今天的中國(guó)的法學(xué)理論，真正屬于我們自己首創(chuàng)的東西很少，大都是早年進(jìn)口的和新近進(jìn)口的，迄今為止，其中包含的中國(guó)學(xué)者自己的附加智慧含量還很低。要形成符合中國(guó)情況、成體系、既有思辯又有實(shí)證性、實(shí)用性的法學(xué)理論恐怕還要經(jīng)過相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的努力。

　　——童之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，頁(yè)7。

　　個(gè)人如果不把利益轉(zhuǎn)變成權(quán)利，那么這種利益是不安定的；
國(guó)家如果不把服從轉(zhuǎn)變成義務(wù)，那么這種服從是不可靠的。

　　——季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁(yè)85。

　　如果一個(gè)人享有做某事的權(quán)利，那么政府就此“對(duì)他說不”便是錯(cuò)誤的，即使是基于公益也不行。

　　——羅納德·德沃金（轉(zhuǎn)引自瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)53。）

　　如果說20世紀(jì)是人權(quán)的時(shí)代，那么至少可以這樣說，人權(quán)的勝利多多少少表現(xiàn)的是一種悖論。我們這個(gè)時(shí)代所目睹的侵害人權(quán)原則的現(xiàn)象比“啟蒙”前及“啟蒙”之初的任何年代都有過之而無不及。

　　——科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，南京，江蘇人民出版社，2002，頁(yè)2。

　　人權(quán)是社會(huì)想象內(nèi)核中的否定性原則。人權(quán)的目標(biāo)如同自然法的目標(biāo)一樣，是“尚未”實(shí)現(xiàn)的一種承諾，是一種反對(duì)現(xiàn)在的不確定性。當(dāng)實(shí)用主義的辯護(hù)者指出了意識(shí)形態(tài)的終結(jié)、歷史的終結(jié)和烏托邦的終結(jié)時(shí)，這并不意味著人權(quán)已取得了勝利；
相反，這導(dǎo)致了人權(quán)走向終結(jié)。當(dāng)人權(quán)失去了烏托邦的目標(biāo)時(shí)，人權(quán)也就終結(jié)了。

　　——科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，南京，江蘇人民出版社，2002，頁(yè)408。

　　張口權(quán)利、閉口權(quán)利的公共話語容易迎合一個(gè)問題所具有的經(jīng)濟(jì)的、眼前的和個(gè)體的維度，但同時(shí)卻常常忽視了其所具有的道德的、長(zhǎng)期的以及社會(huì)的內(nèi)涵。

　　——瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)226。

　　美國(guó)人的問題不是我們的權(quán)利傳統(tǒng)是否會(huì)改變，而是它將走向何方�！�…在先輩們鋪設(shè)的基石上，我們建設(shè)起了權(quán)利傳統(tǒng)，這在許多方面都讓這個(gè)國(guó)家運(yùn)轉(zhuǎn)良好。那么，什么意義之源可以予其甘露，喚其新生？

　　——瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)23。

　　大家晚上好！今晚是第二講，我們的主題是：權(quán)利話語的邏輯。

　　我們?yōu)槭裁匆�首先探討�?quán)利話語的邏輯呢？因?yàn)椋�一方面，�?quán)利話語在型構(gòu)當(dāng)代中國(guó)法學(xué)思想上起了十分重要的作用，但是，另一方面，從某種意義上，我們可以說，權(quán)利話語是我們這個(gè)時(shí)代的流行話語，已經(jīng)到了無可救藥的地步，因此甚至于可以說，我們今天得了一種根深蒂固的“權(quán)利病”。我們非常習(xí)慣于一張嘴就是什么什么權(quán)利，比如說，我們很久就聽到了生存權(quán)，我們又聽到了什么發(fā)展權(quán)，不久前我們又聽到了什么和諧權(quán)！我們的法學(xué)學(xué)人們似乎完全喪失了自主思維的能力，其突出表現(xiàn)是完全成了政治家的應(yīng)聲蟲，只要政治家們主張一個(gè)什么東西，我們的法學(xué)家就爭(zhēng)先恐后地在這個(gè)東西的后面加在一個(gè)“權(quán)”字，所謂發(fā)展權(quán)理論、和諧權(quán)理論就是這樣被生產(chǎn)出來的理論怪胎。我認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)場(chǎng)域中所謂發(fā)展權(quán)理論與和諧權(quán)理論的出場(chǎng)，在很大程度上意味著權(quán)利話語邏輯的終結(jié)，或者說是這種權(quán)利話語的末路。當(dāng)然，我們今晚的任務(wù)并不主要是對(duì)這兩種我所謂的怪胎理論進(jìn)行批判，而是深入到何以會(huì)產(chǎn)生這種怪胎的背后，去考察支配這種怪胎理論的邏輯。這就是權(quán)利話語的邏輯。

　　這一講分成六個(gè)部分。依次是：（一）權(quán)利話語的形成，（二）張恒山的質(zhì)疑，（三）童之偉的質(zhì)疑，（四）鄧正來的批判，（五）西方學(xué)者的最新觀點(diǎn)：一個(gè)參照，以及，（六）一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)論：權(quán)利話語向何處去。

　　一、權(quán)利話語的形成——權(quán)利本位論

　　首先我們講第一個(gè)問題，即在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的話語場(chǎng)域，權(quán)利話語是如何產(chǎn)生與形成的。

