回顧了安徽省臨泉縣農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度和廣東省南海市土地股份制度的改革歷史后，我們對今年起步的重慶和成都兩市所進(jìn)行統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革中的類似的土地制度改革模式的利弊分析也就有了更清醒的認(rèn)識。

　　以重慶市為例。按照重慶市的土地流轉(zhuǎn)制度改革的政策，其改革出發(fā)點(diǎn)與當(dāng)初安徽臨泉縣和廣東南海市的土地流轉(zhuǎn)制度改革大致相同，即都是力圖在保持現(xiàn)有的土地集體所有制條件下力圖實(shí)現(xiàn)土地的規(guī)�；�經(jīng)營同時(shí)便于城市化和工業(yè)化的發(fā)展。但是重慶市的做法卻更加多樣化，也具有了一定的靈活性。

　　比如，按照重慶市政府辦公廳2007年9月12日發(fā)布的一份題為《關(guān)于加快農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營發(fā)展的意見（試行）》的文件的第四條，該市“鼓勵多種形式流轉(zhuǎn)土地”，并且允許“農(nóng)民在流轉(zhuǎn)承包土地時(shí)，可以采取轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租、互換、入股以及其他符合法律法規(guī)規(guī)定的方式進(jìn)行。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的受讓方可以是承包農(nóng)戶，也可以是其他按有關(guān)法律及有關(guān)規(guī)定允許從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個(gè)人�！盵1] 這一條最后一句限定了土地流轉(zhuǎn)的受讓方的性質(zhì)，也就是其它承包農(nóng)戶或所有合法的從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織與個(gè)人。與臨泉縣經(jīng)驗(yàn)相比，受讓方不再那么具體，而是采取了模糊處理的方式，當(dāng)然，涉及面則是更寬了。但是與臨泉縣經(jīng)驗(yàn)不同的是，由于政府不是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織，因而政府不再可以受讓或租賃農(nóng)民的土地了。

　　該市還允許農(nóng)民用自己的土地承包權(quán)出資入股合作社或有限責(zé)任公司、獨(dú)資公司以及合伙公司等。[2]這里，合作社好歹不是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或龍頭企業(yè)而是農(nóng)民自己的經(jīng)濟(jì)組織，而以土地參股有限公司等也起碼是以土地入股的農(nóng)民自己做了公司的股東，并不是把土地交由其它與農(nóng)民本身無關(guān)的集團(tuán)或組織去經(jīng)營。從這個(gè)意義上說，重慶市的做法的確是比當(dāng)年的安徽省臨泉縣的做法要好得多，似乎是更符合農(nóng)民利益的。而且，重慶市的做法與存在許多缺陷的只有一種入股土地股份公司方式的廣東南海的經(jīng)驗(yàn)相比，也讓農(nóng)民在決定自己擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)的去向時(shí)擁有了更多的選擇余地。

　　重慶市的做法還不止這些。在集體建設(shè)用地問題上，重慶市提出要“探索建立農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。在符合土地利用總體規(guī)劃和其他有關(guān)規(guī)劃的前提下，集體經(jīng)濟(jì)組織可以利用已依法批準(zhǔn)并取得集體土地使用權(quán)證的集體建設(shè)用地從事法律法規(guī)未明確禁止的各種生產(chǎn)、經(jīng)營活動。經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采用土地使用權(quán)入股的方式參與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和營利性農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施的開發(fā)，也可以單獨(dú)或與社會資本、龍頭企業(yè)聯(lián)合興辦企業(yè)，還可以在取得本組織多數(shù)成員同意的前提下以各種形式流轉(zhuǎn)其集體建設(shè)用地使用權(quán)。積極運(yùn)用建設(shè)用地指標(biāo)置換與周轉(zhuǎn)政策，支持農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)及指標(biāo)跨區(qū)域有償、合理流轉(zhuǎn)與轉(zhuǎn)讓�！边@里，重慶市的做法汲取了當(dāng)年南海市入股股份公司甚至還有昆山市的類似的經(jīng)驗(yàn)。農(nóng)民參股的合作社也好，有限責(zé)任公司也好，起碼都是合法的法律主體，比南海的那些行政村與股份公司兩塊牌子一種機(jī)構(gòu)的股份公司的法律地位要明確得多。當(dāng)然，這種將土地使用權(quán)入股合作社或有限公司后的法律和市場風(fēng)險(xiǎn)也就更加現(xiàn)實(shí)地存在了。

