【摘要】 我國刑事庭審的人證調(diào)查技術(shù)須置于我國刑事審判的特定的“法空間”中進(jìn)行觀察與研究，由于相關(guān)制度因素缺失與支持條件不足，目前的庭審人證調(diào)查的有效展開受到諸多限制并因此而形成自身特點(diǎn)。調(diào)查方式為控辯詢問而非交叉詢問，并形成調(diào)查被告人與證人的特殊制度安排與操作方法。證據(jù)調(diào)查規(guī)則尤其是禁止誘導(dǎo)性發(fā)問的規(guī)則難以按照交叉詢問制度要求設(shè)置，但也應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)?shù)囊?guī)則限制以維系正當(dāng)性并追求真實(shí)性。隨著配套改革應(yīng)強(qiáng)化人證調(diào)查主線并一以貫之，同時加強(qiáng)法官關(guān)照義務(wù)。審判指揮權(quán)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)集中于審判長。

　　【關(guān)鍵詞】刑事庭審；
證據(jù)調(diào)查；
人證；
交叉詢問；
控辯詢問

　　Several Issues in the Investigation of Oral Testimony at Court Trial

　　Centered on Cross—examination

　　刑事庭審的人證調(diào)查，在我國主要是指對被告人口供、被害人陳述、證人證言以及出庭作證的鑒定人的調(diào)查。[1]由于我國刑事證據(jù)制度的制度構(gòu)建與實(shí)際運(yùn)作仍然具有“人證中心主義”的特點(diǎn)，[2]因此人證調(diào)查是庭審調(diào)查的主要內(nèi)容，其調(diào)查成效可能在相當(dāng)程度上決定案件的實(shí)體處理。過去的庭審調(diào)查方式，以法官職權(quán)調(diào)查為基本特征，1996年刑訴法修改，借鑒對抗制的審判方式，對我國刑事庭審方式做了重要調(diào)整，初步建立了主要通過控辯雙方舉證和辯論質(zhì)證推進(jìn)庭審調(diào)查的證據(jù)調(diào)查方式。不少學(xué)者認(rèn)為在新的庭審格局中，人證調(diào)查的交叉詢問方式已經(jīng)基本確立。然而，如何認(rèn)識我國刑事庭審中的證據(jù)調(diào)查方式，怎樣合理地設(shè)定證據(jù)調(diào)查尤其是人證調(diào)查程序，以及如何科學(xué)設(shè)定符合我國刑事庭審格局與條件的證據(jù)調(diào)查規(guī)則，仍然是一個不清晰而需要探討和進(jìn)一步解決的問題。[3]因此總結(jié)現(xiàn)實(shí)操作經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真思考我國刑事庭審中的證據(jù)調(diào)查制度尤其是人證調(diào)查制度，在獲得清醒認(rèn)識的基礎(chǔ)上謀劃制度的調(diào)整與充實(shí)，是一個十分有意義的研究課題。

　　一、關(guān)于中國刑事庭審證據(jù)調(diào)查的制度環(huán)境與其他支持因素

　　我國刑事庭審的人證調(diào)查本身是一個關(guān)系到如何更有效發(fā)現(xiàn)真實(shí)的司法技術(shù)問題，然而，這種“技術(shù)方法”是在一個特定的“法的空間”中展開，這個特定空間由影響各訴訟主體地位與操作方式的司法制度以及訴訟結(jié)構(gòu)的相關(guān)要素所限定的。任何研究者如果只研究司法的技術(shù)方法而忽略了這個特定的法空間，都將成為不切實(shí)際的烏托邦構(gòu)建或者不著邊際的學(xué)術(shù)空談。那么，影響中國庭審人證調(diào)查技術(shù)方法的制度框架因素和實(shí)際條件限制主要包括哪些？

　　我認(rèn)為，直接影響庭審人證調(diào)查的主要制度因素至少包括以下兩個方面：

　　一是“等腰三角”庭審構(gòu)造的建立�！暗妊�三角”構(gòu)造，是控辯雙方形成相對關(guān)系，法官居于其間，踞于其上的訴訟構(gòu)造。這一構(gòu)造作為抽象的法空間，它形成了庭審中角色定位、主體功能發(fā)揮以及程序展開的基本框架。這一構(gòu)造體現(xiàn)為具象的法空間，即為法官居中掌控而控辯方對席論辯的法庭布局�！暗妊�三角”構(gòu)造，體現(xiàn)了訴訟作為社會沖突解決機(jī)制的本質(zhì){1}，是實(shí)現(xiàn)訴訟公正的基本制度保障。這一構(gòu)造的建立，有賴于兩個基本要素。一是法官的獨(dú)立與中立；
二是控辯的平等。如果控訴方與審判方名為兩方，實(shí)為一體，或在相當(dāng)程度上融為一體，共同對付辯護(hù)一方，那就會消解三角結(jié)構(gòu)，形成一種國家對個人的兩面關(guān)系，訴訟構(gòu)造及其公正性將不復(fù)存在。同時，如果控辯不平等，即訴訟地位不平等，訴訟手段不對等，就只會出現(xiàn)三角形態(tài)與構(gòu)造的畸形而無“等腰”關(guān)系。

　　二是審判“中心論”與庭審實(shí)質(zhì)化的形成。上述“三角構(gòu)造”觀，是由法空間平面布局視角觀察。而由歷時性的程序展開以及由表像與內(nèi)在的所謂“縱深性”方面觀察，則有中心與非中心論，實(shí)質(zhì)性與形式化問題產(chǎn)生。所謂“庭審中心論”問題，是指在偵查、起訴、審判的刑事訴訟過程中，是以審判作為中心的程序，對訴訟結(jié)果產(chǎn)生決定性作用，并通過審判評價審前行為從而對審前程序產(chǎn)生決定性影響，還是分段式展開，不同國家機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)一段程序，機(jī)關(guān)之間形成一種“接力”關(guān)系，而審判成為或者在相當(dāng)程度上成為審前程序國家行為的繼受和認(rèn)可。而庭審實(shí)質(zhì)化，則涉及審判本身的構(gòu)造，是庭審決定還是庭下或庭后決定。具體而言是指庭審活動對判決是否具有決定性作用，以及審理案件的合議庭是否能夠決定案件處置尤其是重大復(fù)雜案件的處置。無論從制度層面還是就實(shí)踐展開分析，應(yīng)當(dāng)說，我國刑事庭審在形成三角構(gòu)造以及發(fā)揮審判對訴訟實(shí)體與程序的重要影響方面已經(jīng)有了長足的進(jìn)步，刑事訴訟中三面關(guān)系的“訴訟構(gòu)造”（而非單純的兩面關(guān)系的行政性構(gòu)造）大致形成，然而，制度仍然處于轉(zhuǎn)型的過程中，“等腰三角”的構(gòu)建，以及“審判中心”及庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)，尚屬待完成的法制任務(wù)。[4]

　　問題的關(guān)鍵，在于中國刑事司法的兩重構(gòu)造以及除此之外的一種輔助性結(jié)構(gòu)。在20世紀(jì)90年代初筆者提出的中國刑事訴訟的兩重構(gòu)造論，可以大致解釋中國刑事訴訟中的基本問題，亦適合于庭審問題分析。這是指在控辯審三面關(guān)系形成的三角構(gòu)造之外，還存在一種由憲法與法律所認(rèn)可和確立的“線型構(gòu)造”，即公、檢、法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的刑事司法結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)本身具有三個基本要素和特征，一是司法的一體化。三機(jī)關(guān)在職責(zé)履行中的配合關(guān)系、共同的培訓(xùn)學(xué)習(xí)、聯(lián)席會議與聯(lián)合發(fā)文、人員的任職互換、一體化的管理方式以及政法委的通盤協(xié)調(diào)，使一體化特征十分明顯。二是國家權(quán)力活躍而被告人相對客體化。因?yàn)檫@一結(jié)構(gòu)以國家刑事司法機(jī)關(guān)為主體，刑事案件及嫌疑人、被告人是被辦理與處理的客體。三是分段式案件管理與刑事司法的接力、繼受關(guān)系。由此形成的水平線結(jié)構(gòu)，使三角構(gòu)造蘊(yùn)含的“司法至上”與“審判中心”難以成立。

　　一重輔助性構(gòu)造是刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督的制度。不同于線型結(jié)構(gòu)中的制約關(guān)系的相互性，這是由檢察機(jī)關(guān)特有職能所產(chǎn)生的單向性監(jiān)督關(guān)系，在這一結(jié)構(gòu)中，不僅辯護(hù)方，且審判機(jī)關(guān)，都屬于其監(jiān)督的客體。雖然監(jiān)督手段有限，但作為法定監(jiān)督機(jī)關(guān)的法律地位、司法人員犯罪追訴包括強(qiáng)制偵查權(quán)，[5]以及檢察長出席審判委員會的制度，足以使等腰三角的構(gòu)造產(chǎn)生有利于控訴方的結(jié)構(gòu)偏斜。