　　我們知道，當(dāng)今中國(guó)法學(xué)理論的重心在吉林大學(xué)法學(xué)院，或吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心，這也是權(quán)利本位論的大本營(yíng)。當(dāng)然這個(gè)當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論的重心之所以成為當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論的重心正是因?yàn)樗�是最早鮮明主張權(quán)利本位論的，并在中國(guó)的新時(shí)期（1978年代以后）建立了一個(gè)相對(duì)完善的法學(xué)學(xué)術(shù)理論體系。這兩者是二而一的。權(quán)利本位論是起初是以張文顯、張光博、鄭成良等人為代表，以及后起的法學(xué)新秀姚建宗、黃文藝等人也可以看成是權(quán)利本位論的代表人物。因此可以說，在吉林大學(xué)，權(quán)利本位論已經(jīng)有兩代學(xué)人。他們將法學(xué)定義為權(quán)利之學(xué)，明確提出權(quán)利本位論的學(xué)術(shù)主張。因?yàn)檫@些學(xué)者都在長(zhǎng)春吉林大學(xué)，所以可以看成是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論的“長(zhǎng)春學(xué)派”。據(jù)我觀察，一直到今天，他們基本上還主張權(quán)利本位論的基本觀點(diǎn)，不過，隨著鄧正來教授2003年加盟吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心，情況發(fā)生了很大變化，我認(rèn)為，從某種意義上講，法律全球化的理論建構(gòu)，或者，試圖建構(gòu)一個(gè)全球化時(shí)代的中國(guó)法學(xué)哲學(xué)學(xué)派，已經(jīng)成為這個(gè)學(xué)術(shù)集體的關(guān)注中心，權(quán)利本位論似乎正在退居其次，這也許是吉林大學(xué)依然是當(dāng)今中國(guó)法學(xué)理論的中心的根本原因。關(guān)于法律全球化的問題我們?cè)诤竺嬉恢v中將專門講到。我在這里要提醒同學(xué)們的是，大家要經(jīng)常關(guān)心吉林大學(xué)理論研究中心，關(guān)注這個(gè)中心的學(xué)術(shù)研究，因?yàn)樗�在很大程度上代表了�?dāng)今中國(guó)法學(xué)理論的方向。

　　言歸正傳。我們這里講權(quán)利本位論是如何發(fā)展起來的�，F(xiàn)在看來，權(quán)利話話在中國(guó)的形成是有它特定的文化與社會(huì)背景的。根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)資料，我們可以確定，權(quán)利本位論的基本主張大約形成于1989年前后。既有政治方面的原因，也有學(xué)科方面的原因。就政治方面而言，人們對(duì)中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的權(quán)力本位論深惡痛絕，因此，按照這個(gè)學(xué)派的主要代表人物張文顯教授的說法，我們可以看到權(quán)利本位論在根本上是為了抵抗權(quán)力本位論的。張文顯教授說：“權(quán)利實(shí)質(zhì)是一種平等的、橫向的利益關(guān)系。在這種意義上，權(quán)利本位論是對(duì)抗以縱向絕對(duì)支配為標(biāo)志的權(quán)力本位（例如，君權(quán)至上、官本位、家長(zhǎng)制等）的一面旗幟，一個(gè)很有用的武器�！保◤埼娘@：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)348。）除了政治方面的原因外，應(yīng)該說，還有學(xué)科建設(shè)方面的原因。這個(gè)時(shí)期，法學(xué)幼稚的說法不絕于耳，這意味著法學(xué)還處于一個(gè)很不成熟的階段，在研究方法上，法學(xué)完全受到哲學(xué)、政治學(xué)的影響，“法學(xué)之不成熟和不發(fā)達(dá)的主要表現(xiàn)在于它還沒有形成或建構(gòu)起具有共識(shí)性的研究范式�！保◤埼娘@：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)367。）張文顯教授在這樣自覺的觀點(diǎn)的指導(dǎo)下提出了權(quán)利本位論的學(xué)術(shù)主張，應(yīng)該說，權(quán)利本位論的提出就具有它十分重要的意義。

　　具體來說，權(quán)利本位論的正式出場(chǎng)是張光博、張文顯兩教授發(fā)表于1989年《求是》第10期上的《以權(quán)利和義務(wù)為基本范疇重構(gòu)法學(xué)理論》一文。在這篇文章中，他們將權(quán)利本位論的觀念具體表達(dá)為：“在商品經(jīng)濟(jì)和民主政治發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，法是以權(quán)利為本位的。從憲法、民法到其他法律，權(quán)利規(guī)定都處于主導(dǎo)地位，并領(lǐng)先于義務(wù)，即使刑法，其邏輯前提也是公民、社會(huì)或國(guó)家的權(quán)利。”（張光博、張文顯：《以權(quán)利和義務(wù)為基本范疇重構(gòu)法學(xué)理論》，載《求是》1989年第10期。轉(zhuǎn)引自張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)345。）

　　按照張文顯教授的說法，權(quán)利本位論提出來以后，“時(shí)常受到批評(píng)，并發(fā)生了一場(chǎng)大論戰(zhàn)�！� （張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)349。）的確如此。專門有一本書，由我國(guó)著名的三位法學(xué)家主編的《中國(guó)當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》（湖南人民出版社1998年版）詳細(xì)地記載了有關(guān)權(quán)利本位論的論爭(zhēng)，大家有興趣可以參看。如其中有一篇郭道暉教授的《“權(quán)利本位”的曲折經(jīng)歷》就向我們講述了圍繞權(quán)利本位論的思想交鋒。（郭道暉等主編：《中國(guó)當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，長(zhǎng)沙，湖南人民出版社，1998，頁(yè)369－374。）我認(rèn)為這場(chǎng)論戰(zhàn)可以與中國(guó)上個(gè)世紀(jì)50、60年代的美學(xué)論爭(zhēng)相媲美。如果說，美學(xué)論爭(zhēng)對(duì)于我國(guó)美學(xué)作為一門學(xué)科的成熟具有至關(guān)重要的作用的話，那么我們也可以這樣來評(píng)價(jià)這一場(chǎng)影響深遠(yuǎn)的法學(xué)論爭(zhēng)，可以說，沒有這場(chǎng)論爭(zhēng)，中國(guó)法學(xué)不可能獲得今天這樣的獨(dú)立地位。它是發(fā)生在中國(guó)法學(xué)家內(nèi)部的一場(chǎng)關(guān)于法學(xué)是什么的論爭(zhēng)，無疑，這場(chǎng)爭(zhēng)論對(duì)于法學(xué)作為一門學(xué)科的建立起到了奠基性的作用。當(dāng)然，其中不可避免地夾雜著意識(shí)形態(tài)的話語，但是，隨著時(shí)間的流逝，一門作為學(xué)科的法學(xué)在中國(guó)現(xiàn)代學(xué)術(shù)體制中逐步建立起來了。因此，從這個(gè)意義上講，對(duì)于中國(guó)法學(xué)作為一門知識(shí)類型的創(chuàng)建來說，權(quán)利本位論有著篳路藍(lán)縷之功。

