[德] 托馬斯·魏根特* 著

　　樊文** 譯

　　一．導(dǎo)論

　　德國的刑事訴訟程序仍然遵循著1877年刑事訴訟法所確立的結(jié)構(gòu)。自從《德意志帝國刑事訴訟法》制定完成以來的將近130年里，自然也是發(fā)生了一些變化。但是，德國的刑事訴訟法始終是以所謂的審訊準(zhǔn)則（Inquisitionsmaxime；
歷史地觀察，刑事訴訟的進(jìn)行模式可分為審訊模式和控訴模式，如今已經(jīng)演變?yōu)榛ハ嘟梃b吸收、不能強(qiáng)迫歸類的職權(quán)進(jìn)行模式和當(dāng)事人進(jìn)行模式，這里使用的Inquisitionsmaxime, 主要強(qiáng)調(diào)的是探求真實(shí)的國家職權(quán)進(jìn)行模式－－譯者）為基礎(chǔ)，也就是以國家機(jī)關(guān)有探求真實(shí)的義務(wù)的原則為基礎(chǔ)。這一原則當(dāng)然適用于起訴前的程序階段――偵查程序。這里，要注意的是有查明案件事實(shí)義務(wù)的檢察機(jī)關(guān)，它作為客觀中立的機(jī)關(guān)，既要收集能夠證明被嫌疑人罪責(zé)的信息和證據(jù)，也要收集有利于被嫌疑人的那些證據(jù)。[1]在主審程序中，雖然公訴機(jī)關(guān)和辯護(hù)方有權(quán)當(dāng)庭向證人和鑒定人發(fā)問（《德國刑事訴訟法》第240條第2款），有權(quán)（通過查證申請）促使法院進(jìn)一步提取證據(jù)（《德國刑事訴訟法》第244條第3－5款），在特定的前提下，有權(quán)提出自己的證據(jù)（《德國刑事訴訟法》第245條）；
他們完全可以積極推動訴訟材料的收集，另一方面，對此也大可不必如此去做。但是，在該程序中，負(fù)責(zé)證據(jù)收集和出示是法院的職責(zé)。[2]不同于其他歐洲國家的法律制度，對于把向法庭出示證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給訴訟各方的問題，德國至今還沒能做出決定。

　　然而，在過去的20年中，德國在法院和當(dāng)事人各方之間責(zé)任分配（Verteilung der Verantwortung zwischen Gericht und Parteien）的訴訟結(jié)構(gòu)中心問題上，重心已經(jīng)發(fā)生了偏移。在我簡短的概述臨近結(jié)束時，我將回到這一問題上。在此，我想先報告涉及偵查程序以及它與法庭審理關(guān)系的新近的發(fā)展和改革的研討。

　　二．秘密偵查

　　首先，值得一提的是，(由于技術(shù)的進(jìn)步)秘密偵查可能性的明顯擴(kuò)大，秘密偵查即就是秘密收集調(diào)查對象信息的偵查方法。這些方法在刑事訴訟法的最初文本中幾乎是默默無聞的：根據(jù)它的構(gòu)想，訊問和搜查是以偵查人員和信息主體之間的坦誠接觸為特征的。[3]唯一的例外是，從一開始就存在的郵件的扣押可能性（《德國刑事訴訟法》第99條）；
對此扣押，可以在事后通知被告人，只要該告知不可能危害到偵查的成功（《德國刑事訴訟法》第101條）。接下來，在秘密收集信息的有效形式方向上的一大步是，在1968年規(guī)定的電話監(jiān)聽（《德國刑事訴訟法》第100a條）。這一措施使得德國憲法所保護(hù)的電訊秘密受到了嚴(yán)重地侵犯（《德國基本法》第10條）；
因此，只是在為了調(diào)查特定的嚴(yán)重犯罪的時候，而且，用其他方法調(diào)查該案件事實(shí)是沒有希望的，或者是有嚴(yán)重困難的，并且必須有一個法官給出批準(zhǔn)令狀，才允許使用該措施。20多年來，人們認(rèn)為, 即使是密謀實(shí)施的犯罪，對查明事實(shí)電話監(jiān)聽也是足夠的，人們從沒有過分頻繁地使用過它。這種狀況在二十世紀(jì)八十年代發(fā)生了變化，那時，打擊所謂的有組織犯罪開始成為刑法和刑事訴訟法討論的主題。在當(dāng)時的保守政府眼里，有組織犯罪（只是模糊地被定義）是各州內(nèi)部安全的一個嚴(yán)重的威脅。[4]為了有效“擊潰（瓦解）”有組織犯罪，人們相信，只有秘密地摸清它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，才能掌握對付它的主動權(quán)。在刑事訴訟法中，秘密偵查方法[5]的擴(kuò)大就服務(wù)于這一目標(biāo)，在這些秘密偵查方法中，人們可以同時動用新的監(jiān)視（聽）技術(shù)提供的可能性監(jiān)聽監(jiān)視電訊和其他的私人間通訊。[6]（采取的）重要步驟是，規(guī)定可以借助技術(shù)手段，比如借助攝像機(jī)和衛(wèi)星（《德國刑事訴訟法》第100c條第1款第1項(xiàng)），進(jìn)行監(jiān)視和觀察，以及規(guī)定可以竊聽私人間的談話，比如借助于秘密安裝的麥克風(fēng)（竊聽器）（《德國刑事訴訟法》第100c條第1款第2項(xiàng)）。特別有爭議的問題常常是：這些手段是否也允許安裝于商務(wù)場所和私人住宅內(nèi)。[7]因?yàn)�，根�?jù)德國聯(lián)邦憲法法院對《德國基本法》第13條的解釋，第13條絕對保護(hù)私人和商務(wù)場所免受以刑事追訴為目的的國家秘密干預(yù)的侵害。[8]為了收集刑事訴訟程序的信息，使得在住宅和商務(wù)場所秘密安裝竊聽器成為可能，就有必要修改憲法。經(jīng)過多年的政治論爭（有的黨派認(rèn)為竊聽器材可以安裝于商務(wù)場所和私人住宅，有的黨派認(rèn)為不可以－－譯者）之后，在該論爭過程中，連當(dāng)時崇尚自由主義的（SPD）女司法部長(由于反對“大竊聽”――譯者)也為此辭職了， 最終在1998年通過對《德國基本法》第13條的限制和以之為基礎(chǔ)對《刑事訴訟法》第100c條第1款的擴(kuò)大，使得對私人住宅的所謂“大竊聽(Gro?e Lauschangriff)”（措施）成為可能。9 自那時以來，它還不曾取得很大的實(shí)際意義。10這也可能是由于，這些措施受到很嚴(yán)格的前提的約束，而且它特別要求一個由三個職業(yè)法官組成的法庭（Kammer）的事先批準(zhǔn)（《德國刑事訴訟法》第100d條第2款）。德國聯(lián)邦憲法法院在2004年11的一個判決中進(jìn)一步明確了這些前提，而且宣布刑事訴訟法的部分規(guī)定違憲。該法院強(qiáng)調(diào)，與配偶，近親屬和信任的人進(jìn)行的私人談話不受監(jiān)聽的自由，屬于人的尊嚴(yán)的核心領(lǐng)域，因此，即使為查明最嚴(yán)重的犯罪行為，也不允許國家的監(jiān)（竊）聽（視）措施予以侵犯。12在《德國刑事訴訟法》第100c條的法律規(guī)定中太少顧及到聯(lián)邦憲法法院所強(qiáng)調(diào)的不容侵犯的人的尊嚴(yán)的核心領(lǐng)域這一點(diǎn)。因?yàn)�，在懷疑有特定的犯罪行為的情況下，該條允許對私人住宅整體進(jìn)行的竊聽和不顧及談話的隱私性所取得的信息在訴訟中中的使用。根據(jù)德國效力最高的法院對憲法的限制性解釋，不允許警察在被嫌疑人的臥室內(nèi)安裝監(jiān)聽器材，除非他們事先已經(jīng)知道，一個嚴(yán)重犯罪的具體計劃就是在那里（臥室）策劃的。