　　此外，法院審決機(jī)制可能在一定程度上使庭審程序虛置。包括法官庭后閱卷，將以閱卷獲得的印象在一定程度上代替法庭心證；
審判委員會議決重大、復(fù)雜案件——這一制度使得不出庭的審委會成員成為處理這些案件的實(shí)質(zhì)意義的法官；
院、庭長的行政領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)對案件處置的干預(yù)，這也是影響庭審實(shí)質(zhì)性的因素。至于目前各種社會因素，尤其是來自有權(quán)部門的干預(yù)，也必然會妨礙庭審實(shí)質(zhì)化。

　　除制度因素外，庭審人證調(diào)查還必須有一定的相關(guān)條件支持，從中國刑事庭審的情況看，相關(guān)支持條件主要涉及以下兩個問題：

　　一是證人出庭。目前證人出庭數(shù)量極少，所謂“交叉詢問”實(shí)際上被虛置。由于中國刑事庭審活動中證人出庭數(shù)量極少，[6]而絕大部分證人證言是以書面形式提供，原始人證不在場，使得以質(zhì)詢自然人為必要內(nèi)容的人證調(diào)查，尤其是交叉詢問無法實(shí)施。導(dǎo)致法庭人證詢問的主要對象不是證人而是被告人（證人不出庭無法質(zhì)詢，而被告不能離場因此只能征詢被告意見）。在目前中國的刑事法庭，被告人不享有沉默權(quán)而證人又可以不出庭，[7]這種堪屬特例的制度設(shè)計(jì)造成了人證調(diào)查與質(zhì)詢以被告人為中心而很難針對證人進(jìn)行這種特殊的情況。

　　二是辯護(hù)人參與。目前辯護(hù)人參與嚴(yán)重不足，因而難以有效踐行現(xiàn)行法設(shè)計(jì)的人證調(diào)查程序。由控辯方實(shí)施的人證調(diào)查，其基本條件是辯護(hù)人參與。因?yàn)楸桓嫒吮旧碜鳛楫?dāng)事人，既不便，往往也不能（因其知識與視野所限）進(jìn)行有效的調(diào)查質(zhì)詢。辯護(hù)人參與才能克服這一局限。而面對強(qiáng)大的國家力量，辯護(hù)人的支持更是平衡訴訟結(jié)構(gòu)的必要設(shè)置。否則，控辯方為主進(jìn)行調(diào)查不可避免地成為控方的控訴獨(dú)角戲。因此，在控辯為主實(shí)施的法庭調(diào)查中，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)是一種必要的設(shè)置，除被告人自己聘請的外，國家應(yīng)當(dāng)為無力聘請者提供律師。如美國的公設(shè)辯護(hù)人（Public Defender）制度。然而，在我國刑事訴訟中，尚未設(shè)立普遍的法律援助制度，有辯護(hù)人參與的庭審不到一半。[8]由于大部分案件沒有辯護(hù)人，使得“交叉詢問”難以有效展開。這類屬于庭審技術(shù)的基礎(chǔ)和外部的問題如果不解決，庭審就不能有效地發(fā)揮其功能。

　　此外，證據(jù)開示制度的建立，也是建立合理有效的人證調(diào)查制度的前提，因?yàn)楸匾�的庭前�?zhǔn)備，包括知悉相關(guān)證據(jù)情況包括庭審中的擬調(diào)查對象在庭前的陳述（供述），才能在法庭上有針對性地進(jìn)行詢問和質(zhì)詢。

　　根據(jù)以上分析，似可得出以下兩點(diǎn)結(jié)論意見：第一，需要改造中國證據(jù)調(diào)查的外部制度因素，同時增強(qiáng)其相關(guān)的支持條件。也許，相對于庭審調(diào)查的程序與技術(shù)，這是更為根本、更為重要的問題。第二，由于制度背景與實(shí)際條件的制約，中國目前刑事庭審的人證調(diào)查難以充分實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng)性與技術(shù)合理性的要求，我們只能在給定條件的限制下，力求“相對合理”地進(jìn)行庭審調(diào)查的制度安排和操作。

　　二、關(guān)于人證調(diào)查方式的性質(zhì)界定——是交叉詢問。還是控辯詢問

　　在1996年刑訴法修改，借鑒對抗制改革我國庭審方式以后，筆者曾經(jīng)專門分析了我國新的人證調(diào)查方式，認(rèn)為這種主要由控訴方與辯護(hù)方調(diào)查詢問的方式與典型的交叉詢問制度雖然存在重大區(qū)別，但由于已經(jīng)形成控辯質(zhì)詢即交叉詢問的基本格局，同時采用了證人由傳喚方詢問再由對方詢問這樣一些交叉詢問制度的技術(shù)方法，因此，可以將這種詢問方式稱為“交叉詢問”，或者說是有中國特色的交叉詢問制度。[9]然而，在學(xué)界不少人已認(rèn)為目前的控辯方人證調(diào)查系交叉詢問的情況下，我認(rèn)為，為了準(zhǔn)確使用概念，防止誤導(dǎo)，將我國目前由控辯方在法庭進(jìn)行人證調(diào)查的方式不加具體限制與界定地稱作交叉詢問并不適當(dāng)。這就如我們雖然借鑒了對抗制審判方式，但如果像某些學(xué)者那樣將目前我國的刑事審判方式稱為對抗制審判方式卻不適當(dāng)，因?yàn)檫@種新的模式缺乏對抗制的一些基本要素，因而只能稱作“借鑒對抗制的審判方式”，即所謂“控辯式審判方式”。同理，我國目前的控辯方進(jìn)行的人證調(diào)查缺乏交叉詢問制度的一些重要特征，因此與其不準(zhǔn)確地將其稱作“交叉詢問”，不如稱作“控辯詢問”。[10]

　　之所以稱作“控辯詢問”，一是因?yàn)檫@與我國新的審判方式相一致。因?yàn)槲覈?996年刑訴法修改后實(shí)行的新的審判方式，打破了法官職權(quán)審理的舊模式，同時也未完全采用對抗制的審判模式，而是實(shí)行了一種制度揉合。這是中國特有的、傳統(tǒng)的制度因素，當(dāng)事人主義因素，以及職權(quán)主義審判因素三大要素揉合{3}。應(yīng)當(dāng)根據(jù)其將法官包攬庭審調(diào)查改變?yōu)橹饕�由控辯方舉證并相互辯論，這種審判方式就是“控辯式審判方式”。而其詢問方式，也相應(yīng)地可以界定為“控辯詢問”。

　　二是因?yàn)樵谖覈�刑事庭審活動中，只是具備控辯輪替詢問的特征，而交叉詢問所需要的前提以及構(gòu)成交叉詢問的基本要素在目前的控辯詢問中并不具備。因其一，調(diào)查主體多元（三以上為多），而非交叉詢問中為了集中爭點(diǎn)，有效對抗只能實(shí)行主體二元（控方與辯方）；
其二，控方證人與辯方證人并無嚴(yán)格區(qū)分，因此也就難以適用建立在區(qū)別控方證人與辯方證人基礎(chǔ)上的交叉詢問輪替規(guī)則以及質(zhì)詢規(guī)則；
其三，詢問方式采用自然敘述與一問一答相結(jié)合的方式，不采用為了嚴(yán)格限制證言提供范圍與內(nèi)容，并便于對方提出異議的單純的一問一答詢問方式；
[11]其四，法官職權(quán)運(yùn)用較為廣泛，補(bǔ)充性調(diào)查詢問以及依職權(quán)嚴(yán)格限制控辯詢問次數(shù)與時間，從而在一定程度上突破了交叉詢問格局；
其五，采用不同類型證據(jù)不同調(diào)查方法的分段式證據(jù)調(diào)查方式，而不是以人證調(diào)查作紅線貫穿庭審，物證、書證等證據(jù)也是通過人證調(diào)查引出（這些特點(diǎn)，下面將作具體分析）。

　　因?yàn)樯鲜鰞煞矫胬碛桑�筆者認(rèn)為，我國目前刑事庭審的原始人證調(diào)查方式應(yīng)當(dāng)稱作“控辯詢問”，而不宜不加限定地稱為“交叉詢問”。