　　作為權(quán)利本位論的主要代表人物，張文顯教授認(rèn)真總結(jié)了這場(chǎng)爭(zhēng)論，對(duì)各種反對(duì)觀點(diǎn)進(jìn)行了深入細(xì)致的剖析，最后形成了他的經(jīng)典性著作《法哲學(xué)范疇研究》。在這部著作的下篇“法哲學(xué)的基石范疇”中，張文顯教授從“權(quán)利作為法哲學(xué)基石范疇的辨析”、“法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換”及“權(quán)利本位范式的理論價(jià)值和實(shí)踐運(yùn)用”三個(gè)方面全面論證了它的權(quán)利本位觀，從而使得權(quán)利本位論成為當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論中的主流學(xué)說。我在這里不可能詳細(xì)向各位介紹張文顯教授的所有觀點(diǎn)，只是簡(jiǎn)要地從三個(gè)方面加以介紹。

　　第一，權(quán)利作為法哲學(xué)基石范疇的辨析。人們往往圍繞著權(quán)利與義務(wù)何者是更根本的概念進(jìn)行論辯，張文顯教授主張從語義的論辯中解放出來，明確指出在現(xiàn)代社會(huì)權(quán)利概念相對(duì)于義務(wù)概念的根本性，而這一論斷是出于時(shí)代的特征：“古代法以義務(wù)為本位，現(xiàn)代法則是或應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為本位。因此，在現(xiàn)代法哲學(xué)中，權(quán)利是更根本的概念，是法哲學(xué)的基石范疇，無論是法學(xué)理論，還是法律實(shí)踐，都應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位�！保◤埼娘@：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)342。）

　　第二，法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換。張文顯教授將權(quán)利本位論作為一種法學(xué)研究范式，并認(rèn)為法學(xué)研究范式的確立對(duì)于中國(guó)法學(xué)克服“法學(xué)幼稚”的學(xué)科狀態(tài)具有根本性。張文顯教授認(rèn)為“權(quán)利本位論凝聚、濃縮、概括、整合了改革開放以來我國(guó)法哲學(xué)研究的成果”，（張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)380。）作為一種理論范式，它提供了法的本體論的理解系統(tǒng)，為法學(xué)提供了基石范疇，提供了全景式的法哲學(xué)視窗，提供了審視、批判和重構(gòu)的工具，而且，為正在形成的權(quán)利學(xué)派提供了理論背景和理論框架。（張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)380－381。）

　　第三，權(quán)利本位范式的理論價(jià)值和實(shí)踐運(yùn)用。張文顯教授指出：“權(quán)利本位論范式的根本意義和作用在于提出了一種新的法學(xué)思維，引導(dǎo)法學(xué)理論的創(chuàng)新�！保◤埼娘@：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)384。）從權(quán)利本位論出發(fā)，人們可以對(duì)法律的本質(zhì)論與價(jià)值論、公法與私法的關(guān)系、契約自由、人文精神、法律推理、法治、權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系乃至主權(quán)與人權(quán)的關(guān)系進(jìn)行重新審視。（張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)385－408。）

　　二、張恒山對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑——義務(wù)先定論或義務(wù)重心論

　　在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界，幾乎與權(quán)利本位論同時(shí)發(fā)展出來的一種理論，是現(xiàn)供職于中央黨校法學(xué)部的張恒山教授的義務(wù)先定論，或，義務(wù)重心論。張恒山教授的基本學(xué)術(shù)主張表達(dá)在他的著作《義務(wù)先定論》之中。我認(rèn)為這是一部苦心孤詣、嚴(yán)肅認(rèn)真、沉潛反復(fù)之作，值得我們認(rèn)真對(duì)待。因此我們現(xiàn)在就來討論本講的第二個(gè)部分，張恒山教授對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑，以及張恒山教授是如何通過質(zhì)疑權(quán)利本位論而發(fā)展起自己的義務(wù)先定論或義務(wù)重心論的。突出表現(xiàn)張恒山教授的學(xué)術(shù)主張的著作是山東人民出版社出版的《義務(wù)先定論》一書。我們對(duì)張恒山教授的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的探討就以這本書為準(zhǔn)。

