新分析法學是20世紀60年代形成的現代西方法學派別之一。其首創(chuàng)人是英國牛津大學法理學教授赫伯特·哈特（Herbert L. Hart，1907~）。他的主要著作是：《法律的概念》（1961）。其他有《法律·自由和道德》（1963）和《懲罰與責任》（1968）等。他是第二次世界大戰(zhàn)后西方法學界最有影響的人物之一。

　　新分析法學派的形成和發(fā)展，是同從50年代后期開始，以哈特和美國哈佛大學法理學教授富勒（Lon Fuller，1902年～1978年）為主要代表的長期論戰(zhàn)不可分的。這一論戰(zhàn)的實質是西方法律哲學傳統(tǒng)中自然法學說和法律實證主義兩大派之爭。富勒與哈特二人的觀點分別代表了兩派。

　　哈特的新分析法學是在奧斯�。↗ohn Austin，1790年～1859年）的老分析法學的基礎上發(fā)展起來的，后者是哈特學說的一個主要思想淵源。盡管哈特的學說以法律實證主義為基礎，并被公認是戰(zhàn)后這一派的主要代表人物，但他的學說又具有向自然法學說靠攏的特征。這一現象也多少說明了新分析法學派形成的歷史背景。第二次世界大戰(zhàn)結束后，隨著法西斯主義的失敗，鼓吹“國家主義”的新黑格爾主義法學趨于衰落，對法律的價值準則，即正義與道德等，采取不同程度否定或懷疑態(tài)度的實證主義法學或新康德主義法學，也有所動搖，而各種形式的自然法學說進一步興起。在這種新的歷史形勢下，哈特的新分析法學，作為法律實證主義在戰(zhàn)后的主要代表，具有向自然法學說靠攏的特征，顯然是可以理解的。

　　哈特的學說的另一特征是：它以邏輯實證主義的概念與語言分析法作為自己的哲學基礎（2）。哈特將這種哲學運用到法學中來，反對法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法，主張采用根據具體情況進行邏輯分析的方法。他的主要著作《法律的概念》，也就是運用概念和語言分析法來分析法律這一概念，從而系統(tǒng)地闡述了他的學說。

　　一、主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合

　　哈特反對奧斯丁的法律命令說，即法律是掌握主權者對在下者如何行為并以威脅（制裁）作為后盾的命令。他認為法律是—種規(guī)則，而法律規(guī)則的一個特色是它可分為兩類雖有聯系但卻不同的規(guī)則：主要規(guī)則和次要規(guī)則。主要規(guī)則設定義務，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否。次要規(guī)則授予權力。根據次要規(guī)則，人們可以引進新的主要規(guī)則，或修改、取消舊的主要規(guī)則；
或決定主要規(guī)則的范圍，或控制其實施。

　　次要規(guī)則又可分為三種。第一種是承認規(guī)則，即這種規(guī)則規(guī)定：任何其他規(guī)則如果具備某些特征，就能成為這一社會集團的，以它所行使的社會壓力作支持的規(guī)則，換句話說，通過承認規(guī)則的承認，即授權，主要規(guī)則才取得了法律效力，第二種是改變規(guī)則，即授權個人和集團實行新的主要規(guī)則，取消舊的主要規(guī)則。這種改變規(guī)則包括兩種：一種授予公權力（即通常所講的公法上的權力或權利），如規(guī)定什么機關有權立法以及立法的程序等。另一種授予私權力（即通常所說的私法上的權利），例如根據這種規(guī)則，私人有權訂立遺囑、締結契約、出讓財產等�？傊�，通過這種改變規(guī)則；
也就改變了人們按照原先主要規(guī)則所處的地位，換句話說，通過締造契約等行為，人們相互間發(fā)生了新的權利和義務關系。第三種是審判規(guī)則，即授權個人或機關在一定情況下，就某一主要規(guī)則是否已被違反以及應處何種制裁，作出權威性的決定。審判規(guī)則決定誰有權審判以及審判的程序。

　　他又主張，在以上三種次要規(guī)則中，承認規(guī)則是最重要的，事實上，它是“法律制度的基礎”，它“提供了用以評價這—制度其他規(guī)則的效力的準則”（3）。當然，在—個現代法律制度中，有許多不同法律淵源，因此，承認規(guī)則也就比較復雜。在幾個準則構成一個等級體系時，其中之一是最高的，最終的。

　　哈特十分強調主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合，認為這是“法律科學的關鍵”，“法律制度的中心”（4）。

