理性、法律與自然法

　　筆者近幾年關注的主要問題是統(tǒng)治與法律的關系，為此，與幾位朋友討論，初步形成了“普通法憲政主義”的概念。圍繞這些思考，筆者翻譯了意大利學者布魯諾·萊奧尼的《法律與自由》（吉林人民出版社，2004年）、小詹姆斯·斯托那的《普通法與自由主義理論》（北京大學出版社，2005年）、霍布斯的《哲學家與普通法法律家的對話》（上海三聯(lián)書店，2006年）、美國學者亞歷山大·比克爾的《最小危險部門》（北京大學出版社，預計2007年），目前則正在翻譯英格蘭偉大的普通法法律家愛德華·庫克爵士的三卷本著述集（The Collected Writtings and Speeches of Sir Edward Coke, 3 vols, ed. By Steve Sheppard; Indianapolis, Indiana: Liberty Fund, 2003）。

　　普通法憲政主義的核心觀念是，憲政的根本性規(guī)定就是以法律節(jié)制統(tǒng)治的意志。任何政治共同體都會有統(tǒng)治現(xiàn)象，而只有將統(tǒng)治納入法律的節(jié)制之下時，才有憲政[1]。但人們立刻會發(fā)現(xiàn)：任何統(tǒng)治都伴隨著法律。中國的法家甚至十分強調法律之平等適用。顯然，并不是所有法律，都能夠產(chǎn)生節(jié)制統(tǒng)治的意志的功能，而帶來憲政。然則，究竟何種法律方可充當憲政的根基？

　　至少從經(jīng)驗上觀察，歷史上，英美普通法做到了這一點。如哈耶克所說：

　　令18世紀其他歐洲國家的人民羨慕不已的英國人所享有的那種自由, 并不像英國人自己最先相信并在后來由孟德斯鳩告訴全世界的那樣, 原本是立法機關與行政機關進行分權的產(chǎn)物, 而毋寧是這樣一個事實的結果, 即支配法院審判的法律乃是普通法, 亦即一種獨立于任何個人意志、而且既約束獨立的法院又為這些法院所發(fā)展的法律；
對于普通法, 議會很少會加以干預, 即使做出了干預, 其目的也主要是為了澄清某一法律系統(tǒng)內(nèi)的疑點。人們甚至可以這樣認為, 權力分立制度之所以在英國得到確立, 并不是因為僅有“立法機關”立法, 而恰恰是因為它并不立法：這是因為在英國, 法律是由那些獨立于指導和支配政府的權力——亦即那個被錯誤地稱之為“立法機關”的機構所具有的權力——的法院決定的。[2]

　　普通法為什么能夠做到這一點？布魯諾·萊奧尼在其《自由與法律》中已經(jīng)指出了的普通法及早期羅馬法的特征：“羅馬人和英國都堅持同一個理念：法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是可以制訂頒布的東西，社會中的任何人都不可能強大到可以將自己的意志等同于國家之法律。在這兩個國家，‘發(fā)現(xiàn)’法律的任務被授予法學家和法官——這兩類人，在某種程度上相當于今日的科學專家。”[3]

　　尤其是哈耶克在《法、立法與自然》第一卷，對于普通法所具有的可能導致憲政的那種特別屬性進行了深入探討。[4]哈耶克同意萊奧尼的看法，他說：“法官的使命乃是一種智識使命, 而不是另一種使命”5]。對此，他論證說，法官的職責乃是闡明并適用業(yè)已存在的規(guī)則，當事人正是基于這些規(guī)則而采取行動的，但這些規(guī)則經(jīng)常是默會的，法官的任務就是探究實際上決定當事人之預期的默會規(guī)則及推定為當事人所知之事實。在這樣的闡明過程中，“法官所能關注的惟一的公益, 就是要求人們對個人能夠合理信賴的那些規(guī)則予以遵循……在履行這項職責的時候, 一如普通法法官所時常強調的那樣, 法官不得考慮統(tǒng)治者的任何愿望或任何‘國家理由’(reasons of state)。”[6]法官的工作像語法學家探究人們?nèi)粘Ｊ褂玫恼Z言法則一樣，從專業(yè)的角度探究社會業(yè)已形成、并可能未被人們明確意識到的規(guī)則，或者在這些規(guī)則出現(xiàn)漏洞的時候予以填補，在出現(xiàn)沖突的時候予以裁決。法官在從事這些工作的時候不可能隨心所欲，而必須始終在一個給定的規(guī)則系統(tǒng)內(nèi)活動，并且合乎人們普遍的正義感。只有這樣，他所闡明的規(guī)則，才是正當?shù)�，成為“正當行為�?guī)則”（rules of just conduct），并得到當事人的認可。因而，正當行為規(guī)則乃是“被發(fā)現(xiàn)的”。

　　這樣的造法過程確實可以造出良法。但是，如此造法過程的憲政意義究竟何在？哈耶克似乎并未清晰地闡明，這種由法官所發(fā)現(xiàn)的正當行為規(guī)則構成的法律體系，何以能夠構成憲政之基礎架構？何以它具有限制權力的功能？恰恰因為這一理論上的疏忽，導致他在《法律、立法與自由》最后所提出的以雙層議會為核心的憲政新模式內(nèi)在地存在矛盾，且與他在第一卷中的論述嚴重脫節(jié)。[7]