　　大體上說，張恒山教授對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑可以區(qū)分為兩個(gè)層次。第一個(gè)層次，張恒山教授認(rèn)為不可能從權(quán)利本位論者們所主張的法的特征推論出前資本主義的法是義務(wù)本位的法，而資本主義與社會(huì)主義的法是權(quán)利本位的法。張恒山教授說，權(quán)利本位論者主張，就權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系來說，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段。但這是法的一般特征，“該特征可能適用于歷史上任何時(shí)代的法律。任何時(shí)代都不可能有與之相反的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不可能有義務(wù)是目的，權(quán)利是手段的法。即使在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)權(quán)利義務(wù)分配不平等的情況下，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　法律保護(hù)奴隸主、封建主的權(quán)利仍然是目的，為奴隸、農(nóng)奴設(shè)定義務(wù)仍然是手段�！保◤埡闵剑骸读x務(wù)先定論》，濟(jì)南，山東人民出版社，1999，頁(yè)9。）張恒山教授進(jìn)一步指出，權(quán)利本位論者否認(rèn)法的這一特征可以適用于前資本主義社會(huì)，而認(rèn)為前資本主義社會(huì)的法是義務(wù)本位的法，但是，按照對(duì)“本位”的理解推論，在前資本主義社會(huì)中，義務(wù)是目的，權(quán)利是手段，法律設(shè)定權(quán)利的目的在于保障義務(wù)的實(shí)現(xiàn)�！皳�(jù)此，必將邏輯地導(dǎo)致權(quán)利本位提倡者們所不愿看到的結(jié)論：在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)，法律賦予奴隸主、封建主的權(quán)利是為了保障奴隸、農(nóng)奴的義務(wù)的實(shí)現(xiàn)！”（張恒山：《義務(wù)先定論》，濟(jì)南，山東人民出版社，1999，頁(yè)9。）

　　第二個(gè)層次，張恒山教授指出，權(quán)利本位論者為了證明前資本主義法是義務(wù)本位的法，撇開權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系這一劃分法本位的根本標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而以權(quán)利與義務(wù)的分配方式為劃分法本位的標(biāo)準(zhǔn)�！斑@就是說，他們劃分權(quán)利本位法與義務(wù)本位法的標(biāo)準(zhǔn)并非同一標(biāo)準(zhǔn)。在我們看來，權(quán)利與義務(wù)的分配方式問題與法以什么為本位的問題完全無關(guān)。當(dāng)權(quán)利為目的，義務(wù)為手段這一關(guān)系被確定之后，無論權(quán)利義務(wù)如何分配——是社會(huì)各成員平等地享有權(quán)利和義務(wù)，還是社會(huì)一部分成員享有權(quán)利而另一部分成員承擔(dān)義務(wù)——都不能改變法的本位�！� （張恒山：《義務(wù)先定論》，濟(jì)南，山東人民出版社，1999，頁(yè)9-10。）因此，“不存在權(quán)利本位說所力圖反對(duì)的以義務(wù)為本位的法，只存在權(quán)利義務(wù)分配不平等的法�！保◤埡闵剑骸读x務(wù)先定論》，濟(jì)南，山東人民出版社，1999，頁(yè)10。）

　　據(jù)此，張恒山教授認(rèn)為權(quán)利本位論是能不成立的，他并進(jìn)一步反對(duì)主張法的本位論，也就是說，在張恒山看來，法的本位是一個(gè)可疑的說法，但是法沒有本位，并不意味著法無重心，法是有重心的，張恒山主張法的重心在義務(wù)。

　　張恒山教授的義務(wù)重心說是從法的技術(shù)角度來討論問題的，這一理論事先假定法律就是權(quán)利義務(wù)之規(guī)定，在此一基礎(chǔ)之上，來討論法是如何達(dá)到控制社會(huì)的目的的。張恒山指出：“面對(duì)著傾向于任意作為的人，法注意的重心應(yīng)放在義務(wù)規(guī)范以及違反這一義務(wù)規(guī)范所遭至的不利后果的設(shè)定上。因?yàn)�，�?dāng)一種客觀的社會(huì)關(guān)系存在而無法律干涉的時(shí)候，可能破壞、損害該種社會(huì)關(guān)系的一般不是享有權(quán)利的一方，而是承擔(dān)義務(wù)的一方。當(dāng)法律要維護(hù)既定秩序、保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和要保護(hù)該種社會(huì)關(guān)系時(shí)，法律所要對(duì)付的就是那些可能損害既定的社會(huì)關(guān)系的、在該關(guān)系中的義務(wù)承擔(dān)者�！保◤埡闵剑骸读x務(wù)先定論》，濟(jì)南，山東人民出版社，1999，頁(yè)13。）

　　公允地說，我認(rèn)為張恒山教授的義務(wù)重心論在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論場(chǎng)域是有很重要的理論價(jià)值的，即使是權(quán)利本位論的倡導(dǎo)者張文顯教授也對(duì)它表示了肯定，如張文顯教授說：“就某些價(jià)值目標(biāo)（社會(huì)秩序）的實(shí)現(xiàn)而言，義務(wù)的設(shè)定或許更重要一些。正是在這種意義上，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)肯定張恒山等人主張的義務(wù)先定論的現(xiàn)實(shí)作用�！保◤埼娘@：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，頁(yè)340-341。）但是由于它著眼于社會(huì)控制而非個(gè)人的權(quán)利，所以似乎注定了它在理論話語上只能居于邊緣化的地位，雖然在現(xiàn)實(shí)上，它也許比權(quán)利本位說來得更實(shí)在。因?yàn)檫@種理論更討社會(huì)治理者的歡心，正象權(quán)利本位說更討被治者的歡心一樣。而也許真理恰恰就在兩者之間。

