�。壅�要］西方法律傳統(tǒng)是在一系列社會經(jīng)濟、政治、宗教、文化等因素的綜合作用下形成的，經(jīng)歷了一個長期磨合的過程。期間形成的一些具有普遍性意義的制度和經(jīng)驗對我國的法治實踐和理論研究有鑒戒作用。但西方的制度和經(jīng)驗無法代替我們的研究和實踐，中國目前奉行的以借鑒、移植西方法律制度為特征、以制度建構(gòu)（立法）為中心的法制現(xiàn)代化發(fā)展戰(zhàn)略值得深入反思。

　　［關(guān)鍵詞］　西方法律傳統(tǒng)　　　法律移植　　立法中心　　法制現(xiàn)代化　　

　　近年來，隨著中國市場化取向的經(jīng)濟體制改革的深入及改革對社會經(jīng)濟政治深層次問題的觸及和暴露，與經(jīng)濟改革相匹配的其他社會制度環(huán)境的構(gòu)建和完善已被提出并引發(fā)了越來越多的關(guān)注和討論［1］。即以法律制度而言，先在法律學(xué)術(shù)界，后在政府部門和社會其他各界，建設(shè)法治國家、構(gòu)建法治秩序，為市場經(jīng)濟營造一個合適如意的法律環(huán)境已成為自覺的追求。［2］然而，人們很快就意識到：法治并不僅僅是一個美麗的口號；
法治秩序的建構(gòu)亦決非朝夕之功。法治化走向作為改革的既定目標，雖已獲得理論和實踐的必要支持，但如何可能實現(xiàn)這一目標，通過何種方法和途徑走向法治，卻是一個更為關(guān)鍵和要害的問題，也是目前我國法律學(xué)術(shù)界非常關(guān)注的學(xué)術(shù)話題。由于法治系統(tǒng)中最引人注目的部分是法律制度及其設(shè)施；
由于現(xiàn)代法治思想和法治實踐率先出現(xiàn)于西方，中國作為一個法治后進型國家，其法治化不可避免地要以西方法治為范本；
又由于中國傳統(tǒng)法律文化乃至全部傳統(tǒng)文化中可為今日法治建設(shè)提供支持的資源實在太少，而中西近代文化交流包括法律文化交流過程中的沖突、排拒又多于兼容、吸收：所以學(xué)界討論多依違于法律制度建構(gòu)和設(shè)施配備層面的“法律移植”與“本土資源”［3］、“變法”模式與“自發(fā)”模式［4］（或“國家推進型”法治與“社會演進型”法治［5］）之間且已有許多出色的論述問世。［6］本文認為，如果我們承認法治系統(tǒng)是一個包括制度要素在內(nèi)的多因素綜合體的話，那么，法律制度建構(gòu)和設(shè)施配備層面的討論固然十分重要（甚至最為重要）和必要，制度層面之外的其他要素也并非無足輕重。在本文中，我想把法律制度建構(gòu)層面已有的成果作為我要討論的問題的出發(fā)點，以20世紀90年代的兩本優(yōu)秀譯作所論述的西方法律傳統(tǒng)的形成過程為背景映襯，并由此探討法治系統(tǒng)中法律制度以外的因素對法治實現(xiàn)的影響及其與法律制度的關(guān)系。我為自己設(shè)定的課題僅僅是：通過對兩本有代表性的關(guān)于西方法律傳統(tǒng)形成的著作的解讀，梳理、探討西方法律制度形成演化的經(jīng)濟社會基礎(chǔ)和法律制度功能得以發(fā)揮的社會條件以及法治秩序?qū)ι鐣�發(fā)展的基礎(chǔ)性保障功能，來反思中國今天的法治建設(shè)實踐中法律制度建構(gòu)（立法）中心戰(zhàn)略是否恰當。這一課題的提出建基于以下假設(shè)和推論：如果我們承認中國與西方確實存在著差距，這種差距確實是時代性差距的話；
進而也承認中西之爭的實質(zhì)確實是古今之爭，是傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭，［7］是先進與落后之爭，并且這種差距也包括法治在內(nèi)的話；
如果我們的現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展戰(zhàn)略是以當代西方發(fā)達國家為榜樣的“趕超型”戰(zhàn)略，［8］我們法治化的目標也是以西方成熟的現(xiàn)代法治為藍本的作為法制現(xiàn)代化運動的最高成果的現(xiàn)代化法制的話；
那么，是否可以推出以下結(jié)論：我們（經(jīng)濟發(fā)達程度、政治民主化進程、法治發(fā)展階段）的今天就是西方的昨天，西方的今天就是我們所追求的明天？是否可以在此基礎(chǔ)上進一步推論：既然在西方經(jīng)過了長期發(fā)展現(xiàn)已高度發(fā)達的市場經(jīng)濟階段為我們現(xiàn)階段所無法逾越，那么西方現(xiàn)已達到的成熟的法治階段是否也為我們所無法逾越？［9］如果以上推論能夠成立的話，那么在今天，認真檢視一番西方法治成長的歷程及其得以成長的經(jīng)濟社會基礎(chǔ)，分析其成敗得失，以作為我之鑒戒，就不是全無意義了。這也是本文寫作的緣起。　　