　　與南海經(jīng)驗(yàn)一樣，重慶市也允許農(nóng)民將自己的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行有償出租，即在土地權(quán)屬不變的前提下，農(nóng)民可以以租賃合同的方式把土地承包經(jīng)營權(quán)出租給業(yè)主進(jìn)行規(guī)�；�經(jīng)營，農(nóng)民按合同收取租金，業(yè)主在經(jīng)營活動中優(yōu)先安排流轉(zhuǎn)農(nóng)民務(wù)工。農(nóng)民不但可以通過出租土地獲取收益，還可以通過在土地上務(wù)工獲取勞務(wù)收入。這種做法與南海不同的是，它除了也允許集體建設(shè)用地集中統(tǒng)一出租開發(fā)外，并沒有規(guī)定非要以某個(gè)集體經(jīng)濟(jì)組織，如土地股份公司的名義去出租農(nóng)民的土地使用權(quán)，而是也允許了農(nóng)民個(gè)體單獨(dú)出租土地的可能性。這是一個(gè)很大的進(jìn)步。

　　統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合改革下的土地流轉(zhuǎn)制度改革還有一個(gè)很大的特點(diǎn)，即與臨泉和南海的單項(xiàng)改革不同的是，重慶市的土地流轉(zhuǎn)制度改革的重點(diǎn)是擬與現(xiàn)有的戶籍制度和社會保障制度改革進(jìn)行配套，根據(jù)“社會保障換承包地、住房換宅基地”的思路，還出臺了一系列鼓勵農(nóng)民退出土地轉(zhuǎn)為市民的新的城市化政策。比如，上述文件第六條規(guī)定，“進(jìn)一步做好農(nóng)村勞動力和農(nóng)村人口轉(zhuǎn)移工作，鼓勵更多的農(nóng)民進(jìn)入城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)變身份。鼓勵長期外出遷入城鎮(zhèn)并有穩(wěn)定職業(yè)和固定住所的農(nóng)民自愿放棄承包土地。對自愿放棄承包地的農(nóng)民，各區(qū)縣（自治縣）可結(jié)合實(shí)際，制定相應(yīng)的鼓勵政策，給予補(bǔ)償、補(bǔ)助。自愿放棄承包地并遷入城鎮(zhèn)定居的農(nóng)民，應(yīng)享受與遷入地城鎮(zhèn)居民同等的待遇和社會保障�！盵3]

　　但是，最讓人難以理解的是，重慶和成都兩市在推行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)這個(gè)改革措施時(shí)，都沒有提及被農(nóng)民“自愿放棄”的承包土地最后將歸何處？是屬于拿錢給予補(bǔ)償并提供社會保障來買斷農(nóng)民土地承包權(quán)的城市政府呢？還是仍然屬于土地的原發(fā)包方——集體經(jīng)濟(jì)組織？這是一個(gè)很關(guān)鍵的問題，因?yàn)檫@里面不僅牽涉到依法行政的問題，其中還有一個(gè)很大的經(jīng)濟(jì)利益問題。當(dāng)然，更是一個(gè)土地所有權(quán)的歸屬的大是大非的法律問題。這個(gè)問題如果不從法律和政策上，也就是說不能從根本上解決好，重慶市所推出的這類改革設(shè)想和措施必將動搖和毀壞我國現(xiàn)行的保護(hù)合法的公私財(cái)產(chǎn)不受侵犯的憲法和所有民商法體系。所以，我們絕不能繞開土地所有權(quán)問題來推行土地的流轉(zhuǎn)。而且，這個(gè)問題如果不解決好將直接影響這一政策的可操作性。

　　但不管怎樣，應(yīng)該說，重慶市的改革措施相對于當(dāng)年安徽臨泉和廣東南海的土地流轉(zhuǎn)制度改革的試驗(yàn)來說還是有很多進(jìn)步的，也盡量在克服、避免和減少前兩次改革中所存在問題。而且，重慶和成都兩市將戶籍制度和社會保障制度等的改革與土地流轉(zhuǎn)制度的改革有機(jī)的結(jié)合起來，在城市化過程中力圖更好地保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)益，還是很有意義的。但是盡管如此，由于這些改革沒有觸及現(xiàn)有的土地集體所有制度，而依然是在這個(gè)所有制度下的土地的使用權(quán)上做文章，重慶和成都兩市的土地流轉(zhuǎn)制度改革還是存在很多難以克服的問題的。如果將這些問題歸納一下，大致有以下幾種：

