在流行的教科書中,�？卤豢醋魇嵌兰o(jì)偉大的哲學(xué)家和社會理論家,但很少有人關(guān)注其政治思想,這或許與整個二十世紀(jì)對政治哲學(xué)的偏見有關(guān)。如果拋開人為設(shè)定的學(xué)科傳統(tǒng)的界限,把眼光轉(zhuǎn)向問題,那么,對自由的探討可以說是�？庐吷闹黝}。

　　對自由的深切關(guān)注,使他把目光投向了對自由構(gòu)成壓迫的現(xiàn)代性機制。診所、精神病院、學(xué)校、監(jiān)獄等等則成為解剖的對象。他對政治哲學(xué)的貢獻(xiàn)是:對自由的壓迫不是來自傳統(tǒng)政治哲學(xué)中的國家強制,而是來自更為復(fù)雜的、看不見的社會機制,一套權(quán)力與知識交織在一起塑造出的機制。這與托克維爾對現(xiàn)代政治的診斷頗為一致,后者意識到現(xiàn)代國家已經(jīng)把壓迫機制承包給社會,由此形成“多數(shù)人的暴政”。這樣的政治思想徹底解構(gòu)了自由主義政治哲學(xué)中假定的國家與社會的對立。自由主義政治哲學(xué)把社會看作是個人自由的源泉,而把國家看作是自由的敵人,因此其話語必然圍繞如何約束國家力量這種“總體性”權(quán)力展開。而福柯則把權(quán)力視野從國家領(lǐng)域轉(zhuǎn)向社會領(lǐng)域,從宏觀權(quán)力轉(zhuǎn)向微觀權(quán)力,即一種到處散布的、毛細(xì)血管般的權(quán)力;權(quán)力的本質(zhì)不在于占有,而在于運用;權(quán)力的運用與知識的運用不可分割,由此構(gòu)成“知識—權(quán)力”。這樣的權(quán)力觀使我們看到,自由主義所假定的作為自由淵源的社會已經(jīng)變成了自由的敵人。

　　如果跟隨福柯返回到“自由”這個出發(fā)點,就會發(fā)現(xiàn),這種權(quán)力理論給我們思考自由問題帶來了更大的困惑。如果說現(xiàn)代人處在紀(jì)律社會或者圓監(jiān)體制下,處在到處彌散的、毛細(xì)血管般的“知識—權(quán)力”的規(guī)制中,那么自由如何成為可能?在縱橫交錯的微觀權(quán)力線的背后,有沒有一種相對穩(wěn)定的、控制著微觀權(quán)力的、可把握的權(quán)力機制呢?傳統(tǒng)政治哲學(xué)中關(guān)心的“總體性權(quán)力”對于�？碌奈⒂^權(quán)力又有什么意義呢?如果說現(xiàn)代人自由的喪失是源于現(xiàn)代社會對個人的這種“知識—權(quán)力”的主體塑造,那么,真正的自由人如何成為真正的主體?怎樣才能塑造一種不同于紀(jì)律社會的自由主體?

　　福柯晚年有兩項未完成的研究。他把目光從現(xiàn)代逐漸轉(zhuǎn)向了古典,試圖在探討現(xiàn)代紀(jì)律權(quán)力的起源中,尋找解決問題的思路。第一項研究就是關(guān)于“性史”的研究。在這項研究中,�？虏皇前炎杂煞旁跈�(quán)力的對立面,而是放在權(quán)力關(guān)系中,探討復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系如何塑造自由人的倫理。在他看來,自由并不是對權(quán)力的反抗,因為任何對權(quán)力的反抗本身只能激活權(quán)力本身,而不能消除權(quán)力。在自由與權(quán)力的辯證關(guān)系中,福柯把自由理解為一個人與自我的關(guān)系,通過這種倫理關(guān)系來抵消權(quán)力支配,使自由在權(quán)力關(guān)系中成為可能。由此,性愛、友誼、家庭這些日常的倫理實踐構(gòu)成自由的要素,一個人由此能夠看護(hù)自己的靈魂,成為自由的主體,即自己成為自己的主人。