　　三、被告人調(diào)查程序如何設(shè)置

　　被告人如果負(fù)有“如實(shí)陳述”的法律義務(wù)，調(diào)查被告人就會成為刑事庭審最重要的環(huán)節(jié)之一；
被告人如果享有“沉默權(quán)”，但如其放棄沉默權(quán)作證，也存在一個對其進(jìn)行調(diào)查的程序性問題。在我國刑事庭審中，如何設(shè)計(jì)被告人調(diào)查程序，目前存在爭議。

　　按照長期的做法以及現(xiàn)行法的要求，被告人調(diào)查程序是在宣讀完起訴書，宣布開始法庭調(diào)查后進(jìn)行。立法和司法解釋設(shè)計(jì)的證據(jù)調(diào)查程序順序是：被告人調(diào)查——被害人調(diào)查——控方舉證與證據(jù)質(zhì)辯——辯方舉證與證據(jù)質(zhì)辯。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　有的學(xué)者認(rèn)為，為了防止“口供中心主義”并由此形成的非法取供侵犯人權(quán)并制造冤案，應(yīng)當(dāng)改變證據(jù)調(diào)查程序，將被告人調(diào)查放在證據(jù)調(diào)查最后，待調(diào)查完其他證據(jù)以后再調(diào)查被告人。而且被告人詢問（不是訊問），應(yīng)由法官進(jìn)行，取消公訴人訊問被告人的規(guī)定，以彰顯被告人的主體地位。[12]

　　筆者認(rèn)為，將調(diào)查被告人程序后移固然有其積極意義，但還是須有一定的制度配合，在目前沒有確認(rèn)嫌疑人、被告人沉默權(quán)的情況下，無論在庭前還是在庭審中，被告人都是被訊問的對象，都應(yīng)當(dāng)是證據(jù)調(diào)查的客體。因此，只要被告人對偵查人員、檢察人員、審判人員的提問“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的制度規(guī)定不改，[13]訊問被告人作為一項(xiàng)庭審程序就理所當(dāng)然。而且訊問被告人最好在其自然陳述后進(jìn)行，并且放在其他證據(jù)調(diào)查之前。這種先期調(diào)查安排符合這樣一項(xiàng)法理要求，即在作為訴訟主體的角色與作為證據(jù)來源的角色重合并可能產(chǎn)生某些沖突的時候，為了維系證據(jù)信息的相對客觀性，應(yīng)當(dāng)首先演示其作為證據(jù)來源的角色功能，以避免或減少作為訴訟主體時受到的信息干擾。這是指被告人作為訴訟當(dāng)事人要參與全部庭審，不僅要聽取由控、辯雙方提供的各種證據(jù)，而且還可能參與證據(jù)的質(zhì)辯。如果被告人調(diào)查程序前置，他就不致受到庭審中其他證據(jù)信息的影響。試想，如果被告人聽到了不同的證人證言、被害人陳述，也了解了其他證據(jù)情況，出于趨利避害，他就很可能利用這種知情而改變或修飾自己的陳述以獲得有利于自己的訴訟結(jié)果。[14]

　　至于今后如果立法確認(rèn)了嫌疑人、被告人的沉默權(quán)，同時在實(shí)質(zhì)的意義上確立了或基本確立了控辯平等及當(dāng)事人推進(jìn)主義，我們才能重新考慮被告人調(diào)查程序的設(shè)計(jì)。這里有相關(guān)立法例可以斟酌參照，如德國刑事訴訟中有沉默權(quán)制度但實(shí)行職權(quán)審判，根據(jù)該國刑事訴訟法第243條，檢察官宣讀起訴要旨后，法官告知被告人，可以自行決定對公訴作答辯還是對案情不予陳述。被告人愿作答辯時，在允許并給予被告人辯解機(jī)會的前提下法官對其進(jìn)行詢問。而后進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，重點(diǎn)是對證人與鑒定人的詢問。可見在被告人放棄沉默權(quán)的情況下德國式的職權(quán)主義訴訟仍然對被告人先行調(diào)查。

　　我國臺灣地區(qū)曾經(jīng)對這一問題進(jìn)行討論。一種觀點(diǎn)是以貫徹?zé)o罪推定原則為由，要求將訊問被告程序置于證據(jù)調(diào)查之后。對此有的學(xué)者持異議。林鈺雄先生質(zhì)疑道，“被告得于事物訊問之際選擇緘默或陳述，被告如何選擇，如何答辯（全部自白、主張正當(dāng)防衛(wèi)、全部否認(rèn)并提出不在場證明等），對于后來調(diào)查證據(jù)之方向，影響重大，又何必顛倒順序？并且，確保被告于聽完所有證詞、證據(jù)之后，再行挑選其是否陳述以及如何答辯，是否有助于真實(shí)發(fā)現(xiàn)？”{3}（p．303）但2003年臺灣“修法”，伴隨其當(dāng)事人主義方向的改革，于其“刑事訴訟法”第288條增訂第3項(xiàng)，要求審判長就被告被訴事實(shí)為詢問者，原則上應(yīng)于調(diào)查證據(jù)程序之最后實(shí)行之。理由是“為避免法官于調(diào)查證據(jù)之始，即對被告形成先入為主之偏見，且助于導(dǎo)正偵審實(shí)務(wù)過度偏重被告自白之傾向，并于理念上符合無罪推定原則。”[15]

　　如果我國刑事訴訟法確認(rèn)被告的沉默權(quán)，那么，可以考慮采取更為靈活的做法——可以借鑒臺灣地區(qū)的做法，審判長訊問被告，原則上安排在調(diào)查其他證據(jù)之后。而控辯雙方對被告的訊問，除非征得其同意才能進(jìn)行，其位置由控辯雙方根據(jù)其組織攻擊防御的需要安排。而在控辯雙方詢問和交叉詢問被告后，審判長也可以根據(jù)情況即時提問。因?yàn)橛袝r因前面控辯詢問的鋪墊，審判長隨之詢問更有利于查清事實(shí)。

　　四、詢問證人的程序與方法

　�。ㄒ唬┹喬嬉�(guī)則�？剞q方調(diào)查人證，應(yīng)當(dāng)確定一定的順序與規(guī)則。交叉詢問的一般輪替順序?yàn)椋骸?．直接詢問，由傳喚證人的當(dāng)事人一方實(shí)施；
2．對方當(dāng)事人的交叉詢問；
3．再次直接詢問；
4．再次交叉詢問�！眥4}（p．10）而且一般賦予證據(jù)傳喚方有終結(jié)詢問的權(quán)利。這樣的詢問順序包括發(fā)問的先后與輪替的方式，在我國刑事庭審中調(diào)查控辯雙方提出的證人時，原則上也應(yīng)當(dāng)遵循。但考慮到我國刑事庭審的特定方式，應(yīng)當(dāng)注意在以下幾點(diǎn)上與對抗制庭審形成區(qū)別：其一，為訴訟經(jīng)濟(jì)，同時也考慮到詢問主體的多元，可以要求對每一被告人、證人和鑒定人原則上進(jìn)行一輪詢問，即每一詢問人發(fā)問一次。但對爭議較大且陳述內(nèi)容十分重要的案件，允許控辯方再次發(fā)問。其二，與徹底的對抗制審判不同，我國法院承擔(dān)查明案件事實(shí)真相即實(shí)質(zhì)真實(shí)的責(zé)任，因此，較之典型的對抗制，法官應(yīng)當(dāng)更多的運(yùn)用職權(quán)去查清案情，這就需要法官進(jìn)行必要的補(bǔ)充性人證調(diào)查——在控辯雙方詢問完畢后，法官對需要進(jìn)一步查清的問題進(jìn)行補(bǔ)充詢問。這就是在借鑒對抗制的同時保留了法官職權(quán)作用。其三，由于對抗制因素較弱，證人的控辯屬性不被強(qiáng)調(diào)，庭審調(diào)查著重于查明真相，因此原則上不要求由傳喚方終結(jié)詢問。法官在庭審中把握證人已經(jīng)說明問題即可終結(jié)對該證人的詢問；
如果仍需要進(jìn)一步澄清，法官可以直接詢問證人。

　�。ǘ�）調(diào)查范圍。交叉詢問是以直接詢問（主詢問）與反對詢問（交叉詢問）構(gòu)成，其前提是詢問主體的控辯二元制。其中辯護(hù)一方是由辯護(hù)律師代表，被告人如果有問題，通常是通過辯護(hù)律師提出，因?yàn)檗q護(hù)律師能夠維護(hù)他的利益，同時又具有專業(yè)水準(zhǔn)，可以避免非專業(yè)人士的介入妨礙交叉詢問實(shí)現(xiàn)效能。這種由此而產(chǎn)生一系列的詢問規(guī)則，如反對詢問必須在直接詢問的范圍內(nèi)進(jìn)行，即“反對詢問的范圍則局限在直接詢問所提及的事項(xiàng)與影響證人可信度的事項(xiàng)”，除非法官特準(zhǔn)超越直接詢問范圍{5}（p．30）。如果突破二元主體制，出現(xiàn)多（三以上）調(diào)查主體參與，爭點(diǎn)就可能分散，交叉詢問的有關(guān)規(guī)則也就難以維系。