　　基于這種問題意識，本文首先以西方法律傳統(tǒng)的形成過程為切入點，簡要考察西方法律制度演進過程的特點和基礎(chǔ)性因素；
其次，以此檢視我國法制建設(shè)的特征、現(xiàn)狀和社會基礎(chǔ)并探討它們之間的關(guān)系；
最后，從法律制度與其得以發(fā)展的經(jīng)濟社會基礎(chǔ)的關(guān)系角度反思我國現(xiàn)行法治發(fā)展戰(zhàn)略以法律制度建構(gòu)（立法）為中心的部署的恰當性，并嘗試提出補救之道。順帶說明一下，本文使用的法治與法制、法治化與法制建設(shè)等概念未作嚴格區(qū)分，其細微的區(qū)別是，法治主要作為法制現(xiàn)代化的目標或結(jié)果，是法制建設(shè)要達到的狀態(tài)或境界；
法制主要指靜態(tài)的法律制度；
法治化主要是指為實現(xiàn)法治所作的努力或過程；
法制建設(shè)或法制現(xiàn)代化建設(shè)基本與法治化在同一意義上使用�！�

　　一、西方法治形成的基礎(chǔ)性因素――從兩本譯作談起

　　以歐洲尤其是西歐（后來再加上北美）為代表的西方世界的現(xiàn)代化蛻變，從發(fā)韌至今至少有五百年以上的歷史。它的蛻變機制和基本動力是國人長期探索的問題，但答案至今仍不十分清楚。作為現(xiàn)代化的一個重要組成部分，西方法律現(xiàn)代化的歷史也是國內(nèi)學(xué)界關(guān)注的課題之一。上個世紀90年代中期以來，西方法治形成過程再度引起國內(nèi)法學(xué)界的注目，其緣由在于兩本優(yōu)秀著作的中譯本的出版：美國學(xué)者伯爾曼所著的《法律與革命――西方法律傳統(tǒng)的形成》［10］和另兩位美國學(xué)者泰格、利維合著的《法律與資本主義的興起》［11］。這兩本著作都以西方法律傳統(tǒng)的形成為主題；
都采用實證分析的研究方法；
所追溯的西方法系淵源與所列舉的一些關(guān)鍵事件也大致相符；
然而，它們所反映的觀念和所得出的結(jié)論卻大異其趣乃至截然相反，分別代表了兩種對立的西方法律形成觀。

　　在《法律與革命》中，伯爾曼的中心論旨是：整個西方文化的形成，是由11世紀末期教皇格列高里七世對神圣羅馬皇帝亨利四世所發(fā)動的授職權(quán)之爭（即書題中所謂的“革命”）以及由此引發(fā)的全面政教沖突所觸發(fā)。同時，教皇革命及其所引發(fā)的教會與世俗兩方面的一系列重大變革也是西方法律傳統(tǒng)得以產(chǎn)生的基本因素。因此，伯爾曼認為，宗教理念是了解西方法律傳統(tǒng)的關(guān)鍵；
教皇革命是12世紀以后教會法、王室法、商人法、城市法乃至現(xiàn)代較文明的刑法次第發(fā)展的原動力。在《法律與革命》中，為了論證其觀點，作者描述了作為西方法律背景的民俗法，回顧了隨著教皇革命而來的新的法律科學(xué)和新的法律體系的誕生和發(fā)展，對中世紀教會法學(xué)的發(fā)展、教會法和世俗法之間的互動關(guān)系、各種類型的世俗法律體系的形成及其特點作了具體而詳盡的描述，“對西方法律傳統(tǒng)的重要形成因素的挖掘和分析都達到了前所未有的高度�！保�12］

