證人出庭作證，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求，是保證司法公正的基本措置。然而，由于各種原因，我國目前的證人不出庭成為常例，并由此形成中國作證制度的三大怪現(xiàn)狀：

　　其一，證人向警察和檢察官作證，卻不向法庭作證

　　在目前的刑事審判中，證人出庭率很低。雖然缺乏全國性的統(tǒng)計資料，但據一些局部性資料判斷，證人到庭率不超過5%。也就是說，大多數(shù)，甚至絕大多數(shù)證人可以不到法庭作證，即使法院發(fā)出出庭通知也可以棄之不顧。在我們大力貫徹“依法治國，建立社會主義法治國家”方針的情況下，在現(xiàn)代各國法院權威受到普遍尊重的世界性場景中，這種無視法院權威的狀況可以說是十分驚人。

　　然而，由證人不到庭現(xiàn)象得出證人不作證的結論就大謬不然了。因為在不向法庭作證的同時，證人卻鮮有不向警察和檢察官作證的。警察通知證人到公安局或派出所接受詢問，一般說來證人都會按時趕到，老實接受詢問。因此，在我國刑事法庭，雖然證人不到庭，但偵查階段警察詢問獲得的書面證言卻總是不會缺少。

　　證人向警察和檢察官作證卻不向法庭作證，這就將各國實行的通例顛倒過來了。因為作證制度的普遍要求是：證人必須向法庭作證卻通常有權不向警察和檢察官作證。這種顛倒，不可不謂我國作證制度之一大怪現(xiàn)狀。

　　為什么出現(xiàn)上述現(xiàn)象？首先，這是因為強制力量上的差異。一方面，法院缺乏權威。由于法院缺乏懲治不到庭證人的手段，使有關法律中對證人出庭作證的要求成為一種僅具象征意義而缺乏實效性的宣言。另一方面，由于警察和檢察官手中具有強制性力量，并且可以采用多種方式使這種強制變?yōu)楝F(xiàn)實，他們的強大能力足以使任何公民感到威懾，因此，證人少有不應召向警察和檢察官作證的。

　　其次，這是中國刑事訴訟中作證制度的設置為這種奇特現(xiàn)象的發(fā)生提供了基礎。刑訴法第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”這里雖然沒有說明向誰作證，但同法第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據�！眳⒄者@一規(guī)定以及第49條關于公、檢、法機關應當保障證人及其近親屬安全的規(guī)定，證人負有向法、檢、公三個機關作證的義務，而不僅僅是向法院作證的義務。這也是我國刑事訴訟中通行多年的，甚至被視為天經地義的觀念。

　　然而，這一觀念和相關的制度是可以質疑的�，F(xiàn)代各國刑事偵查制度，通行一條基本原則：“強制偵查法定原則”又稱“司法令狀主義”。即警察和檢察官進行的證據調查，應當是一種不侵害公民權利，不具備強制性的“任意偵查”，如果要采用強制性措施，包括強制證人提供證言，通常情況下，需要取得司法批準令狀，或者由法院直接實施，再或者由法律授權的具有司法性質的單位或個人實施，如美國的大陪審團，法國的預審法官。因此，日本刑訴法第143條規(guī)定，“法院，除有本法有特別規(guī)定的以外，可以將任何人作為證人進行詢問”。而警察、檢察官則只能在法律或法院授權的意義上才具有這樣的權力。

　　為什么原則上只能強制公民向法院作證，理由有二：其一，法院是案件的審理和判決主體，證人只能是法庭的證人，而不是訴訟之任何一方的證人（雖然他可以由訴訟之一方提出，并依其作證性質作出控方證人或辯方證人的區(qū)分）。其二，控辯方在訴訟中存在形式上平等的關系，就像辯護方不能強制公民向其作證一樣，控訴方通常也不具有這種強制力量，只有中立和獨立的法院才能賦予他們這種權力。

　　在我國刑事訴訟中，警察和檢察官具有直接實施強制取證的能力，這是因為我國刑事訴訟奉行的是“訴訟階段論”而非“審判中心論”。公、檢、法都被視為國家的刑事司法機關，分工負責，相互配合制約，因此證人對這三家都有作證的義務。只有辯護律師的調查取證不具備任何強制性，而且法律明示，經證人同意（對被害人、其近親屬以及被害人提供的證人還須檢察院、法院許可），才能向他們進行調查。這種“訴訟階段論”，必然造成擔當搜集證據查明事實責任，采用行政性手段的偵查階段，在案件處理過程中具有決定性的作用。造成三機關的平分秋色，造成法院權威的失落。因此，證人不向法庭而向警、檢官員作證，就成了這一訴訟體制中的常態(tài)性現(xiàn)象。