　　一、蘊(yùn)藏著難以預(yù)料的社會和政治危機(jī)

　　允許承包經(jīng)營權(quán)出資入股合作社或有限公司，也就等于將承包經(jīng)營權(quán)折算成一定的股價(jià)，不僅算是參股農(nóng)民的股金了，也算是合作社或有限公司注冊資金的一部分或叫合作社或有限公司的財(cái)產(chǎn)了。根據(jù)我國現(xiàn)有法律，合作社與有限公司均為法人，它們對其擁有的資產(chǎn)享有占有、使用和處分的權(quán)力，并以這些財(cái)產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。[4] [5] 既然要經(jīng)營，合作社或有限公司就有可能經(jīng)營虧損或失敗，也有可能破產(chǎn)。也就是說，如果這些經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營失敗，農(nóng)民入股的土地使用權(quán)也就被抵債清盤了。這種分析并非危言聳聽，因?yàn)榕c南海的大多是非法人形式的股份公司不同，在市場經(jīng)濟(jì)條件下參股這些法人性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)組織，破產(chǎn)失地的風(fēng)險(xiǎn)就可能隨時(shí)會發(fā)生。可以預(yù)想，如果我們無視這個(gè)問題強(qiáng)行推行下去，不要三五年，這類先天不足的以土地承包經(jīng)營權(quán)入股的合作社或有限公司很可能會出現(xiàn)一個(gè)破產(chǎn)潮，大批的被允許做了所謂股東的農(nóng)民將失去土地，淪入破產(chǎn)隊(duì)伍，一旦蔓延開來，就可能在我國造成相當(dāng)嚴(yán)重的社會問題。

　　按照國際合作社運(yùn)作的通行做法，農(nóng)民社員一般不會用自己的固定資產(chǎn)去參股合作社，而是用土地和房產(chǎn)等固定資產(chǎn)以外的資產(chǎn)，如資金和技術(shù)等入股組建合作社的。這樣，即使今后所參與的合作社經(jīng)營失敗也不至于讓農(nóng)民將自己及全家賴以生存的土地和房屋也隨之丟失掉。私人興辦有限責(zé)任公司也大多會按此方式處理參股問題。比如，沒有誰會犯傻到用自己的住房去變換成公司股權(quán)辦公司的。既便這個(gè)世界上可能存在極少數(shù)這類帶有賭博性質(zhì)的以自己賴以生存的固定資產(chǎn)入股經(jīng)濟(jì)組織的案例，那也不過是用自己所有的土地或房屋進(jìn)行抵押并將貸款來的資金，而不是直接就用所有權(quán)派生出來的所謂經(jīng)營權(quán)進(jìn)行參股的。

　　本文之所以明確反對這么做的原因至少有三個(gè)：一是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，無論是合作社還是有限公司都不是沒有經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)組織。一旦經(jīng)營失敗，合作社或公司面臨清盤，屆時(shí)我們的農(nóng)民股東還能夠維持起碼的生存條件嗎？不淪落街頭成為社會動蕩的根源那才怪哩。二是繞開了土地所有權(quán)的所謂土地承包經(jīng)營權(quán)的股權(quán)價(jià)值將如何評估呢？一個(gè)全部是用無法抵押貸款的土地承包經(jīng)營權(quán)構(gòu)成股權(quán)的合作社或有限公司還是一分錢沒有。它將如何運(yùn)作呢？可見，這種做法根本就不具有可操作性。三是所謂承包經(jīng)營權(quán)即便在政策允許和鼓勵下轉(zhuǎn)化成了股權(quán)，然后經(jīng)合作社和有限公司的各種的或多次的抵押或買賣，其股權(quán)結(jié)構(gòu)恐怕早已面目全非。那時(shí)，如果土地的所有權(quán)行使人，即那個(gè)所謂的集體經(jīng)濟(jì)組織什么時(shí)候再根據(jù)相關(guān)法律站出來主張合作社或有限公司的權(quán)利時(shí)，現(xiàn)有的所有法律體系還不完全亂了套？我真的不知道屆時(shí)重慶市政府該如何向農(nóng)民們交代？