　　其實，普通法的憲政功能，已由偉大的英國普通法法律家愛德華·庫克爵士給予充分論證，這一論證始于“技藝理性”概念。哈耶克之所以未能無縫地完成從普通法到憲政的轉化，原因似乎也正在于他對庫克這一核心概念之忽視，盡管哈耶克的法治觀也是以其對兩種理性主義的分疏作為起點的。[8]

　　自然理性與技藝理性

　　當然，庫克本身就是反對抽象的思想體系的，但從事后看，確實可以從庫克在判例報告中提出的裁決理由及他關于法律的一般性論述中，概括出某種相對完整的理論體系，即一種憲政主義的法律觀，或者普通法憲政主義的思想體系。

　　這種法律觀的出發(fā)點乃是“技藝理性”（artificial reason，或者譯為人為理性）概念。

　　哈耶克已經(jīng)正確地指出，普通法的造法過程，作為闡明“內(nèi)部規(guī)則”的過程，完全不同于主權機構的立法活動。在這里，發(fā)揮作用的乃是法律家的“理性”。當然，這里的理性不是唯理主義的理性——對此，哈耶克進行過嚴厲的批評，而是一種“進化理性”。哈耶克曾經(jīng)說到，在一定程度上講，闡明新規(guī)則的過程“始終是一個實驗過程”[9]，是“與所有智識進化過程相同的一種過程……我們在法律這個領域中所取得的進步, 也是通過我們在既有的思想系統(tǒng)內(nèi)活動并努力施以一點一滴的修正或‘內(nèi)在的批評’(immanent criticism)以使整個行為規(guī)則系統(tǒng)在內(nèi)部更趨一致而且也與這些規(guī)則所適用的那些事實更相符合而完成的。這種‘內(nèi)在的批評’實是思想進化的主要手段, 而對這個思想進化過程進行理解, 則是那種區(qū)別于建構論(或幼稚)唯理主義的進化論(或批判)理性主義的特有目標�！�10]哈耶克在別的地方仔細地討論過這種進化論的理性觀[11]。不過，大體說來，哈耶克對于“技藝理性”這個概念不夠重視，似乎也未能在這個概念與自己的進化理性觀之間建立起有機的關聯(lián)。而事實上，從認識論上說，技藝理性顯然就是進化的理性、試驗性理性，或者波普所說的批判性理性，也與奧克肖特所說的“實踐的知識”[12]相近。

　　但在庫克的憲政主義語境中，技藝理性具有特定的政治涵義。探明這一點的最好辦法是考察一下，霍布斯為什么堅決多、并且系統(tǒng)地反對庫克的技藝理性概念，而為“自然理性”（natural reason）辯護。

　　托馬斯·霍布斯晚于庫克一代人，他在《利維坦》中盡管主要致力于打破教會分享王權的哲學基礎，但也已經(jīng)順便展開了對普通法侵奪王權的攻擊，這個論述集中見于第二十六章《論國家法》[13]，其中一段值得完整引用：

　　我們的法律家[指庫克——引者注]也同意，法律決不能有悖于理性；
法律不是其條文規(guī)定（也即對于它的各種解釋），而在于合乎立法者之意圖者。這是正確的，但問題是，法律之被承認為法律者，是誰的理性。它不是指任何私人的理性；
因為如果那樣的話，法律就會充滿矛盾，就像經(jīng)院哲學一樣；
它也不是（如愛德華·庫克爵士所說的那樣）是經(jīng)過長期的研究、觀察和經(jīng)驗（就像他那樣）而獲得的理性的技藝性完美成就（Artificiall perfection of Reason）。因為，長期的研究可能會促成和肯定錯誤的判決；
人如果地基打錯，則建得越高，坍塌愈烈；
那些投入了同樣時間并且同樣勤奮地進行研究和觀察的人，其所得到的理性和解決方案，是并且必然是各不相同的，因而，制定法律的，不是普通法法學（Juris prudentia）或處于從屬地位的法官的智慧，而是我們的人造人——國家——的理性，即他的命令。代表國家的只是一個人，因而，法律中就不可能出現(xiàn)任何矛盾；
即使出現(xiàn)了矛盾，他的理性也能夠借助于解釋或修訂而將其消除。在所有的法院中，進行裁判的就是主權者（他是國家的人格化身）：處于從屬地位的法官應當尊重主權者的理性，這種理性驅使他的主權者訂立了法官賴以作出判決的法律；
因而，法官的判決就是主權者的判決；
否則的話，判決就是法官自己的判決，因而也是不公正的判決。[14]

　　在這里，霍布斯首先區(qū)分了“私人理性”與“主權理性”，而對“理性的技藝性完美成就”之拒絕暗示，這種私人理性就是人的自然理性。他對法官所需之能力的考察，更清楚地揭示了這一點：“一位優(yōu)良的法律解釋者，也即一位優(yōu)良的法官所需要的能力，不同于律師所需要之能力，也即，不是研究法律的能力�！庇⒏裉m議會之貴族是法官，陪審團的十二位成員也是法官，但他們都沒有專門研究過法律，由此看來，“造就一位優(yōu)良法官或者說優(yōu)良的法律解釋者的東西，首先是他對首要的自然法、即衡平的正確理解，而這并不取決于對他人的著述的研讀，而有賴于一個人自己的自然理性之優(yōu)良和深思”[15]。

　　到了《哲學家與英格蘭法律家的對話》，霍布斯致力于瓦解普通法侵奪國王之主權的哲學基礎。一開篇，霍布斯就直截了當?shù)胤磳炜岁P于“普通法就是理性的人為的完美成就”的論斷，他指出：“我不認為，作為法律的生命的理性為什么不應是自然的（natural），而是技藝性的。我當然非常清楚，對于法律的了解需要通過廣泛的學習研究，就跟別的學科一樣，但在對它們進行研究并有所收獲后，它也依然是自然的理性，而非技藝理性。”[16]