　　《法律與資本主義的興起》卻有著與《法律與革命》完全不同的主旨。對于兩書的主旨上的分野，陳方正先生作了精當?shù)臍w納：［13］［13］

　　后者的重心是宗教理念對西方法系的影響，歷史焦點集中在11至12世紀之間的政教沖突與思想蛻變這一大結(jié)（crux）；
至于其后的發(fā)展，包括現(xiàn)代社會的出現(xiàn)，則是作為新法制觀念所自然產(chǎn)生的事物來討論。本書（《法律與資本主義的興起》――引者注）恰恰相反。雖然它同樣以11世紀為起點，并且明確指出當時羅馬法之所以有系統(tǒng)地被發(fā)掘、收集、研究、發(fā)揚，大部分是教會學(xué)者的功勞，可是，書的重心卻是商人（包括零販、遠航貿(mào)易商、銀行家、工業(yè)家、等各種不同身份的商人）對法律體系的影響乃至改造：他們怎樣在不同階段利用蛻變中的法律體制來與當時的宰制或有力集團――先是封建領(lǐng)主，后是城市行會，最后是中央集權(quán)的君主――作頑強抗爭，以達到建立本身宰制地位的至終目標。

　　當然，兩書的分歧遠不止于此�！斗�律與資本主義的興起》著力探討的是商人階層與法律體系的反復(fù)漫長的互動過程，對歐洲從11世紀至18世紀末19世紀初八百余年間的重大歷史環(huán)節(jié)幾乎都有詳細的討論，貫串于其中的法律蛻變的主線索是契約的產(chǎn)權(quán)觀念的變化――訂立可強制履行的契約的自由逐步確立和產(chǎn)權(quán)走向絕對化；
而《法律與革命》討論的焦點集中于11世紀至13世紀政教兩界的爭執(zhí)與沖突，對13世紀以后的一些被認為在西方法律史上至關(guān)重要的事件和人物（如英國《大憲章》、17世紀初英國國王與議會的斗爭、《權(quán)利請愿書》及其主要起草者柯克爵士、法國大革命等）幾乎只字不提或只是零碎提及�？梢姡�在教會與世俗之間、教會法與世俗法之間何者對西方法律傳統(tǒng)的形成更為重要這一問題上，伯爾曼傾向于前者，更推崇教會和教會法的重要地位和作用；
泰格和利維顯然更強調(diào)后者，尤其是后者中的商人的活動和商法或商人法的重要性。

　　對國內(nèi)學(xué)術(shù)界而言，泰格和利維的結(jié)論似乎更接近馬克思主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的唯物史觀，他們在其著作中所討論的中世紀歐洲商品經(jīng)濟的發(fā)展、自治城市（主要是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物和作為商業(yè)活動的場所）的興起和市民社會（資產(chǎn)階級）的發(fā)育、羅馬法復(fù)興、資產(chǎn)階級革命等因素對近代西方法律的影響也為我國法學(xué)界所熟知�！斗�律與資本主義的興起》也被認為是一本“帶有強烈新馬克思主義色彩但仍完全符合學(xué)院標準的學(xué)術(shù)著作�！保�14］然而，伯爾曼以其對西方法律傳統(tǒng)中教皇革命及其后果所作的如此出色的研究使我們必須認真看待經(jīng)濟因素以外的其他因素對西方法律傳統(tǒng)形成的影響。他的《法律與革命》這“一部極富論戰(zhàn)性且深掘歷史的力作”對西方法律傳統(tǒng)的形成所作的“前無古人的廣泛深入的論證”，“成功地重新激起法律家們對我們（指西方――引者注）法律遺產(chǎn)中最基本問題的興趣”［15］。正如一位評論家所說：［16］

　　無論我們對伯爾曼所謂“西方法律傳統(tǒng)”的現(xiàn)實及其危機有何看法，我們必須認真地看待他對發(fā)生于11世紀末到13世紀末的法律變化的分析。不管人們多么不同意他的某些解釋，該書的巨大容量不能不給人留下深刻的印象。