　　第二項研究是關(guān)于“治理術(shù)”(governmentality)的初步探索,其素材不再是診所、監(jiān)獄之類的社會主題,而是領(lǐng)土、安全、人口之類的國家或政治范疇。這項研究使得�？聫木唧w的“權(quán)力線”深入到德勒茲所謂的“配置”(dispositif),即由各種“權(quán)力線”構(gòu)成并使這種權(quán)力線成為可能的整體裝置�？梢哉f,這是一種機器,一種體制,甚至可以說某種宏觀權(quán)力。如果說古典配置的核心概念是君權(quán),那現(xiàn)代紀(jì)律社會的配置究竟圍繞什么展開呢?在晚年關(guān)于“治理術(shù)”的研究中,�？略噲D通過對西方十六世紀(jì)到十八世紀(jì)權(quán)力配置的轉(zhuǎn)型,展現(xiàn)現(xiàn)代權(quán)力配置的核心主題。

　　在�？驴磥�,古典配置以君權(quán)為中心,一個想把國家治理好的人,首先要學(xué)會如何治理自己的財產(chǎn),如何治理家業(yè),然后他才能成功地治理國家。然而,十六世紀(jì)以來,治理術(shù)的轉(zhuǎn)型導(dǎo)致了整個配置的變化。首先,原來屬于家政管理的經(jīng)濟問題變成了國家的政治實踐,導(dǎo)致治理手段和藝術(shù)的重大變化,特別是伴隨治理任務(wù)的變化導(dǎo)致行政機構(gòu)的持續(xù)膨脹,整個治理藝術(shù)圍繞“國家理性”組織起來,治理的工具不僅是法律,還有一系列多種形式的手法,比如統(tǒng)計、精神病院、監(jiān)獄等。其次,治理藝術(shù)的變化導(dǎo)致治理對象也從原來君主對臣民的治理,轉(zhuǎn)向了對領(lǐng)土和人口的綜合治理,主權(quán)概念的出現(xiàn)使主權(quán)首先對領(lǐng)土,然后對居于其上的人口行使。最后,主權(quán)概念的興起,使得治理的終極目的發(fā)生了變化,古典治理的目標(biāo)是實現(xiàn)“善”,而現(xiàn)代的治理就是服務(wù)于主權(quán),行使主權(quán)。這種治理術(shù)的全面轉(zhuǎn)型構(gòu)成了現(xiàn)代政治中主權(quán)、紀(jì)律與治理的三角關(guān)系,微觀的治理技術(shù)不但沒有弱化主權(quán),反而使得主權(quán)更有力,并借助復(fù)雜的治理技術(shù)完成了對紀(jì)律社會的塑造。

　　�？峦砟甑难芯糠謩e從古典與現(xiàn)代、個人倫理與國家主權(quán)這兩個緯度上探索自由問題。受福柯權(quán)力技術(shù)和治理術(shù)思想的影響,我的《懲罰與法治》就是探討一九七六——一九八二年間新型刑事懲罰技術(shù)的出現(xiàn)與國家治理術(shù)的轉(zhuǎn)型。原來計劃把后來刑事懲罰中新的技術(shù)實踐,比如“嚴(yán)打”和“社會治安綜合治理”也納入進(jìn)來。但是這項研究最終停了下來。在反思上世紀(jì)九十年代學(xué)術(shù)界最流行的后現(xiàn)代主義、價值不涉的社會科學(xué)和新制度經(jīng)濟學(xué)所弘揚的自由主義(這三者的精神實質(zhì)其實是完全一致的)中,我的《科斯定理與陜北故事》,對新制度經(jīng)濟學(xué)中的科斯定理進(jìn)行了反思。文章的核心是中央與地方關(guān)系的憲政問題,但我將其放在財產(chǎn)法和自由交易的背景下來討論,把財產(chǎn)權(quán)與國家主權(quán)勾連起來。從這篇文章開始,我從法律社會學(xué)研究轉(zhuǎn)向?qū)抑鳈?quán)的思考。其時,我和趙曉力組織了一個美國憲法判例的閱讀和翻譯小組,接著我又去哥大法學(xué)院訪問,把美國憲法作為自己研究主權(quán)和憲政問題的起點。

　　在對主權(quán)問題的思考中,我重新注意到了�？聦χ卫硇g(shù)的研究觸及到了憲政的核心問題。�？旅鞔_指出,現(xiàn)代配置的一個重要特征就是主權(quán)對法律的征用。流行的自由主義憲政理論認(rèn)為,并不是主權(quán)征用了法律技術(shù),而是法律馴服了主權(quán)。那么,究竟是主權(quán)征用了現(xiàn)代法律技術(shù),還是法律技術(shù)馴服了主權(quán)?