　　像這種完全有站得住腳的質(zhì)疑還有許多，這里也不準(zhǔn)備一一列舉了。我想說的是，我們即使要支持農(nóng)民加入合作社或組建有限公司參與市場競爭，我們的政府也的確是沒有任何必要非要將本來非常簡單的事情搞得那么復(fù)雜，也不必?zé)o視國際慣例非要創(chuàng)造出這么一個(gè)世界獨(dú)一、全球無二的土地承包經(jīng)營權(quán)入股社企的而且還可能在未來給自己造成無數(shù)理論、實(shí)踐和法律麻煩的特色改革措施來的�，F(xiàn)在的農(nóng)民無論參股合作社還是有限公司都缺乏資金，這是事實(shí)。但政府完全可以采用提供低息或貼息貸款的方式給予農(nóng)民以創(chuàng)業(yè)支持，實(shí)際上也花不了多少錢。而且，向創(chuàng)業(yè)農(nóng)民提供貸款貼息也應(yīng)該是我們的一直在宣傳自己要向農(nóng)村提供更多公共服務(wù)產(chǎn)品的政府的一個(gè)基本的責(zé)任��！可我們的政府放著陽關(guān)大道不去走，非要走上這么一條充滿政治和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)而且前面也看不到任何方向的荊棘小路。這是很讓人難以理解的。

　　如果說，我們這么做是為了土地更好地流轉(zhuǎn)集中，實(shí)行農(nóng)業(yè)的規(guī)模經(jīng)營和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，那也不能這么做。與之目標(biāo)相同的安徽臨泉改革試驗(yàn)之所以失敗，其根源就在這里，即用一個(gè)聽起來很偉大的目標(biāo)來掩飾自己實(shí)際上很卑下的損害農(nóng)民土地權(quán)益的真實(shí)意圖。其實(shí)，我們還有更好的路徑去達(dá)致這一發(fā)展目標(biāo)。那就是，我們將土地所有權(quán)還給農(nóng)民。地權(quán)歸農(nóng)是解決土地流轉(zhuǎn)問題并防止?jié)撛谏鐣�危機(jī)的唯一途徑。政府向愿意繼續(xù)從事農(nóng)林牧副漁養(yǎng)業(yè)的農(nóng)民提供資金興辦合作社，讓農(nóng)民能夠有條件也有能力在保留自己的土地所有權(quán)以及這個(gè)所有權(quán)所派生的所有土地權(quán)益的基礎(chǔ)上毫無后顧之憂地去發(fā)展農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)；
向愿意創(chuàng)業(yè)的農(nóng)民提供資金興辦有限公司或個(gè)人獨(dú)資或合伙公司并提供社會保障，讓這些脫離土地的農(nóng)民能夠有條件將土地有償轉(zhuǎn)讓給其他愿意擴(kuò)大農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)模的農(nóng)民后，也能毫無后顧之憂地用更多更雄厚的資本去發(fā)展工商業(yè)市場經(jīng)濟(jì)，這不是政府的最起碼的公共服務(wù)職責(zé)又是什么呢？而且更重要的是，通過地權(quán)歸農(nóng)，我們才能可以真正走上體現(xiàn)了社會主義公平正義思想的以“個(gè)人所有制”為基礎(chǔ)的合作經(jīng)濟(jì)或股份制經(jīng)濟(jì)的社會主義道路。

　　二、攪亂了現(xiàn)有的民商法體系

　　如前所述，我國《土地管理法》規(guī)定了農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。根據(jù)這一條規(guī)定，重慶市工商局的上述文件企圖“開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)出資入股設(shè)立有限責(zé)任公司和獨(dú)資、合伙等企業(yè)的試點(diǎn)工作”的規(guī)定其實(shí)是違背了該法的。[6] 因?yàn)樵搶?shí)施意見雖然規(guī)定了“不改變土地用途的前提”，但并沒有限定這些有限公司和獨(dú)資、合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍。很難想象這些合作社或有限公司，尤其是經(jīng)營范圍更大更活絡(luò)的有限公司，在其今后的經(jīng)營活動中不會拿這些土地資產(chǎn)干些除了農(nóng)業(yè)經(jīng)營以外的別的什么事情。為此，我們可以說，重慶市工商局的做法已經(jīng)明顯違法，只是國家有關(guān)授權(quán)部門對此故意裝作沒看見、不吭聲罷了。當(dāng)年廣東南海的改革試驗(yàn)盡管也違背了《土地管理法》的規(guī)定，但好歹還有國務(wù)院的一個(gè)文件庇護(hù)著。在一直宣傳要建設(shè)一個(gè)法治社會的今天，我們的土地流轉(zhuǎn)改革試驗(yàn)又一次公開違反國家的法律。分析到這里，作為一個(gè)學(xué)者，我已經(jīng)不知道該如何來表達(dá)我的遺憾和慍怒了。