　　其二，證人不出庭，書面證言在庭審中通行無忌

　　證人不出庭的情況下，要有效定罪，必然就會大量采用庭前，尤其是偵查階段警察制作的書面證言。因此而造成書面證言在庭審中通行無忌。筆者稱其為第二大怪現(xiàn)狀，是因為我國刑事庭審中使用書面證言在兩個方面不同尋常：

　　一是書面證言使用的普遍性世所罕見。也就是說，大部分乃至絕大部分證人證言是以書面形式而非言詞形式呈現(xiàn)于法庭。而由于證人證言是各類案件中最普遍最大量的一類證據，法院判決往往就是建立在這些書面證言的基礎上。日本學者曾批評日本刑事審判是“書面證言中心主義”，然而，和中國刑事審判相比，可謂“小巫見大巫”。因為日本刑事訴訟中確認并貫徹“排除傳聞證據”規(guī)則，只不過以“雙方的合意”等條件擴大了例外使用書面證言的范圍。而在中國目前的刑事審判中，“排除傳聞證據”規(guī)則并無存在余地。

　　二是法律對書面證言的使用未作任何限制，這也可以說是在實行現(xiàn)代訴訟制度的各國中絕無僅有。我國刑事審判，在書面證言“常態(tài)化”的同時，對書面證言的運用，又未規(guī)定必要的限制條件。刑訴法第157條規(guī)定，“公訴人、辯護人……對未到庭的證人的證言筆錄……，應當當庭宣讀�！币簿褪钦f，只要證人不到庭，其證言筆錄就可以當庭宣讀。這種不加限制地使用書面證言的情況，違背了現(xiàn)代訴訟制度最基本的要求。

　　如上所述，現(xiàn)代各國審判制度的通例是，在法庭審判中必須實行直接言詞原則，排除任何不能經過法庭質證的“傳聞證據”，包括庭前獲取的書面證言。這一規(guī)則的基本內容各國相同，但在大陸法系國家，一般表述為“直接、言詞原則”，而在英美，則被稱為“排除傳聞證據規(guī)則”。排除傳聞證據，是英美證據法中最重要的規(guī)則。當然，考慮到現(xiàn)實可行性，言詞原則或排除傳聞證據規(guī)則也有某些例外。從法理上看，例外使用書面證言需符合兩個基本條件，第一是必要性，即證人確實無法到庭陳述；
第二是“真實性的情況保障”，即證言筆錄本身不能證明自己的可靠性，而必須以其他方式對其可靠性作出證明。如伴有全程錄相的書面證言，在中立的法官面前所作的陳述筆錄，以及經訴訟對方審查后同意或無異議的書面證言等。

　　然而，在我國刑事訴訟中，對這種“真實性的情況保障”未作任何規(guī)定。不僅重大和特別嚴重的案件（如死刑案件）可以憑一般的書面證言定案，而且雙方有原則分岐，內容很不確定的證人筆錄，也可以交由法官自由取舍，使其作為定案根據。

　　使用缺乏真實性保障的書面證言定案，很可能造成認定事實錯誤以及判決的錯誤。而堅持作證的言詞原則，禁止使用缺乏真實性保障的書面證詞，正是從經驗和理性中獲得的訴訟中證據使用的基本要求。

　　其三，警察不作證

　　警察不作證的第一層意思是我國的警察一般不到法庭作證，尤其是他們不會應辯護方的要求到庭作證。第二層意思是指，即使警察出具書面證言，常常也不是警察的證詞，而是以某某刑警隊、某某派出所的名義出具的證明材料。有單位印章而無證人落款。例如“關于被告人某某某投案情況的證明”，“關于審訊情況的證明”等。一位法院分管刑事的副院長曾對我說，我們在判決書中對這類證據不好表述，它既不是證人證言，又不是書證，只好稱：“以上事實，有被告人供述、被害人陳述、證人證言，以及某某派出所關于被告人投案的證明等證據證實”，云云。

　　警察向法庭作證，是訴訟制度中天經地義的事情。因為作為證明對象的案件中的某些實體問題和程序問題需要警察來證明。在有些情況下，他們的證人作用是必不可少和不可替代的。例如，關于目擊犯罪的情況、關于被告人投案的情況，以及關于偵查過程中的有關情況，如物證搜集、口供獲得的過程與方法等。英美法諺稱：“警察是法庭的仆人”，就主要是指警察必須根據法庭傳召出庭作證。美國辛普森殺人案，負責偵辦的富爾曼警官，即使被辯護方律師攻擊為現(xiàn)代社會的“希特勒”（種族主義者），也只得應法庭傳召出庭，就物證搜集等情況作證，不敢有所怠慢。法學博士劉仁文曾談及香港警察向法庭作證的情況。他說：“我曾私下與香港的一些警察朋友就此展開討論，問及假如警察借口工作忙，可不可以不出庭作證，他們回答說，那是絕對不可以的，如果你這樣做，法官只消一狀告到警務處長那里，你就立刻會丟了飯碗。當筆者告訴他們我見過的一些警察幾乎從不出庭作證，法院不習慣甚至不太敢‘命令’警察出庭作證，即使‘命令’警察出庭作證，如果不出庭作證，也拿他無可奈何時，香港警方的朋友開玩笑地說，他們真羨慕內地的同行。”

