一九九六年歲末，有件案子“震動了文藝界”。簡單說來，經(jīng)過是這樣的：一九九三年九月，汪曾祺先生(被告一)將京劇《沙家浜》劇本收入陸建華(被告二)主編、江蘇文藝出版社(被告三)出版發(fā)行的《汪曾祺文集》(戲曲劇本卷)，署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、楊毓珉集體創(chuàng)作，由汪曾祺主要執(zhí)筆寫成”。這署名卻藏著一個漏洞：漏了《沙》劇的前身滬劇《蘆蕩火種》的作者(“上海滬劇團集體創(chuàng)作、文牧執(zhí)筆”)。結(jié)果，滬劇團(現(xiàn)稱院)和文先生(已故)的夫人訴至上海市第一中級人民法院，請求判令三被告停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失四萬元，并恢復(fù)原作《蘆》劇作者的署名。不過官司沒打太久。糾紛伊始，《文集》主編就對記者表態(tài)：《沙》劇“一度”只署京劇作者姓名，是“特定的歷史條件限制”及“人們的法制觀念也比較淡薄”造成的；
現(xiàn)在應(yīng)當承認《沙》劇是改編作品，“還歷史本來面目。”汪先生本人也表示，事情出于疏忽，愿意通過上�！缎旅裢韴蟆�(1997.1.16)向文夫人道歉，并遵照法律支付應(yīng)得報酬。不久，汪先生去世。其繼承人向原告道歉，取得諒解，原告遂撤了對汪先生的起訴。官司于一九九七年夏調(diào)解(協(xié)議)結(jié)案：出版社和《文集》主編承認侵犯著作權(quán)(版權(quán))，向原告道歉；
《文集》如再版，得按一九六五年三月《沙》劇首次發(fā)表于《人民日報》時的署名格式，補上《蘆》劇作者；
被告方賠償原告經(jīng)濟損失三千五百元(《人民法院報》1997.8.14，第二版)。

　　我們的興趣，不在案子的結(jié)局，也無關(guān)當事人之間的是非曲折、分歧和解。此文的緣起，在汪先生接受記者采訪時說的兩句話。記者認為，糾紛能否順利解決，“最為關(guān)鍵的是作為《沙》劇編劇”的汪先生的“態(tài)度”，即他承不承認《沙》劇系《蘆》劇的改編，愿不愿意更正署名。不料“態(tài)度”沒問出來，反被汪先生將了一軍(錄音“未經(jīng)汪先生審閱”，《文匯報》1996.12.26，第二版)：

　　問：那您覺得我們是否可以套用現(xiàn)在的法律認定《沙》是一個改編作品呢？

　　汪：反正那個時候(創(chuàng)作時)還不存在這個(著作權(quán))。

　　問：那么在您看來存不存在所謂“侵權(quán)”？

　　汪：這個我不知道。我是“法盲”，哈哈......

　　問：如果將來北京青年京劇院演出時說明書上加署滬劇原作者姓名，您是否同意？

　　......

　　汪：隨他們要寫就寫，不寫就不寫，都可以。

　　汪先生說，署名問題不止《沙》劇一個戲，至少八個“樣板戲”都有；
“不是一般的著作權(quán)問題，是怎樣解決歷史遺留問題�！庇浾邲]有往下追問。

　　“法盲”碰上了“歷史遺留問題”，汪先生說的是大實話。說者無意，聽者有心；
我以為這兩句話無意中觸及一個法制改革的核心問題，也可看作版權(quán)引發(fā)的中國基本政法策略的轉(zhuǎn)型換代問題，值得研究。政法策略是個大題目，這里無法細說。限于篇幅，我們只就其中有關(guān)法律回溯適用與法治意識培養(yǎng)的策略，提出兩個相關(guān)的問題討論：法盲(事前不知法者)能否免責？版權(quán)能否回溯“歷史遺留問題”？先討論第二個問題。