　　另外，我國的《擔(dān)保法》第三十七條還明文規(guī)定，包括“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”不能抵押。[7]這就意味著即使農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)可以參股入社，但今后這個(gè)合作社是不能以自己的股權(quán)或資產(chǎn)抵押或質(zhì)押貸款的。如果都是用這樣的股權(quán)資產(chǎn)構(gòu)成的合作社，它將一分錢運(yùn)營資金也不會有。即使它能夠幸運(yùn)地運(yùn)營起來，在法律上也必然是不完整和有缺陷的。因?yàn)楦鶕?jù)經(jīng)濟(jì)常識，不能抵押的股權(quán)資產(chǎn)屬于不完全的或有缺陷的資產(chǎn)。用這種股權(quán)資產(chǎn)構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)組織法人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　無論是合作社還是有限公司，也都會是一個(gè)不完全的經(jīng)濟(jì)組織法人。由于資產(chǎn)不能抵押，這類先天不足的經(jīng)濟(jì)組織今后將如何融資呢？將股權(quán)價(jià)值打折后抵押？也不行。因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)恐怕不會為貪此小利而冒著違法的巨大風(fēng)險(xiǎn)。即便有銀行在政府的干預(yù)和催促下敢于接受這類資產(chǎn)抵押給予貸款，但是也解決不了這類經(jīng)濟(jì)組織的根本問題的。如果一個(gè)經(jīng)濟(jì)體的股權(quán)價(jià)值不是等價(jià)于其評估原值，這個(gè)經(jīng)濟(jì)體也就沒有商業(yè)信譽(yù)，沒有生命力了。

　　因此，即使重慶等地的所謂改革做法被勉強(qiáng)推行了，所有那些用土地使用權(quán)充當(dāng)股權(quán)的合作社或有限公司今后也會是一個(gè)先天不足、發(fā)育不良的民事法律主體。誰敢和它做生意呢？如果一家有限公司的主要財(cái)產(chǎn)是土地承包經(jīng)營權(quán)入股形成的，而這些股權(quán)又不能抵押，那它怎么能按照《公司法》“以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”呢？如果該公司的財(cái)產(chǎn)不能對該公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，那這家公司還叫有限責(zé)任公司嗎？

　　可以想見，一旦這些違法的或者是有意繞開土地所有權(quán)的用土地承包經(jīng)營權(quán)入股的試驗(yàn)成為現(xiàn)實(shí)，這些有農(nóng)民組建的合作社和有限責(zé)任公司、合伙人公司和私人獨(dú)資公司開始運(yùn)作起來，但只要現(xiàn)有法律不變，國家不盡快修改之，那些法律規(guī)定就會像一柄達(dá)摩克利斯利劍始終懸掛在這些經(jīng)濟(jì)組織及其股東，也就是廣大響應(yīng)改革號召入股社企的農(nóng)民們的頭上，讓它們和他們永遠(yuǎn)都不得安寧。因此，從各方面看，重慶市在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)上所做的改革設(shè)想是想汲取當(dāng)年安徽臨泉和廣東南海的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在不變更現(xiàn)有的不合理的土地集體所有制的前提下盡量保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)益，多給農(nóng)民一些實(shí)惠，但在法律上，他們的這條改革之路最終仍然是走不下去的，除非國家修改以前的所有相關(guān)法律并最終將土地所有權(quán)還給農(nóng)民。

　　還有，在分析土地承包經(jīng)營權(quán)入股的經(jīng)營或法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，我們絕不應(yīng)該將土地所有權(quán)人及其行使人的主張所有權(quán)的法律權(quán)利認(rèn)為是可有可無的事情。重慶和成都兩市汲取了南海的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，允許單個(gè)的農(nóng)民出讓或擺弄自己擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)，也使得農(nóng)民有了更多的選擇自由。但是，在所有這些政策中，還有一個(gè)最重要的角色沒有吭聲，一直在保持著沉默，那就是土地的所有權(quán)人及其法定的行使人。如果什么時(shí)候這個(gè)角色不甘寂寞了，非要登臺亮相了，那么這類改革試驗(yàn)造成的結(jié)果也必然會變得比現(xiàn)在的已經(jīng)非常復(fù)雜的股權(quán)和債務(wù)關(guān)系還要復(fù)雜得多。一句話，全部都將亂了！