　　他還指出，一個法律制度的存在必須具備兩個最低限度的必要條件。一個是：凡是按照最終承認規(guī)則而有效的一切規(guī)則，必必須一地被遵守。另一個是：這一制度中的次要規(guī)則必須由國家機關官員當作公務行為共同準則而有效地接受。此外，官員還應遵守許多他們以個人身份出現時所需要遵守的主要規(guī)則。

　　二、對法律規(guī)則的內在觀點和外在觀點

　　根據哈特的學說，對法律概念的了解，除了以上講的主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合外，還應注意對法律規(guī)則的兩種觀點。

　　一種是內在觀點，持有這種觀點的人是指接受這種規(guī)則并以此作為指導的人。另一種是外在觀點，持有這種觀點的人又有各種不同情況，一般是指本人并未接受，但卻是觀察這些規(guī)則的人。說明這兩種觀點區(qū)別的一個例證是對大街上作為交通信號的紅燈的不同看法。一個持有外在觀點的人僅認為，紅燈一亮，很大可能交通將會停止，他把紅燈當作人們將以一定方式行為的一個自然標志，就如烏云是行將降雨的標志一樣。對一個持有內在觀點的人來說，紅燈一亮不僅是其他人將會停止行進的一個自然標志，而且也是自己應停止行進的信號以及符合規(guī)則的停止的理由�？傊�，他把紅燈一亮就停止作為自己或他人行為的標準或義務。

　　因此，一個社會中往往存在著兩種人之間的對抗關系。一種是接受法律規(guī)則并以此作為指導的人，即自愿合作以維護法律規(guī)則，井根據這種規(guī)則來評價自己或他人行為的人。另一種是拒絕這種法律規(guī)則，并僅從外在觀點出發(fā)作為可能懲罰的一種標志才關心這些規(guī)則的人。他們對法律規(guī)則也就有不同表達方法。前一種人一般是講：“我有義務”、“你有義務”，等等。后一種人則講：“我不得不這樣做”，“如果……我大概將為此而受苦”，等等。在這里，哈特批判了美國現實主義法學家對法律的定義，即認為法律是對法院如何判決的預測。他認為，這種法律預測說的錯誤就在于它僅從持有某種外在觀點的人，即本人拒絕這一法律規(guī)則，而僅從外在觀點出發(fā)作為可能懲罰的標志才關心規(guī)則的人這一角度來解釋法律，完全忽略了對法律規(guī)則持有內在觀點的人的存在。

　　他又從區(qū)分這兩種觀點的學說出發(fā)，解釋了法律的本質和作用。他認為，社會上既有從內在觀點出發(fā)將法律規(guī)則作為行為準則的人，又包括了必須以武力或武力的威脅為之強行設定這些規(guī)則的人，他們與規(guī)則的關系僅僅作為可能懲罰的來源�！斑@兩部分人之間的平衡關系將取決于許多不同因素。如果這一制度是公正的，并真正關注所有它所要求服從的人的巨大利益，它就可以取得和保持大部分人長期對它的忠誠，從而也將是穩(wěn)定的。相反地，這一制度可能是狹隘的，排他性的，為了謀求統(tǒng)治集團利益的制度，它就可能日益成為壓制性的、動蕩的、具有產生動亂的潛在威脅的�！保�5）

　　三、法律和道德

　　哈特主張“法律制度的中心”或“法律科學的關鍵”在于他所提出的“主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合”。因而他也反對有人將道德或法律與道德的必然聯系當作這種中心或關鍵。這里就涉及如何解釋法律和道德的關系，這是西方法學中關于法律實證主義和自然法學說兩派長期爭論的問題。

　　這一爭論往往集中在法律實證主義者所提出的一個公式上：應劃分開“實際上是這樣的法律”（又稱實在法）和“應當是這樣的法律”（又稱理想法或正義法）。他們認為，法學作為一門科學，應摒棄一切形而上學，僅研究實在法，并主張，法律與道德是無關的，至少是沒有必然聯系的。反對法律實證主義者，特別是各種形式的新自然法學說，則反對這兩種法律的劃分，并認為法律與道德是不可分的，等等。

　　哈特在與富勒進行論戰(zhàn)時也首先為上述公式進行辯護，認為這種劃分有助于人們看出兩種危險：一種是將法律及其所代表的權力溶化在法律應當是什么的概念中；
另一種是以現行法律代替道德作為評價人們行為的最終準則。