　　對于中國法律學(xué)術(shù)界來說，伯爾曼的意義還不止于此。因為“自清末以來，我國的法律在制度層面上已經(jīng)告別了悠久的中華法系傳統(tǒng)，走上了西方法的軌道�！保�17］也就是說，西方法律傳統(tǒng)與我國的法律之間可能存在某種關(guān)聯(lián)。這就使我們在考察西方法律傳統(tǒng)的基本問題時，還必須考慮中國的法律（至少是在制度層面上）是否與其相關(guān)以及在多大程度上與其相關(guān)。

　　我在此無意論定伯爾曼和泰格、利維雙方孰優(yōu)孰劣、孰是孰非。在我看來，評定他們的是非優(yōu)劣即使不是不可能的也是不重要的，“也許，至終應(yīng)該承認，宗教與經(jīng)濟、教皇與商人、對近代西方法律體制的形成有同樣的重要性與塑造力。”［18］重要的是，他們的研究表明西方法律傳統(tǒng)是在商品經(jīng)濟發(fā)展、市民起義、城邦自治、教會抗衡、商人造反、羅馬法復(fù)興、資產(chǎn)階級革命等一系列社會事件的基礎(chǔ)上形成的。［19］在這一過程中，從西方社會內(nèi)部生長起來的多種物質(zhì)性因素非物質(zhì)性因素的綜合作用才使西方近代法律得以形成并能夠發(fā)揮其作用。更重要的是，他們對西方法律傳統(tǒng)的研究的成果是否具有普適性？借用一種時髦的說法，即他們的本質(zhì)上屬于“地方性知識”（吉爾茲語）［20］［20］的智識成果能在多大程度上應(yīng)用于西方以外的“地方”（比如說中國）？

　　要對影響西方法律傳統(tǒng)形成的所有物質(zhì)性因素和非物質(zhì)性及各因素的作用都加以探討是不可能的。根據(jù)我為自己設(shè)定的研究主旨，本文認同伯爾曼和泰格、利維的著作中所凸顯的經(jīng)濟活動、宗教信仰、市民社會、政治法律文化基礎(chǔ)、多元社會結(jié)構(gòu)和社會生活方式等因素是制度（包括法律但不限于法律）形成和運作的基礎(chǔ)性因素。并且根據(jù)上列各因素均內(nèi)生于西方社會這一事實，強調(diào)法治從根本上說是社會生活的回應(yīng)和社會的產(chǎn)物，是經(jīng)驗事實而不是超驗建構(gòu)；
法律制度是從社會內(nèi)部產(chǎn)生出來的社會基本秩序的法律形式的表現(xiàn)，這種社會秩序的基礎(chǔ)是其得以產(chǎn)生的這個社會的生產(chǎn)方式和生活方式。也正是從這一角度，我認為應(yīng)對我國目前立法中心的法制現(xiàn)代化戰(zhàn)略進行重新審視和反思。

　　二、西方法治經(jīng)驗與我國當代法制建設(shè)的關(guān)聯(lián)

　　通過上文對西方法治形成過程的考察，我認為可以梳理出以下基本結(jié)論或經(jīng)驗：

　�。ㄒ唬┈F(xiàn)代法治的真正形成最終有賴于該社會內(nèi)在力量的長成，法治形成是一個“內(nèi)生”的過程。西方現(xiàn)代法治的形成是其社會內(nèi)部各種新的力量、新的因素逐漸孕育成熟的結(jié)果，這些新的力量、因素的產(chǎn)生，主要依賴于其自身傳統(tǒng)社會文明成果的積累。這種積累一方面 表現(xiàn)為農(nóng)業(yè)文明的積累；
另一方面也是更為重要的一方面表現(xiàn)為新生經(jīng)濟力量和社會力量的積累。正如一位歷史學(xué)家所說：［21］

　　近代社會的根源是深深地扎根于中世紀時代的歷史里。中世紀歷史是近代所承襲的遺產(chǎn)。不應(yīng)該認為它是與我們無關(guān)的東西。它的文明在多方面已滲入了我們的文明里。

