J.M.凱利/文 王笑紅/譯

　　這本書的寫作目的是，在西方文明中的法學(xué)理論重要主題的歷史演進(jìn)方面，為學(xué)習(xí)法律和政治學(xué)的學(xué)生提供一個(gè)可把握的限度�！�

　　寫作本書的想法來(lái)自于我在都柏林的教學(xué)經(jīng)歷。相對(duì)實(shí)務(wù)的法律課程而言，開設(shè)法理學(xué)或法學(xué)理論的課程的教師們?cè)谶x擇材料和講授方法上有相當(dāng)可觀的自由。這一主題缺乏恒定傳統(tǒng)內(nèi)容，對(duì)這一點(diǎn)可從為這一領(lǐng)域?qū)懽鹘滩牡娜怂捎玫腻娜徊煌挠?jì)劃中看出來(lái)：只須瞥一眼迪亞斯（Dias），勞埃德（Lloyd），佩頓（Paton），薩蒙德（Salmond），沃蒂（Wortey）的書。我自己的偏好是帶領(lǐng)學(xué)生們沿著法學(xué)理論的重要主題穿越歷史，從希臘直到當(dāng)下。但是，我的大多數(shù)的普通法世界的同行們不是這樣做的。他們選擇了關(guān)注當(dāng)今的法學(xué)理論，關(guān)注仍然健在的或辭世不久的法哲學(xué)家們的理論�！�

　　對(duì)作為法學(xué)院恒定課程的法理學(xué)的這種觀念，反映在我最近在牛津看到的一份法學(xué)學(xué)位結(jié)業(yè)考試（Final Honor School）的試卷上。這份試卷共有16道題，學(xué)位候選人選擇回答3個(gè)�？梢匀藗兿胍姷囊粯樱@些問(wèn)題大多有著令人敬畏的復(fù)雜性，我為自己不用取悅那些牛津的考官而感到慶幸。能夠被他們給予一流分?jǐn)?shù)的人一定有著一流的頭腦，并受了一流的訓(xùn)練。另一方面，無(wú)論學(xué)位候選人學(xué)生們選擇了哪三道題，只有他們有世界開始于1930年這樣的幻覺(jué)，他們才可能寫出一流的答案�！�

　　我認(rèn)為這是可嘆惋的事情。我不是，且至今遺憾自己沒(méi)有試圖通過(guò)個(gè)人閱讀使自己成為一位歷史學(xué)者。我甚至不打算去解釋：為什么一個(gè)學(xué)生欲成為有教養(yǎng)之士和一名國(guó)家公民，一種對(duì)于歷史、根、世界之成長(zhǎng)模式以及主導(dǎo)這一進(jìn)程的觀念的理解于他而言是重要的。但我強(qiáng)烈地相信其重要性；
尤其對(duì)于學(xué)習(xí)法律的學(xué)生來(lái)說(shuō)，他所在的學(xué)科正日益專業(yè)化，日益為現(xiàn)代的以制定法為基礎(chǔ)的機(jī)制所控制，這種機(jī)制的運(yùn)行借助于一種只需學(xué)習(xí)一次的技術(shù)。因此，教授給他們的法理學(xué)應(yīng)給予他們將從事一生的職業(yè)一種人文基礎(chǔ)；
與之乖違的是，在我看來(lái)，如今所傳授給他們的法理學(xué)是一種智識(shí)與道德的運(yùn)動(dòng)，氣喘吁吁地追隨著二十世紀(jì)中期的分析語(yǔ)言學(xué)以及晚期的政治研究的些許影蹤。如果有人要求我圖解這種狹隘的歷史觀念，以另一種存在的維度來(lái)描繪之，我將推薦睿智的斯坦貝克（Steinberg）為1976版《紐約客》封面所作的著名插圖：從紐約客的辦公室看過(guò)去：前景是第九大道，充斥著小汽車、行人、垃圾箱、紅綠燈、運(yùn)輸車、停車場(chǎng)入口；
在向西延伸的街區(qū)，可見第十大道的一角，有一個(gè)加油站；
而后是哈德遜河，可以看到停泊的船只上的煙囪；
遠(yuǎn)方是新澤西；
再往后是空曠的平原，以及模糊的群山，它代表著美國(guó)的其余部分，華盛頓、哥倫比亞特區(qū)、德克薩斯和芝加哥都以粗線條描繪在其中；
然后是一段狹長(zhǎng)的水域，比哈德遜河面積要小，代表太平洋；
最后是三個(gè)低低的、孤立的小丘，上面分別標(biāo)著“俄國(guó)”、“中國(guó)”和“日本”。　