　　上文已指出，他雖然堅持法律實證主義的基本立場，但又向自然法學說靠攏。他對法律和道德的關系的基本觀點是：任何法律都會受到道德影響，但不能由此得出結論說：一個法律制度必須符合某種道德或正義，或它必須依靠服從法律的道德義務，或它的法律效力的根據必須包括道德或正義原則�？傊�，法律和道德有聯系，但并無“必然的聯系”。他還對法律實證主義這一概念作了一個新的解釋：“這里我們說的法律實證主義的意思是……法律反映或符合—定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理�！保�6）這種觀點顯然已不同于分析法學創(chuàng)始人奧斯丁的學說，與另一著名法律實證主義者凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的學說的距離就更遠了。

　　哈特的學說向自然學說靠攏的特征，也明顯地體現在他提出廠“最低限度內容的自然法”的理論。其大意是：人的目的是生存。根據人性以及人類生存于世界的事實的判斷，必須有某些行為規(guī)則，它們構成了這一社會法律和道德的共同因素，這些行為規(guī)則就是所謂“最低限度內容的自然法”。對人性和人類生存于世界的事實的判斷可歸納為以下五點：

　　第一，人的脆弱性，即人既偶然地會向他人進行肉體攻擊，又一般地容易遭到他人的攻擊。因此，大部分法律和道德的共同要求是以禁止、否定形式要求人們克制，最重要的是限制使用暴力殺人或傷害人。第二，大體上的平等，即人們在智力和體力上盡管不同，但任何人都不會比他人強到這種程度：沒有相互合作還能長時期統(tǒng)治別人，這一事實也說明法律和道德義務的基礎是一種相互克制和妥協的制度。第三，有限的利他主義，即人既非天使也非惡魔。如果是二者之一，就根本不需要什么規(guī)則了。人只是處于以上二者之間的中間狀態(tài)，而且就目前情況而論，利他主義是有限的，利己主義卻是經常的。在這種情況下，沒有法律和道德的控制，就不可能有社會。第四，有限的資源，即人類生存所必不可少的衣食住等方面的自然資源，并不是無限的、唾手可得的，為此就必須有某種形式的財產制度和尊重這種制度的各種規(guī)則，包括確認承諾的規(guī)則（即合同法規(guī)則）。第五，有限的理解和意志力，即大部分人能服從符合相互利益的規(guī)則。但另一方面，對長期利益的理解，或者是意志的力量和善良，并不是所有人都—樣的，人們難免首先考慮的是自己的眼前利益。如果沒有專門負責偵查和懲罰的專門機關，他們很容易以身試法。因而必須有一個強制制度下的自愿合作。制裁之所以必要，并不是一般地作為服從規(guī)則的動力，而是為了保證那些自愿服從的人不致犧牲于那些不服從規(guī)則的人。

　　四、廣義的和狹義的法律概念

　　哈特認為，對法律和道德之間關系的不同理解，往往體現在劉以下問題的爭論上。怎樣對待一個在法定形式下制定的、但在道德上卻是不正義的、邪惡的法律。信奉自然法學說的人會認為它根本不是法律。但法律實證主義者卻認為：“這是法律，但它是太不公正的法律，以致不能加以適用和服從�！保�7）這也就是說，前者采用狹義的法律概念，只有良法才是法律；
后者采用的是廣義的法律概念，良法和惡法均包括在內。前者將法律的效力性和道德性混為一談，后者將二者分開。

　　他主張，廣義的法律概念勝過狹義的法律概念。因為廣義概念能幫助我們看到法律問題的復雜性和多樣化，狹義概念卻使我們對這些問題視而不見。

　　除了是否應服從一個道德上不正義的法律這一復雜問題外，還有一個對這種不正義法律所容許的邪惡行為是否應予懲罰的問題。如果采用廣義的法律概念，就應在兩個邪惡之間作出選擇：或者是第一個邪惡，使技術上合法而道德上不正義的行為不受懲罰；
或者是第二個邪惡，為了對上述行為進行懲罰，制定一個具有溯及既往效力的刑事法律。制定這種法律本身也是一種邪惡，因為它違反了文明社會法律的一個基本原則——罪刑法定主義。這種嚴峻的選擇在極端情況下是必須作出的，但狹義的法律概念卻逃避了這一選擇。

