摘要：死刑復(fù)核權(quán)的問題是一個權(quán)力的問題，本文的分析建立在對于美國死刑復(fù)審程序個殊化表述的基礎(chǔ)上，以中國死刑復(fù)核程序的把握為切入點(diǎn)，力圖進(jìn)行理論上的嘗試，探究蘊(yùn)含于死刑復(fù)核權(quán)之中的“中國劇場”，從而提出進(jìn)行憲政建設(shè)的必要性與正當(dāng)性。

　　關(guān)鍵詞：死刑復(fù)核權(quán)；
美國死刑復(fù)審程序；
憲政

　　作者：馬亮亮（1986.09-），男，安徽省廣德縣人，現(xiàn)就讀于吉林大學(xué)法學(xué)院，研究方向法社會學(xué)，法哲學(xué)，法律史。

　　解決刑事犯罪問題是長期的斗爭，需要從各方面做工作�，F(xiàn)在是非常狀態(tài)，必須依法從重從快集中打擊才能治住。搞得不疼不癢，不得人心。我們說加強(qiáng)人民民主專政，這就是人民民主專政。要講人道主義，我們保護(hù)最大多數(shù)人的安全，這就是最大的人道主義！嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動是一件大快人心的事。

　　——鄧小平：《嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動》

　�。ā多囆∑轿倪x》第三卷，人民出版社1993年版，第33-34頁）

　　一、引言

　　2006年12月28日，《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)有關(guān)問題的決定》公布之于公眾，這就意味著從2007年7月1日起下放27年之久的死刑復(fù)核權(quán)徹底收歸最高人民法院。首先，從現(xiàn)實(shí)層面上來看，確實(shí)存在著地方濫用死刑復(fù)核權(quán)的情況，著名的佘祥林冤案又在其中起著推動作用，慎殺、慎刑的理念重新歸位，因而，筆者認(rèn)為其中的確可能存在著一定程度上的進(jìn)步意義。然而，如果僅僅從表層的現(xiàn)象來認(rèn)定這種可能的進(jìn)步意義，一方面它會使人們看不到支撐這套程序（或者說是權(quán)力）的社會背景（獨(dú)特的中國因素），誤以為我們是在實(shí)行“程序法治”，另一方面這更會導(dǎo)致整個司法運(yùn)行過程的混亂。筆者不否定從技術(shù)角度提出完善程序的法條主義或者說是注釋法學(xué)的研究的進(jìn)步意義，相反筆者認(rèn)為如果沒有“法條主義”、“注釋法學(xué)”也就沒有中國法治的將來，畢竟這種“注釋”是在完善法治的技能，它在我國法治進(jìn)程中無疑起著“中堅(jiān)”的作用，但是如果這種“注釋”忽視了這個“中國”的限定，恐怕仍然是在注釋“現(xiàn)代法學(xué)”，甚至是“西方法學(xué)”，最終必定是“緣木求魚”而無所收獲，說得嚴(yán)重些，它就是將中國法學(xué)、中國社會引向深淵。本文的視角即以中國這個限定為出發(fā)點(diǎn)探討深層次的憲政問題，以比較法的方法分析這個問題，具體表現(xiàn)為對于美國死刑復(fù)審程序的性質(zhì)和功能的把握的基礎(chǔ)上。其中“個殊化”表述的涵義是指美國死刑復(fù)審程序的特殊，即美國死刑復(fù)審程序是建立在憲政分權(quán)司法獨(dú)立的背景中。因而，本文的分析是一種追求理論上層次的嘗試，力圖探究蘊(yùn)含在死刑復(fù)核程序/權(quán)之中的“中國劇場”。

　　二、死刑復(fù)核權(quán)問題：“最后一根救命稻草”