　　本案糾紛系于《文集》署名，或原告作者身份(署名權(quán))的認定�！段募�》出版于《著作權(quán)法》實施之后，所以解決糾紛的依據(jù)為《著作權(quán)法》。這是雙方當事人一致同意的(根據(jù)以往的案例，相信也是法院的立場)�！段募�》署名卻源于一個“歷史遺留問題”，即歷史上《沙》劇及其前身的創(chuàng)作、發(fā)表和署名的政法理據(jù)。故原告署名權(quán)的理據(jù)也是“歷史遺留問題”。如此，討論“歷史遺留問題”，就必然要拿它放在《著作權(quán)法》的基本概念、規(guī)則和原理的框架內(nèi)分析。于是本案的關(guān)鍵便是，如何將發(fā)生在“前版權(quán)”時代的一些行為、言論和社會關(guān)系賦予版權(quán)的意義而加以認定、處理。但法治的一般原則，是法律不得回溯既往(ex post facto)施行或加重懲罰，或剝奪公民、法人在法律實施前已取得的權(quán)益。因為若合法權(quán)益隨時可能被新法修正取消，人民將無所適從。這就是為什么《著作權(quán)法》明文規(guī)定：“本法施行前發(fā)生的侵權(quán)或者違法行為，依照侵權(quán)或者違法行為發(fā)生時的有關(guān)規(guī)定和政策處理”(第五十五條)。據(jù)此“不回溯”條款，似乎就不該用《著作權(quán)法》處理本案這一類癥結(jié)在“歷史遺留問題”的侵權(quán)糾紛。

　　然而，在司法實踐中，版權(quán)卻是回溯歷史的，而且從未停息。自八十年代中文化部頒發(fā)《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例》起，已有一系列處理“歷史遺留問題”的版權(quán)案例為證。本案只是近年來見諸報端的又一例。司法實踐和法律條文的官方或“學理”解釋有所差距，本是法律運作的常態(tài)；
否則法律便辦不成一個熱門專業(yè)和職業(yè)(詳見下文)。但如果官方/學理解釋大大脫離司法實踐，就肯定有深一層的道理。這道理，可以從版權(quán)的性質(zhì)和功能兩方面考查。

　　版權(quán)和專利、商標、商業(yè)秘密等一樣，屬于知識產(chǎn)權(quán)。顧名思義，知識產(chǎn)權(quán)是產(chǎn)權(quán)(property)，即私有產(chǎn)權(quán)的一種。產(chǎn)權(quán)是人與人之間就物(res)形成的一束社會關(guān)系。那物本身并非產(chǎn)權(quán)，而是產(chǎn)權(quán)的對象，或由產(chǎn)權(quán)限定、支配、保護的客體。知識產(chǎn)權(quán)的客體是無形或抽象的物----特定形態(tài)的知識或信息。版權(quán)的客體，便是

　　文字、口述、音樂、美術(shù)、電影、工程設(shè)計、地圖、計算機軟件等“作品”，以及作品傳播者(出版社、表演者、音像錄制者、電視臺等)的“鄰接權(quán)”。抽象物沒有具體有形的存在，而只存在于人的“精神生活”里。它不能像有形物(如土地、樓房、足球明星、方便面)那樣直接(或物質(zhì)地)占有、使用、轉(zhuǎn)讓、消滅，而只能靠法律建構(gòu)的人與人之間因它而起的財產(chǎn)和人身關(guān)系來界定它的形態(tài)。由于歷史的機緣，現(xiàn)代(西方式)法律對這些關(guān)系的規(guī)定大致比照有形動產(chǎn)上的物權(quán)(參見羅士《作者與業(yè)主》，另文討論)；
或許因為這些關(guān)系當初被產(chǎn)權(quán)化，目的就是讓資本通過抽象物來“依法”支配、瓜分物質(zhì)世界的市場和財富(德雷賀斯《知識產(chǎn)權(quán)哲學》，頁4)。