　　霍布斯的整個法律觀，乃至政治觀，都是以自然理性為基礎的。假如法律僅僅具有自然理性的人即可制定的，立刻就會引出一個問題：既然人們擁有平等的理性能力，那么，究竟誰有資格制定法律？霍布斯給出的解決方案就是設定一個絕對的主權者。在理性平等的條件下，只有那享有立法之權的人，才可以制定法律。進而可以推定，既然制定理性的法律所要求者只是自然理性，自然理性就足以保證立法之合理性，則僅具有自然理性的主權者所制定之法律，也就必定是理性的。只由主權者立法而他人不得參與立法，甚至還有另一個好處：“代表國家的只是一個人，因而，法律中就不可能出現(xiàn)任何矛盾；
即使出現(xiàn)了矛盾，他的理性也能夠借助于解釋或修訂而將其消除。”[17]據(jù)此，霍布斯完全可以推論：由主權者壟斷立法，是可行的，并且是可取的。

　　當然，在霍布斯那里，主權者是立法者這樣的命題，并不是如此推論出來的，而是根據(jù)共同體的契約所推導出來的。但他所闡述的法律源于自然理性的學說，則可以給那個契約結論給予有力的理性論證。在這里，我們能夠看到哈耶克所說的唯理主義者對于人的理性能力的樂觀心態(tài)。這樣的樂觀主義也正是近代以來由代議機構壟斷立法的哲學基礎。通過代議制的轉換，人民主權在一定程度上變?yōu)樽h會主權，因而，議會自然就享有立法的權力。而法律源于自然理性的學說則能說服人們相信，議會成員既然具有自然理性，則他們完成可以勝任立法的工作，他們所制定的法律也必定是理性的，因而這些法律也就有資格對良心具有約束力。

　　另一方面，按照霍布斯的看法裁判案件所需要的也同樣僅僅是自然理性，由此可以得出若干重要的推論：首先，主權者、包括國王，也就有資格擔任法官，而且，因為它是主權者，所以可以充當最高法官。國王可以直接審理他愿意審理的一切案件，他所任命的法官都是“從屬性的”，都不過是代行他的部分權能而已。其次，法官對法律所作的解釋最終都需要接受主權者的審查。法官裁決案件，但國王裁決法官的裁決。第三，也因此，法官對案件的裁決不能成為法律，只有經(jīng)過主權者首肯才能成為法律。這一點，霍布斯在《論國家法》中就有闡述，而《哲學家與普通法法律家的對話》一書更是詳盡地進行了闡述。

　　霍布斯在政治上支持君主政體，到了民主主義者那里，民眾就代替了國王，民主主義者相信，人民依賴其自然理性，既可以自由地制定法律，也可以勝任審理案件的工作。不少地方嘗試的“人民”法庭就是據(jù)此建立的。

　　回過頭來再看，庫克從“技藝理性”推導出了哪些結論。

　　什么樣是技藝理性？庫克解釋說：

　　因為理性乃是法律的生命，因而，普通法無非就是理性而已，它應被理解為通過長期的研究、深思和經(jīng)驗而實現(xiàn)的理性之技藝性完美成就（artificiall perfection of reason），(點擊此處閱讀下一頁)

　　而不是普通人的自然理性，因為沒有人一生下來就技藝嫻熟。這種法律的理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此眾多頭腦中的全部理性被集中于一人頭腦中，也不可能造出像英格蘭的法這樣的一套法律，因為，通過很多代人的更替，它才由無數(shù)偉大的、博學的人予以完善和細化，借助于漫長的歷史，才成長得對于治理本王國而言是如此完美，就像古老的規(guī)則可以公正地證明的：沒有人（僅靠他自己）會比普通法更有智慧，因為法律乃是理性之圓滿狀態(tài)。[18]

　　庫克在其著述中多次重復這段話。普通法就是理性，但它不是普通人的自然理性，而是一種演進的、人為的、技藝性理性。后來的霍布斯恰恰就是要反駁這一點。這種司法的技藝理性是任何單獨一個人都不可能完整把握的，而是一個自發(fā)秩序的產(chǎn)物。在這里，庫克強調了實踐、歷史和法律人共同體的重要性。這三者讓普通法的理性具有一種獨特的品質。尤其是上引段落的最后一句揭示了庫克之所以在《判例匯編》各卷的前言中反復強調英格蘭普通法之歷史悠久、甚至為此而不惜輕信某些偽書的原因。庫克對于理性的這種界定，完全就是哈耶克所說的進化理性。

　　根據(jù)這一點，庫克推導出三個極為重要的結論。

　　第一個結論是，國王不得審理案件，審理案件乃是法官的專有權利。關于這一點，最精彩的闡述見Prohobitiond del Roy案的報告，大主教建議國王“以其國王身份”審理某些案件，對此，庫克回答說：

　　由英格蘭全體法官、財稅法庭大法官們見證，并經(jīng)他們一致同意，國王本人不能裁決任何案件，不管是刑事的，比如叛國罪、重罪等等，還是各方當事人之間有關其遺產(chǎn)、動產(chǎn)、或貨物等等的案件；
相反，這些應當在某些法院中，根據(jù)英格蘭的法律和習慣來決定和裁決。[19]