　　不為當(dāng)事人察覺的刑事追訴信息的收集不局限于技術(shù)手段。1992年以來，秘密警員的使用也有法律上的根據(jù)――即，臥底偵探（Verdecte Ermittler,《德國刑事訴訟法》第110a－110e條；
德國在1992年通過《對抗有組織犯罪法》在刑事訴訟法中增列了這五條有關(guān)臥底偵探的專門條款－－譯者）的規(guī)定。它的特點(diǎn)是，為了潛入犯罪人的圈子，該警員可以獲得一個有一定時間性的、更改了的（傳奇）身份，包括為此所必要的證書。即使作為證人在法庭詢問中，臥底偵探也不必公開自己的真實(shí)姓名（《德國刑事訴訟法》第110b條第3款第3句）。在懷疑實(shí)施了有組織犯罪領(lǐng)域的重大犯罪行為的情況下，才允許派遣秘密偵探。原則上，秘密偵探只能被檢察機(jī)關(guān)指令派遣（根據(jù)德國刑事訴訟法，檢察機(jī)關(guān)是犯罪偵查的主體，警方是偵查犯罪的協(xié)助機(jī)關(guān)，除過緊急情況，警察得以檢察機(jī)關(guān)的命令行事；
另外，刑事法并未規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該用何種方法偵查犯罪，所以，犯罪偵查方法的選擇，應(yīng)是檢察機(jī)關(guān)自由裁量的權(quán)限。－－譯者）；
不過，只有偵查措施針對特定的被嫌疑人或者偵探必須進(jìn)入他人的住宅時（《德國刑事訴訟法》第110b條第2款），該派遣才需要經(jīng)過法官的同意。

　　不過，為了收集信息，比警方的密探（undercover agents）遠(yuǎn)為頻繁使用的是警方利用的（私）個人，警方答應(yīng)對他們所提供的他人犯罪信息給予報酬，或者不追究他自己的犯罪行為。人們常常把這些警方的臨時幫助者稱作可信賴的人（可以委以重任的人）或者簡稱V－人（線人, 線民）。這些人的活動、權(quán)限以及他們借以獲取能夠在刑事訴訟程序中使用的信息的方式方法，在法律上都還沒有規(guī)范；
他們活動在一個法律的灰色區(qū)域（Grauzone）。13無論對于秘密偵探還是警方的線人，都主要存在兩個法律問題：第一，警察訊問的規(guī)則，特別是要首先告訴談話對象他的被指控人沉默權(quán)義務(wù)，適用于在國家委托偵查的范圍內(nèi)，他與被嫌疑人進(jìn)行的談話嗎？第二， 如果在法庭審理中偵查者本人不出庭，作為證據(jù)材料的秘密偵探的認(rèn)知，能夠作為被告人的罪證使用嗎？對于第一個問題，從實(shí)用的觀點(diǎn)看，可以理解的是，聯(lián)邦法院（即，德國聯(lián)邦最高法院[BGH]，以下相同－－譯者）已經(jīng)在法律上提出了有問題的命題：接受警方委托的警方密探（undercover agent）或者線人與被嫌疑人進(jìn)行的談話，不是刑事訴訟法意義上的“訊問”；
因此，也不應(yīng)該適用有關(guān)沉默權(quán)或咨詢辯護(hù)律師權(quán)的告知義務(wù)。14但是，嚴(yán)禁接受國家委托行事的人使用禁止的訊問方法，比如，刑訊或者威脅（《德國刑事訴訟法》第136a條意義上的）。15關(guān)于第二個問題，迄今聯(lián)邦法院的立場是：受信賴的人或線人已經(jīng)把自己的認(rèn)知透露給了作為傳聞證人的警官，該認(rèn)知可以被引入法庭審理。16因此，聯(lián)邦法院與歐洲人權(quán)法院的判例就形成了沖突，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，在這類案件中，《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款第d項(xiàng)（對德國也是有約束力的）所保障的所有被告人有與不利證人進(jìn)行對質(zhì)的權(quán)利（Recht jedes Beschudigten auf Konfrontation mit Belastugszeugen）受到了傷害。17無論如何，應(yīng)該說，秘密偵查方法的廣泛使用造成了顯著的、迄今在法律上還沒有克服的、國家的澄清（犯罪行為嫌疑）利益和保護(hù)個人尊嚴(yán)、私人領(lǐng)域和個人交往的個體根本利益之間的緊張關(guān)系。特別是在法治國家被告人不必對證明他自己的罪責(zé)和懲罰提供幫助的理所當(dāng)然的個體自由中暗含了這些方法。18