　　死刑復(fù)核權(quán)是中國特殊社會背景的產(chǎn)物，更類似于行政程序而非司法程序，因而以下本文直接以死刑復(fù)核權(quán)作為直接的表述對象，而不將之表述為“死刑復(fù)核程序”。死刑復(fù)核權(quán)與上訪具有相當(dāng)大的相似性：首先二者都是面對重大問題，前者是人之生命，上訪是政治穩(wěn)定問題；
其次二者都缺乏現(xiàn)代法治因素，都是領(lǐng)導(dǎo)（政治首腦）對于民眾的關(guān)懷，深刻體現(xiàn)了“民本”思想；
再次二者都構(gòu)成了一種劇場效應(yīng)，上訪意味著民眾對于基層政權(quán)失去了信心，最高層代表了“民意”，死刑復(fù)核權(quán)意味著基層司法存在著濫殺、錯殺的可能性，民眾也對基層司法失去了信任，而寄希望于最高法院行使死刑復(fù)核權(quán)這最后一根“救命稻草”；
最后，這種“最后一根救命稻草”只可能是稻草，通過信訪解決問題者不多，反而極大地沖擊了司法程序，激化了社會矛盾。而死刑復(fù)核也的確是“最后一根救命稻草”，最高法院“高高在上”無法去了解案件事實(shí)真相，這對于最高法院來說查明事實(shí)真相由于成本太高無法實(shí)現(xiàn)，另外也與最高法的憲法定位相沖突，很難想象最高法院要行使下級法院的職能，這會造成司法的混亂。

　　死刑復(fù)核權(quán)從其概念上來看，由兩部分構(gòu)成，一部分是“死刑”，它是對死刑復(fù)核權(quán)內(nèi)容的限定，這里的“死刑”一般只是指死刑立即執(zhí)行，而不包括“死刑”緩期執(zhí)行，一部分是“復(fù)核權(quán)”，它是死刑復(fù)核權(quán)的性質(zhì)界定，更類似于政治而非法律。因而，死刑復(fù)核權(quán)的問題包括了死刑問題和復(fù)核權(quán)問題。

　　死刑成為問題，很難說是由中國社會本身決定的，“殺人者死”可以說已經(jīng)構(gòu)成了中國文化的一部分。死刑能夠成為中國的問題，我們可以看見許多學(xué)者在奔走呼號倡導(dǎo)廢除死刑、限制死刑，甚至成為新聞熱點(diǎn)，死刑問題乃是在全球化、政治民主化、法治化的浪潮中不自覺地成了問題，另一方面也是功利主義的考慮，既然死刑造成的錯誤無法挽回，那么我們還是廢除死刑，因而作為公權(quán)力懲罰手段的刑法也就成了經(jīng)濟(jì)的附庸。貝卡里亞最早提出要廢除死刑，恐怕與中國的死刑問題并沒有太多的相關(guān)性。中國的死刑問題可能只是一個“偽問題”，在“民憤極大”的情況下“死刑問題”只是“政治問題”，法律的介入使得問題更加復(fù)雜、矛盾更加突出。生命的價值盡管極大，但只可惜中國人沒法自覺到對于生命的“敬畏”，缺乏對于人類生存景觀的悲劇性理解，更缺乏人文關(guān)懷。由此觀之，中國的死刑問題是一個矛盾體，它由全球法治化的人權(quán)話語與中國社會問題化相沖突而構(gòu)成。中國的死刑問題在中國具有強(qiáng)烈的政治色彩，關(guān)系到社會穩(wěn)定與秩序建構(gòu)。鄧小平同志闡述得比較到位，他說：“解決刑事犯罪問題，是長期的斗爭，需要從各方面做工作。現(xiàn)在是非常狀態(tài)，必須依法從重從快集中打擊，才能治住。搞得不疼不癢，不得人心。我們說加強(qiáng)人民民主專政，這就是人民民主專政。要講人道主義，我們保護(hù)最大多數(shù)人的安全，這就是最大的人道主義！嚴(yán)厲打擊刑事犯罪是一件大快人心的事�！盵1]下面論述的復(fù)核權(quán)問題也與“嚴(yán)打”有關(guān)。