　　警察不出庭作證，甚至在書面證明材料上也無警察的落名，既節(jié)約了警察的時間，也避免了法庭質證時可能出現(xiàn)的尷尬包括對警察威權和證詞可靠性的質疑，同時還可以避開偽證責任等麻煩。然而，使用書面證明材料甚至不符合基本訴訟要求的書面證明材料，卻帶來司法不公正的風險。同時，這種“警察特權”也是對法治的一個反諷。如果一個社會中的法官們不便、不愿，甚至不敢傳召警察出庭作證，那么任何具有一般法治意識的外部觀察者都會說，這是一個警察社會而不是法治社會。

　　中國作證制度上的上述三大怪現(xiàn)狀，反映了中國司法制度在觀念和制度上的重大缺失。首先是觀念的缺失。

　　一是審判公正觀念的缺失。在審判中實行直接言詞原則，使證據都經過法庭質證，這是審判公正的基本要求。證人包括警察證人不出庭，大量使用書面證言的做法，違背了司法的規(guī)律，造成明顯的程序不公正乃至實體的不公正。在我國刑事訴訟中，目前大量案件甚至最嚴重的案件靠書面證言定案，存在司法不公正的嚴重危險，因為這些證言的來源是不可靠的。直接使用這種證言定案的做法建立在對取證人高度信賴的基礎上。然而，現(xiàn)代司法制度甚至政治制度建立的一個基點是“懷疑論”，它不相信官員認知上的全知全能，不相信官員人性上的“無欲則剛”。由于任何人都可能故意地或過失地犯錯誤，因此必須建立一種制度性防范保障機制，如審判中的質證制度，當庭直接審查等，而不是對偵查階段行政性操作結果的照單全收。

　　二是人權保護觀念的缺失。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的另一個十分重要的原因，是司法官員注重對犯罪的控制而忽略對人權的保障。因為證人不出庭，庭前偵查階段取得的有利指控的證言才能作為定案的依據，由此而能避免庭審時交叉詢問與法官直接詢問造成證人證言的改變從而使指控受到損害。因此，實際上控訴方有時會有意無意地鼓勵證人不出庭。此外，證人出庭會提高訴訟的成本，降低審判的效率，也使司法人員容易采取直接采用書面證言的“簡化”的做法。然而，這種有利控訴而不利辯護的偏向，忽視了訴訟的公正和被告的權利。包括忽視了被告在訴訟中的一項重要權利：面對并詢問證人尤其是反對自己的證人。這是一項被國際法律文件普遍認可的被告的基本權利。然而，在我國不僅制度闕如，甚至許多司法人員未意識到被告應當享有這項權利。

　　三是法治權威觀念的缺失。法治社會的標志，是行政權力受到限制以及法院的權威受到普遍尊重。因為法治社會的基本原則是“司法最終解決”，法院在依法治國的進程中，具有特殊的地位和作用。這種地位和作用表現(xiàn)在：法院以法的適用為中心，是維護法律秩序的基本保障。法院以解決社會沖突為使命，是社會關系最穩(wěn)定的調節(jié)器；
法院的個案處置功能和終局性作用，使其成為保護公民權利的最后屏障。對法院出庭通知的“執(zhí)行難”，與法院裁判的“執(zhí)行難”一樣，反映了我國社會中法院權威乃至法治權威的低下。而只向警察作證不向法院作證以及警察不出庭作證等問題，反映了行政權過分強大包括行政方面實際享有的“法外特權”。

　　追溯根源，上述現(xiàn)象反映了我國司法制度乃至社會治理結構上存在的嚴重缺陷。僅就司法制度而言，三機關分工負責，互相配合、互相制約的線型結構，使“審判中心”難以確立，使法院對審前階段缺乏控制能力，對偵查機關缺乏約束能力。同時，使訴訟成為一種不同國家機關之間的接力賽和流水作業(yè)，法院作為客觀中立的裁判機關保障司法公正的功能因此而在一定程度上被遮蔽了。

　　今天，在走向法治已成為政治動員的口號并逐步成為實際趨向的時候，法治建設中的類似“怪現(xiàn)狀”以及司法界和整個社會對此“見怪不怪”的狀況，顯然是法治的悲哀。當務之急，是充分意識到這類問題的悖謬并謀求其解決。這使司法改革成為必須，而更在其先的，是司法人員乃至整個社會觀念的變革。

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