　　三．證人和被害人的保護(hù)

　　另一個完全不同的領(lǐng)域是，在刑事訴訟程序中要更好地保護(hù)被害人利益和需要保護(hù)的證人利益的新的立法趨勢。

　　1．證人保護(hù)

　　首先關(guān)于證人（保護(hù)）問題，1992年，相對于訴訟參與人，要保守受到威脅的證人的敏感數(shù)據(jù)的秘密的可能性擴(kuò)大了，無論如何如果擔(dān)心證人或者他的親屬受到報復(fù)行為或者其他威脅的危險（《德國刑事訴訟法》第2和第3款）。如果證人或其他人員的生命，健康或自由有危險的，在受到詢問時證人甚至可以不告訴自己的姓名（《德國刑事訴訟法》第68條第3款第1句）。迄今，不允許的是，對在法庭作證的證人進(jìn)行視覺防護(hù)（視覺屏蔽）或者對他的聲音作陌生化處理。19不過，自從1998年法律修改以來，人們可以通過如下這種方式保護(hù)受到危險的證人：如果在他本人出庭可能受到一個嚴(yán)重的不利威脅的情況下，在法院之外的任何地點(diǎn)經(jīng)由畫面會談，對他進(jìn)行詢問(即，影視詢問[Vidiovernehmung]－－譯者)（《德國刑事訴訟法》第274a條）。除此之外，人們可以通過這種方式，把現(xiàn)代的畫面重放（回放）的技術(shù)可能性用于庭審的發(fā)現(xiàn)真實(shí)， 把在偵查程序中的證人詢問錄制到錄像帶上，放映這些錄像帶可以替代庭審中對證人的重新詢問（《德國刑事訴訟法》第58a條，第255a條）。不過，如果并不是所有的訴訟參與人同意，那么這種可能性就只能處于嚴(yán)格的前提之下，即，只能適用于處于訴訟程序中的殺人或者性犯罪案件未滿16歲的證人，以及不能出庭或者只能在更加困難的條件下出庭的證人（《德國刑事訴訟法》第255a條第1款結(jié)合第251條）。另外，要提到的是，在詢問證人時，如果對于代表他的應(yīng)受保護(hù)的利益明顯是必要的，要給其聘請一名律師的可能性的法律規(guī)定（《德國刑事訴訟法》第68b條）。例如，為了證人在這種情況下咨詢：他是否應(yīng)該行使證人拒絕作證權(quán)或者拒絕回答權(quán)。20

　　2．被害人保護(hù)

　　證人權(quán)利的加強(qiáng)對許多犯罪被害人也是有好處的。因?yàn)�，被害人通常必須作為證人出庭作證，而且，由于犯罪行為所造成的創(chuàng)傷，他們是特別的敏感和脆弱。因此，特別是許多暴力犯罪或者性犯罪的被害人認(rèn)為，出庭和被辯方或者審判長尖銳的、富于攻擊性地發(fā)問，是他們的再次受害。人們主要還是想通過前面所述的影視詢問的可能性幫助他們（擺脫再次被傷害的困境）。此外，德國傳統(tǒng)上要求犯罪行為人在刑事訴訟程序中給被害人賠罪（Genugtuung）（賠禮道歉）以及甚至也要求經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償(Ausgleich)這種不完善的犯罪被害人的權(quán)利保護(hù)的狀況，也因這種影視詢問被害人而得以改善。

1994年規(guī)定量刑時要考慮犯罪行為人（對被害人）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，就是服務(wù)于這一目標(biāo)（《德國刑法典》第46a條）；
在特定的前提下，犯罪行為人如果已經(jīng)補(bǔ)償了他的行為對受害人所造成的損害，法院甚至可以完全免除該行為人的刑罰。21對于實(shí)體法對犯罪行為人和被告人之間和解的支持，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　程序上的應(yīng)對表現(xiàn)在1999年以來法院和檢察機(jī)關(guān)的明確的義務(wù)中：在訴訟的任何階段要考察這種雙方和解的可能性而且要使得這種和解更易于實(shí)現(xiàn)（《德國刑事訴訟法》第155a條，第155b條）。22而且，2004年6月24日的《被害人權(quán)利改革法》23走出了更遠(yuǎn)的一步：根據(jù)該法，受害人有一個原則上的請求權(quán)：請求刑事庭對他針對被告人在民法上造成的損失的訴愿，以可執(zhí)行的方式作出判決，除非，考慮到受害人自己的利益，他的請求不適于在刑事訴訟程序中作出判決。尤其是因?yàn)�，該請求可能�?yán)重地拖延訴訟程序（《德國刑事訴訟法》第406條第1款）。與原來不同的是，在刑事訴訟中如果法院駁回受害人要求對民法上權(quán)利進(jìn)行判決的訴求，受害人可以借助立即提出異議進(jìn)行救濟(jì)（《德國刑事訴訟法》第406a條第1款）。