　　三、童之偉對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑——法權(quán)本位論

　　我們前面已經(jīng)討論了權(quán)利話語的形成以及張恒山教授對(duì)它的批評(píng)，于是在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)場(chǎng)域形成了權(quán)利本位論與義務(wù)重心論兩種法理主張，我們也從中看到了它們分別著眼于個(gè)人權(quán)利與社會(huì)秩序。雖然它們的命運(yùn)很不一樣，一個(gè)處在中心地帶，為人們所反復(fù)申辯，另一個(gè)處在邊緣地帶，幾乎為人所遺忘。但其實(shí)它們是相互補(bǔ)充的，權(quán)利與義務(wù)是它們運(yùn)用的基本概念工具。也就是說，權(quán)利與義務(wù)是它們建構(gòu)理論系統(tǒng)的基本要素。但是，我們馬上看到，有一位學(xué)者對(duì)這兩種理論都提出了自己的質(zhì)疑，他就是原先供職于中南政法學(xué)院、現(xiàn)供職于上海華東政法學(xué)院的童之偉教授。所以我們現(xiàn)在進(jìn)入本講的第三個(gè)部分，我們來看看童之偉教授從法權(quán)本位論的立場(chǎng)對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑。童之偉教授對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑以及自己的學(xué)術(shù)主張主要體現(xiàn)在他的《法權(quán)與憲政》一書中，這本書也是山東人民出版社出版的，可以說這本書是一部凝結(jié)了童之偉教授的心血之作。從某種意義上講它是一本論文集，但實(shí)際上它是一部體系化的專著。我們就來以這部書為中心來探討童之偉教授對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑以及自己學(xué)術(shù)理論的建構(gòu)。

　　童之偉教授對(duì)權(quán)利本位論的批判帶有很強(qiáng)的力度，他甚至懷疑它的理論性。比如我們讀到童之偉教授這樣的話：“權(quán)利本位之重新贏得喝彩，到底是因?yàn)樗�包含了豐富的真理的成分，還是它滿足了人們熱切的權(quán)利期求，給了人們以心理慰藉呢？看來原因主要還是后者。真理是不媚俗的，認(rèn)識(shí)真理也決不能搞少數(shù)服從多數(shù)�！保ㄍ�之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，頁(yè)57。）童之偉教授仔細(xì)考察了權(quán)利本位論者所據(jù)以立論的兩個(gè)前提，一個(gè)是他們認(rèn)為權(quán)利和義務(wù)是最重要的法現(xiàn)象，權(quán)利和義務(wù)是法關(guān)系的核心甚至全部?jī)?nèi)容，權(quán)利與義務(wù)的矛盾是社會(huì)法律生活中最基本的矛盾，另一是他們認(rèn)為法學(xué)是權(quán)利義務(wù)之學(xué)。在童之偉教授看來，很顯然，這種觀點(diǎn)只看到了法現(xiàn)象中的權(quán)利義務(wù)現(xiàn)象，而沒有看到權(quán)力這一更重要的法現(xiàn)象。他說：“在當(dāng)今世界，權(quán)力是并將繼續(xù)是法律生活中最基本、最常見、最強(qiáng)有力的因素之一，體現(xiàn)著極其巨大的利益，只有權(quán)利可以與之相匹敵。忽視權(quán)力的法學(xué)是最嚴(yán)重脫離社會(huì)生活實(shí)際的法學(xué)。”（童之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，自序，頁(yè)13。）童之偉教授將權(quán)利本位論這種法學(xué)理論稱之為傳統(tǒng)法理學(xué)，而我們必須“努力探索法學(xué)的新路徑。”（童之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，自序，頁(yè)9。）并這樣說：“我覺得應(yīng)當(dāng)有這樣一種追求，即以解決中國(guó)自己的問題為中心形成自己的法學(xué)理論。中國(guó)自己的問題是什么呢？從法學(xué)角度看，總地來說，就是建設(shè)法治國(guó)家�！保ㄍ�之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，自序，頁(yè)8。）

　　童之偉教授通過批判權(quán)利本位論建構(gòu)起了自己的法權(quán)本位論。與權(quán)利本位論以權(quán)利義務(wù)這種法現(xiàn)象作為自己的研究對(duì)象不同，法權(quán)本位論以權(quán)利與權(quán)力兩種法現(xiàn)象作為自己的研究對(duì)象。童之偉教授運(yùn)用馬克思的抽象方法，將權(quán)利與權(quán)力進(jìn)一步抽象為法權(quán)（他原先命名為社會(huì)權(quán)利），“權(quán)利與權(quán)力在感性的、表面的層次上雖是對(duì)立的，但在理性的、根本的層次上卻是統(tǒng)一的無差別的存在�！保ㄍ�之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，頁(yè)18。）“所謂法權(quán)，就是從法學(xué)角度認(rèn)知的，法律承認(rèn)和保護(hù)的全部利益，它以某一社會(huì)或國(guó)家中歸屬已定之全部財(cái)產(chǎn)為物質(zhì)承擔(dān)者，表現(xiàn)為各種形式的法律權(quán)利與權(quán)力�！保ㄍ�之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，頁(yè)36。）由此而確立了法權(quán)這一核心概念，并提出了自己的法權(quán)本位說。

　　童之偉教授認(rèn)為法權(quán)本位的含義有三層：（1）權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體的地位高于權(quán)利與權(quán)力中之任何一方；
（2）社會(huì)整體利益高于個(gè)體利益與公共利益中之任何一方；
（3）歸屬已定之全部財(cái)產(chǎn)比屬個(gè)體所有之財(cái)產(chǎn)和屬公共機(jī)關(guān)所有之財(cái)產(chǎn)中任何一方都更為重要。（童之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，頁(yè)40-41。）

　　這樣一來，童之偉教授就提出了一種有別于權(quán)利本位論同時(shí)也有別于義務(wù)重心論的法權(quán)本位論的理論構(gòu)想，它的重要意義正如童教授所說的，原先權(quán)利本位論所排斥、恐懼的權(quán)力現(xiàn)象將與權(quán)利現(xiàn)象一起在這里得到合理的解釋。

　　四、鄧正來對(duì)權(quán)利本位論的批判――中國(guó)法律理想圖景之建構(gòu)