　　自由主義憲政理論之所以把憲政看作是主權(quán)的馴服,根源在于把權(quán)力看作是一種道德上的“惡”。阿克頓勛爵的名言就是“權(quán)力即腐敗,絕對的權(quán)力即絕對的腐敗”。為此,自由主義者發(fā)明了一系列法律技術(shù)來解決權(quán)力“惡”的問題,這就是眾所周知的“三權(quán)分立”理論,這種分權(quán)理論通過美國的憲政實踐發(fā)展出“制約平衡”學(xué)說,尤其是通過司法審查的實踐,將憲政問題從政制問題(constitution)變成法律問題(constitutional law)。正如托克維爾所言,在美國所有的政治問題最終會轉(zhuǎn)化為法律問題。這雖然是一種夸張的說法,但卻反映了自由主義憲政理論的基本思路,即政治問題的技術(shù)化、法律化或司法化。這樣的趨勢當(dāng)然迎合了法律人共同體的口味。美國憲政之所以走向這條法律化的道路,也與美國法律共同體在美國政治結(jié)構(gòu)中的強大實力有關(guān)。只有這樣,我們才能理解為什么最高人民法院二○○一年的針對齊玉苓案的一個簡單“批復(fù)”引發(fā)了法學(xué)界關(guān)于“憲法司法化”的大討論。

　　在這樣的背景上,我們很容易把美國憲法簡單地等同于聯(lián)邦最高法院的憲法,注意集中在形形色色的判例上,而忽略了這些技術(shù)化的討論背后所包含的政治內(nèi)容,以及這些內(nèi)容與美國的政黨政治和社會變革的關(guān)聯(lián)。如果說人們把政治問題當(dāng)作法律問題來討論的時候,我恰恰希望還原這些法律討論背后的政治內(nèi)容,把法律人從簡單化技術(shù)中解放出來,而要看到這些法律判例要解決的是一些政治問題。我在對美國憲法的三篇讀書札記中,通過對司法審查的政治學(xué)基礎(chǔ)的討論,試圖展現(xiàn)美國建國當(dāng)年面臨的政治難題。

　　通過對憲法問題的分析,我們就會明白,法律征服主權(quán)僅僅是現(xiàn)代政治的表象,而其實質(zhì)恰恰是主權(quán)征用了現(xiàn)代法律技術(shù)。正是利用法律的程序性、形式合理性,主權(quán)展現(xiàn)了它最為豐富的一面。馬克思說主權(quán)展現(xiàn)它“虛偽”的一面,福柯說主權(quán)展現(xiàn)了精巧的一面,這種精巧不僅展現(xiàn)在法律技術(shù)方面,而且展現(xiàn)在紀(jì)律之類的微觀權(quán)力中。換句話說,正是由于“社會”、“法治”、“憲政”這些現(xiàn)代概念,主權(quán)才改變了其原初形式,變得無所不在。這令人想起斯特爾夫人的名言:“自由是古代的,而專制才屬于現(xiàn)代�！碑�(dāng)然,我們無須對這種“鐵牢籠”的命運感到悲觀,而陷入到批判理論的路徑中。事實上,政治從來沒有被技術(shù)化或法律化,主權(quán)也從來沒有被法律所征服,否則我們無法理解十九世紀(jì)和二十世紀(jì)的革命運動,也無法理解洛克所謂的反抗權(quán),正是這個權(quán)利可以顛覆整個憲政秩序,將主權(quán)以活生生的方式展現(xiàn)出來。事實上,主權(quán)在本質(zhì)上依然屬于人權(quán),不是君主的主權(quán),就是人民的主權(quán)�，F(xiàn)在憲政秩序主張捍衛(wèi)人權(quán),但卻希望驅(qū)除主權(quán),這怎能不自相矛盾呢?因此,對于現(xiàn)代憲政秩序而言,大眾民主和革命一直是兩個難以處理的主題。