　　四. 偵查程序中辯護(hù)方的積極參與

　　根據(jù)德國刑事訴訟法的基本設(shè)想，法院的判決只能建立在那些在庭審中經(jīng)過口頭討論的東西上；
檢察機(jī)關(guān)掌控的偵查程序只是為起訴決定做準(zhǔn)備。24但是，實(shí)際上長期以來，重心已經(jīng)移向了偵查程序。這首先是由于，絕大多數(shù)刑事訴訟程序根本不再進(jìn)行法庭審理；
替代它的是用中止訴訟程序（附帶或不附帶被告人交納一定數(shù)額的金錢）來終結(jié)訴訟，或者以書面的處刑命令程序（《德國刑事訴訟法》第407條及以下幾條）予以解決。25其次，在實(shí)踐中，偵查程序的結(jié)果常常在庭審中繼續(xù)產(chǎn)生影響。出現(xiàn)這種情況，主要是由于，參與法庭審理的職業(yè)法官事先就已獲悉檢察機(jī)關(guān)的偵查案卷（的內(nèi)容），從中對于訴訟材料和證據(jù)狀況形成了第一印象。在庭審中他們自己可以讓宣讀證人符合他們記憶部分的證人以前的證言；
26在特定的前提下，特別是如果證人沒有出庭，訴訟參與人沒人反對，在法庭審理中也可以宣讀以前詢問證人的記錄，該（偵查案卷中的）詢問記錄也就成為判決的基礎(chǔ)（《德國刑事訴訟法》第251條）。

　　與這一實(shí)際結(jié)果相聯(lián)系的是這一要求：在起訴前的訴訟階段，已經(jīng)給予了辯護(hù)方積極參與偵查很大的可能性。迄今，屢見不鮮的倒是，如果已經(jīng)起訴，才可以為被告人指定辯護(hù)人。27即使被告人在偵查一開始就選定了辯護(hù)人――對此，他在任何時候都是合理的（《德國刑事訴訟法》第137條第1款）――，通常在這個訴訟階段辯護(hù)人為他的當(dāng)事人很少能夠干點(diǎn)什么，因?yàn)�，通常，如果從檢察機(jī)關(guān)看來偵查已經(jīng)終結(jié)，辯護(hù)人才能夠事實(shí)上實(shí)現(xiàn)查閱偵查案卷的請求（借此獲得檢察機(jī)關(guān)偵查狀況的信息）（參見《德國刑事訴訟法》第147條第2款）。如果在偵查程序中詢問證人（例外地）是由法官進(jìn)行的，才可以通知辯護(hù)人到場。而辯護(hù)人只有經(jīng)過詢問警官的同意，才允許參與警察對被指控人的訊問。28辯護(hù)人雖然有向檢察機(jī)關(guān)提出提取證據(jù)（象什么詢問特定證人之類）的請求權(quán)，但是，只是當(dāng)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為它們對于訴訟“具有重要性”時，他才（有義務(wù)）必須調(diào)查這些證據(jù)請求事項(xiàng)（《德國刑事訴訟法》第163a條第2款）。29最后，德國的辯護(hù)人也不經(jīng)常使用原則上存在的、自己進(jìn)行偵查的可能性――要么是出于經(jīng)濟(jì)原因，要么他們擔(dān)心，這可能被看作對“官方”調(diào)查的不適當(dāng)干涉。

　　目前，一個在2004年2月由兩個執(zhí)政黨的議會黨團(tuán)提交的“刑事訴訟程序改革討論草案”30建議，警察訊問被嫌疑人時，給予辯護(hù)人“參與的機(jī)會”31，檢察機(jī)關(guān)詢問證人、鑒定人和共同被告的情況，也同樣適用32。但是，根據(jù)該討論草案，辯護(hù)人應(yīng)該被排除在警方的證人詢問之外，即使證人是最先由辯護(hù)人自己提名的。33根據(jù)討論草案，如果由于辯護(hù)人的在場，擔(dān)心危害到調(diào)查目的――也就是：澄清案件事實(shí)――34，那么，在任何情況下都可以拒絕辯護(hù)人參與詢問證人。如果沒有錢的被告人在經(jīng)濟(jì)上不能負(fù)擔(dān)律師報酬的花費(fèi)，那么，他們也就很少能夠行使討論草案所建議的擴(kuò)大的辯護(hù)人參與權(quán)。遺憾的是，在德國人們（到現(xiàn)在）還是沒能就引入“法律援助”的模式（“Legal Aid“ –Modell）作出決定，在這種模式下，任何需要幫助的被告人通過這樣的請求，都可以獲得一個免費(fèi)的辯護(hù)人。與此不同的是，通過法庭審判長指定辯護(hù)人，僅僅取決于被告人受到指控的是嚴(yán)重的犯罪，或者出于個人原因在行使辯護(hù)權(quán)時有特別嚴(yán)重的障礙（比如，聾啞盲人－－譯者）（《德國刑事訴訟法》第140條）。另外，因?yàn)楦母�，前面提到的討論草案只是建議了一個被告人自己的請求權(quán)，可是，一個這樣的請求并沒能使得指定辯護(hù)人成為法院的義務(wù)。35

　　在偵查程序中辯護(hù)方的積極參與事實(shí)上是否可行和合適，評判不一。從被告人看來，在當(dāng)前德國訴訟程序的整體結(jié)構(gòu)中，在偵查程序期間積極活動和在法庭審理中才闡明自己的辯護(hù)觀點(diǎn)（立場）是完全合適的――不允許對他由此而產(chǎn)生法律上的不利（拒絕逾期提出的查證申請?jiān)凇兜聡�刑事訴訟法》第246條第1款中遭到了斷然地否定――法庭不能駁回逾期提出的查證申請。），而且，被告人一開始沉默，在法庭審理中才對案件事實(shí)發(fā)表意見的事實(shí)，也不許被看作是他不可信任（不可靠）的證據(jù)。36不過，如果被嫌疑人想避免起訴，那么他在偵查程序中的積極合作才是有意義的，因?yàn)橥ㄟ^這種方式，他已使檢察機(jī)關(guān)相信：他是無辜的或者對他的罪責(zé)無論如何不存在充分確鑿的證據(jù)。37對于任何改革，具有重要意義的是，保證被嫌疑人在偵查程序期間獲得選擇及早合作或者消極等待（被動觀望）的自由，因?yàn)�，要不然，辯護(hù)的自主權(quán)就可能受到損害（削弱）。這意味著，如果人們在檢察機(jī)關(guān)的偵查中使得辯護(hù)方積極參與成為可能并推動之，對于被告人由于拒絕如此的參與仍然不允許由此產(chǎn)生負(fù)面的不利后果。在這一點(diǎn)上值得十分肯定的是：討論草案規(guī)定，只是在以下情況下在庭審中宣讀詢問記錄才有可能取代重新詢問證人：被告人的辯護(hù)人在偵查程序中事實(shí)上已經(jīng)參與了詢問證人（而不只是本來是能夠參與的）。38