　　農(nóng)業(yè)文明的積累表現(xiàn)為物質(zhì)基礎(chǔ)的積累和技術(shù)與知識的積累：農(nóng)業(yè)時代的生產(chǎn)工具的改進、手工作坊甚至手工工場的出現(xiàn)、交通運輸工具和交換手段的發(fā)展，(點擊此處閱讀下一頁)

　　為現(xiàn)代社會的出現(xiàn)奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)；
農(nóng)業(yè)時代科學(xué)與技術(shù)的發(fā)展、革新則成為工業(yè)革命的直接導(dǎo)因；
傳統(tǒng)社會文明成果中新生經(jīng)濟力量和社會力量的積累表現(xiàn)為封建社會后期城市的興起、商品經(jīng)濟的發(fā)展、市民階層的出現(xiàn)，使新的生產(chǎn)方式在母體內(nèi)獲得了巨大的營養(yǎng)和能量，最終導(dǎo)致新世界脫穎而出。而現(xiàn)代法治則是新世界不可或缺的組成部分，它的形成同樣充分利用了源自西方世界的諸多法律體系［22］；
利用了能夠為法律制度提供道德基礎(chǔ)的強大的宗教信仰力量和傳統(tǒng)社會文明所積累的全部物質(zhì)基礎(chǔ)與新的經(jīng)濟社會力量�！　　　　　　　　　　�

　　（二）現(xiàn)代法治形成過程固然涉及到社會經(jīng)濟、政治、文化、傳統(tǒng)等因素的變遷，但決定性因素還是社會生產(chǎn)方式和生活方式的變遷，尤其是資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和壯大。而18、19世紀歐美憲政制度的確立和歐陸大規(guī)模的法典編纂運動是西方現(xiàn)代法治形成的主要標志。西方現(xiàn)代法治的出現(xiàn)，既根植于當時的經(jīng)濟發(fā)展之中，又受到當時各種非經(jīng)濟力量的催化，可以說，它是經(jīng)濟因素和非經(jīng)濟因素交互作用的產(chǎn)物。經(jīng)濟因素盡管是最重要的因素，但決不是唯一起作用的因素。在這一點上，恩格斯晚年對社會歷史發(fā)展動因的論述也完全適用于現(xiàn)代法治的形成：［23］

　　……根據(jù)唯物史觀，歷史過程中的決定性因素歸根到底是現(xiàn)實生活的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。無論馬克思和我都從來沒有肯定過比這更多的東西。如果有人在這里加以歪曲，說經(jīng)濟因素是唯一決定性的因素，那末他就是把這個命題變成毫無內(nèi)容的、抽象的、荒誕無稽的空話。

　　因此，我們在試圖歸納現(xiàn)代法治的一般基礎(chǔ)時，既要承認經(jīng)濟因素的決定作用，認識到商品經(jīng)濟的充分發(fā)展是任何國家社會經(jīng)濟發(fā)展所不可逾越的階段，也是法制現(xiàn)代化的必由之路；
又要認識到即使有了商品經(jīng)濟的發(fā)展，也并不一定使一個國家、民族必然實現(xiàn)現(xiàn)代法治（如中國明清時期商品經(jīng)濟的發(fā)展水平并不比西方為低，但并沒有發(fā)展出現(xiàn)代法律制度）。現(xiàn)代法治無疑要以商品化為前提，但有了商品化并不一定自然導(dǎo)致現(xiàn)代法治的實現(xiàn)。在商品經(jīng)濟的發(fā)展與現(xiàn)代法治形成之間，還存在著一系列的中間環(huán)節(jié)和前提條件。以西方法制現(xiàn)代化而論，商品經(jīng)濟（發(fā)展到后來是其高級階段市場經(jīng)濟）之外，高度自主的社會個體、企業(yè)社團、利益集團、中產(chǎn)階級以及由這些社會成分結(jié)合而成的市民社會，滲透于社會各領(lǐng)域、各層面的、以利益交換與互補為基礎(chǔ)的契約型的人際關(guān)系，在文化領(lǐng)域中的自由主義的價值取向，在政治制度領(lǐng)域中的多元政治力量與議會民主政治傳統(tǒng)，等等，所有這些環(huán)節(jié)和條件的相互配合與依存，才促成了現(xiàn)代法治的產(chǎn)生、發(fā)展并使之在整體上得以有效運作。