　　對于，詹姆斯國王反駁說，“法律是以理性為基礎的，而除了法官之外，他和其它人也一樣具有理性”，此即霍布斯所主張的自然理性。對此，柯克回答說：

　　確實，上帝賦予了陛下以卓越的技巧和的高超的天賦；
但陛下對于英格蘭國土上的法律并沒有研究，而涉及到陛下之臣民的生命或遺產(chǎn)、或貨物、或財富的案件，不應當由自然的理性、而應當依據(jù)技藝性理性和法律的判斷來決定，而法律是一門需要長時間地學習和歷煉的技藝，只有在此之后，一個人才能它有所把握：法律就是用于審理臣民的案件的金鑄的標桿[量桿]和標準；
它保障陛下處于安全與和平之中：正是靠它，國王獲得了完善的保護，因此，我要說，陛下應當受制于法律；
而認可陛下的要求，則是叛國；
對于我所說的話，布拉克頓曾這樣說過：quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege[國王應當不受制于任何人，但應受制于上帝和法律]。[20]

　　這里清晰地看出，國王堅持自己具有審理案件之權利的理由是，自己具有理性。而庫克抵制國王審理案件的主要理由就是，國王只具有自然理性，但是，審理案件所需要的乃是司法的技藝理性。所以，庫克的結論說，國王沒有資格審理案件，即使他是主權者。這一點為司法獨立、即法官獨立奠定了哲學基礎。

　　庫克從普通法是技藝理性的觀點推論出的第二個結論是：國王也無權改變普通法。

　　在身后出版的《判例匯編》的另一處，庫克和他的同事們駁回了御前大臣、也是衡平法院大法官提出的支持國國一道新諭令的論點，該令禁止在倫敦建設新房屋，禁止用小麥制造淀粉。該大臣宣稱，“每一先例都應有一個第一回”：

　　對此，我的回答是，每一個先例確實都有第一回；
但當權威和先例缺乏的時候，在需要確立任何新東西、并使它不違背王國的法律之前，需要進行大量的思考；
我是這樣說的，因為，沒有國會，國王不能改變普通法中的任何部分，也不能通過他的諭令創(chuàng)造出任何罪名，如果在此之前它不是一個罪名的話。[21]

　　庫克反復論證說，英格蘭的普通法乃是一個自發(fā)的司法程序所創(chuàng)造出來的，不是國王所創(chuàng)造的。因此，對于普通法，任何人都不應當自負地對其進行改變，國王也不例外。庫克曾論證說：

　　對于本王國的普通法和習俗的基本內(nèi)容來說，下面一點是政治上的一個公理，并且經(jīng)過了經(jīng)驗的證明：對它們進行任何修改，都是極端危險的，因為，它們在以前的多個世代中，經(jīng)過最明智人士之細化和完善，被持續(xù)的經(jīng)驗所證明和認可，對于全體國民來說是良好的和有益的，因而，對它們進行修改或變革，不可能不帶來巨大的危險和風險。[22]

　　庫克得出的第三點推論是，普通法法官有權審查國王與國會制定的法律，并在某種條件下宣告其無效。這一論述見于著名的Dr Bonham’ Case：

　　檢查員不能同時充當法官、執(zhí)行者和當事人；
法官要量刑或判決；
執(zhí)行者發(fā)布命令；
而當事人則收受罰金。Quia aliquis non debet esse Judex in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rei esse judicem[一個人不應在自己的案件中充當法官，更確切地說，一個人在自己的事務中充當法官是荒謬的]；
一個人不能同時充當任何當事人的法官和檢察官……從我們的歷史文獻可以看出：在很多情況下，普通法得審查（controul）議會的法案，有時可以裁決其為完全無效：因為，當議會的一項法案違背普遍的正當和理性（Common right and reason），或者自相矛盾，或者不可能實施的時候，普通法得審查它，并宣布該法案無效。[23]

　　這是現(xiàn)代司法審查的經(jīng)典論證。在這里行使司法審查權的乃是“普通法”，也即內(nèi)在于普通性中的、通過無數(shù)代法官所積累的技藝理性，也即秉有這種司法的技藝理性的普通法法官。

　　經(jīng)過這樣層層推論，庫克很自然地得出一個憲政主義的基本原則，誠如他在《判例匯編》第四卷前言中所說：

　　英格蘭的普通法就稱之為Jura Coronae或者Jura Regia。因為Bracton lib. I. cap.8.如是說：Ipse autem Rex, non debet esse sub homine, sed sub Deo & Lege, quia Lex facit Regem: attribuat igitur Rex legi, quod Lex attribuit ei, videlicet dominationem & imperium: Non est enim Rex ubi dominatur voluntas, & non Lex: [因為國王自己不應在任何人之下，而只在上帝與普通法之下，因為，是普通法造就了國王；
因而，讓國王把法律認為屬于他的東西——也即王位與權力——歸于法律；
因為，在任意的想法而非法律統(tǒng)治的地方，就不存在國王]。意思就是說，國王不在任何人之下，而只在上帝與普通法之下，因為，是普通法造就了國王；
因而，讓國王把他從普通法那里得到的智慧、權力和統(tǒng)治，歸因于普通法；
因為，在意志而非法律處于統(tǒng)治地位的地方，就不存在國王。[24]

　　據(jù)此，庫克不承認國王是后來霍布斯所說的“主權者”。下院在討論《權利請愿書》的時候曾考慮貴族院提出的一份修正案，加上一條“將至高無上的權力完整地留給陛下”的條款，庫克對此予以拒絕：