　　五．彼此同意的訴訟解決（方式）

　　到現(xiàn)在所有被描述的立法變化和改革建議的意義逐漸消失在這一現(xiàn)象的背后：在過去的

　　二十年里，訴訟結(jié)果（局）的協(xié)商現(xiàn)象39毫無法律根據(jù)地變革了德國刑事訴訟程序。

　　早在二十世紀(jì)七十年代以來就存在這樣的可能性：經(jīng)過被告人的同意，檢察機(jī)關(guān)可以中止訴訟，如果被告人相對地履行了一個由檢察機(jī)關(guān)確定的金錢處罰，通常是：被告人向國庫或者慈善機(jī)構(gòu)交納一定數(shù)額地款項(xiàng)（《德國刑事訴訟法》第153a條）。與此相關(guān)，實(shí)踐已經(jīng)發(fā)生了變化，在比較重大的案件中，檢察機(jī)關(guān)和辯護(hù)方事先就被告人是否愿意承擔(dān)作為中止訴訟對價，支付一定數(shù)額的款項(xiàng)的問題進(jìn)行協(xié)商。通過這種方式開創(chuàng)（塑造）的那時在德國的刑事訴訟中還是完全陌生的“協(xié)商文化”，不久也就遍及作出裁判的領(lǐng)域：辯護(hù)方和法院之間協(xié)商的是，如果被告人在庭審中對指控作出坦白，他就會獲得一個確定的、寬大的刑罰。起初，這種協(xié)商是相當(dāng)秘密的進(jìn)行的，因?yàn)槿藗冎辽僖庾R到它很成問題的合法性。作為（以為是）有效率的、節(jié)時省力的訴訟解決形式，判決的協(xié)商現(xiàn)在已經(jīng)在德國的歷史上獲得了很普遍的接受并被公開――即使出于慎重通常在公開庭審之外進(jìn)行――實(shí)踐。不管沒有事先確定案件重要事實(shí)的就作出判決是否符合對于德國刑事訴訟程序來說具有決定性意義的職權(quán)澄清原則（Amtsaufkl?rung）的所有質(zhì)疑（質(zhì)疑者認(rèn)為，這種協(xié)商解決刑事案件的方式是與審問進(jìn)行模式的核心原則相沖突的：判決不是建立在努力查明事實(shí)真相的基礎(chǔ)上，而是基于假定的案件事實(shí)和被告人對這種處理的認(rèn)可上。－－譯者），1997年德國聯(lián)邦法院還是在一個開創(chuàng)性的判決（Grundsatzentscheidung）40中原則上肯定了協(xié)商的實(shí)踐。同時該法院還努力為此提出了應(yīng)當(dāng)顧及公平的、公眾可接受的協(xié)商程序以及內(nèi)容上適當(dāng)?shù)摹㈦p方合意確定的判決的明確規(guī)則。屬于這些規(guī)則的要求有：不允許置被告人于壓力之下；
事先進(jìn)行的協(xié)商在公開庭審中予以無保留的公開并予以記錄；
在坦白的情況下，法院不許放棄“自動的(sich aufdr?ngend )”進(jìn)一步的確定案件事實(shí)；
即然被告人情愿坦白，就允許對他作有利的考慮，刑罰也必須保持與罪責(zé)相當(dāng)。41迄今人們可以確認(rèn)的是，下級法院在日常實(shí)踐中不僅只是部分遵守了最高法院的規(guī)定， 而且還相信，在所有訴訟參與人的合意基礎(chǔ)上作出的判決不會遭到質(zhì)疑，判決的作出如同其內(nèi)容一樣，不受上級法院的監(jiān)督42。因?yàn)�，沒有證據(jù)調(diào)查或者部分證據(jù)調(diào)查之后就一個各方可接受的判決一致地達(dá)成妥協(xié)的實(shí)踐，對于參與訴訟的法律人無論如何都預(yù)示著節(jié)省大量的勞動，因此可以期待，美國“辯訴交易（plea bargaining）”的德國版今后還肯定會在德國的刑事審判庭繼續(xù)進(jìn)行下去，只要不是輕微或者日常（例行）案件，對于這些案件法院和辯護(hù)方根本不進(jìn)行協(xié)商。借助前面提到的刑事訴訟程序改革討論草案，支持德國聯(lián)邦政府的議會黨團(tuán)，現(xiàn)在著手研究很一般形式的協(xié)商實(shí)踐。通過一個新的規(guī)定43，應(yīng)該使得法院和訴訟參與人之間的“訴訟情勢的討論”成為可能。在該討論中，法院應(yīng)該能夠給出一個“刑罰的上限”。通過這種方式，象如此好的、所有如今流行的訴訟協(xié)商形式將可能一蹴而就地被合法化，而不是僅僅在法律上保證、很少得到保障的、德國聯(lián)邦法院借助它的判例試圖實(shí)現(xiàn)的訴訟公正和透明（這種協(xié)商的訴訟解決方式顯示出德國刑事訴訟制度基本方向的根本性變革－－譯者）。