　　死刑復(fù)核權(quán)的問題的另一個方面即是復(fù)核權(quán)在實(shí)踐中的濫用。胡云騰認(rèn)為死刑復(fù)核權(quán)下放后，在死刑的適用上，產(chǎn)生了一些問題：一是死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一；
二是死刑案件的審理易受地方各種因素的干擾；
三是死刑復(fù)核程序名存實(shí)亡；
四是死刑復(fù)核在地方存在錯判、錯殺。[2]從筆者的一點(diǎn)司法經(jīng)歷說起，這至少也可以窺見整個死刑案件在死刑復(fù)核權(quán)部分下放到地方的問題。這點(diǎn)司法經(jīng)歷緣于筆者對于“殺人一條街”的疑問，某年筆者于市檢察院實(shí)習(xí)，市檢察院所在位置被老百姓們稱為“政法一條街”，又名“殺人一條街”。這個原因是死刑案件一般由市公安局偵查，之后移送到市檢察院提起公訴，由中院審判，省高院復(fù)核，中級人民法院執(zhí)行，而市檢察院、中級人民法院、省高院等政法機(jī)關(guān)完全是在一條街上。其間耳聞某著名的“林肯車案”，三天完成起訴，從逮捕至死刑執(zhí)行總共不到兩個月。死刑復(fù)核權(quán)下放到地方容易受到各種因素的影響，人之生命可以在很短的時間內(nèi)草率結(jié)束，所以出現(xiàn)了“佘祥林”等冤案。筆者認(rèn)為不能簡單地從事實(shí)層面微觀評價，否則會出現(xiàn)評價錯誤，死刑復(fù)核權(quán)下放與收回有一定社會歷史背景。改革開放初期，社會秩序混亂，出現(xiàn)了流氓團(tuán)伙大白天強(qiáng)奸女青年、攔路搶劫、打砸搶等惡性事件，鄧小平同志從穩(wěn)定社會的大局出發(fā)，對這些刑事犯罪進(jìn)行了嚴(yán)厲打擊，俗稱“嚴(yán)打”政策，而死刑復(fù)核權(quán)下放到地方即是為了方便打擊犯罪，其中甚至出現(xiàn)了三天結(jié)束一條人命的情況。這種做法在特殊歷史時期具有特殊的歷史意義。但是，死刑復(fù)核權(quán)的下放、回收即是很典型的“政治邏輯”。

　　本文的思路即是反對那種對策而非理論的思考方式，“良好的愿望未必是好的結(jié)果”，考察死刑復(fù)核權(quán)的歷史社會因素，探究其中的“中國劇場”。另一方面，筆者是從憲政層面進(jìn)行的嘗試，以美國死刑復(fù)審程序?yàn)閭�殊化表述，盡管筆者所掌握的關(guān)于美國死刑復(fù)審程序的資料十分有限，但筆者相信這可能會在客觀上人們繼續(xù)深入思考該問題提供一個新的思路。

　　三、司法化的美國死刑復(fù)審程序及其憲法意義

　　在《死刑復(fù)核程序論》一書中肖勝喜認(rèn)為，死刑復(fù)核程序是我國刑事訴訟中的一個重要程序，也是一個特殊程序，謂其特殊，是因?yàn)橥瑖�外的刑事訴訟程序相比較，死刑復(fù)核為我國所獨(dú)有，世界各國均無死刑復(fù)核程序。[3]他同時認(rèn)為，美國刑事訴訟中，也沒有規(guī)定死刑復(fù)核程序，理由有兩點(diǎn)，其一根據(jù)美國地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則以及美國聯(lián)邦刑事訴訟條例等法律規(guī)定，在刑事訴訟中，并沒有為死刑案件設(shè)立特別程序，只是在辯護(hù)、上訴以及執(zhí)行過程中，對死刑案件作了較為特殊的規(guī)定，如《美國聯(lián)邦刑事訴訟條例》第3005條的規(guī)定與《美國地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》第32條的規(guī)定，其二美國的死刑案件通常都允許向州最高法院提出上訴，而一般罪犯則只能向上訴法院要求復(fù)審。[3]