　　比如，根據(jù)我國所有相關(guān)法律，農(nóng)用土地的所有人叫“集體”。雖然這個(gè)“集體”在我國始終沒有明確的法律地位，但代表它的土地所有權(quán)人，也叫管理者或發(fā)包方，卻是具體的組織。比如，按照《土地管理法》第十條規(guī)定，這類所有權(quán)人就有村集體經(jīng)濟(jì)組織，或者村民委員會，或者村民小組，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織等等。[8] 與土地承包經(jīng)營權(quán)人——農(nóng)民相比，這些所有權(quán)人的權(quán)力那就大多了。按照《物權(quán)法》授權(quán)，它們對自己負(fù)責(zé)管理的土地資產(chǎn)“依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，[9] 同時(shí)，按照《農(nóng)村土地承包法》，它們作為發(fā)包方還擁有“監(jiān)督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護(hù)土地”以及“制止承包方損害承包地和農(nóng)業(yè)資源的行為”的權(quán)利。

[10]另外，《物權(quán)法》還規(guī)定，用益物權(quán)人（等同于承包經(jīng)營權(quán)人）行使權(quán)利，“不得損害所有權(quán)人的權(quán)益”。[11] 這些法律條文那一條都是土地所有權(quán)人行使自身權(quán)力的鐵定的法律依據(jù)。

　　實(shí)事求是地說，根據(jù)這些法律，我們現(xiàn)在推行的允許農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)入股社企的改革措施的確是忽略了土地所有權(quán)人的基本權(quán)利。倘若這些集體土地所有權(quán)人今后某一天不顧地方政府的政策規(guī)定非要站出來主張自己的土地所有權(quán)利并起訴政府頒行的相關(guān)行政法規(guī)沒有征得它們的同意同時(shí)也違法時(shí)，我不知道我國的民商法體系和司法實(shí)踐將會出現(xiàn)怎么樣的一種混亂局面。我也不知道這些試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的那些已經(jīng)按照政府的違法的行政規(guī)定興辦的那些經(jīng)濟(jì)組織的本來就先天不足的股權(quán)結(jié)構(gòu)還會出現(xiàn)怎么樣的一種崩盤。那時(shí)，可真叫一鍋粥了。

　　為此，我真搞不懂，為何不將土地所有權(quán)連同使用權(quán)一并還給農(nóng)民呢？

　　三、違背了現(xiàn)代法治精神

　　不僅如此，是次統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革也存在著很大的法律授權(quán)不足上的風(fēng)險(xiǎn)。重慶市和成都市這次推行的統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革，僅僅是由國務(wù)院的一個(gè)部門——國家發(fā)展改革委員會下文授權(quán)，其法律效率是明顯不足的。

　　與上海市和天津市的那兩個(gè)局部新區(qū)的改革截然不同，我們知道，這次重慶和成都兩市的統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革是該兩市全部近五千萬人口的一次涉及經(jīng)濟(jì)、社會、政治和文化體制全方位的綜合性改革。這次統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的改革甚至比當(dāng)年白手起家的深圳特區(qū)的以經(jīng)濟(jì)體制改革為要義的改革的涉及面還要深廣得多。所以，我們絕不能繼續(xù)沿用上海和天津這兩個(gè)城市的某個(gè)新區(qū)的改革的授權(quán)方式，即僅僅以國務(wù)院的一個(gè)職能部門的名義來授權(quán)重慶市和成都市的該次改革，而必須參照當(dāng)年全國人大授權(quán)深圳特區(qū)的方式，對重慶市和成都市予以必要而適當(dāng)?shù)膰�家正式的法律授�?quán)。這種必要而適當(dāng)?shù)膰�家正式法律授�?quán)就是要由全國人大或其常委會頒行類似于《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例》的法律性文件，如《重慶市（或成都市）統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合改革試驗(yàn)區(qū)條例》等等。

　　1980年，為了更好地推行改革開放政策，廣東省擬訂了《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例》（廣東省有深圳和珠海兩個(gè)特區(qū)，所以沒有專門就某個(gè)特區(qū)制訂和頒行一個(gè)條例），在經(jīng)廣東省人民代表大會通過后上報(bào)國務(wù)院。當(dāng)時(shí)的中央領(lǐng)導(dǎo)人對推行改革的法治意識均比較強(qiáng)。所以國務(wù)院對上報(bào)來的這一個(gè)地方性法律條例也不敢馬虎，沒有自說自話自己下文審批，而是立即向全國人大常委會提出審議意見。為了讓深圳等經(jīng)濟(jì)特區(qū)的改革具有必要的合法的地位，并解消特區(qū)改革者們所可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，全國人大常委會于當(dāng)年8月26日還專門開會（第五屆全國人大常委會第十五次會議）審議此文件并最后頒行了《關(guān)于批準(zhǔn)“廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例”的決議》。在這個(gè)最高的尚方寶劍——全國人大常委會決議——出鞘后，深圳等經(jīng)濟(jì)特區(qū)的改革便開始走上了一條法治先行的正確道路。這是深圳等特區(qū)改革取得成功的一個(gè)法律上的重要保證。