　　版權(quán)也是一種法律的想象和分類----脫離法律或法律執(zhí)行不力，便不會有很多人相信它、尊重它、受它的支配。但版權(quán)和專利、商標、互聯(lián)網(wǎng)域名等有一點明顯的不同；
它需要再多一層法律的想象：專利、商標、域名等是通過法定程序申請，由指定管理機構(gòu)批準授予申請人的產(chǎn)權(quán)，其權(quán)屬、范圍、期限等，都有案可查。版權(quán)則無須國家批準，連形式上的注冊登記也不需要。它是在“作品”形成(但不必完成，例如一幅畫了一半的素描)的那一瞬，“自動”來到世間的產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)上，這產(chǎn)權(quán)的初始狀態(tài)被想象成作者(業(yè)主)對其作品(抽象物)享有的“完整絕對”的所有權(quán)(jus in re)。因此版權(quán)(不包括作者署名、修改、保護作品完整等“永久”精神權(quán)利)在一般作品中“抽象存在”(subsistence)的期限，便以作者的壽命加上若干年計算(中國目前的規(guī)定，即從作品形成到作者去世后第五十年十二月三十一日午夜止)。版權(quán)的發(fā)生既然無須國家批準，存續(xù)期又隨作者的壽命千差萬別，任何“前版權(quán)”社會(如八十年代的中國)在引入版權(quán)制度時，便只能宣布法律從哪一天開始保護版權(quán)，而無法規(guī)定保護一旦啟動，版權(quán)從哪一天開始。即在法律生效日，版權(quán)自動回溯抵達所有符合版權(quán)保護條件的作品，無論該作品的形成、占用、轉(zhuǎn)讓、繼承等發(fā)生在什么樣的政法環(huán)境。當然，這也意味著版權(quán)糾紛的自動回溯，使得《著作權(quán)法》的“不回溯”條款在司法實踐中成為具文。

　　版權(quán)糾紛往往涉及權(quán)屬，權(quán)屬常取決于作者身份的認定。假如系爭作品形成前后所處的政法環(huán)境對私有產(chǎn)權(quán)較為友善，當事人的版權(quán)主張和創(chuàng)作行為(無論單獨、合作、受委托、執(zhí)行任務(wù)或按約定進行)，就容易套用版權(quán)的概念、規(guī)則和原理來分析認定。版權(quán)回溯也就不致引起很多問題。但中國不是這樣的情況。二十年來經(jīng)濟改革的重點和一大難題，就是變革產(chǎn)權(quán)關(guān)系。版權(quán)回溯早已不可能安安穩(wěn)穩(wěn)，控制在套用法條或援引例外的層面。事實上，回溯歷史引起的歷史性“震動”，已經(jīng)促成中國基本政法策略的轉(zhuǎn)型換代，令版權(quán)成為社會控制現(xiàn)代化或法治化的中心環(huán)節(jié)。