　　他的觀點(diǎn)在某種意義上是成立的，但是筆者更愿意將美國的死刑復(fù)審程序區(qū)別于中國的死刑復(fù)核權(quán)，它是司法化的死刑復(fù)審程序，它是建立在憲政的基礎(chǔ)之上的�！八�謂憲政，就是指一種真正按照憲法來統(tǒng)治的政治制度。在憲政國家，憲法是統(tǒng)治國家的最高層次的法律，并和法律一樣在人們的現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮實(shí)際效力”。[4]筆者將司法化的美國死刑復(fù)審程序簡要?dú)w納為以下幾點(diǎn)。

　　第一、司法獨(dú)立與美國聯(lián)邦法院審查死刑案件完全的自主權(quán)。美國聯(lián)邦法院的大法官們通過一個篩選機(jī)制，決定是否受理關(guān)于死刑復(fù)核的申請，主要考慮三個因素，即是否與其他法院的處理矛盾、普遍重要性、是否與聯(lián)邦最高法院的先例相抵觸。通過這種機(jī)制，聯(lián)邦最高法院就能從每年的6000件左右的申請中篩選出不超過150件案件予以審理[5].聯(lián)邦最高法院的這種自主性無疑是三權(quán)分立的結(jié)果，相對來說司法具有相當(dāng)高的地位，美國聯(lián)邦最高法院可以自行決定受理或不受理提交給其審理的任何案件，甚至即使受理后，也可因其他理由而放棄裁決。美國聯(lián)邦法院的地位極為尊崇，一個重要原因就是因?yàn)樗�有�?quán)決定審與不審某個案件，從而使得它盡可能避免犯錯。美國刑事訴訟的理念是，最高法院不應(yīng)是一個處理下級法院所犯錯誤的法院，最重要的問題不是去處理下級法院能夠去處理和糾正的錯誤案件，這些案件除了對案件雙方當(dāng)事人有影響外沒有其他意義。作為一國之最高司法機(jī)構(gòu)，應(yīng)集中精力去處理那些最重要的社會糾紛。[5]

　　第二、“強(qiáng)制審查”與去行政化的死刑復(fù)審程序。死刑案件被告人在被州法院定罪并被處以死刑后，直接進(jìn)行強(qiáng)制審查，即直接上訴。這一強(qiáng)制審查一般只在州最高法院，但亞拉巴馬和俄亥俄兩州要求由州刑事上訴法院和州最高法院兩級法院強(qiáng)制審查。[5]這種強(qiáng)制審查體現(xiàn)了對于生命權(quán)的重視，而且不是規(guī)定由國家最高司法機(jī)關(guān)直接實(shí)施復(fù)核，而是經(jīng)過“直接上訴”、“州定罪后”復(fù)審才能到達(dá)“聯(lián)邦定罪后”復(fù)審。

　　第三、正當(dāng)程序與復(fù)審程序的正當(dāng)化、合理化。美國聯(lián)邦最高法院每年收到調(diào)卷申請6000件左右，其中只有125件到150件可以獲得受理。美國聯(lián)邦最高法院即是通過這么幾個程序來保證其復(fù)審死刑案件的正當(dāng)性，即首先審閱、篩選調(diào)卷令申請，其二口頭辯論，其三大法官會議，其四撰寫意見書，其五表決，其六判決的公布。[5]

　　第四、判例法與死刑復(fù)審案件的既判力。美國是典型的判例法國家，在死刑復(fù)核案件中聯(lián)邦最高法院的大法官需要撰寫意見書，持異議的法官可以公開自己的少數(shù)意見，最高法院的大法官，不論是多數(shù)意見者，還是少數(shù)意見者都會仔細(xì)思考并全力論證自己的觀點(diǎn)。最高法院將判決公布之后，構(gòu)成法律上的判例，它將指導(dǎo)下級法院以及最高法院今后所作的判決。[5]