　　結(jié)束語

　　德國刑事訴訟程序在近年來的諸多變化――在這里我自然只能約略地介紹一下――，很難說有一個共同的基礎(chǔ)。一個把這些變化聯(lián)系起來的特征或許是拋棄刑事訴訟的程式化，就象19世紀(jì)最初的立法文本所標(biāo)示的一樣，而且，轉(zhuǎn)向一個確實(shí)在整體上的行政風(fēng)格的程序，在這樣的情況下，和被告人一樣，被害人也可以被吸收進(jìn)“沖突”解決的程序中，在該程序中，只有用其他的方法不能提出一個各方可接受的解決方案的時候，才需要去澄清犯罪行為的“真實(shí)”。同時，以前嚴(yán)格維護(hù)的犯罪預(yù)防和刑事追訴之間以及秘密警察的信息收集和查明犯罪行為之間的界限，變得模糊了；
很能反映這一特征的是，相對于公開偵查，秘密偵查越來越受到偏愛。我不想說，所有這一切都是令人鼓舞的趨勢；
但是，他們反映了一個國際上可以確定的人們將根本不能阻止的趨勢。不過，可以和必須指出的是：只有把在十九世紀(jì)艱難贏得的和絕對值得保存的訴訟程序的基本原則，即，尊重所有參與人的人的尊嚴(yán)，尊重他們的自主權(quán)和與此相關(guān)的公正，轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌脑V訟程序的現(xiàn)實(shí)，這樣就會創(chuàng)造出一個同時是現(xiàn)代的、有效率的、真正有傳統(tǒng)意識的刑事訴訟程序。

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　　* Prof. Dr. Thomas Weigend, 德國科隆大學(xué)法學(xué)院刑事法學(xué)教授，該院外國刑法與國際刑法研究所主任。

　　** Wen Fan, 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所刑法研究室研究人員，德國弗萊堡大學(xué)法學(xué)及德國馬克斯－普朗克外國刑法與國際刑法研究所博士研究生。

　　[1] 《德國刑事訴訟法》第160條第2款：“檢察機(jī)關(guān)不僅要偵查證明有罪的，而且還要偵查證明無罪的情況，并且負(fù)責(zé)提取有喪失之虞的證據(jù)”。

　　[2] 《德國刑事訴訟法》第244條第2款：“為了查明事實(shí)真相，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)將證據(jù)調(diào)查延伸到所有對裁判有意義的事實(shí)和證據(jù)上。”

　　[3] 參見Sch?fer, in: L?we/Rosenberg, 《刑事訴訟法大評注》（StPO Gro?kommentar,），2003年第25版，第102條，書邊編碼 1。

　　[4] 關(guān)于當(dāng)時立法的產(chǎn)生歷史，參見Caesar, 《法政策雜志》（ZRP：Zeitschrift für Rechtspolitik），1991年，第241頁。

　　[5] 關(guān)于二十世紀(jì)八十年代以來，電訊監(jiān)聽嚴(yán)重擴(kuò)大的實(shí)踐，參見Albrecht/Dorsch/Krüpe的經(jīng)驗(yàn)報告，《根據(jù)刑事訴訟法第100a, 100b條規(guī)定的電訊監(jiān)聽和其他秘密偵查措施的法現(xiàn)實(shí)和效率》 （Rechtswirklichkeit und Effizienz der überwachung der Telekommunikation nach den §§100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsma?nahmen），(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　Freiburg，2003年版；
Backes/Gusy，《誰來監(jiān)控電話監(jiān)聽？》（Wer kontrolliert Telefonüberwachung?），F(xiàn)rankfurt，2003年版。

　　[6] 參見Hilger，《新刑法雜志》（NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht），1992年，第457頁的文章。

　　[7] 這里參見在德國聯(lián)邦議會印刷品 12/989，58；
12/2720，41，46中的聯(lián)邦政府的立法建議。

　　[8] 《德國聯(lián)邦憲法法院判決匯編》第32卷，第54頁，第68頁以下；
第44卷，第353，371頁；
也可參見《德國聯(lián)邦法院刑案判決匯編》 第42卷，第372頁。

　　9 《聯(lián)邦法律活頁》（BGBl），1998年第1部分，第610頁。（竊聽有別于電話監(jiān)聽。電話監(jiān)聽可在電話線上進(jìn)行，如果放棄使用電話，就不會被監(jiān)聽。但是，不使用電話的人也可能被竊聽，這種竊聽可以戶外進(jìn)行。這種戶外的竊聽，在德國俗稱小竊聽，在私人住宅內(nèi)的竊聽，俗稱大竊聽。德國于1992年在刑事訴訟法中增列允許小竊聽的規(guī)定；
基于《德國基本法》第13條增加的－－為了偵破重大案件可以對私人住宅進(jìn)行竊聽－－這一規(guī)定，1998年7月《德國刑事訴訟法》增列了允許大竊聽的規(guī)定。－－譯者）

　　10 在1998年到2000年，實(shí)際上總共對70宗訴訟的78家住宅實(shí)施了竊聽；
聯(lián)邦議會印刷品 13/9662, 第4頁。

　　11 德國聯(lián)邦憲法法院2004年3月3日前作出的判決，參見《新法學(xué)周刊》（NJW: Neue Juristische Wochenschrift）2004，第999頁。

　　12 參見德國聯(lián)邦憲法法院，《新法學(xué)周刊》2004，第999，1006頁。

　　13 對與此相聯(lián)系的（也是憲法上的）問題的基本論述，參見《德國憲法法院判決匯編》（BverfGE）第57卷，第250頁。對現(xiàn)今法律狀況的概述，參見Eisenberg，《刑事訴訟法的證據(jù)法的專門評注》（Beweisrecht der StPO. Spezialkommentar，），2002年第4版，頁邊編碼 1034及以下。（另外，來自犯罪環(huán)境或者有前科的臥底者與秘密偵探不同，適用于后者的嚴(yán)格規(guī)定，不必適用于前者；
身處犯罪群落的臥底者也不同于線人，線人扮演局外的告發(fā)者角色，他一般不在犯罪圈子之內(nèi)，但于犯罪圈子的成員有良好的私人關(guān)系，可以憑借該層可信賴的私人關(guān)系，進(jìn)入該圈子。因此線人也可被用作臥底者。他受警方的信賴，有意愿，充耳目，通信息，領(lǐng)獎金。身處犯罪群落的臥底者，也叫刑事特情，或者叫特情耳目，他本身就有一些警方隨時可以追究的犯罪行為，警方為了獲取更多的犯罪信息和證據(jù)，承諾不予追究，以換取更大的偵查利益。而且，建立刑事特情要經(jīng)過嚴(yán)格的考察、審批并建檔，并且專人秘密培養(yǎng)，隨著利用價值的變化，培養(yǎng)對象也不斷地變更。刑事特情從特情經(jīng)費(fèi)中領(lǐng)取獎金。但是在德國耳目和線人[民]不分，都叫Vertrauenpersonen或者 V－Personen－－譯者）