　　（三）現(xiàn)代法治的形成是一個長期的、漸進的、艱辛的社會歷史過程，法治理想的實現(xiàn)需要許多代人為之付出智慧、辛勞、汗水甚至鮮血。伴隨這一過程的，不僅僅只是凱歌行進、掌聲鮮花和進步的歡呼，更多的可能是反復(fù)曲折、抗爭妥協(xié)甚至痛苦血腥。即以西方而論，它的法治現(xiàn)代化歷程自發(fā)韌以至于今，至少已有8個世紀之久――伯爾曼和泰格、利維都把西方法制現(xiàn)代化的起始階段定位于11世紀。［24］八百多年的歷史過程中，法治進步與暴力革命、流血斗爭相生相伴。單從法律制度由眾多復(fù)雜的法律淵源融合成一個完備的體系形式這一方面看，就經(jīng)過歷時八百余年的艱辛漫長的“磨合”期，在此期間，不僅有社會政治、經(jīng)濟、思想、文化的沖突、融合，更有一代又一代無數(shù)的商人、教士、教會學(xué)者、大學(xué)教授、政府官員等各行各業(yè)人士的不懈努力。無怪乎有學(xué)者見及于此，認為“西方現(xiàn)代法制形成能夠給予我們的真正教益不僅是它的具體內(nèi)容，更應(yīng)該是它的歷史過程�！保�25］可謂慧眼卓識。

　�。ㄋ模┤魏紊鐣�的發(fā)展都與一定的制度因素相聯(lián)系。一個社會的法律制度既是社會的產(chǎn)物，是社會經(jīng)濟因素和其他因素綜合作用的結(jié)果，同時又構(gòu)成了該社會發(fā)展的制度前提的一部分，對社會發(fā)展會產(chǎn)生重大影響，在某些情況下甚至可能成為社會發(fā)展快慢以至發(fā)展方向與前景的決定性力量�，F(xiàn)代西方經(jīng)濟學(xué)中的制度分析學(xué)派就特別強調(diào)制度因素在社會發(fā)展中　的作用，如當代美國經(jīng)濟學(xué)家、芝加哥學(xué)派的代表人物諾思教授等就認為，現(xiàn)代資本主義社會的出現(xiàn)和發(fā)展的關(guān)鍵不在于某一偶然的技術(shù)革新而在于制度因素，應(yīng)該從現(xiàn)代所有權(quán)體系和制度漫長的孕育過程中去尋找經(jīng)濟增長的原因，“一個有效率的經(jīng)濟組織在西歐的發(fā)展正是西方興起的原因所在�！盵26]如果說諾思教授還主要是強調(diào)經(jīng)濟制度的重大作用的話，伯爾曼教授的研究則表明了法律制度對社會經(jīng)濟和政治發(fā)展的決定性影響。他說：[27]

　　不應(yīng)將西方的法律傳統(tǒng)簡單地理解為經(jīng)濟或政治統(tǒng)治的工具；
還必須把它看作西方社會基本結(jié)構(gòu)中的一個重要部分。它是經(jīng)濟和政治發(fā)展的一種反映和決定性因素。如沒有從12世紀到15世紀發(fā)展起來的憲法性法律、公司法、契約法、財產(chǎn)法和其他法律部門，當代理論家們認為與資本主義劃等號的從17世紀到18世紀的經(jīng)濟和政治變革是不可能發(fā)生的。

　　伯爾曼教授進一步指出：［28］

　　至少不能只把西方歷史中的法律完全歸結(jié)為產(chǎn)生它的社會物質(zhì)條件或觀念和價值體系；
還必須把它部分地看作社會、政治、智識、道德和宗教發(fā)展中的一個獨立因素，是其中的原因之一，而不僅僅是結(jié)果之一�！�

　　伯爾曼教授的結(jié)論是在深入細致的研究基礎(chǔ)上得出的。如在對西方社會史中具有重要地位的中世紀歐洲城市的產(chǎn)生和發(fā)展的條件、背景作了具體而詳盡的研究并比較了同一時代中東伊斯蘭文明里的城市發(fā)展之后，伯爾曼認為歐洲城市在11世紀晚期和12世紀的興起在很大程度上要歸因于當時與教皇革命相關(guān)聯(lián)的宗教和法律意識的轉(zhuǎn)型。事實上，11、12世紀的歐洲城市和城鎮(zhèn)正是通過一種法律行為（通常是授予特許狀）而建立的，它們不是簡單地出現(xiàn)而是被設(shè)立。因此，伯爾曼說：“如果沒有城市法律意識和一種城市法律體系，那就根本無法想象歐洲城市和城鎮(zhèn)的產(chǎn)生。”［29］在這一點上，與伯爾曼幾乎同時而又各自獨立進行研究的當代中國杰出學(xué)者顧準先生也得出了相近的結(jié)論：“歐洲中世紀城市的興起，更和羅馬傳統(tǒng)的法權(quán)觀念有關(guān)系�！保�30］

　　這就是說，在我們論及社會中或歷史上的真實的法律時，任何不假思索地接受既定的過分簡單化的因果關(guān)系理論的做法都可能導(dǎo)致認知偏頗和謬誤，應(yīng)該如其所是地考察精神和物質(zhì)、觀念和經(jīng)驗、法律與經(jīng)濟之間的互動關(guān)系。不可不加限制、不分場合、不講條件地斷定“誰決定誰”。如果那樣做的話，不是偷懶就是不負責任或別有用心。

　　中國的法制建設(shè)與西方的法治形成不同。按照通行的法制現(xiàn)代化類型的劃分，中國屬于“后發(fā)外生型”法制現(xiàn)代化模式。［31］盡管近現(xiàn)代中國歷史研究中的“沖擊――反應(yīng)”的理論范式在近年來受到了越來越嚴厲的質(zhì)疑和批評，但我們?nèi)詰?yīng)該承認，西方法律文化的沖擊對近現(xiàn)代中國法制變革有重大影響。近現(xiàn)代中國法律的發(fā)展進程，幾乎每一步都帶有西方法制沖擊的印跡。與西方（尤其是西歐）“先發(fā)內(nèi)生型”法治形成過程相比，中國的現(xiàn)代法制建設(shè)不是在社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和政治法律文化傳統(tǒng)中逐漸演進而來的，而是在西方的強加和壓力之下先由知識分子和政府從觀念及有形的制度層面強力推進的。［32］即我國的法制現(xiàn)代化過程不是從“腳”開始走路的，而是從“頭”開始構(gòu)想的，是用觀念和制度來構(gòu)造、變革社會現(xiàn)實的“頭”“腳”倒置的過程。從西方或西書中學(xué)得現(xiàn)代化法治觀念的知識分子率先承擔起觀念傳播使命，接著現(xiàn)代法治觀念的一部分經(jīng)過統(tǒng)治集團的政治精英和知識精英的共同努力進入政治法律的制度層面與實踐領(lǐng)域，使政治法律制度現(xiàn)代化，然后通過國家政治力量和教育力量自上而下推進社會組織與經(jīng)濟形態(tài)的現(xiàn)代化。這種自外而內(nèi)、自上而下［33］的法治進程恰恰與西方國家“內(nèi)生型”法制現(xiàn)代化過程相反。正因如此，在當代中國，就出現(xiàn)了社會上層尤其是知識精英分子觀念超前、正式國家法律制度居中、社會經(jīng)濟形態(tài)和社會生活落后的狀態(tài)：村落、村民，土地承包制下的小農(nóng)經(jīng)濟，依然是我們民族生活最為廣泛、最為深厚的基礎(chǔ)（當然，沿海某些地區(qū)也有發(fā)達的現(xiàn)代經(jīng)濟，但只是有限的局部），在這里我們能夠直接看到處于前現(xiàn)代社會的仍然活著的古老傳統(tǒng)；
在這個基礎(chǔ)之上，矗立著形式上已經(jīng)現(xiàn)代化的政治與法律制度和設(shè)施上層建筑；
最上面一層，則漂浮著源于西方的在國內(nèi)主要是被知識分子接受的現(xiàn)代法治觀念形態(tài)。也就是說，就法治觀念形態(tài)而言，在我們民族遠未完成現(xiàn)代化之時，有關(guān)“后現(xiàn)代”的法治觀念已紛紛揚揚進入了一部分先鋒知識分子的話語系統(tǒng)；
就制度層面來看，我們的政治制度與法律制度尤其是政治體制的（書面）形式與法律制度的原則條款及其物質(zhì)設(shè)施方面，幾乎絲毫不遜于西方發(fā)達國家；
至于物質(zhì)器具方面，相當一部分早已“與國際接軌”了。如果只從這兩方面看中國，我們似乎已經(jīng)現(xiàn)代化或接近現(xiàn)代化了。尤其是最近20余年的改革開放中我國立法取得重大進展，以至樂觀的人們似乎看到法制現(xiàn)代化的目標已經(jīng)在不遠的某一點上向我們招手致意了。