　　因此，我們需要認(rèn)識到，如果重慶和成都無須全國人大的法律授權(quán)就可以開展如此重大的改革，那不諦就是違法，而這種違法行為如果得以默許而不受到必要的懲罰，那么也就會給今后社會的普遍違法樹立一個(gè)惡性示范，將使得中國的目前已經(jīng)非常艱難的法治進(jìn)程受到沉重的一擊�？傊�，我們必須意識到我們的任何改革不僅需要政府的推動和支持，更需要法律的授權(quán)。在相關(guān)法律沒有修訂或者沒有授權(quán)的情況下，重慶和成都兩市的統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合改革及其推行者是存在著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)的。

　　最后，在重慶市的土地流轉(zhuǎn)制度改革中還有一個(gè)所謂創(chuàng)新之舉，那就是在政府給予補(bǔ)償和提供城鎮(zhèn)戶籍和社會保障的條件下鼓勵農(nóng)民自愿放棄承包土地。但是，我們的改革文件卻沒有一個(gè)明確規(guī)定了這類被農(nóng)民放棄掉的承包土地所有權(quán)將歸誰所有。如果將這類土地收歸國有，也就是說這類土地屬于向農(nóng)民提供了補(bǔ)償款和社會保障的地方政府，似乎也有法可循。國務(wù)院1998年底根據(jù)《土地管理法》制定的《土地管理法實(shí)施條例》第二條（五）中也說到“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地”屬于國家所有的規(guī)定。[12] 但是根據(jù)該實(shí)施條例所依據(jù)的《土地管理法》規(guī)定，這么做必須有兩個(gè)前提條件，一個(gè)是國家為了公共利益而征用這些土地；
一個(gè)是該“集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民”，而不是個(gè)別農(nóng)民自愿放棄承包土地。

　　因此，即便根據(jù)該實(shí)施條例，我們也不能認(rèn)為地方政府僅僅通過拿出一些資金并提供所謂城鎮(zhèn)戶口就有權(quán)將農(nóng)民集體土地產(chǎn)權(quán)收歸國有。因?yàn)�，政府買斷的不過是農(nóng)民手里的土地承包經(jīng)營權(quán)，而非土地的所有權(quán)。土地的所有權(quán)還在其所有權(quán)人、管理者或發(fā)包方手里，并不會因?yàn)檎�府付給了承包經(jīng)營權(quán)人的補(bǔ)償款和福利待遇而將所有權(quán)人的土地給買斷掉了。而且，重慶市政府的規(guī)定作為地方行政性法規(guī)，不能土地管理法相抵觸。因此，重慶市文件沒有確定這類土地歸屬是謹(jǐn)慎而恰當(dāng)?shù)�。但是沒有確定并不代表這個(gè)文件規(guī)定就是可行的。因?yàn)檫@里面有著巨大的經(jīng)濟(jì)利益被這份政策文件給刻意忽略掉了。

　　雖然說，向進(jìn)城定居農(nóng)民提供社會保障和城市戶籍原本就屬于公共服務(wù)型政府的天職，給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是政府應(yīng)該給予長期深受城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)和工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品價(jià)格剪刀差之苦的農(nóng)民的一種基本回報(bào)，但是由于我國的各級政府在土地問題上已經(jīng)具有了很深的本身利益，要它們不求任何回報(bào)地拿錢買斷它們得不到任何好處的土地承包權(quán)，我估計(jì)是不現(xiàn)實(shí)的，也是不具操作性的一項(xiàng)政策。