　　當(dāng)然,我們不能僅從國家的理論范式來思考主權(quán),將其理解為國內(nèi)法問題。從主權(quán)概念誕生起,它要解決的就是一個國際秩序問題,是羅馬帝國崩潰后如何確立歐洲政治秩序的問題,是國家如何面對基督教政治秩序的問題。主權(quán)正是要將國家與其他組織從政治上區(qū)別開來。如果把憲政秩序簡單地理解為法律對主權(quán)的征服,那在理論上自然會支持世界國家,只有這樣才能徹底征服主權(quán)國家,建立國際的法律秩序,這就是凱爾森對聯(lián)合國憲章這種全球憲政秩序的法律辯護(hù)。但悖論的是,如果聯(lián)合國真的能夠擔(dān)負(fù)起征服國家主權(quán)的重任,它必須擁有最高世界主權(quán)。由此,法律征服主權(quán)的結(jié)果只能導(dǎo)致主權(quán)以更集中、更強大的方式展現(xiàn)出來,這就是世界帝國的出現(xiàn)。當(dāng)然,這個世界帝國并不是用法律來征服主權(quán),而依然是使用最赤裸裸的暴力來摧毀主權(quán),然后用法律來記載這種暴力政府的政治內(nèi)容。無論是紐倫堡審判后的國際法秩序,還是今天阿富汗和伊拉克所謂的憲政秩序建設(shè),絕不能證明法律對主權(quán)的征服,而恰恰是主權(quán)征用法律武器的活生生例證,是主權(quán)征服主權(quán)的法律記載。正是在這種主權(quán)關(guān)系的國際政治秩序背景下,我們才能討論憲政轉(zhuǎn)型中面臨的危機,因為憲政轉(zhuǎn)型絕不是一個憲法學(xué)家所理解的憲法條文的修改問題,而是隱藏在憲法背后的各種政治力量對主權(quán)的爭奪,這正是我在《民主化轉(zhuǎn)型的憲法權(quán)威》中的關(guān)注所在。在這個意義上,我們必須在法學(xué)方法論上反對凱爾森的門徒,這種極端的法律形式主義把整個世界抽象為僵死的憲法條文,把憲法的生命最多理解為法官的解釋,而看不到憲政秩序是一種主權(quán)秩序,是一種確立政治權(quán)威的政治秩序。

　　一旦擺脫法律形式主義的教條,面對真實世界中的憲政秩序,那么,我們關(guān)心的不是如何在法律條文上建構(gòu)理想的憲法,而是如何通過法律建構(gòu)現(xiàn)實生活中的憲政。這樣我們的研究視野就從狹隘的、法律人的法律科學(xué)中解放出來,而進(jìn)入更為廣闊的世界中。在探尋真實的憲政秩序中,公民的個人倫理不僅是理解現(xiàn)代憲政的一把鑰匙,也是建構(gòu)真實憲政秩序的關(guān)鍵所在。正如耶林在“為權(quán)利而斗爭”這篇經(jīng)典文獻(xiàn)中所指出的,只有通過為權(quán)利而斗爭,我們才能將所謂的“客觀的法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸饔^的法”,把書本上的法,變成真實世界中的法,變成行動化、甚至肉體化的法。因此,為權(quán)利而斗爭不僅是一項公民權(quán)利,而且是公民倫理,是公民對他人的責(zé)任。

　　那么,現(xiàn)代法律秩序或者政治秩序所需要的公民倫理從何而來呢?卡夫卡在《法律之門》中這樣描繪:一個農(nóng)民,來到了法律的門前,法律之門敞開著,只有一個站崗的門衛(wèi)。他擔(dān)心門衛(wèi)會阻攔自己不讓進(jìn)法律之門,可當(dāng)他用盡全部的勇氣說出自己要邁進(jìn)法律之門后,門衛(wèi)雖然把道路讓出來,但這個農(nóng)民在重重盤算、假設(shè)、自我設(shè)問中,至死沒有邁進(jìn)法律門口。在我看來,這個農(nóng)民和卡夫卡的《訴訟》中的K一樣,是現(xiàn)代人的象征,是一個只有幻想、盤算和顧慮重重但卻缺乏行動能力的人。他們所缺乏的恰恰是耶林強調(diào)的公民倫理,為自己和他人承擔(dān)責(zé)任的倫理。

