比我年輕得多的老友任東來博士同陳偉等先生合作，撰寫了這部《美國(guó)憲政歷程》，命我作序。本來是不想在自己不熟悉的領(lǐng)域發(fā)表議論的，無奈東來的學(xué)識(shí)、學(xué)歷和文筆都在我之上，豈敢“不識(shí)抬舉”？好在這部著作是寫給對(duì)法律有興趣的廣大讀者,而不是寫給法學(xué)專家的，在此添幾句外行話，諒作者和讀者不會(huì)太見怪。

　　照我的理解，本書的案例中體現(xiàn)出來的法治（rule of law）精神，同我們一般所說的“依法而治”（rule by law），在英文中雖只有一個(gè)介詞之差，二者的區(qū)別卻非同小可�！胺ㄖ巍钡闹髡Z或主體是“法”。憲法作為國(guó)家根本大法，是至高無上的，任何人凌駕于憲法之上，或者任何事被判定為“違憲”（unconstitutional），罪莫大焉；
但在“依法而治”中，主語被有意或無意地省略了，即由“誰”來依法治理？這個(gè)“誰”與“法”之間，孰大孰小，孰重孰輕，就有講究了。搞得不好，“依法而治”仍然可能變?yōu)椤叭酥巍薄?/p>

　　顯然，法律本身是不會(huì)去治理的，還要有人或機(jī)構(gòu)去解釋和執(zhí)行。在本書列舉的美國(guó)案例中，一旦事情成為法律問題，法院就是權(quán)威，由大法官組成的聯(lián)邦最高法院就是最高權(quán)威。在“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案（1819）”中，聯(lián)邦最高法院的判決既違背了新罕布什爾州政府的意志，又宣布州議會(huì)通過的法律無效，還推翻了該州各級(jí)法院的判決，維護(hù)了有關(guān)私有財(cái)產(chǎn)契約的神圣性。這一判決的根據(jù)，是美國(guó)憲法第一條第十款的一項(xiàng)規(guī)定，即不得通過任何損害契約義務(wù)的法律。在“布什訴戈?duì)柊福?000）”中，共和黨總統(tǒng)候選人布什不服佛羅里達(dá)州最高法院的判決，上訴到聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院的大法官以5票對(duì)4票的微弱多數(shù)，裁定佛羅里達(dá)州最高法院繼續(xù)人工計(jì)票的決定違憲。我們?cè)谶@些案例中看到的法治，是司法獨(dú)立的威力，是法大于權(quán)，是法律程序重于政治結(jié)果。當(dāng)然，正如本書多處揭示的，美國(guó)法律判決也會(huì)受金錢、輿論、政治、法官個(gè)人的黨派色彩和信仰等多方因素的影響，因此絕非總是公正無私的。但“布什訴戈?duì)柊浮钡劝咐砻�，美�?guó)人都認(rèn)為最終接受法律判決是天經(jīng)地義，無論其公正與否。

　　公民對(duì)法律的尊重，是美國(guó)法治的重要基礎(chǔ)，。本書中引用了法國(guó)思想家托克維爾的一段評(píng)論：“他們（聯(lián)邦大法官）的權(quán)力是巨大的，但這是受到輿論支持的權(quán)力。只要人民同意服從法律，他們就力大無窮；
而如果人民忽視法律，他們就無能為力�！北仨殢�(qiáng)調(diào)指出的是，美國(guó)人的守法觀念同他們的權(quán)利觀念，是一個(gè)硬幣的兩面，缺一不可。權(quán)利是受到法律保護(hù)的，公民因而也有守法的義務(wù)。

　　在公民權(quán)利方面更具美國(guó)特色的觀念是：個(gè)人權(quán)利不是統(tǒng)治者賜予的，而是與生俱來、不可剝奪的。1776年的《獨(dú)立宣言》說：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都被他們的造物主賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當(dāng)權(quán)力，系得自被統(tǒng)治者的同意�！盵2] 這就是說，是上帝創(chuàng)造了人人平等，并賦予他們自然權(quán)利。由此可見，美國(guó)公民權(quán)利的觀念至少部分來源于宗教。絕大多數(shù)美國(guó)人信神，沒有聽說過哪個(gè)美國(guó)政治家或法官對(duì)每張美元紙幣上都印著In God We Trust（我們信仰神）表示過異議。[3] 所以，“天賦人權(quán)”的觀念是不容挑戰(zhàn)的。

　　《獨(dú)立宣言》的思想有兩個(gè)主要來源。一個(gè)來源是以約翰·加爾文教義為核心的清教主義信仰。17世紀(jì)美國(guó)新英格蘭清教徒中盛行的盟約觀念，號(hào)召人們要依照上帝的旨意服從他們的統(tǒng)治者及所在地的法律。同時(shí)，在加爾文教義中，如果統(tǒng)治者的行為在某些方面違背了與上帝的盟約，就失去了其權(quán)威性，人民就有權(quán)利也有義務(wù)推翻其統(tǒng)治。

　　托馬斯·杰斐遜起草的《獨(dú)立宣言》的另一個(gè)思想來源，是17世紀(jì)英國(guó)哲學(xué)家和政治學(xué)家約翰·洛克等人的理論。洛克認(rèn)為，人們握有對(duì)生命、自由、財(cái)產(chǎn)的自然權(quán)利，這些權(quán)利是神所賦予的，因此不能把他們移交給另一個(gè)專斷的權(quán)力；
建立政府是為了保障而不是損害這些權(quán)利，因而政府也不能不經(jīng)同意就取得或再分配財(cái)產(chǎn)。洛克關(guān)于法律的觀點(diǎn)是，人們立法不是為了取消自然法或自然權(quán)利，而是為了賦予法律在自然狀態(tài)下所缺少的明晰、精確以及公正的實(shí)施。自然權(quán)利仍然應(yīng)當(dāng)保留，而且制約所有的人，“立法者與他人平等”�！丢�(dú)立宣言》把一般所指的自然權(quán)利中的財(cái)產(chǎn)權(quán)改成了“追求幸福的權(quán)利”，但在美國(guó)人的心目中，自然權(quán)利仍然意味著“生命、自由、財(cái)產(chǎn)”，法律首先是為反抗政府濫用權(quán)力、保障人們的自然權(quán)利而建立的。