　　然而，在我國刑事庭審構(gòu)架中，人證調(diào)查是多主體參與而非二元制。除檢察官和辯護(hù)律師以外（如果有辯護(hù)律師），被告人經(jīng)審判長許可，有權(quán)對證人發(fā)問。同時，被害人本人及其代理律師也享有同樣的發(fā)問權(quán)利。這種多詢問主體的設(shè)置，打破了交叉詢問的二元制格局。

　　認(rèn)識調(diào)查多元化，首先我們要回答其存在的合理性問題。應(yīng)當(dāng)說，這種多元調(diào)查制度與我國借鑒而非照搬當(dāng)事人主義（對抗制）的混合型庭審模式相適應(yīng)，與我們對于訴訟主體設(shè)置制度的改革相協(xié)調(diào)。

　　所謂“借鑒當(dāng)事人主義”，在庭審制度改革上面，我們主要是借鑒了它注意發(fā)揮控辯雙方的作用，并由此促進(jìn)法官中立的精神及其相應(yīng)的控辯舉證的技術(shù)架構(gòu)，但對它那種依靠“對抗”來推進(jìn)訴訟、發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的本質(zhì)特征及其相關(guān)的規(guī)則設(shè)定，我們實(shí)際上在相當(dāng)程度上拒絕采納。這就形成刑事庭審中的人證調(diào)查“和合性較強(qiáng)而對抗性較弱”{6}。因此，有時法庭證據(jù)調(diào)查采用的是接近于“討論式”的調(diào)查方式，而非針鋒相對、唇槍舌劍的言詞交鋒。

　　而從具體理由分析，由于質(zhì)詢反對自己的證人，應(yīng)當(dāng)是被告人的一項(xiàng)法定權(quán)利，不過對抗制下出于技術(shù)的考慮將其委托給辯護(hù)人行使。但在我國刑事法庭，一般被告人并不享有法定律師辯護(hù)權(quán)，常常需要自己直接來行使質(zhì)證權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)將這種權(quán)利在法律上確定下來。在有律師的情況下，他可以委托律師行使這種權(quán)利，但也可以自己直接行使。而就被害人被法律確定為訴訟當(dāng)事人，而當(dāng)事人是與案件處理有利害關(guān)系同時在案件中享有主要的權(quán)利義務(wù)的訴訟參與人，因此被害人作為控訴方的一種訴訟當(dāng)事人，與作為辯護(hù)方的訴訟當(dāng)事人即被告人一樣，當(dāng)然地享有法庭調(diào)查權(quán)，包括證人詢問乃至質(zhì)詢權(quán)。

　　在明確合理性與必要性的前提下，需要進(jìn)一步考慮多元調(diào)查制度下，如何設(shè)置詢問范圍與內(nèi)容的規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)爭議點(diǎn)的清晰與相對集中。

　　為了合理選擇設(shè)置程序制度，這里擬出兩種方案供考慮。一種方案是原則上適用交叉詢問的詢問范圍界定規(guī)則。即主詢問應(yīng)當(dāng)圍繞公訴事實(shí)（或自訴事實(shí)），而反對詢問原則上限制在主詢問針對的事實(shí)包括相關(guān)事實(shí)以及證人的可靠性上。如果超越主詢問涉及的事實(shí)范圍，對方可以提出反對，此時由法官判斷詢問內(nèi)容的相關(guān)性與必要性，并做出準(zhǔn)予詢問（回答）或禁止詢問（回答）的決定。這里的程序設(shè)計(jì)與對抗制略有區(qū)別的是，反對詢問方超越詢問范圍，不需經(jīng)法官事先批準(zhǔn)，只是允許對方提出異議從而啟動法官判斷和決定的程序，使得反對詢問更為靈活。

　　此種方案的可行性在于，多數(shù)情況下，庭審調(diào)查仍然形成控辯雙方調(diào)查詢問的二元格局。即沒有被害人及其代理律師的訴訟參與，庭審調(diào)查實(shí)際上仍然是在控訴一方（公訴案件是檢察官）和辯護(hù)一方（有律師參與時為辯護(hù)律師，而被告人很少參與調(diào)查；
沒有律師時為被告本人代表辯護(hù)一方）參與調(diào)查詢問的情況下展開，因此，如果原則上采用交叉詢問的內(nèi)容限制規(guī)則，大體上是可行的，尤其在控辯雙方二元調(diào)查制基本維持的情況下。這種做法的積極意義在于爭點(diǎn)比較清晰集中。

　　另一種方案，是不要求嚴(yán)格限制詢問范圍，即反對詢問可以超出主詢問所涉及的問題范圍，僅提出一個要求：即證據(jù)調(diào)查與案件事實(shí)（包括犯罪構(gòu)成要件事實(shí)以及量刑事實(shí)）的相關(guān)性——相關(guān)問題可以提出，無關(guān)問題則應(yīng)禁止，而不受先期提出的問題范圍限制。這實(shí)際上是目前我國刑事庭審的處理方式。采取這一方案的理由，一是比較符合主體多元的證據(jù)調(diào)查。因?yàn)槎喾街黧w從不同角度提出問題，未按“主詢問”、“反對詢問”的關(guān)系設(shè)置，也就不應(yīng)受這種兩元調(diào)查制的限制；
二是普通的被害人、被告人在技術(shù)上難以嚴(yán)格遵循前述詢問范圍的技術(shù)性規(guī)則，詢問范圍限制過嚴(yán)并不具有可操作性；
三是我國刑事庭審將定罪調(diào)查與量刑調(diào)查統(tǒng)一于一個程序，控辯方可能有不同的關(guān)注點(diǎn)——在控方著力于定罪證明時，辯方可能主要考慮量刑情節(jié)，因此，不同人證調(diào)查主體關(guān)注不同的事實(shí)問題是合理而必要的。

　　鑒于目前的多元調(diào)查格局以及庭審展開的對抗因素較少、技術(shù)性較弱等因素，筆者傾向于采用第二種方案。

　�。ㄈ�）詢問方式。典型的交叉詢問的詢問方式是一問一答式，從而便于控方或辯方律師嚴(yán)格控制回答范圍，防止偏離調(diào)查主線，防止出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)幕卮稹?/p>

　　大陸法系的法官首先讓證人作敘述性陳述，并僅在此時才開始向他們提問；
只有在法官完成了最為廣泛的審查之后，當(dāng)事人才獲準(zhǔn)向證人提問。即便是那些后來轉(zhuǎn)而實(shí)行由當(dāng)事人控制對證人的詢問的少數(shù)國家，也仍包容著這一另類的技術(shù)，即不得打斷證人的陳述�！�…與英美設(shè)計(jì)的主詢問和交叉詢問相比，這種證明模式明顯讓證人更為自由化地?cái)⑹銎渌�知，解釋其所想�?br>證人證言原本就有的連續(xù)性得以很好地保全�！�…自由的證人陳述也有其證據(jù)性缺陷。在當(dāng)事人一方由其律師在其對手戒備的目光下通過一系列斷續(xù)的問題引出證人證言的地方．證言的內(nèi)容能夠得到密切的監(jiān)控，對問題的回答也可以被預(yù)測。但自由式的證人陳述則使得這種預(yù)測變得更加困難——甚至變得不可能。這種困境意味著在大陸法系的審判中，對證言的異議通常只能在事后提出——這就是說，只能在有暇疵的信息已影響到了事實(shí)認(rèn)定者之后再提出{7}（p．129—130）。

　　然而，這樣做有時會顯得過于技術(shù)性和刻意安排的人為化，可能產(chǎn)生律師引導(dǎo)證人，損害證言客觀性的效果。應(yīng)當(dāng)說自然完整的陳述與一問一答各有利弊，應(yīng)當(dāng)配合使用。麥考密克教授稱：“如果證人記憶力不錯，性格活潑開朗，也不愛說廢話，那么他自發(fā)的陳述自己親身經(jīng)歷的事件，會令人格外感興趣、印象也特別深刻。自由陳述性證言允許證人施展他的誠實(shí)和智慧來完成對陪審團(tuán)的‘表演’�？茖W(xué)實(shí)驗(yàn)表明，自發(fā)性陳述更準(zhǔn)確，因?yàn)樗�較少受他人暗示的影響�！钡�在另一方面，一問一答式的“具體的詢問”有時更為可取�！耙�?yàn)檫@種詢問可以確保證人有條不紊地提供復(fù)雜的證言，可以幫助緊張的證人順利完成作證，還可以用直觀的方法補(bǔ)充和修正證人證言，此外，還能防止證人的證言冗長乏味、不著邊際�！眥4}（p．14）