　　第五、復(fù)審程序的三個階段與“作繭自縛”效應(yīng)。前面已經(jīng)提到美國死刑案件的復(fù)審包括三個不同的階段，“直接上訴”、“州定罪后”復(fù)審、“聯(lián)邦人身保護(hù)令”復(fù)審。而一個典型的死刑案件涉及9個步驟。[5]哈里斯于1992年4月21日被執(zhí)行死刑，特別是在執(zhí)行前的最后一周他采取了瘋狂的訴訟步驟，他向加利福利亞州最高法院申請了十次人身保護(hù)令，死刑四次中止執(zhí)行，[5]但最后經(jīng)過這一系列復(fù)雜的程序也沒能挽救他的生命。

　　以上是對于美國死刑復(fù)審程序進(jìn)行的簡要的歸納，這種單向度的外國經(jīng)驗(yàn)如果不進(jìn)行處理，仍然是異于我們的“彼岸存在”，無法被人自覺，也無法生發(fā)出實(shí)在的意義，甚至可以說它混淆了我們的視線，因?yàn)槲覀兛赡軙�由于“似曾相似”的感覺而認(rèn)為只要我們也采取上述的程序，中國的死刑復(fù)核權(quán)問題相應(yīng)就會改觀。然而，這種認(rèn)識頗幼稚，它忽視了制度所依存的社會空間，大洋彼案的海水解救不了“川渝”的干旱，“川渝”的干旱自有其邏輯，盡管大洋彼岸的海水也是水。

　　因而確實(shí)有必要對美國死刑復(fù)審程序進(jìn)行個殊化處理，而且筆者也認(rèn)為美國的死刑復(fù)審程序是極為個殊的，盡管美國也被人們看成是典型的法治國家。在聯(lián)邦制國家，美國聯(lián)邦最高法院在三權(quán)分立的情況下?lián)碛薪^對的自由裁量權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　一般認(rèn)為特別是1803年馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜”一案的裁決所確立的司法審查制度，成為法治與政治的分水嶺[6]，6000件申請中只有不到150件可以獲得聯(lián)邦最高法院的受理，大法官的獨(dú)立地位足可以保證，而且這不超過150件的關(guān)于“聯(lián)邦人身保護(hù)令”的復(fù)審是要創(chuàng)制出新的判例供下級法院和以后來遵守的。美國聯(lián)邦最高法院對于死刑復(fù)審不是一般意義上的，而是要體現(xiàn)其所在憲法中的最高地位。而中國的死刑復(fù)核術(shù)問題卻表現(xiàn)為將最高法院陷于“不能承受之重”的狀態(tài)。誠如龍宗智歸納的死刑復(fù)核權(quán)收回之后所面臨的難題，其一為政治風(fēng)險，國內(nèi)面臨“殺人者死”報(bào)復(fù)文化的影響，面臨缺乏司法獨(dú)立受制于統(tǒng)攬型政治體制的問題，更面臨無法減少適用死刑的國際壓力；
其二為職能難題，最高法院由于審理能力的有限性，不可避免由于出現(xiàn)冤、假、錯案而承擔(dān)責(zé)任；
其三為系統(tǒng)性問題，死刑案件涉及政治與法律、觀念與制度、民情與法意、立法與司法，實(shí)體與程序等多方面的關(guān)系的綜合性問題，最高法院缺乏能力解決整體問題；
其四為程序性障礙，目前我國刑事訴訟法關(guān)于死刑復(fù)核程序的設(shè)計(jì)明顯不足。[7]