　　如果說，張恒山教授對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑是用義務(wù)與權(quán)利本位論的權(quán)利對(duì)壘因此處在同一個(gè)理論層次的話，那么我認(rèn)為童之偉教授的質(zhì)疑在很大程度上因?yàn)殛P(guān)注權(quán)力現(xiàn)象提煉出法權(quán)這一概念從而超出了權(quán)利本位論的思維層次。進(jìn)一步，如果說，張恒山教授與童之偉教授對(duì)權(quán)利本位論的質(zhì)疑與權(quán)利本位論還同處于法學(xué)的內(nèi)部從而無法上升到當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的自我意識(shí)的話，那么我認(rèn)為，鄧正來教授基于知識(shí)立場(chǎng)對(duì)權(quán)利本位論的批判則大大推進(jìn)了對(duì)權(quán)利本位論的批判，從而將權(quán)利本位話語的邏輯推到了它的盡頭并將隱藏在權(quán)利本位論之中的前提性問題――“中國(guó)人究竟應(yīng)當(dāng)生活在何種性質(zhì)的社會(huì)秩序之中”（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)22。）――展示出來。所以我們現(xiàn)在進(jìn)入本講的第四個(gè)部分，鄧正來教授對(duì)權(quán)利本位論的批判。

　　鄧正來教授對(duì)權(quán)利本位論的批判集中在他的《中國(guó)法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》一書中。權(quán)利本位論是鄧正來在《中國(guó)法學(xué)向何處去》一書中系統(tǒng)批判的四種中國(guó)法學(xué)理論之一，其他三種理論是所所謂法條主義、本土資源論及法律文化論。鄧正來一方面認(rèn)為權(quán)利本位論是1978年代以來中國(guó)法學(xué)界“較為重大的學(xué)術(shù)成果之一”，（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)58。）另一方面，又對(duì)權(quán)利本位論進(jìn)行了認(rèn)真的清理和批判。根據(jù)我的研究，鄧正來對(duì)權(quán)利本位論的批判主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。

　　第一，權(quán)利本位論對(duì)政治的依附，缺乏法學(xué)學(xué)術(shù)的自主性。雖然權(quán)利本位論是對(duì)階級(jí)斗爭(zhēng)范式的批判，但是它作為一種理論范式在根本上看依然是意識(shí)形態(tài)化的。鄧正來指出：“我們可以說，權(quán)利本位論在與階級(jí)斗爭(zhēng)范式論爭(zhēng)的過程中不僅沒有完全擺脫政治話語或意識(shí)形態(tài)的支配，甚至還在某種程度上證明了政治話語或意識(shí)形態(tài)話語在中國(guó)法學(xué)討論中的有效性或合法地位。頗為不幸的是，權(quán)利本位論還有可能在一定程度上轉(zhuǎn)換成某種政治話語或意識(shí)形態(tài)話語的同時(shí)成為那種更高的意識(shí)形態(tài)的注釋。換言之，權(quán)利本位論等觀點(diǎn)只是一場(chǎng)有限定的解放運(yùn)動(dòng)，因?yàn)檫@只試圖從中國(guó)傳統(tǒng)法律義務(wù)本位觀的束縛和階級(jí)斗爭(zhēng)范式的宰制中謀求解放，而不意圖（當(dāng)然也不可能）對(duì)設(shè)定這場(chǎng)解放運(yùn)動(dòng)之政治性的或意識(shí)形態(tài)性的邊界做任何前提性的追問或質(zhì)疑。”（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)64-65。）

　　第二，權(quán)利本位論脫離中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活，不是從中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活出發(fā)而是從理論框架出發(fā)。鄧正來指出：“權(quán)利本位論主要是因?yàn)闊o法擺脫政治正確話語的支配而只得始終與階級(jí)斗爭(zhēng)范式處于一種政治的或意識(shí)形態(tài)的觀念之爭(zhēng)的層面，而在很大程度上與中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活世界不涉�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊�(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)73。）

　　第三，權(quán)利本位論對(duì)西方法律理想圖景的依附，對(duì)西方思想缺乏批判與反思。鄧正來指出：“我并不反對(duì)契約、權(quán)利、法治等價(jià)值，也不是認(rèn)為權(quán)利本位論論者對(duì)這些價(jià)值的信奉是錯(cuò)誤的，而是要強(qiáng)調(diào)由這些價(jià)值構(gòu)成的乃是一幅移植進(jìn)來的、未經(jīng)審查或批判的以西方現(xiàn)代性和現(xiàn)代化理論為依托的西方法律理想圖景，而不是一幅出自我們自己思考的關(guān)于中國(guó)法律理想圖景�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊�(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)76。）

　　在鄧正來看來，權(quán)利本位論與其他三種理論即法條主義、本土資源論及法律文化論一起構(gòu)成了現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)的總體性危機(jī)，一方面，我們“要對(duì)當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)中為人們所視而不見的極其隱蔽的推行某種社會(huì)秩序或政治秩序的過程或機(jī)制進(jìn)行揭示和批判”，（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)23。），另一方面，對(duì)于中國(guó)人來說，“在當(dāng)下的世界結(jié)構(gòu)中，我們的思想要開始說話，但絕不是以一種簡(jiǎn)單的方式說不，而是要在思想的說話中顯示中國(guó)自己的理想圖景，亦即我們據(jù)以形成我們共同記憶的理想圖景，我們據(jù)以生成出對(duì)中國(guó)之認(rèn)同的理想圖景，以及我們據(jù)以想象中國(guó)未來的理想圖景�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊�(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)22－23。）

