ATM機(jī)出故障，取1000元卡里才扣1元！一見有此好事，許霆覺得發(fā)財(cái)?shù)臋C(jī)會(huì)來了，立即找來朋友小郭“共富貴”。隨后，小郭和許霆分別從中提取了1.8萬(wàn)元和17.5萬(wàn)元后各自潛逃。事發(fā)后，小郭主動(dòng)自首，被判處有期徒刑一年，而潛逃一年被抓獲的許霆日前被廣州市中院以盜竊罪判處無期徒刑。（ATM機(jī)故障，男子惡意取款被判無期，http://www.ynet.com/view.jsp?oid=26289292，北京青年報(bào)，2007-12-18。）

　　這一案件裁判出來后，網(wǎng)友和評(píng)論家們有很多評(píng)論，有一點(diǎn)是共同的：都認(rèn)為許霆判刑過重。這種感覺當(dāng)然是對(duì)的，因?yàn)椴门羞`背了常理常情，也就違背了人性，但要從輕處理許霆，理由何在呢？為此辯護(hù)的理由則各有不同。

　　有些認(rèn)為這不構(gòu)成盜竊罪，具體又有二種說法。有的認(rèn)為他在取錢時(shí)，柜員機(jī)完成了所有的既定程序，是銀行自己的失誤，因?yàn)樗�在柜員機(jī)上取錢時(shí)，并沒有違反任何從柜員機(jī)取錢的既定規(guī)則，更沒有違反任何法律規(guī)定，是銀行自己的錯(cuò)誤，發(fā)現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤后，只能按民法上的不得得利追回這筆款，但不能追究取款人的刑事責(zé)任。還有的認(rèn)為他的取錢行為有銀行記錄和監(jiān)控錄像，對(duì)銀行不是秘密，不符合盜竊的行為要件，只構(gòu)成侵占罪。

　　其實(shí)，許霆的行為構(gòu)成盜竊是沒有問題的。盜竊的本質(zhì)是秘密竊取他人財(cái)物。盜竊罪中的“秘密竊取”的含義是相對(duì)于財(cái)物的占有者而言的，“自己的失誤”本身只是對(duì)財(cái)物保管不善的問題，不是否認(rèn)盜竊罪構(gòu)成的理由；
而所謂有記錄和監(jiān)控錄像也不能改變?cè)S霆行為的“秘密竊取”的本質(zhì)，因?yàn)楸I竊罪中的秘密竊取是指取得財(cái)物的當(dāng)時(shí)財(cái)物的占有人不知道，就如在公共汽車上有人行竊后，在出車門時(shí)就被失主發(fā)現(xiàn)，但不能改變盜竊時(shí)是秘密竊取的性質(zhì)，銀行記錄和監(jiān)控錄像只是事后讓財(cái)物占有者知道情況的證據(jù)；
另外，即使當(dāng)時(shí)就有人進(jìn)行同步觀看錄像，也不能否認(rèn)秘密竊取的性質(zhì)，因?yàn)槭欠衩孛芨`取應(yīng)當(dāng)要從行為人主觀方面來認(rèn)定，也就是說許霆取款時(shí)他本人是認(rèn)為在行為的當(dāng)時(shí)，不會(huì)讓他人知道和看見的，就如便衣在抓捕扒手時(shí)明明知道扒手在盜竊自己的財(cái)物而暫時(shí)不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質(zhì)。

　　還有人認(rèn)為ATM不是刑法規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”，“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。而關(guān)于盜竊罪的解釋，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。而在本案中，許霆不僅將巨款揮霍一空，還私自潛逃直至被抓獲，并無任何可獲從輕或減輕的量刑情節(jié)。因此，法院適用的無期徒刑實(shí)際上還是法定刑較輕的刑罰，是“從輕處罰”。那么，盜取ATM機(jī)是否構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)呢？對(duì)此我認(rèn)為，ATM是金融機(jī)構(gòu)設(shè)置的具體設(shè)施并辦理相關(guān)金融業(yè)務(wù)，當(dāng)然是金融機(jī)構(gòu)的一部分。

　　既然許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，又無法定減輕情節(jié)，那么，明顯應(yīng)當(dāng)輕判的理由在哪里呢？這只能從期待可能性理論來解釋。期待可能性理論適用于是否有罪，也可以作為從輕或減輕處罰的理由 。

　　現(xiàn)代刑法意義上的罪刑均衡主張行為應(yīng)與其行為的可予刑罰譴責(zé)性相適應(yīng)。因?yàn)榉缸锏男再|(zhì)，從其惡性程度上講，不能光看行為后果，還在于行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小，即行為應(yīng)受刑罰譴責(zé)度的大小。在決定刑事責(zé)任大小的問題上，責(zé)任能力（年齡、精神狀態(tài)）、故意與過失等是一般人所熟悉和能夠比較容易理解的內(nèi)容。之外，又提出了（適法的）期待可能性這一因素。