　　考察一下以前的歷次請愿書吧。它們從來不是為國王的至高無上性(sovereignty)請愿的，似乎臣民們愿意保有這樣的權力似的。我當然知道，君權是法律的組成部分，但在我看來，“至高無上的權力”不是國會應當說的話。這種措辭將削弱《大憲章》等所有其它制成法的力量，因為這些制成法是絕對的，而不能保留任何其它絕對權力。如果我們加上那一條，我們就將削弱法律的根基，因而，整個大廈必然會倒塌……《大憲章》是這樣一個家伙，它不會有這樣的保留。我懷疑，保留這樣的權力，并不見之于《大憲章》，也與它不相符合。根據(jù)那一保留條款隱含的意思，我們給予國王以超越于所有這些法律之上的至高無上之權力。法律的力量將被帶有暴力的權力所侵奪�！覀円獔猿指鶕�(jù)法律我們所應有之權利。超出此上的權力乃是不適合于國王和人民的，它必將引起進一步的紛爭。如果是我，我寧可擁有法案認可的君主權力，并將自己置于其下，而不愿讓它成為紛爭之源。[25]

　　庫克承認君權，但他不承認君權是一種高于法律并決定法律的權力。相反，君權在法律的范圍之內(nèi)，君權就是法律授予國王的那些權力，而法律，按照庫克的解釋，就是普通法，這是國王和國會不能隨意改變的。這樣，法律就在國王和國會之上。當然，庫克也承認，國王得到國會同意，可以制定制成法，即國會法案。但這些制成法也必須合乎“普遍的正當與理性”；
普通法法官得按照這個標準及其他標準對其進行審查。

　　“普遍的正當與理性”中的“理性”不難索解，因為庫克始終在討論法官的技藝理性問題。但是，所謂“普遍的正當”（common right）是什么？對此，庫克并沒有仔細交代，而這個問題對于普通法憲政主義理論體系十分重要。技藝理性讓普通法法官具有了排他性地審理案件、通過案件闡明正當行為規(guī)則、并審查國王與國會共同制定之制成法的權利，但是，當法官在審理案件、闡明正當行為規(guī)則及審查制成法的時候，是否具有一套實體性的倫理規(guī)范，一套基本原則或者說“高級法”[26]？如果憲政意味著任何一種憲政主義理論似乎都無法回避這個問題：高級法是否必要？如何可能？又通過何種方式適用？筆者也正是因此而涉入自然法這一復雜、深厚而充滿知識的誘惑的傳統(tǒng)，并翻譯了本書。

　　“普遍的正當”與自然法

　　治理問題的核心是權力或統(tǒng)治與法律的恰當關系。憲政主義意味著以法治節(jié)制權力，法治首先要求法律不是由行使權力者自行制定，此即普通法之所以能夠成為憲政之基礎的關鍵所在，否則，主權者自行制定法律，法律又如何具有約束統(tǒng)治者的可能性？但另一方面，此一法治要能夠約束統(tǒng)治者，被統(tǒng)治者所接受，并且被所有具有正常理智與情感的人覺得統(tǒng)治者應當予以服從，也需要某些條件。庫克和哈耶克給出的論證是，法官所造之法凝聚著無數(shù)代人的智慧。但是，僅靠智慧似乎不足以使法治具有約束統(tǒng)治者的正當性。這正是庫克提出“普遍的正當”的意圖所在。

　　這個問題也困擾著哈耶克。哈耶克指出，通過自發(fā)演化的途徑生成的法律，具有某些可欲的特性。但是，哈耶克也立刻指出，這一事實“并不能證明它將永遠是善法（good law），甚或也無法證明它的某些規(guī)則就可能不是非常惡的規(guī)則”[27]。然則，何者為善？哈耶克并沒有直接地討論依據(jù)什么樣的善的標準來矯正自發(fā)生成的法律中不善的部分。不過，他間接地對這個問題進行了深入討論。哈耶克討論過“意志”與“意見”的關系[28]，他反復提到過“共同的正義觀念”[29]，他曾說，“法官應當以一種在一般意義上與人們視為公正的標準相符合的方式進行審判, 但是, 法官有時候又不得不把某種看似公正然而卻使合法預期落空的東西判定為不公正的東西�！盵30]他甚至說，“在我個人看來, 如果法官也受人們普遍持有的公正觀點的約束, 那么, 即使在司法判決得不到法律條文支撐的情形中, 這些司法判決事實上也要比法官只能從那些被表述為成文法的公認信念中所推導出的判決更具預見性�！盵31]哈耶克關于法治的概念，也隱含了這一意思：“法治（the rule of law）因此不是一種關注法律是什么的規(guī)則（a rule of the law），而是一種關注法律應當是什么的規(guī)則，亦即一種‘元法律原則’（a meta-legal doctrine，亦可轉譯為‘超法律原則’）或一種政治理想。”[32]

　　因此，不管是庫克，還是哈耶克，都曾經(jīng)在技藝理性、進化理性這一程序保障之外，尋求確保法官所發(fā)現(xiàn)之規(guī)則為正當行為規(guī)則的某種實體性價值保障，尋找某種法官必須關注、甚至必須遵守的普遍的、甚至帶有某種永恒性的法則、規(guī)范。這些規(guī)范當然高于制成法，在庫克看來，它蘊涵在作為一個整體的普通法中，尤其是包含在一些“根本法”（fundamental law）[33]中。而在哈耶克看來，它甚至高于作為一個整體的普通法，而體現(xiàn)為一種道德性規(guī)范。