　　五、西方學(xué)者最新的觀點(diǎn)――一個(gè)參照

　　我們可以原則上同意童之偉教授這樣的論斷：“今天的中國(guó)的法學(xué)理論，真正屬于我們自己首創(chuàng)的東西很少，大都是早年進(jìn)口的和新近進(jìn)口的，迄今為止，其中包含的中國(guó)學(xué)者自己的附加智慧含量還很低。要形成符合中國(guó)情況、成體系、既有思辯又有實(shí)證性、實(shí)用性的法學(xué)理論恐怕還要經(jīng)過相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的努力�！保ㄍ�之偉：《法權(quán)與憲政》，濟(jì)南，山東人民出版社，2001，頁(yè)7。）以權(quán)利本位話語而論正是如此。正當(dāng)中華大地上權(quán)利本位話語鋪天蓋地之時(shí)，看看西方學(xué)者對(duì)權(quán)利話語的觀點(diǎn)也許是有益的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　2006年北京大學(xué)出版社出版了周威先生翻譯的美國(guó)學(xué)者瑪麗·安·格倫頓的《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》一書，盡管它只是一個(gè)“權(quán)利話語的美國(guó)版本”，（瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)9。）為我們?cè)诋?dāng)代中國(guó)反思權(quán)利本位話語――權(quán)利話語的中國(guó)版本――也提供了一個(gè)很好的參照文本。

　　瑪麗·安·格倫頓指出，“在我們歷史的大部分時(shí)間里，政治言論從未像今天這樣如此不受限制地浸透著權(quán)利話語，而后者也未曾如此地遵循法條�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)5。）那么，這種權(quán)利話語在根本上表達(dá)著什么呢？瑪麗·安·格倫頓說：“在我們的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范中，人們傾向于將權(quán)利表達(dá)為絕對(duì)的、個(gè)人的、與責(zé)任毫無瓜葛的東西，這樣的方式使美國(guó)版的權(quán)利話語變得獨(dú)樹一幟。就權(quán)利與責(zé)任進(jìn)行持續(xù)性的對(duì)話發(fā)生在其他幾個(gè)自由民主國(guó)家，當(dāng)我們對(duì)此進(jìn)行審視時(shí)，我們權(quán)利話語所具有的形式單一、過分自信的特征就更加顯露無遺�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)15。）“張口權(quán)利、閉口權(quán)利的公共話語容易迎合一個(gè)問題所具有的經(jīng)濟(jì)的、眼前的和個(gè)體的維度，但同時(shí)卻常常忽視其所具有的道德的、長(zhǎng)期的以及社會(huì)的內(nèi)涵�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)226。）

　　瑪麗·安·格倫頓從四個(gè)方面對(duì)權(quán)利話語進(jìn)行了批判。第一，瑪麗·安·格倫頓認(rèn)為權(quán)利話語是一種絕對(duì)化的幻念�！敖^對(duì)化是一種幻念，它幾乎肯定不是安全無害的。當(dāng)我們維護(hù)我們對(duì)于生命自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利時(shí)，我們就在表達(dá)著合理的期待，希望法律與政治能夠讓它們更加安全。然而，當(dāng)我們以一種絕對(duì)化的形式來維護(hù)這些權(quán)利的時(shí)候，我們卻在表達(dá)著無限而又無望的欲求――完全的自由、完全的占有、成為我們命運(yùn)的統(tǒng)帥、靈魂的主宰�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)60。）

　　第二，瑪麗·安·格倫頓認(rèn)為權(quán)利話語將人理解為孤立的個(gè)體�！疤幱诿绹�(guó)政治話語中的孤獨(dú)的權(quán)利承載者在許多方面都是值得贊美的形象。然而，這一形象與活生生的人們卻鮮有相似之處，對(duì)于大多數(shù)婦女而言，甚至更是有過之而無不及。”（瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)64。）

　　第三，瑪麗·安·格倫頓認(rèn)為權(quán)利話語導(dǎo)致了責(zé)任話語的迷失�！拔覀儍A向于用權(quán)利術(shù)語講述所有對(duì)我們至關(guān)重要的事物，偏好夸大我們主張之權(quán)利的絕對(duì)性，每天的報(bào)紙、廣播以及電視節(jié)目都在證明著這樣的趨勢(shì)與偏好的存在。而我們對(duì)于責(zé)任的習(xí)慣性緘默卻不那么引人注目�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)101。）

　　第四，瑪麗·安·格倫頓認(rèn)為權(quán)利話語導(dǎo)致了人的社會(huì)維度的消失�！霸谖覀儥�(quán)利語言的結(jié)構(gòu)深層，還有另一個(gè)讓我們煢煢孑立的特質(zhì)：一種對(duì)人格社會(huì)維度的忽視，隨之而來的是對(duì)于人類社會(huì)繁榮發(fā)展所必須的環(huán)境的漫不經(jīng)心�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)142。）“對(duì)人格社會(huì)維度的忽視給我們帶來了極大的困難，難以發(fā)展出一種充分的概念工具來思考各種各樣的群體，而這里卻塑造了人類的性格以及作為公民的資格與能力。”（瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)144。）

　　瑪麗·安·格倫頓對(duì)權(quán)利話語的批判對(duì)我們當(dāng)下中國(guó)法學(xué)場(chǎng)域里整天鼓噪的權(quán)利本位論來說，應(yīng)該說，是有重要的啟示意義的。

　　六、權(quán)利話語向何處去？——簡(jiǎn)短的結(jié)論

　　我們已經(jīng)對(duì)盛行于當(dāng)代中國(guó)法學(xué)場(chǎng)域的權(quán)利話語的邏輯譜系作了一個(gè)基本的考察，當(dāng)然這個(gè)考察不能算是深入的，因?yàn)樽鳛楫?dāng)下中國(guó)法學(xué)界甚至當(dāng)下中國(guó)全社會(huì)一個(gè)主導(dǎo)性的話語，當(dāng)它的生命力還沒有完全釋放出來之前，我們就來指出它的問題，這是需要勇氣與智慧的。不過我們看到，從權(quán)利話語產(chǎn)生的第一天起，就并不缺少對(duì)它的批判，從張恒山，到童之偉，再到鄧正來，應(yīng)該說，批判的鋒芒是漸次深入的，再結(jié)合西方學(xué)者最新的觀點(diǎn)，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，要真正認(rèn)識(shí)、克服權(quán)利本位的學(xué)說，必須有一種有深度的哲學(xué)作為憑藉�，F(xiàn)在提供這樣一種哲學(xué)還為時(shí)尚早。不過我簡(jiǎn)明扼要的指出幾點(diǎn)，作為一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)論。