　　這種比較法的方法可以讓我們看到死刑復(fù)核權(quán)問題的確是一個憲法問題，而不是簡單地去進(jìn)行技術(shù)性的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)回歸理論的而非對策的進(jìn)路。另一方面，美國的死刑復(fù)審制度是司法化的，這明顯有別于中國的死刑復(fù)核權(quán)，有意思的是前文提到的哈里斯盡管在生命的最后一周申請了十次人身保護(hù)令，而且死刑四次中止執(zhí)行，但最終也沒能挽救他的生命，筆者認(rèn)為這種死刑執(zhí)行很難說是人道的，更不用說是保障了人權(quán)，中國的情況更有意思，在特殊的歷史時期竟會出現(xiàn)三天結(jié)束一條人命的草率做法。

　　四、權(quán)力的“線性回歸”？

　　本文開頭就將“死刑復(fù)核權(quán)”問題分為“死刑”問題與“復(fù)核權(quán)”問題，一個是實(shí)體性問題，一個是程序性問題，當(dāng)然本文側(cè)重于程序性問題的探討，但也絕對不回避“死刑”問題。蘇力反對片面強(qiáng)調(diào)輕刑和廢除死刑，他針對中國的憲政問題（中央集權(quán)）分析了原因，他認(rèn)為：

　　“人們之所以依賴和訴諸中央集權(quán)的司法制度，很重要的是因?yàn)檫@種制度可以比復(fù)仇制度更有效，更便利地滿足人們的報(bào)復(fù)本能。如果這個制度徒有虛名，無法滿足這種欲望，或者是由于財(cái)政能力或行政能力的制約，這個制度無法實(shí)現(xiàn)其功能，那么這就等于以另一方式剝奪了人們通過現(xiàn)代司法制度滿足報(bào)復(fù)的可能。在這種情況下，可以預(yù)期，人們會同趙氏孤兒、大春和白毛女以及吳瓊花那樣尋求其他方式滿足這種預(yù)期。因此，片面強(qiáng)調(diào)輕刑和廢除死刑的結(jié)果完全有可能使中央集權(quán)的（統(tǒng)一的）司法制度功能失調(diào)，實(shí)際上造就成增加分散化的復(fù)仇性制裁。這不僅會大大增加維系社會和平的費(fèi)用（雙重費(fèi)用——遏制復(fù)仇維系司法制度），會使司法制度的合法性降低甚至喪失，而且即使從減少死亡和受傷人數(shù)這一非常務(wù)實(shí)的角度一看，也會使私人復(fù)仇的懲罰更無節(jié)制，更為殘酷，更不確定，數(shù)量也更多，使得社會中對違法犯罪行為的實(shí)際懲罰更嚴(yán)厲，因此與法學(xué)家、法律家的期望也相距更遠(yuǎn)。”[8]

　　蘇力的這種分析和判斷是極其大膽的，恐怕在法學(xué)界再難以找到第二個如此表述的學(xué)者。蘇力對于死刑的觀點(diǎn)一直與其所持的土本、語境、國情是相一致的，他在尋找“經(jīng)驗(yàn)的法治”道路，而大多數(shù)中國法律學(xué)者相繼的是“超驗(yàn)的法治”，欲啟蒙中國民眾所受專制、愚昧的文化意識，取而代之的是民主、人權(quán)，蘇力一反常人之路而走得太遠(yuǎn)，他的功能分析、經(jīng)濟(jì)分析，將中央集權(quán)的司法制度與復(fù)仇制度的能動關(guān)系提示了出來，片面強(qiáng)調(diào)輕刑和廢除死刑的確會出現(xiàn)私人復(fù)仇帶來的問題，而且中國三十年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也表明存在著民眾、法學(xué)家與政府的矛盾與沖突，典型的如劉涌案。是否激進(jìn)，是否保守，這種評價已經(jīng)超出了本文所討論的問題，不過蘇力所展現(xiàn)出來的是權(quán)力邏輯與法治的結(jié)合，而這恰恰是與下面所探討的“復(fù)核權(quán)”問題相契合。