　　14 《德國聯(lián)邦法院刑案判決匯編》（BGHSt）第40卷，第211頁；
第42卷，第139頁。聯(lián)邦法院的理由在于：根據(jù)《德國刑事訴訟法》第136條結(jié)合第163a條第4款，告知義務(wù)可能只有這樣的意義：克服被嫌疑人可能的錯誤――即，面對警察他有義務(wù)作出供述。如果談話伙伴明顯不是作為警察的身份，那么如此的錯誤才根本不會發(fā)生。

　　15 Beulke，《刑事訴訟法》（Strafprozessrecht），2004年第7版，頁邊編碼 481e；
Meyer-Go?ner, 《刑事訴訟法評注》（Strafprozessordnung. Kommentar,），2004年第47版，第110c條，頁邊編碼 3。

　　16 《德國聯(lián)邦法院刑案判決匯編》（BGHSt）第17卷，第382頁；
第32卷，第115頁；
對此詳參 Detter在《新刑法雜志》（NStZ）2003，1上的論述。

　　17 Windisch. 訴奧地利案，《刑事辯護(hù)人》（StV：Strafverteidiger）1991，第193頁；
Lüdi.訴瑞士案，《歐洲基本法雜志》（EuGRZ：Europ?ische Grundrechte, Zeitschrift）1992, 第300頁；

Van Mechelen.訴荷蘭案，《刑事辯護(hù)人》 （StV） 1997, 第617頁。關(guān)于《歐洲人權(quán)公約》所保障的“對質(zhì)權(quán)”問題， 詳參Walther, Goltdammer’s Archiv(GV) 2003, 第204頁

　　18 在德國的刑事訴訟法中，沒有明確提及“privilege against self-incrimination”, 但是，它被理解為憲法所保障的“公正審判”（“fair trial”）的一部分；
參見《德國憲法法院判決匯編》，第38卷，第105，112頁及下一頁。

　　19 《德國聯(lián)邦法院刑案判決匯編》第32卷，第115頁；
這個判例可能的改變在BGH的《新法學(xué)周刊》 （NJW）2003，第74頁已經(jīng)簡要提及。

　　20 在《德國刑事訴訟法》規(guī)定第68b條以前，德國聯(lián)邦憲法法院直接從公正程序的合憲性權(quán)利中推導(dǎo)出證人在被詢問時利用律師幫助的可能性（《德國憲法法院判決匯編》（BverfGE），第38卷，第105頁）。

　　21 如果犯罪行為人的刑罰不超過一年以下自由刑，就存在這種可能性。如果犯罪行為人已經(jīng)對《德國刑法典》第46a條意義上的行為后果給予了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，檢察機(jī)關(guān)也可以根據(jù)《德國刑事訴訟法》第153b條第1款不起訴中止訴訟程序。

　　22根據(jù)《德國刑事訴訟法》第153b條第1款以替代處罰（Auflagen）中止訴訟的案件中可能的替代處罰一系列后果的變更排序也表現(xiàn)了同樣的思想：通過1999年的法律，補(bǔ)償犯罪行為造成的損失被提到了替代處罰的最前沿（《德國刑事訴訟法》第153a條第1款第2句）。不過，在實(shí)踐中，絕大多數(shù)的案件被處以向國庫或者慈善機(jī)構(gòu)沒有變化的支付。

　　23 《聯(lián)邦法律活頁》（BGBl：Bundesgesetzblatt）2004年，第一部分，第1354頁。（德國法律對被害人權(quán)利的保護(hù)始于1976年5月11日的《暴力犯罪被害人補(bǔ)償法》[OEG：Gesetz über die Entsch?digung für Opfer von Gewalttaten]。該法實(shí)施十年后，為了進(jìn)一步提升被害人的刑事程序地位，1986年12月18日又通過《改善刑事訴訟程序中被害人地位第一法》[Erste Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahen,簡稱 《被害人保護(hù)法[Opferschutzgesetz]》]，大幅修改了刑事訴訟法，使得被害人由單純的程序客體轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的訴訟參與人。該法明確規(guī)定被害人的權(quán)利有：被害人以證人出庭，可以不附理由保持沉默；
涉及被害人隱私的案件，法官應(yīng)裁定不公開審理；
被害人有權(quán)得知刑事審判結(jié)果；
刑事訴訟中，被害人有權(quán)提供資料輔助檢察官；
被害人及其律師有權(quán)向法院查閱有關(guān)案卷；
刑事訴訟中，被害人有權(quán)出庭與檢察官成為共同原告；
法官有義務(wù)告知被害人的訴訟權(quán)利；
被害人于刑事訴訟中有權(quán)提出附帶民事賠償訴訟；
被害人的訴訟費(fèi)用由被告人承擔(dān)；
犯罪行為人是否對被害人已進(jìn)行賠償，應(yīng)作為法官量刑依據(jù)之一。1998年通過增訂《刑事訴訟法》第68b條，規(guī)定被害人在接受檢察官詢問時，若明顯無法代表自己行使權(quán)利，經(jīng)檢察官同意，可以聘請律師協(xié)助接受詢問。應(yīng)對實(shí)體法上鼓勵犯罪行為人和被害人的和解規(guī)定，1999年的法律規(guī)定，法院和檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)在訴訟的任何階段考察雙方和解的可能性而且要使得該和解更易于實(shí)現(xiàn)。2004年6月24日，出臺《被害人權(quán)利改革法》[Opferrechtsreformgesetz]），被害人的權(quán)利保護(hù)，又邁出了一大步。－－譯者）