　　我們以《沙》劇為例說明：

　　《沙》劇及其前身《蘆》劇在文革前及文革中歷次發(fā)表，均署“集體創(chuàng)作”(有時同署某某“執(zhí)筆”)�！凹�體創(chuàng)作”外加“執(zhí)筆”，自然不等于版權(quán)意義上的“創(chuàng)作”----即“直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)、科學作品的智力活動”，不包括組織他人創(chuàng)作、提供咨詢意見或物質(zhì)條件等所謂“輔助活動”(《著作權(quán)法實施條例》第三條)----而是對版權(quán)創(chuàng)作的否定。兩種創(chuàng)作間的差距，主要不在創(chuàng)作方式或份額(劇本中幾多文字出自文先生、汪先生的手筆)，而在執(zhí)筆人與版權(quán)(私有產(chǎn)權(quán))的政治倫理關(guān)系。在他們貫徹“文藝為工農(nóng)兵服務(wù)的方針”搞樣板戲的年代，非但版權(quán)不許存在，連版權(quán)所代表的“資產(chǎn)階級法權(quán)”思想也是文藝工作者“靈魂深處爆發(fā)革命”徹底掃蕩的“糟粕”。署名“執(zhí)筆”，首先標志的是對執(zhí)筆人階級成分和政治立場的認可。執(zhí)筆人因其家庭出身(“講成分但不唯成分論”)和本人政治表現(xiàn)合格，被吸收加入“革命隊伍”(集體)從事“創(chuàng)作”，貢獻他的寫作技能。作品署名與否、怎樣署名，跟他的寫作無關(guān)。因為此時的寫作，只有如一滴水融入集體的大海，只有完整正確地反映了布置創(chuàng)作任務(wù)的某某“同志”的意志，聽寫下那位“旗手”的每一句寶貴指示，并且將作品的成功完全歸于集體和革命的路線方針，才有可能在政治倫理上為執(zhí)筆人勝任。因此寫作不可能如《著作權(quán)法》想象的，出于作者獨立的人格，因為獨立人格的表達，須顯示最低限度的“原創(chuàng)性”而不允許抄襲或聽寫他人。相反，對于樣板戲那樣的“無產(chǎn)階級革命文藝”(作品)，執(zhí)筆人(作者)的獨立人格和個人意志，恰是作品改造的對象。寫作是作者改造自己的知識分子靈魂，清除錯誤思想，拋棄獨立人格，爭取做“新人”的一次機會。是�？略凇逗沃^作者？》一文中(或許有意)沒有揭穿的“作品殺作者的權(quán)利”的經(jīng)典示范。讀者只消翻一翻當年任何一位執(zhí)筆人的回憶錄或采訪記就會明白“創(chuàng)作”是怎么回事：檢查、悔悟、感激、重寫，充滿對作者身份的逃避和對作品的百依百順。當然，消滅作者和版權(quán)僅僅是作品的第一樁任務(wù)；
它真正的歷史使命，如那變《蘆》為《沙》為樣板戲的意志指出的，是全社會的改造與更新。

　　版權(quán)每回溯歷史一次，便是一次歷史的忘卻和改寫：為了給作品“恢復(fù)”作者、替版權(quán)“找回”業(yè)主，我們必須“依法”(即依私有產(chǎn)權(quán))重新想象集體/個人、創(chuàng)作/執(zhí)筆和革命文藝/作品之間的全部政治倫理關(guān)系，必須將自己的親身經(jīng)歷忘卻，改寫成“歷史遺留問題”。正是在此意義上，現(xiàn)階段政法策略的法治化一刻也離不開版權(quán)，因為以“神圣”的產(chǎn)權(quán)和契約言說的法治，只有靠不斷忘卻和改寫歷史才能自圓其說，成為大寫的“理性”而勸人皈依。

　　如果汪先生說及“歷史遺留問題”表達了對版權(quán)回溯的無奈，那么他的另一句話“我是法盲”則可看作一種想當然的抗辯假設(shè)：事前不知法者應(yīng)可免責。署名之所以犯錯，是因為忘了《著作權(quán)法》。倘若當初把法律本本找來讀一讀，侵權(quán)就不會發(fā)生(《新民晚報》，同上)。但這句話(假設(shè)一)必須還包含一個前提(假設(shè)二)，方能成立。那就是無論《沙》劇的署名問題屬什么性質(zhì)、歸什么成因，法律都有現(xiàn)成的答案；
人們只消弄懂并遵循法律的規(guī)定，就應(yīng)該可以避免或正確處理一切“不法”行為，包括“歷史遺留問題”。這兩項假設(shè)，我管它叫“大實話”，乃是凡信賴現(xiàn)代法治的人都必須認真培養(yǎng)的心理習慣。習慣成自然，成為一種“法治意識”或條件反射：法律，不僅是“社會正義”的源泉，而且是從人類“實踐理性”提煉來的智慧百寶丹。故而歷史對于法律，不過是等待解決的一堆遺留問題而已。