　　程序論的集大成者季衛(wèi)東很早就認(rèn)識到了程序走樣的問題，他認(rèn)為“司法與行政合一的體制決定了視審判為行政的一個環(huán)節(jié)的觀念，審判程序主要是按行政原理設(shè)計(jì)的�！盵9]他對上級機(jī)關(guān)的復(fù)審權(quán)持批判的態(tài)度，“為從制度上保證絕對法定刑主義的實(shí)現(xiàn)、防止司法官在法律疏簡的條件下專斷，審判變成了一個由多級官員參與的復(fù)雜過程。程序要件充足性的問題，在很大程度上置換為人事行政的監(jiān)察問題�！盵9]他進(jìn)一步舉例說明，“清代，重案有自動復(fù)審制，犯人的翻異也能導(dǎo)致上級機(jī)關(guān)的提審，在刑部和按察司采取下屬起案、上官決裁的工作方式，等等。這就使審判權(quán)的自治性和相克關(guān)系被軟化和淡化了。審判者始終處于被審判的狀態(tài)之中，除了皇帝之外，任何機(jī)關(guān)的決定都可能受到來自上級機(jī)關(guān)的追究或來自下級機(jī)關(guān)的反追究。刑律中設(shè)有‘官司出入人罪’的罰刑（今天也有錯案追究制——引者注），原審法官一旦被認(rèn)定為‘草率定案’，就要受到懲戒，影響及于仕途”，“這種責(zé)任負(fù)荷太重，而又不存審判權(quán)的相克問題，因此他的行為方式傾向于早請示、晚匯報(bào)，以轉(zhuǎn)嫁或減輕翻案的責(zé)任風(fēng)險�！盵9]

　　復(fù)核權(quán)的這種行政性質(zhì)，導(dǎo)致了整個司法體系的僵化，法官不會去自由裁量，去選擇，去創(chuàng)制法律規(guī)則。死刑復(fù)核權(quán)的問題仍然是“權(quán)力”的問題，最高法院收回死刑復(fù)核權(quán)是權(quán)力的回歸，同時也是將矛盾與沖突集中化了。張智輝指出現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序不符合正當(dāng)程序的基本要求，難以實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核程序設(shè)置的目的，難以保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。[10]

　　劉計(jì)劃則直接質(zhì)疑死刑復(fù)核權(quán)的程序功能，最高人民法院統(tǒng)一行使死刑核準(zhǔn)權(quán)實(shí)現(xiàn)的三個功能，即控制死刑，糾正冤、假、錯案，統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，均無法實(shí)現(xiàn)。其一關(guān)于控制功能，由最高法院集中控制死刑的適用數(shù)量，正當(dāng)性不足，也會損害司法權(quán)威，是缺乏理性的法律理想主義的表現(xiàn)，而且也有可能造成有限司法資源的浪費(fèi)。其二關(guān)于糾錯功能，最高法院對案件進(jìn)行事實(shí)審查十分困難，而且由最高法院來糾正冤、假、錯案時間可謂晚矣。其三關(guān)于統(tǒng)一功能，統(tǒng)一行使死刑的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上造成了官民程序上的不平等，已為世人詬病。[11]

　　這種觀點(diǎn)直面了現(xiàn)實(shí)的問題，本文前述討論已經(jīng)有所涉及，但是這種“質(zhì)疑”只是針對具體問題（死刑核準(zhǔn)權(quán)的程序功能）而言的，他沒有反思為什么會出現(xiàn)這種問題，支撐這個問題產(chǎn)生的“中國劇場”是什么。筆者認(rèn)為，其中繞不過去的是最高法院的憲法地位以及憲政問題。