　　當(dāng)然，有許多優(yōu)秀的教科書并沒(méi)有忽略法理學(xué)的歷史維度：我向?qū)W生隆重推薦閱讀的是弗里德曼的《法學(xué)理論》（Legal Theory）、勞埃德的《法理學(xué)導(dǎo)論》（Introduction to Jurisprudence），以及喬洛維茨的杰作《法理學(xué)講座》（H. F. Jolowicz’s Lectures on Jurisprudence）。如果有人對(duì)這些書進(jìn)行擴(kuò)充和更新的話，那應(yīng)是對(duì)作者們最好的紀(jì)念。但是，盡管受過(guò)訓(xùn)練的哲學(xué)家或歷史學(xué)家比我更為勝任，我還是一直有自己寫作一本教科書的心愿并最終把它付諸實(shí)施。無(wú)論如何，與伯蘭特·羅素在其《西方哲學(xué)史》中對(duì)法理學(xué)所作的研究相比，本書真的是無(wú)足道也：即，本書只是對(duì)西方歷史上的重大事件與法學(xué)理論的互動(dòng)影響的所作的淺顯的、以時(shí)間為序的描述�！�

　　當(dāng)我開始寫作的時(shí)候，除了弗里德里克過(guò)于簡(jiǎn)略的《法哲學(xué)總論》（C. J. Friedrich’s Geschichte der Rechtsphilosophie）的譯本，英語(yǔ)世界似乎并沒(méi)有法理學(xué)的當(dāng)代教科書。而有一些這樣的書是德國(guó)、意大利、西班牙以及荷蘭作者的；
但出于各種各樣的原因，即使把這些書翻譯過(guò)來(lái)，也不能滿足學(xué)生們的需要；
法索的《法哲學(xué)歷史》（Guido Fassò’s Storia della filosofia）是其中最為優(yōu)秀的著作；
但它是三卷本的，對(duì)學(xué)生們來(lái)說(shuō)篇幅未免過(guò)于宏大；
且對(duì)其他國(guó)家的讀者來(lái)說(shuō)，它在許多方面也未免過(guò)于意大利氣；
最重要的是，這本書已經(jīng)有二十年歷史，它只談到了蔚為壯觀的英美法理學(xué)近年來(lái)的點(diǎn)滴情況。當(dāng)我已開始寫作的時(shí)候，我看到了1985版的瑞典學(xué)者斯特羅姆霍姆的《西方法學(xué)思想簡(jiǎn)史》（Stig Str?mholm’s Short History of Legal Thinking in the West）。這本書成為了我的學(xué)生們的重要研究線索；
但它卻沒(méi)有引用任何重要人物的原作；
也沒(méi)有關(guān)于參考文獻(xiàn)和進(jìn)一步研究的腳注；
有時(shí)，看起來(lái)他似乎在與同儕、而不是對(duì)十七和二十世紀(jì)的區(qū)別只有模糊觀念的學(xué)生們對(duì)話。更重要的是，斯特羅姆霍姆在他的書中把歷史終結(jié)于1900年。事實(shí)上，不試圖描述自己親歷的歷史的作者還有許多；
例如，羅素顯然就是其中一位，他的著作的第二版（1961年）就沒(méi)有涉及前此十年去世的維特根斯坦；
他最末探討的兩位哲學(xué)家是威廉·詹姆斯和約翰·杜威，他們分別誕生于1842年和1859年。無(wú)論如何，即使要承擔(dān)為后來(lái)時(shí)代將視為不值一提和壽命短暫的學(xué)說(shuō)鼓吹，以及忽略某些學(xué)說(shuō)的真正地位的風(fēng)險(xiǎn)，我想我還是至少要努力去告訴學(xué)生們?cè)诜ɡ韺W(xué)的名義下所正進(jìn)行的事情�！�

　　這使得我要作幾點(diǎn)個(gè)人說(shuō)明。首先，本書計(jì)有十章，把自荷馬時(shí)代到戈?duì)柊蛦谭虻臍v史切分為十段。最后一章試圖覆蓋20世紀(jì)中期以來(lái)的時(shí)段，它比其他大多數(shù)章要長(zhǎng)的多。但是，第十章的目的不在于，也不可能被視為對(duì)晚近數(shù)十年來(lái)西方法理學(xué)的概括，更不用說(shuō)是對(duì)這一歷史的評(píng)論。數(shù)本優(yōu)秀的當(dāng)代著作已經(jīng)做了這一類的概括，在那些最終不可避免要成為其縮略的主題上，本書不打算與它們一爭(zhēng)高下。因此，那些在當(dāng)下為人熟知的站立在法理學(xué)的第九大道上的幾位人物，你將不會(huì)在本書的封面上找到，或者，你將看到他們的身影渺小到了不可辯識(shí)的地步�！�

　　其次，在本書的十章里，我當(dāng)然不可能涉及法學(xué)理論的一切重大主題。在這本小書上花的功夫愈多，我愈是認(rèn)識(shí)到法理學(xué)的漫無(wú)際涯；
研究法學(xué)理論的人，應(yīng)當(dāng)預(yù)先接受完全通才式的教育，出色地完成其本科課程，廣泛地涉獵通史、哲學(xué)、政治、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)，乃至于美學(xué)。欲充分地對(duì)法理學(xué)進(jìn)行駕輕就熟的研究，我想需花費(fèi)幾生的時(shí)間并博覽群書。但在這一只有區(qū)區(qū)500頁(yè)的書中，有些東西是要放在一邊的。依照羅素的模式，我在每一章都試圖簡(jiǎn)介那個(gè)時(shí)代的一般歷史以及智識(shí)的歷史，然后敘述當(dāng)時(shí)的思想家就法律中的主要問(wèn)題所進(jìn)行的感悟和寫作。因此（盡管有些主題出現(xiàn)的晚些，有些則早些），我試圖在本書的十章中重點(diǎn)關(guān)注以下問(wèn)題：國(guó)家（城邦）的基礎(chǔ)、統(tǒng)治者權(quán)威及法律義務(wù)的淵源、習(xí)慣和立法的關(guān)系、自然法和自然權(quán)利的理念、法治、衡平的觀念、正義的實(shí)質(zhì)、平等價(jià)值引伸出的問(wèn)題、自然法、財(cái)產(chǎn)的地位、刑法的正當(dāng)目的及范圍、萬(wàn)民法的理論以及其他一兩個(gè)別的問(wèn)題。我對(duì)這些主題的安排，當(dāng)然是有選擇的，但愿并不是專斷或古怪的；
我想，或許我還可以在這個(gè)主題清單上加上別的問(wèn)題，比如法人、契約理論、繼承理論、證據(jù)理論……但是，哎，何處是盡頭呢？　

　　第三，要談一談我運(yùn)用的資料。在前幾章，的確沒(méi)有什么探討“法學(xué)理論”的作品，因?yàn)槟切┲髟缭谥惺兰o(jì)結(jié)束以前就湮滅殆盡了。因此，為了呈現(xiàn)歐洲早期的法律“思想”，人們必須要研究法律或國(guó)家的實(shí)踐，整理那些其主旨不是法律理論，而是社會(huì)、倫理、神學(xué)或政治理論的著作，來(lái)進(jìn)行法學(xué)理論的重構(gòu)。事實(shí)上，也許除卻有關(guān)二十世紀(jì)的部分，許多材料在政治思想史及法律思想史上是都應(yīng)占有一席之地的。而這些領(lǐng)域的判然區(qū)分是不可能的。如果人們讀過(guò)卡萊爾的巨著《中世紀(jì)政治學(xué)說(shuō)》（Carlyle’s Medieval Political Theory），或薩拜因的《政治學(xué)說(shuō)史》就會(huì)發(fā)現(xiàn)法律，尤其是我們所劃分出的憲法，支撐著他們的敘事，不可能在不破壞整體的情況下將法律剝離出來(lái)�；痉盎緳�(quán)利、社會(huì)契約、法治、國(guó)家權(quán)力的邊界這些觀念，是政治科學(xué)家們熱切關(guān)注的問(wèn)題，但法學(xué)家對(duì)它們的關(guān)注也不見得為少�！�

　　最后，當(dāng)我試圖提供西方歷史上法學(xué)理論的總體圖景時(shí)，我意識(shí)到了20世紀(jì)到來(lái)之后，英語(yǔ)世界之法理學(xué)所起的重要主導(dǎo)作用。我認(rèn)為這與英美法學(xué)流派較之法國(guó)、德國(guó)和意大利的具有更高的開放特質(zhì)有關(guān)。但更深層的原因也許在于普通法世界和大陸法世界各自的哲學(xué)和政治傳統(tǒng)。這個(gè)層面的障礙，而不僅僅是語(yǔ)言的差別也許能夠解釋英美與歐洲大陸的法理學(xué)的區(qū)別，這區(qū)別在一個(gè)歐洲漸趨一體化的時(shí)代是驚人的。例如，1985年同時(shí)出版了勞埃德第五版的《法理學(xué)導(dǎo)論》以及柯英的《法哲學(xué)大綱》（Helmut Coing’s Grundzüge der Rechtsphilosophie）。柯英在介紹當(dāng)代理論的章節(jié)中說(shuō)“應(yīng)特別注意盧曼在建構(gòu)法學(xué)理論（他接著談到，這是指盧曼的法律社會(huì)學(xué)）方面的主要貢獻(xiàn)”。而勞埃德，盡管他的作者索引中收入了800個(gè)名字，卻根本沒(méi)有提到盧曼教授。相反，勞埃德自然認(rèn)為H.A.哈特極為重要，并花了相當(dāng)篇幅談德沃金，但哈特在柯英的著作中僅占寥寥四行，對(duì)德沃金則只字未提。在大陸法學(xué)者看來(lái)，普通法的學(xué)者們是處于主流之外的：《法學(xué)思想：獻(xiàn)給托尼·霍諾拉的論文集》（Legal Mind: Essays for Tony Honoré, 1986）的一位意大利評(píng)論者寫到，在這本文集中，一踏入法理學(xué)的論文作者所在的領(lǐng)地，大陸的法律人就會(huì)覺(jué)得自己仿佛漫游仙境的艾麗斯，他會(huì)思忖：盎格魯-薩克遜的法律科學(xué)是不是會(huì)從對(duì)其“與大陸法律經(jīng)驗(yàn)隔絕的輝煌傳統(tǒng)”的堅(jiān)守中收獲更多。

　　　　 ——J.M.K

　　《西方法律思想簡(jiǎn)史》，J﹒M﹒凱利著，王笑紅譯，法律出版社2002年

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