　　究竟是什么東西奠定公民倫理的基礎(chǔ),以至于法律(憲政)秩序從“客觀的”變成“主觀的”呢?我在《激情與利益》這篇書評中,分析激情作為公民倫理的原動力在現(xiàn)代社會是如何喪失的�，F(xiàn)代憲政秩序作為一種技術(shù)化的政治秩序是建立在利益計算的基礎(chǔ)上的,這種政治秩序面對“激情”處于兩難境地:一方面需要防止非理性的激情對利益計算的沖擊,另一方面需要激情的力量來推動憲政秩序的建立,因為憲政秩序是人自己創(chuàng)造的秩序,用霍布斯的話說,利維坦是一個“人造的人”。正是在這兩難中,現(xiàn)代憲政秩序便馴服激情,把激情轉(zhuǎn)化為利益計算,即把古典高貴的激情,諸如忠誠、勇敢、榮耀等統(tǒng)統(tǒng)當(dāng)作非理性的因素拋棄掉。現(xiàn)代憲政秩序正是建立在這種基于利益的計算之上。自由主義憲政理論將其稱之為“權(quán)利”,這意味著古典的義務(wù)本位政治轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的權(quán)利本位政治。結(jié)果,不僅斯特勞斯所說的古典的“自然正當(dāng)”因為喪失德性的正當(dāng)意義,(點擊此處閱讀下一頁)

　　變成了“自然權(quán)利”概念,而這種現(xiàn)代政治徹底喪失了古典政治中對自然正當(dāng)?shù)纳坪蒙畹淖非?更重要的是,如赫斯曼所說的:“這種用利益取代激情作為人類行動的指導(dǎo)原則的社會安排,具有負(fù)面的效果就是:扼殺了公民精神,并因此打開了通往專制的大門”。其實,托克維爾早就指出:“如果一個民族要求他們的政府維持秩序,則他們在內(nèi)心深處已經(jīng)是奴隸,即已成為自己財富的奴隸,而將要統(tǒng)治他們的人不久也就可能出現(xiàn)了。”

　　其實,�？聦ΜF(xiàn)代社會的批判也基本上遵循了這個思路,即現(xiàn)代社會中無所不在的基于知識和精巧計算的權(quán)力,不但在馴服人的身體,而且馴服人的靈魂,這就是福柯所說的“自我技術(shù)”。我在對《一九八四》的書評中,并沒有把這看作是一個所謂的極權(quán)主義政治的文本,而是看作現(xiàn)代政治扼殺公民精神的文本,我們看到現(xiàn)代政治權(quán)力是如何通過日常生活在馴服身體的同時馴服靈魂的。正是在這個地方,福柯晚年對自我倫理的研究具有特別的意義,即如何可能在日常生活中恢復(fù)自我倫理,以此來抵抗現(xiàn)代權(quán)力的馴服。