　　按照我目前對(duì)權(quán)利本位話語的認(rèn)識(shí)，我認(rèn)為權(quán)利本位話語在哲學(xué)上是個(gè)人主義的，在主觀訴求上是功利主義的，而在社會(huì)效應(yīng)上是計(jì)算主義的。另一方面，從學(xué)術(shù)的立場(chǎng)上，正象鄧正來已經(jīng)指出的那樣，它是依附于政治的，因此是缺乏學(xué)術(shù)自主性的，在我看來，在學(xué)術(shù)自主性的缺失上，除了它對(duì)于政治的依附之外，還在于它對(duì)西方學(xué)術(shù)的依附，它的思想資源基本上來自于西方，而在著名學(xué)者余英時(shí)先生看來，其實(shí)這種我們所理解的西方甚至于不過是西方的意識(shí)形態(tài)表皮而已。

　　第一，權(quán)利話語從根本上講，乃是試圖從一種國(guó)家主義的社會(huì)秩序向一種自由主義的社會(huì)秩序轉(zhuǎn)型。但是從目前來看，權(quán)利本位話語所持的這種自由主義哲學(xué)卻完全是自我中心的，它完全忽視了人與人之間必然生活在一個(gè)共同的秩序之中這一社會(huì)事實(shí)。它缺乏對(duì)權(quán)利沖突與權(quán)利相互性的深刻認(rèn)識(shí)。蘇力借鑒美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)將獲得者科斯的一個(gè)重要發(fā)現(xiàn)提出了權(quán)利相互性的理論，我認(rèn)為這可以看成是對(duì)權(quán)利本位論一個(gè)很好的批評(píng)。蘇力說：“無論法院的最終決定如何，只要它保護(hù)一種權(quán)利，實(shí)際上必然侵犯另一種權(quán)利。這就是權(quán)利的相互性�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)181。）他認(rèn)為“權(quán)利是交叉重疊的，在兩個(gè)權(quán)利之間無法找到一個(gè)互不侵犯的界限，除非我們專斷地認(rèn)定一個(gè)界限并聲稱這就是互不侵犯的界限�！保ㄍ�上）“在現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)利相互性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象�！保ㄍ�上，頁(yè)182）

　　因此，第二，正是在上述自我中心論的自由主義人生觀的主導(dǎo)之下，當(dāng)下中國(guó)人深深地陷入到了“布萊克斯通的咒語”之中。功利主義成為支配整個(gè)社會(huì)的主觀訴求。從某種意義上講，今天的中國(guó)頗類似于19世紀(jì)的美國(guó)，“19世紀(jì)末，當(dāng)《英國(guó)法釋義》在英國(guó)變得僅剩歷史價(jià)值的時(shí)候，這里的人們卻仍舊在追捧著布萊克斯通，視其為法律智慧之源�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權(quán)利話語》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)３１－３２。）布萊克斯通在他的《英國(guó)法釋義》中這樣說：“法律對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)是如此的尊重，以致它根本不會(huì)允許對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害行為；
不，即使是為了整個(gè)社會(huì)區(qū)的公益也不行�！保ㄞD(zhuǎn)引自瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)53。）這樣的話甚至于回蕩在二十世紀(jì)六十年代德沃金的著名著作《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》中：“如果一個(gè)人享有做某事的權(quán)利，那么政府就此‘對(duì)他說不’便是錯(cuò)誤的，即使是基于公益也不行�！保ㄞD(zhuǎn)引自瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)53。）格倫頓就此評(píng)論說：“我們很難想象同時(shí)代歐洲任何一名嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄕ軐W(xué)家會(huì)如此說。事實(shí)證明，即使是那些像德沃金一樣強(qiáng)烈拒絕接受布萊克斯通自鳴得意的世界觀的美國(guó)法學(xué)家，也難以逃脫布萊克斯通的咒語�！� （瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)53。）不幸的是，今天，“布萊克斯通的咒語”降臨到中國(guó)人的頭上了�？纯唇鼛啄曛袊�(guó)社會(huì)所發(fā)生的種種以維權(quán)的名義而進(jìn)行的破壞公共利益的行為，就可知“布萊克斯通的咒語”所言非虛了。我認(rèn)為，在某種意義上，權(quán)利本位論的話語是不能辭其咎的。

　　最后，第三，我們還應(yīng)當(dāng)作出一個(gè)重要的區(qū)別，即我們要將權(quán)利話語與權(quán)利制度兩者嚴(yán)格區(qū)分開來。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們喪失掉了的將是權(quán)利話語，而贏得的將是權(quán)利制度。權(quán)利話語何處去？它將隨著權(quán)利制度的確立而喪失了自己的意義，也可以說，它消失在權(quán)利制度確立的進(jìn)程中。這又可以看著是權(quán)利話語所取得的光輝成就了。

　　不過也許最重要的是，權(quán)利話語專注于對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的考量，而對(duì)于自身的理論建設(shè)缺乏必要的反思，因此它并沒有意識(shí)到它所依憑的思想資源，以及，如何進(jìn)行學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的建設(shè)，它仿佛想提出一種學(xué)說一勞永逸的解決社會(huì)問題，而不將社會(huì)問題的解決看成是一個(gè)在智識(shí)上需要不斷累積的過程。這樣一來，這種話語就必然是懸空的。我認(rèn)為，也許這是權(quán)利話語最大的問題之所在。

　　魏敦友

　　匆草于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2007-10-15。

　　修改于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-8-2。

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