　　在我國刑事訴訟中，為兼顧證言的真實(shí)性以及相關(guān)性，應(yīng)當(dāng)要求證人首先應(yīng)當(dāng)對案件有關(guān)的問題作自然陳述，然后根據(jù)詢問人提問回答具體問題。[16]同時允許詢問人在證人敘述事實(shí)或用詞不清楚時，忽略了某些重要情節(jié)時，以及偏離需證明的問題時，打斷證人的作證，提醒其做出必要的說明或回到相關(guān)問題上來。

　　五、訴訟異議與證據(jù)調(diào)查規(guī)則

　　控、辯方基于不同立場、出于不同訴訟需要，由不同角度詢問證人，都希望達(dá)到預(yù)期的詢問效果，為此難免使用各種方法與手段。為了防止采用不適當(dāng)?shù)恼{(diào)查方法，損害證據(jù)調(diào)查的客觀性以及被調(diào)查人的權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)定證據(jù)調(diào)查規(guī)則，同時通過訴訟異議制度適用這些規(guī)則，保證庭審調(diào)查的正常進(jìn)行。

　　庭審實(shí)踐中，最重要，也是最難以把握的規(guī)則是禁止誘導(dǎo)性詢問規(guī)則。處理這個問題的困難在于，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　無論是控方還是辯方，其人證調(diào)查都必然地帶有一定的傾向性，都有一定的目的預(yù)設(shè)并由此而產(chǎn)生特定的回答預(yù)期。因其為控辯訴訟對抗制度本身的產(chǎn)物而有其合理性。然而這種傾向性一旦表露為帶有明顯暗示性的問題，就可能觸犯規(guī)則而被禁止。因此訴訟律師總要在詢問的有效性與問題的中立性（非誘導(dǎo)性）之間進(jìn)行權(quán)衡，盡量提出帶有某種傾向的“有效”的問題，但又不致觸犯規(guī)則而被禁止。當(dāng)然，這首先是一個規(guī)則設(shè)定問題，在各種含有傾向性的問題中，哪些應(yīng)當(dāng)作為法律規(guī)制的“誘導(dǎo)性問題”。

　　誘導(dǎo)性問題，“是指暗含詢問者想要的答案的問題”。“關(guān)鍵在于一個普通證人是否能夠產(chǎn)生詢問者想要得到某種答案而非另一種的印象。”{4}（p．5）誘導(dǎo)性問題的確定有形式的標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。形式標(biāo)準(zhǔn)是看所問問題中是否直接含有答案，如“被告是否穿了件藍(lán)色的西裝？”，后者則是根據(jù)問題的話語構(gòu)造與詢問背景，可以辨出詢問者希望的回答。例如當(dāng)詢問者描述了事實(shí)可能發(fā)生的具體情況后問，這件事是否發(fā)生了，自然的推論就是提問人希望得到一個肯定的回答。根據(jù)筆者的調(diào)查與體驗(yàn)，在目前我國的刑事法庭的直接人證調(diào)查中，雖然控辯方經(jīng)常在法庭上就對方的問題以誘導(dǎo)性詢問為由提出反對，但無論是檢察官還是辯護(hù)律師，抑或?qū)徟蟹ü�，都沒有真正弄清誘導(dǎo)性問題與非誘導(dǎo)性問題的界限。這說明我們雖然借鑒了對抗制，但在其所含技術(shù)方法方面仍然缺乏必要的訓(xùn)練。這需要學(xué)習(xí)、研究與培訓(xùn)。這涉及誘導(dǎo)性問題的定義及其理解與界定，國外已經(jīng)有大量的資料和成熟的研究成果，因此不是本文所要著重研究的問題。針對中國的刑事庭審，這里主要研究中國刑事庭審中禁止誘導(dǎo)性問題的規(guī)則設(shè)定問題。一個比較突出的問題，是中國刑事庭審中是否要確立對抗制審判中禁止對本方證人的誘導(dǎo)詢問而允許對反對證人進(jìn)行誘導(dǎo)詢問的規(guī)則。

　　禁止直接詢問中的誘導(dǎo)詢問，允許交叉詢問中的誘導(dǎo)詢問，這是對抗制條件下禁止誘導(dǎo)詢問規(guī)則的一項(xiàng)基本要求。[17]確立這一規(guī)則的理由是本方證人因觀點(diǎn)乃至立場的一致性容易受到誘導(dǎo)，而對方證人因其反對關(guān)系不會接受誘導(dǎo)。但問題在于中國的刑事審判不是完全按照對抗制模式來設(shè)計(jì)的，它自身的一些特點(diǎn)不容忽略：一是檢察官有超越一方當(dāng)事人的客觀義務(wù)與保證法律事實(shí)的監(jiān)督職責(zé)，因此檢察官在起訴時提交法院的證明名單上所列證人，應(yīng)當(dāng)屬于案件證人，而不一定就是控方證人；
二是由于受刑訴法第38條、刑法第306條禁止辯護(hù)人威脅、引誘證人改變證言等法律條款的嚴(yán)格約束，由于控訴方很容易發(fā)動對自己的訴訟對手——辯護(hù)律師的刑事追究所形成的壓力，中國辯護(hù)律師在確立“辯護(hù)證人”方面受到很大的限制，有些證人雖然經(jīng)辯護(hù)人要求并經(jīng)法院傳召出庭，但不一定證詞有利于辯護(hù)方；
三是受到傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)因素的影響，中國刑事法庭證人立場常常不夠確定，辯護(hù)證人可能轉(zhuǎn)變?yōu)榭卦V證人，反之亦同。[18]因此，筆者在我國庭審制度改革之初就分析指出，具有我國特色的交叉詢問，具有“對抗性不足，‘和合性’較強(qiáng)”的特點(diǎn)，體現(xiàn)在證人作證制度上有時出現(xiàn)證人的控辯性質(zhì)“合而不分”，而交叉詢問則有時表現(xiàn)得“和而不爭”{6}。在這種情況下，貫徹嚴(yán)格區(qū)分本方證人與對方證人的詢問規(guī)則有操作上的困難，因此筆者認(rèn)為，目前在中國的刑事審判中，可以做出對任何原始人證，都“禁止提出誘導(dǎo)性問題”的原則規(guī)定，而不具體區(qū)別本方證人與對方證人。但同時可以采取區(qū)別情況予以處理的方法。這里也有兩個方案供選擇：

　　一是規(guī)定一個“但書”，即部分借鑒《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》611條（c）項(xiàng)的規(guī)定，“但是對于明確表現(xiàn)出對立性的當(dāng)事人與證人，可以使用誘導(dǎo)性問題進(jìn)行詢問�！边@一規(guī)定，可以增強(qiáng)詢問的有效性，同時又不致產(chǎn)生以誘導(dǎo)扭曲陳述內(nèi)容的效果。

　　二是在規(guī)定禁止誘導(dǎo)詢問的條款下，法律與司法解釋不作“但書”的規(guī)定，而是要求在實(shí)踐中區(qū)別證人的大致性質(zhì)。法官掌握庭審時注意這樣一個原則，就是對控辯一方自己提出的證人在誘導(dǎo)詢問上限制嚴(yán)一些，對反對方的證人限制寬一些，也就是把英美的規(guī)則借用一下，但是不完全套用，而是根據(jù)中國的實(shí)際情況，對誘導(dǎo)詢問掌握寬一些，處理靈活一些。

　　筆者認(rèn)為兩種辦法都屬于相對合理也比較可行的辦法，但傾向于前一種辦法，即做出但書的規(guī)定，以使司法實(shí)踐便于遵循。

　　也是基于上述證人有時“和而不分”的理由，以及目前庭審中證人比較容易改變立場的規(guī)律，同時考慮到國際上對交叉詢問規(guī)則的改革，[19]在中國刑事訴訟中，也不適用“禁止質(zhì)疑本方證人”的詢問規(guī)則。

　　除以上規(guī)則以外，在人證調(diào)查中還應(yīng)當(dāng)確立禁止侮辱人格、禁止威嚇、禁止語意不明或重復(fù)性問題、禁止要求證人提出意見或評論等。[20]