　　但是法律的實踐，即使在某些高度法治化的西方社會，跟這“大實話”法治意識也還有一段距離。它與其說是特指(而能夠合理預(yù)期)的實踐的理性，不如說是泛指(而無法統(tǒng)一防范)的政治/倫理的操作(見《公證婚前財產(chǎn)》)。所以，西方式法治的一般歸責原理，并不以事前知法與否(曉得戒備)為公民、法人承擔法律責任的條件。此即拉丁法諺“不知情者得免責，不知法者不免責”(ignorantia facti excusat, ignorantia juris non excusat)之意。因此，所謂“法盲”而產(chǎn)生誤會、無意侵權(quán)的辯解，雖然出于標準的法治意識，實際是請求法律通融一次，如批條子求情者常說的，“下不為例”。問題是，作為法盲，有沒有可能事先了解真實管用且足夠詳盡的法律規(guī)則而避免誤會、侵權(quán)？若無可能，上述兩項假設(shè)就無意義、不成立。

　　讀者不妨設(shè)身處地替法盲想象一下，就某一具體決定，例如作品署名，(點擊此處閱讀下一頁)

　　他要把法律了解到一個什么地步，才能放心行使自己的權(quán)利？首先，光讀《著作權(quán)法》大概是不夠的：條文太簡略。《著作權(quán)法》說著作權(quán)包括署名權(quán)(第十條)，屬作者，但“本法另有規(guī)定的除外”(第十一條)�？墒菃栴}不在法盲本人的作者身份(這一點一般不難證明)；
而是針對他的署名權(quán)主張，就同一署名作品，還有什么人可能主張相同、在先或相對優(yōu)越的權(quán)利；
這些沖突的主張，如本案所示，又基于什么歷史事實和政策法規(guī)，等等。顯然，這署名決定牽扯的問題之廣，遠非法律本本上那兩條規(guī)定所能涵蓋。這里，不但需要了解法條、研究法理；
更重要的，還是歷史事實的調(diào)查取證，以及對相關(guān)事實和各方權(quán)益主張的論證、分析。調(diào)查論證如此復(fù)雜，當然不是普通人可以對付的；
恐怕得向業(yè)內(nèi)人士付費咨詢了，才能獲得真實可靠的信息和意見。也因為這個緣故，這些年來大張旗鼓“普法教育”，固然是在訓練公民的法治意識，卻沒有消滅幾個法盲。

　　一百二十年前，美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯(O.W. Holmes, Jr. 1841-1935)嘗言：法的生命在于經(jīng)驗。這是所謂“現(xiàn)實主義”法學的經(jīng)典立場，把知法(何謂法律)的問題，看成預(yù)測法院就一個個具體案件可能作何決定，這樣一個經(jīng)驗性的問題。既然是預(yù)測現(xiàn)實，就不該太理想主義或?qū)W究氣了；
大法官建議，不如從所謂“壞人”(解作具體案件中，關(guān)心行為結(jié)果勝于行為的動機、原則、理想、邏輯的某參與者)的角度出發(fā)，看待法律，了解法律，探測它滿載著“社會欲望”的“無言”的軀體(《法律之路》)。

　　法律無言，且經(jīng)常受制于社會上各方勢力的欲望，誠然是美國的寫照。此話出自大法官之口，大概也是經(jīng)驗之談。但美利堅畢竟是法治早已安頓了的國度，比起我們的法盲朋友面臨的中國特色的困境，知法還算容易。試想，后者除了國家正式發(fā)布、不時修訂廢除更新失效的條例措施，他還要熟悉多少有關(guān)部門的文件、各級領(lǐng)導(dǎo)的意志，等等等等，才可以勉強當一回大法官推薦的“壞人”，預(yù)測某法院某法官(有時還包括法官家屬)關(guān)于他那個作品署名可能有什么欲望？

　　大法官的“壞人”現(xiàn)實主義還蘊涵一項假定，就是案件審畢，法官的決定一經(jīng)宣布，即成為法律而受到尊重。我指的不是英美普通法“法官造法”的傳統(tǒng)或“遵循前例”(stare decisis)的司法政策：凡本院或上級法院通過判決書宣布的法律原則，在今后案件中，只要事實和法律爭議點“實質(zhì)相同”，就應(yīng)當堅持而不輕易放棄。大法官假定的是，判決下達，當事人及有關(guān)政府部門、企業(yè)、個人不管心里愿不愿意，一般都取合作而非抗拒的態(tài)度。