　　那么，這種規(guī)范與哲學與法律傳統(tǒng)中源遠流長的“自然法”傳統(tǒng)究竟有沒有關系？

　　庫克曾經(jīng)在Calvin’s Case的裁決理由書中明確地提到過“自然法”（Law of Nature）。他說：

　　首先，臣民的臣服或效忠是根據(jù)自然法為國王享有的；
其次，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這種自然法是英格蘭法律的組成部分；
第三，這種自然法先于任何裁決法或國內(nèi)法；
第三，這種自然法是永恒的。這種自然法是上帝在創(chuàng)造人的自然的時候為了他的維系和發(fā)展而植入他的心靈的；
它是lex aeterna[永恒法]，道德律，也稱為自然法。這種由上帝之手書寫在人心中的法律，就是在摩西記錄它們之前，人歸上帝長期支配的那種法律，摩西就是這個世界上第一位法律的報告者或記錄者。a target=_blank title="" style="mso-footnote-id: ftn34" name=_ftnref34>[34]

　　應該說，這里對自然法屬性的刻畫，十分類似于羅門所說的托馬斯主義傳統(tǒng)的觀念。不過，庫克大約也僅在這一案件中頻繁談到“自然法”。相反，他多次談到了“普遍的正當”（common right）[35]，只在Dr Bonham’s Case中將“普遍的正當”與“理性”并列�？嘉慕忉屨f：在庫克的語境中，普遍的正當就是指那些不需用理性和論證來證明的“準則”，就是“某種永恒不變的、最基本的東西，它就是高級法”[36]，它們以格言的方式體現(xiàn)了臣民最基本的自由與權利。因而，庫克普遍的正當似乎與自然法沒有直接的關系。

　　哈耶克又曾經(jīng)說到過，英國之所以能夠成為一個在中世紀法律觀念的基礎確立法律下的自由制度，一個十分重要的原因是，“英國的普通法論者提出了一些極為重要的觀念，它們多少有些類似于自然法傳統(tǒng)的觀念，但又沒有用自然法學派所具有的那些極具有誤導性的術語予以表達。”[37]但哈耶克似乎并沒有詳細說明，這些類似于自然法傳統(tǒng)的觀念都是些什么。

　　本書作者羅門則從自然法傳統(tǒng)的立場，揭示了一個事實：普通法與自然法有一種特殊的親合關系，普通法始終在運用自然法。恰恰是普通法成了自然法的存身之所，并且只有普通法較為充分地做到了這一點。

　　羅門自己堅守的是以亞里士多德為基礎的托馬斯主義的自然法傳統(tǒng)，在這本《自然法的觀念史與哲學》中，他曾經(jīng)慨嘆，隨著個人主義的、唯理主義的自然法觀念在近代興起，傳統(tǒng)的自然法觀念式微，但是，在英國，這一傳統(tǒng)卻并沒有遭到多大破壞，這主要歸功于英格蘭普通法的精神保留自然法與衡平理念的那種堅韌性，在基督教的中世紀中，主要是受亨利·德·布拉克頓（Henry de Bracton，去世于1268年）和約翰·福蒂斯丘爵士（Sir John Fortescue，大約去世于1476年）的影響，普通法吸收了自然法與衡平的觀念。在漫長時間內(nèi)，自然法依然是普通法法官的關鍵性規(guī)范，他非常類似于羅馬的那些在具有哲學思想的法學顧問及其解答的影響下活動的裁判官，他允許衡平的各項原則節(jié)制原始的普通法的僵硬的形式主義。此外，適用那貫穿著自然法理念的教會法的基督教法庭、即教會法庭的判決，也構成了一種渠道，自然法理念在這種渠道中被流傳給了后代。英格蘭十六世紀的宗教反叛（指英格蘭教會不受羅馬教廷管轄——譯者注）帶給它以巨大的危險：由此導致的君主對教會與國家的全面控制（caesaropapism）可能為拜占庭式專制制度在英國土壤的復活開辟道路。根據(jù)拜占庭的法律理論，皇帝作為lex viva[法律的源泉] 高于法律、而不在法律之下，這樣一種看法可以被國王用來確立他對法律的支配地位。但普通法中的基督教元素繼續(xù)讓自然法至高無上的傳統(tǒng)信念活躍于法官的心靈中。因而，愛德華·庫克爵士（Sir Edward Coke）在邦漢姆案件（Bonham’s Case，1610年）中宣布了下面的一般原則：制成法若不合乎自然法就是無效的。這類觀念反對專斷的權力和不受限制的政府特權，它們在新世界找到了特別合適的社會-文化環(huán)境……[38]

　　這里所說的新世界就是指美國，羅門尤其指出了由庫克論證、通過英格蘭和新大陸普通法法官嘗試，并由馬布里訴麥迪遜一案最終確立的司法審查制度，與自然法似乎有直接關聯(lián)：

　　在美國，法官借助其審查法律的權利探究一個立法機構的法案是否違憲。但實際上，它是在詳盡考察該法案是否合理，假如他發(fā)現(xiàn)它是任意的，就不接受它。這樣，在美國，法官，或者說聯(lián)邦最高法院，成為擁有絕對的否決權的第一院，盡管這一點在憲法上并無規(guī)定。[39]