　　六、庭審安排與訴訟指揮

　�。ㄒ唬┩�審安排：人證中心，或分段式證據(jù)調(diào)查。對抗制審判是以人證調(diào)查一以貫之，即以交叉詢問作為整個庭審的證據(jù)調(diào)查方式。對于人證采用交叉詢問，而對于物證書證，因其必須通過人來持有、搜集以及保管，因此物證調(diào)查也通過對持有、搜集、保管人的交叉詢問來展開。所以人證調(diào)查作為一條紅線貫穿庭審，交叉詢問可以適用于全部證據(jù)調(diào)查。但是中國目前的情況下不同，由于沒有確立傳聞證據(jù)規(guī)則，不僅人證還可能以書面形式提交法庭，而使得交叉詢問（或控辯詢問）難以貫徹，而且物證、書證、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)檢查筆錄均為獨(dú)立證據(jù)形式，說明其搜集情況可以用搜查筆錄、提取筆錄等書面形式的證據(jù)材料，即以書證實(shí)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)材料與案件的銜接。這就形成分段式證據(jù)調(diào)查，即訊問被告、被害人陳述、證人證言調(diào)查、物證書證出示、勘驗(yàn)檢查筆錄、鑒定結(jié)論、視聽資料出示均可能成為相對獨(dú)立的證據(jù)調(diào)查階段。[21]

　　承認(rèn)證據(jù)形式的多樣態(tài)并形成的分段式證據(jù)調(diào)查具有現(xiàn)實(shí)的合理性，但也應(yīng)當(dāng)注意謀劃其改革。在中國刑事證據(jù)與刑事訴訟制度中，應(yīng)當(dāng)建立最低限度的傳聞證據(jù)規(guī)則或直接言詞原則，因?yàn)檫@是保障證言可靠性與程序正當(dāng)性的底線性要求，對此，應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)成為共識。[22]因此，隨著傳聞規(guī)則及證據(jù)形式調(diào)整[23]等配套制度的建立，我們應(yīng)當(dāng)逐步建立以人證調(diào)查為中心的法庭調(diào)查方式。即對書證、物證調(diào)查，首先應(yīng)由制作人、提取人、保管人證明其來源，然后才進(jìn)行物證、書證本身的展示與質(zhì)證；
勘驗(yàn)、檢查筆錄調(diào)查，則由檢察官宣讀改變?yōu)榭彬?yàn)、檢查人員出庭作證陳述筆錄概要并接受質(zhì)證。這樣，即可形成人證調(diào)查為主線一以貫之的證據(jù)調(diào)查方式。當(dāng)然，這樣做可能增大訴訟成本，因此會影響近期的可行性，但為了維系底線的程序正當(dāng)性要求，可以設(shè)定一個最低限度標(biāo)準(zhǔn)——書證、物證、筆錄、結(jié)論等證據(jù)，凡是證據(jù)可靠性及證據(jù)來源有爭議的，除無法出庭的以外，均應(yīng)由有關(guān)的制作、搜集、保管人出庭作證并對其進(jìn)行質(zhì)證。為此，刑訴法或最高法院司法解釋應(yīng)當(dāng)就此做出明確的規(guī)定。

　�。ǘ�）法官在庭審人證調(diào)查中的責(zé)任。在我國刑事訴訟中，法院承擔(dān)查明案件事實(shí)真相，正確適用法律做出裁判的責(zé)任，這可以稱作法院的查明義務(wù)（亦即“澄清義務(wù)”）。為此，法院應(yīng)當(dāng)從事兩個方面的工作，即完成兩個方面的義務(wù)性要求。一是在必要時應(yīng)當(dāng)運(yùn)用職權(quán)查明案件事實(shí)。包括在控辯方調(diào)查后，對證人和其他人證進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查。二是通過維護(hù)控辯平等武裝的格局和條件以防止證據(jù)調(diào)查的偏斜，由于在我國刑事審判中多數(shù)案件沒有辯護(hù)人，因此證據(jù)調(diào)查程序容易形成控訴權(quán)獨(dú)大，使證據(jù)調(diào)查過程成為檢察官單方的立證過程。這就使查明事實(shí)真相的義務(wù)與法官的所謂“關(guān)照（照料）義務(wù)”聯(lián)系起來。即如臺灣林鈺雄先生所言：

　　對于一般能力、資力的被告而言，若無配套的保護(hù)措施，以詰問為主軸之法庭活動，恐怕是弊多于利！被告通常欠缺詰問證人、鑒定人所必備之法律知識與法庭技巧，因此面對出庭檢察官之凌厲攻勢，被告若無辯護(hù)人之輔助或其辯護(hù)人特別無能者，等于是“人為刀俎，我為魚肉”，區(qū)居下風(fēng)。法官角色如何調(diào)整，影響詰問是否導(dǎo)致淪為弱肉強(qiáng)食的殺戮戰(zhàn)場，其中，法官能否善盡其訴訟上的照料義務(wù)，更是關(guān)鍵所在{3}（p，284）。

　　我國社會中公權(quán)強(qiáng)大既為歷史傳統(tǒng)，又是現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)，而在刑事訴訟中，偵查權(quán)的強(qiáng)大和檢察官的特殊地位，使訴訟結(jié)構(gòu)不平衡，這也是較為明顯的情況。這就需要法官常常履行其“關(guān)照義務(wù)”，而對訴訟中較弱一方進(jìn)行必要的訴訟“關(guān)照”，尤其是在沒有辯護(hù)人或者辯護(hù)人很弱的情況下。這種關(guān)照主要包括，其一，提示與解釋。就案件中關(guān)系罪與非罪等問題的重要的事實(shí)情節(jié)的供述、陳述以及其他證據(jù)的提出和質(zhì)證向被告方作必要的提示與提醒。其二，注意給予被告人辯論質(zhì)證的機(jī)會，使其能夠有效表達(dá)辯護(hù)意見；
其三，除非事實(shí)已經(jīng)十分清楚而確無必要，否則應(yīng)當(dāng)同意被告人要求與其他被告及被害人、證人對質(zhì)的機(jī)會，同意其要求鑒定人出庭作證并進(jìn)行質(zhì)詢的申請。其四，對于被告人申請調(diào)取的證據(jù)，包括重新鑒定，通過審查如有合理性，應(yīng)當(dāng)滿足其要求。應(yīng)當(dāng)說，總的看，我國刑事訴訟中法官還缺乏“關(guān)照”意識，有的認(rèn)為控辯式訴訟就是讓控辯雙方質(zhì)證辯論，不需法官多加干預(yù)。有的甚至擔(dān)心檢察官指責(zé)其“幫助被告”，“立場不對”。而對辯方提出的要求證人、鑒定人出庭，要求重新鑒定，要求調(diào)取某些物證書證等訴訟要求，法官較少滿足。雖然這與辯護(hù)方有時提出這類要求只是一種辯護(hù)策略而不是真正出于查清案情的目的有關(guān)，但在審判實(shí)踐中，時常對比較合理的要求也不滿足，[24]法院的訴訟關(guān)照責(zé)任意識缺乏，是當(dāng)前刑事審判改革中應(yīng)當(dāng)注意的一個問題。

　�。ㄈ�）訴訟指揮權(quán)的行使方式及合議庭的內(nèi)部關(guān)系。在庭審中掌握控制庭審的進(jìn)行并決定控辯雙方在庭審中提出的訴訟請求的權(quán)力，是法庭的訴訟指揮權(quán)。在我國刑事審判中，除適用簡易程序的案件外，合議庭是法定審判組織，因此訴訟指揮權(quán)屬于合議庭。然而，庭審的推進(jìn)，證據(jù)調(diào)查的安排，程序問題的處理，反對意見的提出，均需即時決定，事事合議，損害訴訟效率，顯然沒有必要。而且在法庭上法官總是“交頭接耳”似乎也顯得不嚴(yán)肅。如果是由陪審員與法官組成的法庭，陪審員對程序問題不熟悉，更難以進(jìn)行有效的“合議”。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)借鑒有合議庭制度的德國等國的做法，確定訴訟指揮權(quán)的行使主體，明確審判長與合議庭的關(guān)系。根據(jù)德國刑事訴訟法第238條第1項(xiàng)，審判程序及證據(jù)調(diào)查，原則上由審理法院的審判長指揮。只有個別對于訴訟程序制度有特別重要意義，且需形成正式文件的決定才應(yīng)由法官合議處理{8}（p．395）。日本刑事訴訟法第294條則明確規(guī)定：“在公審期日的訴訟指揮，由審判長進(jìn)行�！痹谖覈�刑事庭審中，應(yīng)當(dāng)明確訴訟指揮權(quán)原則上由審判長行使，但涉及審判制度與程序的重大問題，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合議，以合議庭的名義做出決定。這樣有利于保障訴訟的效率，維護(hù)審判權(quán)的集中性與權(quán)威，同時也考慮到重大問題合議的必要性。所謂“重大問題”，我認(rèn)為主要是影響訴訟基本權(quán)利的問題。例如，控辯一方要求調(diào)取重要證據(jù)，而且附了相關(guān)理由，是否調(diào)取，就應(yīng)由合議庭研究決定。