　　綜上所述，重慶和成都兩市推行的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)改革試驗(yàn)的確比曾經(jīng)的臨泉或南海的改革試驗(yàn)要靈活和進(jìn)步不少�？墒�，也就是在這個(gè)與南海集體出租或出讓土地的經(jīng)驗(yàn)相比可能是一個(gè)進(jìn)步的政策中，我們卻又看到了一個(gè)悖論，即本來按照法律最應(yīng)該擁有發(fā)言權(quán)的那些擁有土地所有權(quán)的所謂集體及其所有權(quán)行使人——集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會在所謂土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題上似乎卻不擁有任何發(fā)言權(quán)，而是處于一種可有可無的位置上，沒人尊重它們的所有權(quán)。因?yàn)�，該兩市政府的這類改革政策出臺過程中似乎從來沒有征求過這些法定的土地所有者的同意和許可。這也表明，盡管我們已經(jīng)用多種法律加來維護(hù)這個(gè)所謂的土地集體所有制，但其本來就是一種虛置的制度。這個(gè)制度實(shí)際上可能只存在于執(zhí)政黨的意識形態(tài)中，需要時(shí)就有用，不需要時(shí)就棄置如敝屣。我們的政府，即便是一個(gè)省級地方政府，在得到即便是國務(wù)院的一個(gè)部門的授權(quán)后，也都有權(quán)無視任何現(xiàn)有法律規(guī)定，無須履行任何談判程序，也無須獲得土地所有權(quán)人的任何認(rèn)可，就越過它們?nèi)ハ蛲恋氐氖褂脵?quán)人宣示如何進(jìn)行土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的政策。這么做在現(xiàn)代法治社會里是一件很奇怪的事情。所以，人們會問：既然這個(gè)土地集體所有制度是這么樣的可有可無，那為什么我們不能干脆將其廢除掉呢？難道這個(gè)其根本已被閹割掉的土地集體所有制度還有任何存在的必要嗎？

　　本文用了這么多篇幅不厭其繁地分析重慶和成都市推行的土地流轉(zhuǎn)制度改革的利弊，就是想告訴讀者，當(dāng)年我們在臨泉和南海的土地流轉(zhuǎn)試驗(yàn)上之所以沒有取得多大的成效，其根本原因就是由于我們試圖繞過土地集體所有制的改革而僅僅在所謂的土地承包經(jīng)營權(quán)上進(jìn)行一些改良，結(jié)果卻無可避免地?fù)p害了土地的真正主人——農(nóng)民的權(quán)益�，F(xiàn)在，如果我們還是不愿意直面土地集體所有制本身的弊端而是仍然試圖通過土地的經(jīng)營權(quán)（包括那個(gè)很好聽的用益物權(quán)在內(nèi)）的變動就想找出一條通往成功建設(shè)新農(nóng)村彼岸的道路的話，我們還將會遭遇到很多我們自己也許根本無法克服的困難。因?yàn)槲覀儗?shí)際上還是在損害農(nóng)民的土地權(quán)益！

　　因?yàn)檫@幾十年來沒完沒了進(jìn)行的農(nóng)村改革實(shí)踐早已告訴我們：任何土地改革都繞不開土地所有權(quán)！

　　————

　　[1] 詳見重慶市政府辦公廳《關(guān)于加快農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營發(fā)展的意見（試行）》（2007年9月12日發(fā)布）第四條

　　[2] 詳見重慶市工商管理局《關(guān)于全面貫徹落實(shí)市第三次黨代會精神服務(wù)重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實(shí)施意見》（渝工商發(fā)〔2007〕17號）

　　[3] 同[1]

　　[4] 《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第四條規(guī)定，“農(nóng)民專業(yè)合作社依照本法登記，取得法人資格。農(nóng)民專業(yè)合作社對由成員出資、公積金、國家財(cái)政直接補(bǔ)助、他人捐贈以及合法取得的其他資產(chǎn)所形成的財(cái)產(chǎn)，享有占有、使用和處分的權(quán)利，并以上述財(cái)產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任�！�

　　第五條規(guī)定，“農(nóng)民專業(yè)合作社成員以其賬戶內(nèi)記載的出資額和公積金份額為限對農(nóng)民專業(yè)合作社承擔(dān)責(zé)任。”

　　[5] 《中華人民共和國共和國公司法》第三條規(guī)定，“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；
股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任�！�

　　[6] 同[2]

　　[7] 詳見《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十七條

　　[8] 《中華人民共和國土地管理法》第十條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；
已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理；
已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理�！�

　　[9] 摘引自《中華人民共和國物權(quán)法》第三十九條

　　[10] 摘引自《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十三條

　　[11] 同[9] 第四十條

　　[12] 《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》（中華人民共和國國務(wù)院第256號令1998年12月24日發(fā)布，自1999年1月1日起施行）

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