　　確實，在美國司法審查實踐中，確有法官訴諸自然法[40]。不過，本書導論也指出，“直到十九世紀九十年代之前，司法審查都沒有多少理由啟動關于自然法的辯論�！痹谀侵蟮亩嗄曛校�(lián)邦法院以“實體性正當程序”（substantive due process）為由撤銷了數(shù)以百計的州法律。這一新的法學的熱心支持者與批評者都明白，聯(lián)邦法院正在運用某種類似于自然法推理的東西。

　　因此，羅門下面的說法至少部分是正確的：“在美國，法官通過提及人的自由權的自然法根基，使他不僅置身于立法者之上，甚至居于憲法性法律的制定者之上。因為，真正的立法者不是那頒布法律的人，而是以最高權威闡釋它們的人。而這些解釋者提到的恰恰是自然法與正義�！盵41]“在實行司法至上（比如古代羅馬、中世紀的日耳曼法、及英美普通法國家）的國家，法官的裁決卻是在直接地創(chuàng)制法律。當然，很自然地，這些法官一直并且到了現(xiàn)在仍然訴諸自然法或自然正義。最后，如我們已經(jīng)提示的，即使是實證法也經(jīng)常提到自然法，尤其是在衡平的形態(tài)之下�！盵42]當然，更準確的說法是，在美國，法官審查制成法之合憲性，可能同時依賴作為實證法的憲法與自然法，因而，審查合憲性的同時也是在審查其合理性及道德上的正當性。

　　不論怎樣，至少可以認定一點：在普通法的理想模型中，同時通過自發(fā)的法官造法程序與實體性評判標準這兩者來確保法律規(guī)則之正義。程序性保障就是庫克所說的司法的技藝理性，或者哈耶克所說的進化的理性。因而，正當行為規(guī)則之獲得，除了技藝理性、進化理性這一程序性保障之外，還需以某種實體性正義標準之存在為前提。這些普遍的正當與正義的觀念不僅高于政府的立法，也高于法官所造之法，它們是法官與當事人及民眾所普遍共享的，它們支配著法官對于正當行為規(guī)則之闡明、選擇和確認過程，法官也據(jù)此來控制、審查國會的法案。總之，它確實就是一種“高級法”。

　　存在一個高于法律的法律，法律之上的法律，支配法律的法律，作為評判作為統(tǒng)治者的立法機構制定的法律之正當性，乃是憲政能否有效運轉的一個根本保證，它們構成了規(guī)范的理由（reason of the norm），乃是實證的法律規(guī)則的正當性之所系。若沒有這樣的高級法，則法律就將淪為統(tǒng)治者的意志。而這樣的高級法，當然不是任何人依照自己的意志創(chuàng)制出來的，而是客觀存在的。當然，這種高級法是否就是“自然法”？它究竟客觀地存在于何處？僅僅說它存在于人心，是否能夠保證其至高效力？

　　不管是庫克還是哈耶克，似乎都不愿意使用“自然法”一詞[43]。但是，不管是普遍的正當，還是共同的正義觀念，都具有本書作者羅門賦予自然法的那種地位和功能。只是，不管是庫克還是哈耶克，都沒有對于普遍的正當、或共同的正義觀念給出有力的論證。而這樣的論證，在自然法傳統(tǒng)中已經(jīng)十分成熟。筆者在翻譯這本書的過程中始終在思考一個問題：自然法是否應當成為憲政主義的一個必要構成部分？我傾向于認為，古典自然法傳統(tǒng)對于自然法所做的形而上學論證，對憲政主義心靈仍然具有十分強大的吸引力。這也正是我樂意向讀者介紹這本《自然法的觀念史與哲學》的原因。

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　　[1] 參考麥基文給憲政的定義：“在所有相互承接的歷史階段，憲政有著亙古不變的核心本質：它是對政府地法律限制；
是對專政的反對；
它的反面是專斷，即恣意而非法律的統(tǒng)治�！嬲膽椪�，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制。”（憲政古今，C.H.麥基文著，翟小波譯，貴州人民出版社，2004年，第16頁）

　　[2] 法律、立法與自由，第一卷，弗里德里希馮哈耶克著，鄧正來譯，中國大百科全書出版社，2000年，第131-32頁。哈耶克還說：“有論者業(yè)已指出, 個人自由的理想似乎主要是在法官造的法律(judge-made law)居支配地位的民族中得到了相當程度的實現(xiàn), 至少在很長的一段時間內(nèi)是如此。我們認為，這可以歸因于這樣一種情勢, 即法官造的法律必然擁有著立法者的律令未必擁有的某些特定屬性, 而且也只有當立法者以法官造的法律為其效仿的模式的時候, 他所發(fā)布的律令才可能擁有這些屬性……所謂惟一的法律，也就是說法律人的法律（lawyer’s law）”（第152-153頁）。

　　[3] 自由與法律，布魯諾·萊奧尼著，秋風譯，吉林人民出版社，2004年，第16頁。

　　[4] 參見法律、立法與自由，第一卷，第132-135頁，及第五章《內(nèi)部規(guī)則》。

　　[5] 同上，第161頁。哈耶克在另一處也說：“發(fā)展一個法律系統(tǒng)的使命乃是一項難度極大的智識使命，而如果首先不把某些規(guī)則視作給定的規(guī)則接受下來，又如果不在由這些給定的規(guī)則所決定的系統(tǒng)之中開展這項工作，那么這項使命就不可能得到實施。當然，這項使命乃是一種多少能夠得到成功踐履的使命，但是通常來講，它卻不允許那些受托擔當此項使命的人隨心所欲地行事。因此，這項使命與其說是像在建造一棟嶄新的大廈，毋寧說是更像在尋求真理�！保ǚ�、立法與自由，第二、三卷，第63頁）。