　　【作者簡介】

　　龍宗智，四川大學(xué)985平臺首席科學(xué)家，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)研究所所長。

　　【注釋】

　　[1]在我國刑事庭審中，鑒定結(jié)論的宣讀以及鑒定人出庭作證，通常作為舉證過程的一個階段，而與證人證言調(diào)查分開，鑒定結(jié)論采取宣讀方式舉證，一般觀念上未將其視為人證調(diào)查，即如書證和勘驗(yàn)、檢查筆錄雖然由人制作，但舉證時作為區(qū)別于人證的文書類證據(jù)。但如鑒定人出庭，則可作為人證調(diào)查，準(zhǔn)用人證調(diào)查的要求。

　　[2]所謂“人證中心主義”，是指人證對于多數(shù)案件的定罪量刑起著決定性的作用。這與我國十分重視口供的證據(jù)制度（未確立沉默權(quán)就是為了獲取口供），以及物證、科技證據(jù)調(diào)取能力不足有關(guān)。當(dāng)然，這種情況正在逐步轉(zhuǎn)變，但應(yīng)當(dāng)說目前的證據(jù)制度及其實(shí)務(wù)操作仍然沒有改變“人證中心”的特點(diǎn)。

　　[3]十年來我們一直是根據(jù)刑訴法關(guān)于法庭審判的簡略條款，以及最高法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法的司法解釋中關(guān)于庭審的簡略規(guī)定來操作庭審。這些規(guī)定亟需調(diào)整、充實(shí)與完善。

　　[4]“等腰三角”為訴訟構(gòu)造三面關(guān)系的形象表述，其公理性毋庸論證。庭審實(shí)質(zhì)化也是不證自明的論題，因?yàn)樗�是審判程序獲得其意義以及審判活動實(shí)現(xiàn)其公正與效率的基本要求。但“審判中心”則略需說明，這只是指審判活動能夠真正決定訴訟的命運(yùn)，即可以肯定也可以否定控訴，以及審判評價能夠?qū)�審前行為產(chǎn)生決定性影響（例如否定非法證據(jù)必然規(guī)范審前取證行為）。而并不是否定偵查取證對于定罪的決定性作用以及公訴的重要功能。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在這個意義上的“審判中心論”，應(yīng)當(dāng)說是“等腰三角”訴訟結(jié)構(gòu)的功能性特征。也與庭審實(shí)質(zhì)化相互印證與相互支持。

　　[5]為保證司法獨(dú)立與權(quán)威，對法官的彈劾包括刑事追訴應(yīng)當(dāng)有特殊的程序，如建立由法官、檢察官、職業(yè)律師和陪審員以及民眾代表參加的法官懲戒委員會。法官行為構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)被偵查和逮捕，但是，即如學(xué)者所言，不是通過特別的組織與程序，而是“讓警察和檢察官處理對法官的刑事指控，”其后果是“可能造成對司法獨(dú)立的嚴(yán)重侵犯�！�。（引自（美）愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗等著，陳衛(wèi)東等譯：《美國刑事法院訴訟程序》，中國人民大學(xué)出版社2002年1月出版，第198頁，但在我國，法官和普通人一樣受到刑事追訴，并無保護(hù)法官的特殊追究程序。

　　[6]如依據(jù)順德區(qū)法院《關(guān)于刑事審判程序中開展交叉詢問的調(diào)研報(bào)告》，在順德區(qū)法院2005年審結(jié)的I，920件以及隨機(jī)抽取2006年審結(jié)的100件，共計(jì)2，020件刑事案件來看，有證人作證的近90%，共有證人證言近4，000份，有證人出庭作證可以開展交叉詢問調(diào)查的案件共15件24人，分別占案件數(shù)的0．7%和證人證言比例的O．6%。引自“百名專家法官檢察官模擬審判探索刑事庭審改革”一文，載2007年12月21日《法制日報(bào)》。

　　[7]因?yàn)椴怀鐾ゲ怀袚?dān)任何法律上的責(zé)任，而且根據(jù)刑事訴訟法第157條對未到庭證人的證言應(yīng)當(dāng)庭宣讀的規(guī)定，書面證言完全可以替代證人出庭。

　　[8]據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全國有刑事辯護(hù)律師出庭的刑事案件大約只占總數(shù)的30%左右，這個數(shù)字各地高低有所不同。引自“高風(fēng)險致使辯護(hù)率低刑事辯護(hù)律師面臨六難題”一文，載2008年1月6日《法制日報(bào)》。

　　[9]筆者的解釋是“我國刑事庭審中直接人證的調(diào)查，雖然因?yàn)槿狈δ承┮蛩�，不能稱作典型的、嚴(yán)格意義上的交叉詢問，但仍然可以從廣義上界定為一種交叉詢問，而且這種交叉詢問，在直接人證調(diào)查中是一種重要的甚至基本的方式。因?yàn)槠湟唬�根�?jù)我國刑訴法的規(guī)定和立法精神，刑事庭審，由控辯雙方向法庭舉證，因雙方立場相對，體現(xiàn)在直接人證調(diào)查上，只能采用具有抗辯式特點(diǎn)的詢問式，即正面詢問與反詢問相結(jié)合的詢問，這就納入交叉詢問的基本模式；
其二，立法和司法解釋中對詢問順序和詢問方式的規(guī)定，體現(xiàn)了一些交叉詢問在技術(shù)方法上的重要特征。即發(fā)問以控辯雙方為主進(jìn)行，首先由傳喚證人的一方詢問，然后由訴訟對方詢問。這種調(diào)查主體的多元性和詢問內(nèi)容及方法上一定程度的抗辯性，使得這種人證調(diào)查具有了交叉詢問的基本的外部特征。然而，不能不看到，我國人證調(diào)查中的交叉詢問，與典型的，以英美為代表的交叉詢問制度確有重要的區(qū)別。”（《論我國刑事審判中的交叉詢問制度》，載《中國法學(xué)》2000年第4期）

　　[10]臺灣學(xué)者林鈺雄稱相對與兩造對抗的辯論賽式的交互詰問，德國法中庭審調(diào)查實(shí)行研討課式的“輪替詰問”，案件（被告的犯罪事實(shí)）是研討的主題，審判長又如主持研討課的教授，當(dāng)事人及辯護(hù)人類似報(bào)告研討主題的報(bào)告人，其他參與者就像參與研討的成員，溝通意見并探求真理，則是研討的目的。（林鈺雄：《輪替詰問制度法庭活動》，載林著《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，學(xué)林文化公司2002年9月出版第250頁）。筆者認(rèn)為，從字面意義看，我國目前的庭審詢問也可以稱為“輪替詰問”。但林教授所稱輪替詰問，是德國審判方式之下的人證調(diào)查方式，不太符合我國大陸已借鑒對抗制改造庭審調(diào)查程序的現(xiàn)狀。因此，我國大陸目前的刑事庭審人證調(diào)查，也不宣稱作“輪替詰問”。

　　[11]一問一答是交叉詢問的典型方式，但人為性較強(qiáng)，自然性不足，為避其不足，交叉詢問制度中也不排除證人的完整敘述。

　　[12]參見孫長永主編：《刑事訴訟證據(jù)與程序》，中國檢察出版社2003年4月出版，第338頁。而在中國政法大學(xué)訴訟法研究院與河南省人民檢察院等單位主辦，于2007年12月，在河南周口市召開的“中國式對抗制刑事庭審方式模擬審判暨研討會”上，有的學(xué)者也在發(fā)言中提出這一意見，并稱有的地方司法機(jī)關(guān)已經(jīng)在進(jìn)行這種改變調(diào)查順序的試點(diǎn)。

　　[13]刑事訴訟法第93條規(guī)定犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問應(yīng)當(dāng)“如實(shí)回答”，而后并未對檢察、審判人員訊問做出“如實(shí)回答”的規(guī)定，但根據(jù)139條、155條所規(guī)定的檢察人員、審判人員“應(yīng)當(dāng)”或“可以”訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定的精神，以及按照一般法理，由于檢察、審判所具有的法律監(jiān)督性與中立性，對檢察、審判人員的訊問更應(yīng)當(dāng)“如實(shí)回答”（如果對偵查人員訊問應(yīng)當(dāng)這樣做的話），因此可以說刑訴法規(guī)定的“如實(shí)回答”義務(wù)，適用于偵、檢、審各個訴訟階段，實(shí)踐中也是這樣理解和解釋的，且無異議。