　　他還認為，在革命或發(fā)生其他社會劇變后，狹義的法律概念，也即某種自然法學說，是頗有吸引力的。第二次世界大戰(zhàn)結束后，西德司法部門在處理納粹政權時期所犯的戰(zhàn)爭、間諜、告密等罪行時，“就在這種形式下復活了自然法的論據”（8）。哈特在與富勒論戰(zhàn)時曾一再提到這一問題。其中一個著名的例證是1949年7月27日班貝格上訴法院對一個告密者案件所作判決中的理由。案件的大體內容是：被告是一個婦女，1944年，為了陷害其當時正在部隊服役的丈夫，向納粹當局密告后者休假在家時曾發(fā)表反對希特勒的言論。結果根據1934年納粹政府的一項法令（該法令規(guī)定，凡發(fā)表不利于第三帝國的言論構成非法行為）判處其夫死刑，但未執(zhí)行。1949年這一婦女在西德法院中被控犯有1871年刑法規(guī)定的非法剝奪他人自由的罪行。以后上訴法院的最終判決是，(點擊此處閱讀下一頁)

　　被告犯有罪行，縱然其丈夫是按照納粹政府的一項法令被判刑的，但該法令本身“違反一切正直人的正當良知和正義感�！保�9）在西方法學界，這一判決理由被認為是自然法學說的勝利和法律實證主義的失敗，是第二次世界大戰(zhàn)結束后自然法學說復興的一個重要標志。

　　哈特對上述判決理由持保留意見。他認為，這一婦女無疑作了道德上邪惡的行為，應加以懲罰，但法院的論據代表了狹義的法律概念，因而是值得懷疑的。如上所述，他主張應制定一個溯及既往的法律，作為懲罰這類被告的法律根據，并公開宣布這樣作是違反我們原則的，但這是為了避免鑄成一個更大的邪惡（即對該婦女不加處罰）而必須作出的犧牲。

　　五、國際法

　　哈特還將他的主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合的學說用來解釋國際法的性質。

　　他首先提出，盡管國際法這一名稱已有一百五十多年的歷史，可是就像在簡單的原始社會中一樣，僅有主要的義務規(guī)則，而沒有次要的授權規(guī)則，既無規(guī)定立法和司法的改變和審判規(guī)則，又無確認其他規(guī)則效力的承認規(guī)則，它不是一種像國內法那樣的發(fā)達的法律制度。由于國內法和國際法的這種差別，就便許多法學家不斷地提出：國際法是否真正是法律。他認為對這一問題不能采取簡單的肯定和否定的回答。

　　懷疑國際法是否真正是法律的主要理由之一，是國際法缺乏國內法的一個特征：以制裁作為后盾。但他認為，對國內法來說，制裁是必要的和可能的，但國際法情況有所不同，它沒有實行像國內法那樣的制裁的必要性和可能性。事實是：在一個國家中，“如果沒有對犯罪的有組織的壓制和懲罰，每時每刻都有可能發(fā)生暴行和竊盜。但對各國來說，幾次災難性戰(zhàn)爭之間卻介入了長期的和平年代�！保�10）這些和平歲月的存在是有各種條件的，由一種不同于國內法的國際法規(guī)則來調整各國間關系也是有作用的。因而不能簡單地認為，由于沒有像國內法那樣的制裁，國際法就沒有設定義務，沒有拘束力，不能具有法律的稱號。

　　他又指出，懷疑國際法是否法律的另一個主要理由是，國家具有主權，因而它不可能受國際法約束或承擔國際法義務。他認為，法學和政治學習慣于將主權一詞和駕于法律之上的人的觀念聯系在一起。為正確理解國際法，應擺脫這種聯系。主權不過意味某種“獨立性”，因而主權國家是不受—定類型的控制的，是自律的，但由此而認為主權國家不能受國際法約束的主張，也是沒有根據的。

　　他還批判了認為國家享有絕對主權，除自行限制外不受任何限制的“國家自限說”以及將國際法解釋為道德的觀點。他也反對有的法學家，為了強調國際法也是法律而力圖縮小國內法與國際法之間的差別，而夸大二者之間的類似性。其中之一就是凱爾森的一個理論：與國內法一樣，國際法也有一個確認所有國際法規(guī)則效力的“基礎規(guī)范”，也即哈特學說中所講的《最終的承認規(guī)則》。哈特認為，迄今為止，國際法還是一批被各國接受的、有拘束力的規(guī)則，但還沒有為國際法規(guī)則提供準則的“基礎規(guī)范”或“最終的承認規(guī)則”，“也許目前國際法正處于一個向著接受這種或其他形式的過渡階段，這些形式將使國際法在構造上更接近國內法�！保�11）