　　這與法合作的態(tài)度，在我們法盲這里，卻是不敢隨便指望的�，F(xiàn)實主義的知法觀，說到底，是將法律歸結(jié)為一個個參與者生活經(jīng)驗中的法律。經(jīng)驗告訴我們，中國的法院不但沒有“造法”的授權(quán)，依法作出的判決還每每得不到執(zhí)行，演變成被執(zhí)行單位或個人依仗各方勢力，跟法院討價還價。這方面雖然缺乏完整可靠的統(tǒng)計數(shù)字和基于數(shù)字的研究，但從各級法院發(fā)表的報告和論文看，近年來“執(zhí)行難”的規(guī)模相當驚人。以浙江省為例，省高級人民法院報告的數(shù)字是：九十年代(至一九九八年)，法院“執(zhí)行收案數(shù)”平均每年遞增20%不止；
同時期“執(zhí)行未結(jié)數(shù)”則以13%左右的速度攀升。一九九七年全省“執(zhí)行收案數(shù)”126,154件，當年十二月底“執(zhí)行未結(jié)案”達31,652件，占同期“執(zhí)行收案數(shù)”四分之一�！皥�(zhí)行難”的對象多是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府(違規(guī)擔保、撤銷兼并鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè))，困難及轉(zhuǎn)制企業(yè)(破產(chǎn)、債務(wù))，金融系統(tǒng)(不良借貸)和軍警、執(zhí)法機關(guān)(地位特殊)。而法院干警人少案多，裝備差，對付不了被執(zhí)行人的“圍、阻、搶、毆、扣”；
加之當?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)、銀行等“應(yīng)依法協(xié)助”的單位出于種種地方和部門利益不愿合作，當事人又“精通”法律，假離婚、公款私存、分立法人機構(gòu)、抽逃資金掛空債務(wù)等等，防不勝防(童兆洪《緩解執(zhí)行難》，頁3)。法院判決既然有可能落空，法盲知法就不僅僅是一個法律問題。換言之，法律還粘著當事人雙方的地位、錢財、后臺、關(guān)系；
同樣的官司，不同人打，結(jié)局可能大不一樣。

　　由此看來，法盲知法，只能是“事后諸葛亮”的事業(yè)了。在大多數(shù)人的生活經(jīng)驗里，事前知法----每作一個重要決定，先為之找到適用法律，預(yù)測可能發(fā)生的糾紛、解決糾紛的途徑、裁判者如何裁判、判決能否執(zhí)行，等等----只是不可及的理想。人們真正需要應(yīng)付的法律，永遠處在事后來臨、溯及既往的位置，除了個別領(lǐng)域(如刑法)涉及剝奪生命或人身自由的規(guī)定(西蒙《正義的實踐》，頁45)。

　　總括我們對汪先生兩句大實話的討論，也可以這么說：法律無言，居高臨下回溯既往的那個位置，其實是法治的起點。因為法律若不回溯，就沒有所謂“歷史遺留問題”。而歷史問題的遮掩和重構(gòu)，原是法制轉(zhuǎn)型的首要任務(wù)。這任務(wù)在中國的基本執(zhí)行策略，便是版權(quán)。所以版權(quán)無法不回溯歷史，一如法盲不得推說不知法律，雖然有時讓“法治意識”難堪，卻是地道的法治。哪里有回溯，哪里就有法盲。法盲因此是建設(shè)法治的先決條件和必然產(chǎn)出，是社會法治化以后我們大多數(shù)人的名字。

　　二零零零年九月

　　原載：許紀霖、劉擎編《麗娃河畔論思想——華東師范大學思與文講座演講集》，華東師大出版社2004年版（思與文）

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