　　對蘇格拉底之死和雅典陣亡之死的兩種倫理態(tài)度的考察,實際上來自對現(xiàn)實生活的切身思考,前者是因為我關(guān)注到一個特殊群體為心靈自由而遭受的悲慘命運,后者是因為非典事件對整個社會秩序構(gòu)成的沖擊。在蘇格拉底的審判中,我注意到了蘇格拉底如何通過自我倫理來保持自由。但這種通過“關(guān)注你自己”,“通過掌握你自身,使自由成為你的基礎(chǔ)”,僅僅為消極自由奠定得以實現(xiàn)的倫理基礎(chǔ),這只能成為個人生活的倫理,而無法成為政治生活的倫理。而在《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭史》中,我們看到的是另外一種倫理,不是個人自由的倫理,而是公民自由的倫理,是一種在極端狀況下才能體現(xiàn)出來的倫理精神。伯利克里在陣亡將士國葬典禮上將這種公民倫理闡明為一種高貴的生活方式,即通過為國捐軀來踐行高貴的倫理美德。當(dāng)然,這里的“國”不是現(xiàn)代法律意義上的國家,而是古典的城邦。不同于自由主義憲政秩序所理解的法律或技術(shù)意義上的國家,城邦正如亞里士多德所說的那樣,意味著以追求最高的善作為目標(biāo)的政治組織,正是城邦這種政治共同體使得人超越了動物的本能追求,超越了家庭對利益的計算,而成就人之所以為人的德性。由此,這種公民的德性的基礎(chǔ)就在于追問究竟什么才能使得我們成為真正的人,究竟什么樣的生活才是善好的生活或高貴的生活。而在古希臘城邦中,這種公民倫理是人在神、人、獸的生存格局中,追求高貴的神性而避免獸性的全部努力所在。因此,捍衛(wèi)城邦,為城邦而死,正是最高貴的美德體現(xiàn)。這種面向政治共同體生活的公民倫理,與現(xiàn)代憲政秩序中面向個人利益的個人倫理形成了截然的對比。

　　正是在這個地方,我們發(fā)現(xiàn)個人倫理與城邦作為一種政治組織形式和生活方式緊密地捏合在一起。正如亞里士多德所言,“憲法”(constitution)是一種政治共同體的組織方式,也是一種生活方式。這種對憲法的理解將政治、組織技術(shù)與個人倫理緊密地結(jié)合起來。這種古典的憲政觀完全不同于現(xiàn)代自由主義的憲政觀,后者把憲政僅僅理解為一種法律,即“憲法”(constitutional law),不僅喪失了對政治的把握,而且喪失了對個人倫理的把握。

　　本書收入的讀書札記和評論,力圖超越法學(xué)的視界,恢復(fù)亞里士多德意義上的古典的憲政觀,不僅試圖把政治問題(尤其集中在主權(quán)問題上)納入到憲政的思考中,而且試圖把個人倫理問題納入到對憲政問題的思考中。一旦將個人倫理、法律技術(shù)與一個特定政治共同體結(jié)合在一起,一種生活方式就顯現(xiàn)出來了,文明的概念也就自然而然出現(xiàn)了。正是由于文明才為個人倫理和公民倫理奠定了堅實的基礎(chǔ),正是文明才能成就一個人,使人成為真正的主體。

　　無論是對公民倫理的塑造,還是對文明的成長,教育是最重要的手段�！罢巍迸c“教育”之間從來都是緊密聯(lián)系在一起的,文明說到底就是一種政教傳統(tǒng)。教育或文明才是更高意義的政治,它為政治賦予了價值。因此,主權(quán)的最高表現(xiàn)形式不是國家實力的支配,而是韋伯所謂的文化領(lǐng)導(dǎo)權(quán),或文明領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。當(dāng)然,我們必須清醒地認(rèn)識到,這種文明領(lǐng)導(dǎo)權(quán)一刻也離不開政治主權(quán)的支撐。也正是在這里,國家主權(quán)與公民倫理緊密地結(jié)合在一起,國家主權(quán)之所以成為憲政中的重要內(nèi)容,并不在于社會契約論想象的那樣作為社會契約的執(zhí)行者,而在于它是施展文明力量的最重要的載體。公民倫理或文明必須通過現(xiàn)代國家的主權(quán)意志體現(xiàn)出來,國家的興亡也決定著文明的興衰,而文明的興衰也決定著國家的命運。正因為如此,我對法律教育投入了特別的關(guān)注,從我對北大法學(xué)院畢業(yè)生典禮上的演講《法學(xué)院的守護(hù)神》(參見拙著《法律人的城邦》,上海三聯(lián)書店二○○三年版)到收入本書的紀(jì)念北大法學(xué)院成立一百周年的文章,不僅在強調(diào)法律人的公民倫理,而且強調(diào)法律教育的目的要培養(yǎng)偉大的法律人—政治家(lawyer-stateman)。

　　(《超越法學(xué)的視界》,強世功,北京大學(xué)出版社即出)

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