　　24 對此，參見Weigend，《整體刑法學(xué)雜志》（ZStW）2001年第113卷，第271頁，第280－283頁。

　　25 在2001年，德國檢察機(jī)關(guān)向地方法院（Armtsgericht）或州法院（Landgericht）只起訴了全年（特別是針對已經(jīng)知悉的被嫌疑人）大約350萬刑事案件的15.6%。訴訟的16.4%是以書面程序通過處刑命令（《德國刑事訴訟法》第407條）解決的。7.2%是根據(jù)《德國刑事訴訟法》第153a條的替代處罰（Auflagen）中止的。其余的訴訟是根據(jù)《德國刑事訴訟法》第170條第2款由于缺少充分的犯罪嫌疑（34%）或者出于輕微性不附帶替代處罰（26.6%）被中止的。

　　26 參見Diemer在Boujong主編的《卡斯魯爾刑事訴訟法評注》（KK StPO: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung），2003年第5版，第249條，頁邊編碼 44以下的論述。

　　27 根據(jù)《德國刑事訴訟法》第141條第1款，這是指必要辯護(hù)的“通常情況（Normalfall）”。不過，近來的判例要求，也可以在偵查程序進(jìn)行期間為被告人指定一個辯護(hù)人，如果這對于代表他行使權(quán)利是必需的；
參見《德國聯(lián)邦法院刑案判決匯編》第46卷，第93頁。

　　28 通說是從如下得出這一結(jié)論的：法律明確地賦予了法官（《德國刑事訴訟法》第168c條第1款）和檢察官（《德國刑事訴訟法》第163a條第3款第2句）在訊問被告人時辯護(hù)人的在場權(quán)，而對于警察的訊問，法律并沒有規(guī)定；
參見Wache, 在KK StPO, 第163a條 頁邊編碼 28 處的論述。不過，對于警察被告人（也）可以拒絕陳述，如果或者只要他的律師沒有被安排在場。

　　29 至于“重要性”的判斷，檢察機(jī)關(guān)有一個裁量空間，或者說，無論如何是一個寬泛的、法院不可審查的判斷空間；
參見Meyer-Go?ner （注15），第163a條，頁邊編碼 15。

　　30 部分刊登在《刑事辯護(hù)人》2004，第228頁。

　　31 討論草案文本中之《刑事訴訟法》第163a條第4款。

　　32 討論草案文本中之《刑事訴訟法》第161a條第2款。

　　33 討論草案文本中之《刑事訴訟法》第144條。

　　34 關(guān)于法官的訊問，相對于現(xiàn)行法，討論草案文本的《刑事訴訟法》第168c條第2款甚至可能惡化了辯護(hù)人的地位，因?yàn)�，迄今，即使“危害調(diào)查目的”，法官進(jìn)行訊問也不可能把在場的辯護(hù)人排除在外；
參見Meyer-Go?ner （注 15），第168c條 頁邊編碼 5。

　　35 參見討論草案文本之《刑事訴訟法》第141條第3款：“檢察機(jī)關(guān)可以在前程序期間申請指定辯護(hù)人，如果根據(jù)第140條第1款或者第2款，不管辯護(hù)人參與是必要的。被告人和他的法定代表人也有該請求權(quán)。法院根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的聲請指定辯護(hù)人。（·····）”。

　　36《德國聯(lián)邦法院刑案判決匯編》第20卷，第281頁；
BGH《新刑法雜志》（NStZ）2002，第161頁。（沉默權(quán)，在訴訟的任何階段都可以放棄。即便是被告人在刑事訴訟程序中選擇了沉默權(quán)，沉默到底，但是臨近結(jié)束審判的最后陳述權(quán)也得保障。也就是說，盡管被告人一直沉默，但是到了最后陳述時，可以不沉默。這種權(quán)利行使之后而又放棄的事實(shí)，不能作為被告人不可信賴的證據(jù)。－－譯者）。

　　37 也可以考慮的是，被告人通過提前出示自己的證據(jù)方法和/或者通過向不利證人（Belastungszeugen）發(fā)問的方式，把他對案件的觀點(diǎn)帶入偵查案卷，法院在此案卷的基礎(chǔ)上就開庭問題作出決定，被告人試圖以此方式阻止法院準(zhǔn)予起訴（參見《德國刑事訴訟法》第199條，第203條）。

　　38 討論草案文本之《刑事訴訟法》第251條第1款第2項(xiàng)。

　　39 對這個主題的豐富文獻(xiàn)，參見Duttge，ZStW，2003年第115卷，第539頁；
Schünemann，《德國第58屆法律人大會專家意見》第1冊，第B1頁，1990年；
Weider，《毒品交易和公正》（Vom Dealen mit Drogen und Gerechtigkeit），2000年版；
We?lau，《刑事訴訟程序中的合意原則――總體改革的主導(dǎo)思想？》（Das Konsensprinzip im Strafverfahren – Leitidee für eine Gesamtreform?），2002年版；
We?lau，ZStW，2004年第116卷，第150頁。

　　40《德國聯(lián)邦法院刑案判決匯編》（BGHSt.）第43卷，第195頁；
對此，參見Schünemann，《Peter Rie?祝賀文集》，2002年版，第525頁；
Weigend，《新刑法雜志》（NStZ）1999，第57頁。

　　41《德國聯(lián)邦法院刑案判決匯編》（BGHSt.）第43卷，第195頁，第204頁以下幾頁。

　　42讓被告人事先答應(yīng)，他對法院的裁判不提起法律救濟(jì)，是不是允許的問題，在德國聯(lián)邦法院內(nèi)部是有爭議的；
參見BGH《刑事辯護(hù)人》（StV）2003，第544頁和BGH《刑事辯護(hù)人》（StV）2004，第115頁。

　　43 討論稿文本之《刑事訴訟法》第257b條。

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