　　可作為“期待可能性”腳注的最早且最典型的判例乃1897年3月23日德意志帝國(guó)法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決。情況大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的馬車夫。多年來他一直駕馭著一輛雙轅的馬車，其中一匹名為萊倫芳格的轅馬有以馬尾繞住韁繩并用力壓低行走的惡癖。1896年7月19日，雇主又命令該馬車夫駕馭其馬車出行。馬車夫要求更換轅馬，遭到雇主的拒絕。馬車夫不得不趕著該馬車出行。結(jié)果途中該轅馬又一次癖性發(fā)作并狂躁起來，馬車夫完全失去了對(duì)該馬車的控制。結(jié)果，驚馬撞倒了在路旁行走的鐵匠，致其腳部骨折。德帝國(guó)檢察官以“過失傷害罪”對(duì)馬車夫提起了公訴，但原審法院宣告被告無罪。檢察官又以原審判決不當(dāng)為由，向德帝國(guó)法院提起上訴，帝國(guó)法院駁回了上訴。

　　駁回上訴的基本理由是：馬車夫雖然“認(rèn)識(shí)”到該馬有以尾繞韁的癖性并可能驚馬傷人的后果，但他已經(jīng)提出了更換轅馬的要求，是雇主不但不許其換馬，反以解雇相威脅。這種情況下，以人之常情看，法律很難期待被告人做出對(duì)抗雇主命令、拒絕駕馭馬車以致丟掉自己的“飯碗”的“適法”舉動(dòng)來。此即后人所謂的“適法期待不能”。此后確立的期待可能性理論認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)符合人性，這一理論被認(rèn)為是刑法為人性的弱點(diǎn)流下的“溫情的眼淚”，以中國(guó)人的理解，就是“情有可原”、“法不外乎情理”。由此出現(xiàn)了一種影響刑事責(zé)任的新的理由，這種理由在有的情況下，成為在通常構(gòu)成犯罪，而在這種特殊情況下不構(gòu)成犯罪的理由。而在另外的情況下，也可以是從寬處理的理由。

　　1928年，期待可能性的理論由木村龜二介紹到日本，在日本產(chǎn)生強(qiáng)烈影響。1933年11月21日日本大審院對(duì)“ 第五柏島丸事件 ”所作的判決，被認(rèn)為是在日本肯定期待可能性的先例。被告人是領(lǐng)有乙種二等駕駛員執(zhí)照的海員，從1932年 6月起受雇于廣島縣音戶町的航運(yùn)業(yè)主木村，擔(dān)任一機(jī)帆船（ 船名為第五柏島丸，載重九噸 ）的船長(zhǎng)，從事運(yùn)送旅客的業(yè)務(wù)。該船的乘客定額為24名，如超載則有顛覆危險(xiǎn)，被告人對(duì)此也清楚。

1932午 10時(shí)許行駛在某海面時(shí)，另一機(jī)帆船（第二新榮丸） 從后邊駛來，從右邊超越，相距約 16米寬。第五柏島丸的一部分乘客為了避免浪水濺身，便從右邊移向左邊，致使船向左邊傾斜。又由于載客過多，船尾吃水較深，海水從船尾浸入，使船顛覆，導(dǎo)致28人死亡， 8人受傷。原判認(rèn)定被告犯有業(yè)務(wù)上致死傷罪，判處6個(gè)月的禁錮。大審院則認(rèn)為量刑不當(dāng)，改判處以 300日元罰金。其理由有兩點(diǎn)：第一，由于當(dāng)時(shí)上班乘客異常多，而交通工具極為缺乏，乘客不顧船員阻止?fàn)幭瓤趾笊洗�。第二，該船的航行費(fèi)用，需要超過乘客定額數(shù)倍的船票費(fèi)，才能彌補(bǔ)其收支平衡。被告就超載乘客的危險(xiǎn)曾再三向船主提出忠告，但船主不予采納，仍令其超定額運(yùn)載乘客。這兩點(diǎn)理由實(shí)際都說明被告人是不得已超定額運(yùn)載乘客的，因而所處的刑罰相當(dāng)輕。日本刑法理論認(rèn)為，這一判決是以期待可能性的理論為依據(jù)的。

　　許霆一案中出現(xiàn)的情況，是面對(duì)被害人一方因技術(shù)原因出現(xiàn)的過錯(cuò)，由于人性的弱點(diǎn)，不少的人面對(duì)他遇到的情況可能都難抵誘惑，期待他不這樣做的可能性降低，他“貪便宜”的做法，與有預(yù)謀的盜竊行為相比，人身危險(xiǎn)性也要低，此時(shí)，刑法要為這種人性的弱點(diǎn)流下“溫情的眼淚”，減輕其處罰。

　　現(xiàn)在的問題是，我國(guó)法律并沒有規(guī)定期待可能性理論，因而法官并不能直接適用這一情況減輕被告人的處罰。對(duì)此，刑法第六十三條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”因此，本案可以適用犯罪分子“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的“特殊情況”來處理，可以根據(jù)刑罰理論和人之常情，報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定最低刑----無期徒刑之下選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)挠衅谕叫痰奶幜P。

　　2007-12-24，重慶烈士墓。

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