　　美國聯(lián)邦最高法院的法律地位是無法比擬的，它的自由裁量可以從6000件中篩選出不足150件的“人身保護(hù)令”的申請進(jìn)行復(fù)審。但是，“在任何一個國家內(nèi)，最高法院從來都不是一個司法機(jī)構(gòu)，它必定同時也是一個憲法機(jī)構(gòu)。最高法院的法官只有清楚地理解最高法院在憲政中的位置，理解自已作為最高的上訴法院與其他的審判法院之間的功能差別，才可能審慎且有效履行最高法院的憲法職責(zé)�！盵12]《中華人民共和國人民法院組織法》第30條規(guī)定：“最高人民法院是國家最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作。”可見我們需要準(zhǔn)確理解“最高審判機(jī)關(guān)”與“監(jiān)督”的涵義，死刑復(fù)核權(quán)收歸最高人民法院，最高法院應(yīng)當(dāng)處理重大的法律問題，核準(zhǔn)的死刑案件應(yīng)當(dāng)是具有重大法律和現(xiàn)實(shí)意義的案件，而不應(yīng)當(dāng)成為被質(zhì)疑的對象，那么法律的權(quán)威又何從談起！

　　當(dāng)然，我所理解的憲政問題即是憲法統(tǒng)治和權(quán)力制約，下面的三點(diǎn)是我對于死刑核準(zhǔn)權(quán)反思的進(jìn)路，然而權(quán)力究竟是權(quán)力的“線性回歸”。以下只是反思性的追問而不是現(xiàn)成的答案。

　　第一、司法化改造何以可能？大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為死刑復(fù)核權(quán)具有行政化的色彩，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法化改造或稱訴訟化改造，實(shí)行當(dāng)庭審判，然而這可能嗎？這需要耗費(fèi)多少財(cái)力和人力資源，而我國的司法資源有限，另一方面這么做也很難說經(jīng)濟(jì)的、效率的。如果不能進(jìn)行司法化改造，學(xué)界的討論或許只能是紙上談兵，而且最高決策層也很難采納這種對策，司法化改造的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是什么？

　　第二、正當(dāng)程序的難題�！罢�府”收回死刑復(fù)核權(quán)本來就不是法治的，而是迫于政治壓力，緩解社會矛盾的政治邏輯，而且中國還不能稱為“憲法統(tǒng)治”的國度，而大多制度創(chuàng)新的歷史進(jìn)步無不在“違憲”，有人認(rèn)為“一部改革開放史就是一部良性違憲史”。正當(dāng)程序的死刑復(fù)審制度在中國不太有可能，正當(dāng)程序的確缺乏某種“正當(dāng)性”基礎(chǔ)。打擊犯罪的邏輯在社會矛盾突出的時期永遠(yuǎn)優(yōu)位于正當(dāng)程序的邏輯，而我也認(rèn)為正當(dāng)程序的法治邏輯有其存在的獨(dú)立價值，盡管最終的結(jié)果總是失敗。

　　第三、權(quán)力監(jiān)督的笑話。最高人民檢察院需要介入死刑復(fù)核程序，我想有這種必要嗎？可笑的是這理由還很充分，其一檢察機(jī)關(guān)介入死刑復(fù)核程序是公訴權(quán)的必然延伸；
其二檢察機(jī)關(guān)介入死刑復(fù)核程序，能夠幫助法院全面了解案件事實(shí)，以作出正確的判斷；
其三檢察機(jī)關(guān)介入死刑復(fù)核程序，是其行使法律監(jiān)督權(quán)的必然要求。[10]在權(quán)力未被訴訟化之前，權(quán)力監(jiān)督的介入是否意味著權(quán)力的分配？而這種分配對于解決問題有意義嗎？

　　五、結(jié)語：憲政與死刑復(fù)核程序

　　以上的表述，筆者不敢完全自信沒有邏輯上的問題、材料運(yùn)用上的錯誤以及其它可能出現(xiàn)的問題，筆者也沒有試圖去設(shè)計(jì)一個美好的藍(lán)圖（盡管這對于一個學(xué)者來說是極具誘惑力的），而只是想指出學(xué)者們應(yīng)當(dāng)回歸“理論”的而非“對策”的進(jìn)路。另一方面，本文也指出了死刑復(fù)核程序與憲政的相關(guān)關(guān)系，同時引出了死刑復(fù)核權(quán)的“中國劇場”，希望能夠起到拋磚引玉的效果（哪怕是對筆者的否定）！

　　2007年6月25日草稿

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