　　[14]當(dāng)然，即使先期調(diào)查也難以完全解決被告人作為證據(jù)來源于訴訟主體的“角色沖突”。因?yàn)榧词故窍绕谡{(diào)查，他在聽取其他證據(jù)調(diào)查后受這些證據(jù)的影響他也可能選擇適當(dāng)機(jī)會改變原有供述，如在上訴審?fù)�審中。但采用先期調(diào)查的做法畢竟可以減少這種影響，而使被告的供述較為自然。

　　[15]第288條第3項(xiàng)增訂理由，引自林紀(jì)東等編“新編六法參照法令判決全書”，五南圖書出版公司2006年9月修訂版，第763頁。

　　[16]刑訴法與最高法院司法解釋對如何詢問證人未作具體規(guī)定。最高檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第338條規(guī)定：“證人在法庭上提供證言，公訴人應(yīng)當(dāng)按照審判長確定的順序向證人發(fā)問。公訴人應(yīng)當(dāng)首先要求證人就其所了解的與案件有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行聯(lián)貫陳述。證人聯(lián)貫陳述后，公訴人經(jīng)審判長許可，可以對證人發(fā)問。證人不能聯(lián)貫陳述的，公訴人也可以直接發(fā)問�！�…發(fā)問應(yīng)當(dāng)采取一問一答形式，提問應(yīng)當(dāng)簡潔、清楚�！边@一規(guī)定就詢問證人的方法，認(rèn)可敘述式與問答式相結(jié)合的方法，是符合我國刑事庭審實(shí)踐需要的。

　　[17]美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第611條（c）項(xiàng)規(guī)定：“在對證人進(jìn)行直接詢問時，除非為展開證人作證所必需，否則不能提出誘導(dǎo)性問題。在交叉詢問時可以允許一般的誘導(dǎo)性問題。當(dāng)一方當(dāng)事人傳喚懷有敵意的證人、對方當(dāng)事人、或?qū)儆趯Ψ疆?dāng)事人一方的證人時，可以用誘導(dǎo)性問題進(jìn)行詢問�！�

　　[18]對此，臺灣刑事庭審制度改革確立交叉詢問規(guī)則時也有同樣的顧慮與考慮。如林鈺雄先生稱，“其實(shí)，所有的證人都是法庭的證人，在臺灣很難區(qū)辨出檢方或辯方的證人，譬如，一旦證人與被告達(dá)成和解，往往一下子就從檢方證人轉(zhuǎn)為辯方證人�！币虼�，僵硬區(qū)分主/反詰問或友性/敵性證人，并依此而適用誘導(dǎo)詢問禁止規(guī)則，在法制上有困難，也無太大實(shí)益。王梅英女士亦稱：交叉詢問的“外國法制是以檢、辯處于對立的立場為出發(fā)。然而我國法制有其特色，例如案件多無辯護(hù)人、證人容易叛變（本來屬于檢方證人的告訴人審判中倒為被告說話）、檢察官不再聲請傳喚其偵查中的證人，因此聲請證人時，很難區(qū)辨‘友性證人’與‘?dāng)承宰C人’�！币虼嗣恳话讣�都去區(qū)分主詰問以及反詰問，并允許反詰問中的誘導(dǎo)，只會使問題更加復(fù)雜。王梅英女士繼而指出：“總結(jié)而言，禁止不當(dāng)誘導(dǎo)的目的在于，禁止在所提問題中強(qiáng)烈暗示、誤導(dǎo)與影響證人回答的方向，因此法官應(yīng)實(shí)質(zhì)判斷，詰問是否會扭曲事實(shí)。最后，簡單地說，詰問規(guī)則目的在于避免因?yàn)樵憜柖�扭曲事�?shí)的認(rèn)定、浪費(fèi)時間及騷擾證人，法官的訴訟指揮應(yīng)掌握此原則作為大要方針�！币�自元照網(wǎng)路書店——法學(xué)研討會報(bào)道：院、檢、辨交互詰問實(shí)務(wù)研討會。網(wǎng)址：http：//www．a(chǎn)ngle．com．tw/p—workshop02a．a(chǎn)sp

　　[19]在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，對不質(zhì)疑己方證人的規(guī)則已大大放寬。錢伯斯殺人案審判（1973年），美國最高法院大法官鮑威爾在裁定意見中指出：無論那“擔(dān)保人”規(guī)則可能曾經(jīng)享有多大效力……它現(xiàn)在與刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)已沒有太多聯(lián)系。尤其作為刑事被告人，很少能夠挑選其證人，他們往往找到誰就用誰，如果不允許他們質(zhì)疑提供了不利證言的證人，實(shí)際上損害了被告人享有的與提供對自己不利的證言的人對質(zhì)并進(jìn)行交叉詢問的憲法權(quán)利。因此，最高法院以不應(yīng)適用不質(zhì)疑己方證人規(guī)則為由推翻了對錢伯斯的有罪判決。經(jīng)1987年修改的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，第607條規(guī)定，“關(guān)于證人的誠信問題，任何一方當(dāng)事人，包括傳喚該證人作證的當(dāng)事人，都可以提出質(zhì)疑�！�

　　[20]臺灣蔡秋明、蔡兆誠先生擬制的“刑事審判詰問規(guī)則”第12條對此做出的具體規(guī)定可以供我們參考：“當(dāng)事人、辯護(hù)人不得為如下之詰問，但第五款至第八款之情形，有正當(dāng)理由時，不在此限：一、威嚇或侮辱之詰問。二、不合法令之誘導(dǎo)詰問。三、語意不明之詰問。四、預(yù)設(shè)無證據(jù)支持之事實(shí)為詰問。五、重復(fù)之詰問。六、雙重問句之詰問。七、對證人要求意見或議論之詰問。八。對證人未親身經(jīng)驗(yàn)之事項(xiàng)為詰問。九、其他法律有規(guī)定之情形�！陛d林山田主持，《刑事訴訟法改革對案》，元照出版公司2000年10月出版，第268—269頁。

　　[21]按照一般證據(jù)法原理，勘驗(yàn)檢查筆錄、鑒定結(jié)論是司法人員或?qū)＜摇爸谱鞯摹弊C據(jù)材料，因此應(yīng)當(dāng)屬于人證調(diào)查范圍，由制作人出庭作證，以言詞作為證據(jù)的法定形式。但在我國刑事訴訟法中，確認(rèn)這類“筆錄”和“結(jié)論”為證據(jù)形式，因此，在無爭議的情況下。相關(guān)人員不出庭而以書面形式的“筆錄”和“結(jié)論”作為證據(jù)及定案依據(jù)并無法律障礙。這也是我國刑事訴訟法無傳聞規(guī)則的一個表現(xiàn)，因?yàn)檫@類書面材料仍屬不能在法庭上對制作人進(jìn)行質(zhì)證的“傳聞”。

　　[22]目前，就刑事訴訟法的再修改，陳光中教授、徐靜村教授、陳衛(wèi)東教授以及其他教授分別牽頭擬制的刑訴法修改學(xué)者建議稿。均確立了這一言詞訴訟要求。據(jù)悉，全國人大法工委擬制的修法草案，也將建立最低限度的證人、鑒定人出庭要求，作為改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

　　[23]如將證據(jù)形式中的“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定結(jié)論與鑒定人陳述”。參見拙著《證據(jù)分類制度及其改革》，載《法學(xué)研究》2005年第5期。

　　[24]例如2006年底，陜西省高級法院開庭審理的邱興華殺人案，律師提出司法精神病鑒定申請，陜西省高院認(rèn)為，邱興華在被抓捕后，交代犯罪事實(shí)及為自己辯護(hù)時，均無任何異常表現(xiàn)，同時無證據(jù)證明邱興華有精神病史，不批準(zhǔn)鑒定申請。但我國著名司法精神病鑒定專家楊德森教授認(rèn)為，普通的殺人案必定有殺人動機(jī)，邱興華把和自己完全沒有關(guān)系的香客殺死，且把人的心切成絲炒熟了吃，超出了正常人的行為范疇。何兵等五位法學(xué)家也曾通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表公開信，呼吁法庭對邱興華進(jìn)行精神病司法鑒定。但法院仍拒絕鑒定。（http：//news．sina．com．cn/c/l/2006—12—12/090811765688．shtml）應(yīng)當(dāng)說，鑒定請求并非沒有根據(jù)。法院拒絕鑒定，也許隱含了一種“打擊意識”——擔(dān)心這樣嚴(yán)重的犯罪一旦鑒定出有精神病如何打擊。同時也是缺乏訴訟關(guān)照意識的表現(xiàn)。

　　【參考文獻(xiàn)】

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