　　[6] 法律、立法與自由，第一卷，第134頁。

　　[7] 關于這一點，筆者在2006年8月提交第一屆華人哈耶克學術研討會的論文《哈耶克的憲政新模式：雙層議會還是普通法憲政主義》中進行過討論。

　　[8] 哈耶克當然注意到了庫克爵士的重要性：“阻止英國在此后像歐洲大陸國家那樣發(fā)展的力量, 就是那個根深蒂固的普通法傳統(tǒng), 因為英國人當時認為普通法并不是任何個人意志的產(chǎn)物, 而毋寧是對一切權力(包括國王的權力)的一種限制——愛德華·科克就是為了捍衛(wèi)這一傳統(tǒng)而與詹姆士一世和弗朗西斯·培根展開斗爭的, 而馬休·黑爾于17世紀末在反對托馬斯·霍布斯的過程中所精彩重述的也正是這個傳統(tǒng)。”（法律、立法與自由，第一卷，第131頁）；
英國式自由主義傳統(tǒng)的思想家“所利用的資源主要是那種植根與普通法法理學中的思想傳統(tǒng)�！保ㄗ杂芍刃蛟�，上冊，第63頁）而在這句話的注釋中，哈耶克提到了“人為的理性”即“技藝理性”概念，并引述了庫克的解釋（同上，第337頁，注20）。

　　[9] 同上，第162頁。

　　[10] 同上，第184頁。

　　[11] 即法律、立法與自由的第一章《理性與進化》，及《自由秩序原理》上冊（鄧正來譯，三聯(lián)書店，1997年）的第四章《自由、理性和傳統(tǒng)》。

　　[12] 政治中的理性主義，邁克爾奧克肖特著，張汝倫譯，上海譯文出版社，2003年，第一章。

　　[13] 作為附錄收入《哲學家與英格蘭法律家的對話》，姚中秋譯，上海三聯(lián)書店，2006年。

　　[14] 同上，第158頁。

　　[15] 同上，第167-68頁。

　　[16] 同上，第4頁。

　　[17] 同上，第158頁。

　　[18] I Inst. 97b，引自Collected Writtings, Vol two, p.701.

　　[19] 12 Reports 64, Collected Writtings, Vol one, p.479.

　　[20] 12 Reports 65，同上，p.481。

　　[21] Proclamations, 12 Reports 75，Collected Writtings, Vol one, p.487。

　　[22] 4 Reports v-vi，Collected Writtings, Vol one, p.95

　　[23] 8 Reports 118a, Collected Writtings, Vol one, p.275.

　　[24] 4 Reports，Collected Writtings, Vol one,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 p.102。

　　[25] Collected Writtings, Vol three, p.1285-86.

　　[26] 關于這個概念，請參考《美國憲法的“高級法”背景》，愛德華·S.·考文著，強世功譯，三聯(lián)書店，1997年。該書的第三節(jié)主要探討愛德華·庫克對憲政主義理念的貢獻。

　　[27] 法律、立法與自由，第一卷，第136頁。

　　[28] 同上，第139-42頁。

　　[29] 比如，同上，第154頁。

　　[30] 同上，第179-180頁。

　　[31] 同上，第181頁。另參見：“即使是在那些業(yè)經(jīng)闡明的規(guī)則似乎給出了明確無誤的答案的時候, 只要它們與一般的正義感相沖突, 那么法官就應當可以在他能夠發(fā)現(xiàn)某種不成文的規(guī)則的情況下自由地修正他的結論, 前提是這種不成文的規(guī)則不僅要能夠為他的這種修正提供正當性理由, 而且一經(jīng)闡明就很可能會得到人們的普遍認可。”（同上，第183頁）

　　[32] 自由秩序原理，上冊，第261頁。

　　[33] 最重要的就是《大憲章》。

　　[34] 7 Reports 12b, Collected Writtings, Vol. one, p.195.

　　[35] 比如，Jentlemen’ Case, 6 Reports 11b, Collected Writtings, Vol. one, p.158; Sutton’s Hospital, 10 Reports 28b, Collected Writtings, Vol. one, p.361; James Bagg’s Case, 11 Reports 94b頁邊，Collected Writtings, Vol. one, p.406；
The Case de Modo Decimandi, 13 Reports 39,45, Collected Writtings, Vol. one, p.508, 518。

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　　[36] 美國憲法的“高級法”背景，第46-47頁。

　　[37] 法律、立法與自由，第一卷，第131頁。

　　[38] 第五章

　　[39] 第十一章

　　[40] 比如，一位法官在1795年的一個案件中曾說對財產(chǎn)權的自然法基礎作了長篇論述，并據(jù)此裁定賓州一部法律無效，見《司法審查與憲法》，西爾維亞·斯諾維斯著，諶洪果譯，北京大學出版社，2005年，第63-64頁。這位作者也指出：“作為英國法律遺產(chǎn)的反映，基本法的具體內(nèi)容混合了一些自然法原則及普通法先例，兩者促成了基本法含義的共識。美國憲法是這個國家的最高法律，但是，司法對憲法的實施并不是適用和解釋成文的法律，而是捍衛(wèi)文字背后的首要原則。”（第62頁）

　　[41] 第十四章

　　[42] 第十四章。

　　[43] 關于其理由，哈耶克做做解釋，見法律、立法與自由，第二、三卷，第89-92頁。

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