　　“社會(huì)契約”也是美國(guó)法治中不可缺少的一個(gè)概念，其中心內(nèi)容是政府是自由的、具有道德的人們自愿同意的人為產(chǎn)物，不存在天然的政治權(quán)威。政府必須同人民訂立契約，才能取得統(tǒng)治的合法性。社會(huì)契約論的理性基礎(chǔ)也同基督新教有關(guān)，即新教教義中所倡導(dǎo)的個(gè)人道德自律、自主責(zé)任和義務(wù)。1994年11月美國(guó)共和黨同時(shí)在參議院和眾議院取得多數(shù)席位之后，以紐特·金里奇為首的國(guó)會(huì)共和黨人發(fā)表的一篇宣言，題目就叫“同美利堅(jiān)的契約”（ Contract with America）。這篇宣言聲稱要通過重新締結(jié)同美國(guó)人民的契約，來恢復(fù)人民對(duì)國(guó)會(huì)和政府的信任。

　　在美國(guó)，自然權(quán)利是神圣的，社會(huì)契約是神圣的，擁有私有財(cái)產(chǎn)是神圣的；
更不消說，神與對(duì)神的信仰是神圣的。這些觀念融合在一起，才形成了法律在美國(guó)的神圣性。因此，要比較深入地了解美國(guó)法律，就必須了解美國(guó)社會(huì)生活的方方面面；
反過來也一樣——要研究美國(guó)的任何一個(gè)側(cè)面，都需要了解美國(guó)法律。

　　值得稱道的是，本書并沒有就法律談法律，而是用生動(dòng)的筆觸，翔實(shí)的資料，描述了法治在美國(guó)社會(huì)的各個(gè)方面從生根到開花的歷程。聯(lián)邦最高法院的25個(gè)故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發(fā)展的一種觀念，一種精神。美國(guó)憲政的酸甜苦辣盡在其中，讓讀者去細(xì)細(xì)回味。東來博士要求這部書“熔學(xué)術(shù)著作的準(zhǔn)確性和通俗讀物的可讀性于一體”，我看這個(gè)任務(wù)是圓滿完成的。

　　最后，想替作者為本書做個(gè)題解，但愿不是畫蛇添足�！皯椪币辉~，《現(xiàn)代漢語詞典》（2002年版）的定義是“民主的政治”。手頭有一冊(cè)上海辭書出版社1980年出版的《法學(xué)詞典》，其中將“憲政運(yùn)動(dòng)”釋為“爭(zhēng)取制訂憲法、實(shí)行民主政治的運(yùn)動(dòng)”，并說“世界上歷來的憲政，都是革命成功并有了民主事實(shí)之后才實(shí)現(xiàn)的�！苯又@部詞典援引了孫中山為建立民國(guó)而提出的“軍政、訓(xùn)政、憲政”三階段。顯然，本書“美國(guó)憲政歷程”中的“憲政”，絕非“立憲政治”或“民主政治”，同孫中山的“憲政”大相徑庭，而大體是constitutionalism的意思，即在判例、司法解釋、頒布法令中，依據(jù)憲法逐步形成一整套法律體系，借以治理國(guó)家。從“憲政”的不同定義中，可以體會(huì)到中美兩國(guó)在法律體系和觀念上的巨大差距。而正是這種差距，才使本書具有其價(jià)值和趣味。

　　這一題解是否正確達(dá)意，還請(qǐng)東來博士等方專家指教。

　　2002年初秋于北京寓所

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　　[1] 原載任東來、陳偉、白雪峰等著：《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》，中國(guó)法制出版社2004年初版，2005年再版。

　　[2] 轉(zhuǎn)引自李道揆：《美國(guó)政府和美國(guó)政治》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第746頁。原文“they are endowed by their Creator with certain unalienable rights”，原譯文是“他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”。我對(duì)這句譯文做了小小改動(dòng)�！叭巳松降取钡脑氖恰癮ll men are created equal”,可直譯為“人人被創(chuàng)造為平等”，同后文的Creator對(duì)照，可看出《獨(dú)立宣言》作者強(qiáng)調(diào)人人平等是由造物主（即上帝）創(chuàng)造的。

　　[3] 我主張將這里的God譯為“神”而不是“上帝”，因?yàn)椤吧系邸笔俏覀儗?duì)基督教中的神的稱呼，而美國(guó)現(xiàn)在是一個(gè)宗教多元的國(guó)家。當(dāng)代美國(guó)總統(tǒng)在就職演說和國(guó)情咨文中每一次都要祈禱God bless America（“神保佑美國(guó)”），不但不會(huì)遭到非議，還起到凝聚社會(huì)的作用。但是如果他作為美國(guó)總統(tǒng)呼喚Lord或Jesus Christ（基督）保佑美國(guó)的話，就犯了“政治上不正確”的錯(cuò)誤，冒犯了信仰伊斯蘭教、佛教和其他宗教的美國(guó)人。所以，這種背景下的God bless America不應(yīng)譯為“上帝保佑美國(guó)”。這是當(dāng)代美國(guó)的研究者和著述翻譯者需要注意的。

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