　　以上是哈特的新分析法學的基本內容。從他的學說中，我們可以了解到西方法律哲學在戰(zhàn)后幾十年中一些新的動向。例如，邏輯實證主義哲學如何影響法學；
自然法學說為什么又進一步興起；
在這一新的形勢下法律實證主義有什么變化；
它與自然法學說怎樣進行論戰(zhàn)，等等。

　　像老分析法學一樣，哈特堅持劃分開“實際上是這樣的法律”和“應當是這樣的法律”，也即劃分開實在法和理想法或正義法。如上所述，是否應劃分開這兩種法律是法律實證主義和白然法學說長期爭淪不休的問題。

　　顯然，在這一問題上，兩派都是在抹煞法律的階級性的前提下展開爭論的。如果承認法律的階級性，法律代表一定統(tǒng)治階級的利益和意志，那么，將這一階級的法律劃分為兩種——實際上代表這一階級利益的法律和符合這一階級理想或這一階級的正義觀的法律，并將它們對立起來，無論在邏輯上或實踐上，是很難成立的。

　　當然，我們不同意分析法學家劃分這兩種法律的觀點，并不意味就同意自然法學說的觀點。它之所以反對將實在法和理想法對立起來，也是從唯心史觀出發(fā)的，它是指某種抽象的、超階級的實在法應服從某種抽象的、超階級的正義或道德。

　　哈特關于主要規(guī)則和次要規(guī)則之分的學說涉及到法律規(guī)范（或規(guī)則）的分類問題。從形式上看，法律規(guī)則問題的確包括了授權性規(guī)則（也就是他所說的次要規(guī)則）和義務性規(guī)則（也就是他所說的主要規(guī)則）這兩類規(guī)則及其相互關系等問題。同時，他將次要規(guī)則進一步分為承認、改變和審判三種，也有助于我們：考慮各種授權性規(guī)則的作用、關系或法律地位等問題。但這些問題，從廣義上說，都屬于法律形式問題。哈特斷言主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合是“法律制度的中心”和“法律科學的關鍵”，顯然混淆了法律的形式和本質問題。

　　他的關于法律規(guī)則的內在觀點和外在觀點的學說，在西方法律哲學中，是一種較新的觀點。正如這一學說所表明的，法律是—個極為復雜的社會現象；
對同一法律會存在不同的觀點，在—個社會中也就會存在兩部分人之間的對抗關系，一種是維護這一法律的人，另—種是反對這一法律的人。

　　實際上，他所說的這些現象已直接接觸到法律的本質問題，即法律是代表一定統(tǒng)治階級意志和利益的，因此，對立的階級社會有對這種法律的不同觀點，當然，這里講的階級是作為階級整體來說的，并不完全指每一階級中的個別成員。同時，他所講的持外在觀點的人也并不完全是指被統(tǒng)治階級。但總的來說，哈特是從超階級的法律觀點出發(fā)來解釋這些問題的，因而他也就會得出近似幻想的結論：社會上對法律持有對立觀點的那兩部分人之間的對抗關系能否保持平衡，最終取決于這一法律制度是否“公正”，是真正關注應服從法律的人的利益，還是僅謀統(tǒng)治集團的私利。在分成對立階級的社會中，能出現這種“公正”的也即超階級的法律嗎?

　　哈特的學說中也包括了西方法律哲學中許多傳統(tǒng)的觀點。例如他所講的“最低限度內容的自然法”的五個公理，多半是西方法律哲學中以抽象的人性論來解釋法律作用的傳統(tǒng)觀點。

　　【注釋】

　�。�1）本文發(fā)表在1981年《法學研究》第6期上。

　�。�2）M. 柯亨：《赫伯特·哈特》，載《哲學百科全書》（1971）第3卷，第417頁。

　�。�3）哈特：《法律的概念》，牛津大學出版社1972年重印本，第97、102、107頁。

　�。�4）同上書，第79、95頁。

　�。�5）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第197頁。

　�。�6）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第181—182頁。

　�。�7）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第203頁。

　�。�8）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第204頁。

　　（9）同上；
《實證主義和法律與道德之分》，《哈佛法律評論》1958年第71卷，第618—619頁。又根據《法律的概念》一書第254—255頁上的注解，上述判決理由原引自《哈佛法律評論》1951年第64卷，第1005頁。但佩珀（H. Pappe）在1960年《現代法律評論》發(fā)表的文章中，曾對該判決的說明有所改正。

　�。�10）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第214頁。

　�。�11）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第231頁。

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