　　然而，如果真的據(jù)此以為我國的法制現(xiàn)代化目標唾手可得、指日可待的話，不是有意誤導(dǎo)也是盲目樂觀。如果我們愿意離開先鋒知識分子的話語系統(tǒng)和正式國家制度層面、走出沿海發(fā)達地區(qū)和中心城市，進入目前仍是中國主體的廣大內(nèi)地鄉(xiāng)村的話，我們就會發(fā)現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化的可能是更為真實的另一面：在這里，中國的現(xiàn)代化離原初的出發(fā)點并無多遠，法治還大多停留在人們的口頭上或作為標語寫在墻上。積淀在鄉(xiāng)村社會及地方中下層官員中的傳統(tǒng)觀念與行為方式作為一種活生生的強大的力量自下而上地、不知不覺地滲入法律實踐過程，從而使國家大力推進和極力追求的法制現(xiàn)代化目標在落實的實際過程中變形走樣、與設(shè)計者的初衷相悖離。

　　如果說19世紀以后所有非西方國家在法制現(xiàn)代化的初始階段都以大量吸收西方思想、制度為契機和基本內(nèi)容、不可避免地以西化為基本特征，同時又受到本國歷史文化傳統(tǒng)制約，從而在西化與傳統(tǒng)的沖突融合中形成本國法制現(xiàn)代化的現(xiàn)實面貌的話，那么中國的特殊之處還在于：參與型塑中國當代法治面貌的，不僅有來自西方的法律思想制度和中國固有的傳統(tǒng)觀念，還有帶著強烈蘇聯(lián)印記的馬克思列寧主義的意識形態(tài)和中國共產(chǎn)黨人半個多世紀以來的本質(zhì)上是“革命斗爭”經(jīng)驗的歷史經(jīng)驗。后者置換了當代中國西方式法律制度的理念基礎(chǔ)和決定了當代中國法的基本性格，［34］并使之具有了現(xiàn)在的形式。

　　當然，決定當代中國法制文明形態(tài)的更為重要的因素，還是近代以來在多種因素的綜合作用下所形成的中國獨特的社會結(jié)構(gòu)。中國是“后發(fā)外生型”現(xiàn)代化國家，但又是其中的一個特例。它在為外來的現(xiàn)代化浪潮啟動，開始自己的被現(xiàn)代化進程后，又被一種強大的社會整合力量中斷了這一進程，重新封閉起來并于數(shù)十年的封閉中也中斷了傳統(tǒng)的延續(xù)，造就了一個時代人們新的行為方式、思維方式和價值觀，消滅了社會中間層，形成了社會新的結(jié)構(gòu)形態(tài)和獨特的制度文明形態(tài)。1970年代末中國再度開放，重新啟動現(xiàn)代化進程以后，這一結(jié)構(gòu)形態(tài)逐漸失去了典型形態(tài)，變得模糊不清了，但決沒有失去對當代中國法律制度的影響力�！　�?

　　當代中國法治的實際狀況應(yīng)是上述幾個方面的結(jié)合（恐怕還不止于此）。這里既有西方現(xiàn)代法治在上層觀念和制度形式上的強烈影響，又有傳統(tǒng)中國鄉(xiāng)土社會文明的深厚積淀；
既有本質(zhì)上屬于西方文化但已嚴重變形的馬克思主義與中國舊傳統(tǒng)的結(jié)合，又有中國共產(chǎn)黨人的“斗爭經(jīng)驗”對現(xiàn)代法律作為“鎮(zhèn)壓武器”的中國式理解。更有甚者，從1950年代初期至1980年代初期，中國的現(xiàn)代化進程和歷史傳統(tǒng)同時被打斷與恢復(fù)（在中國，現(xiàn)代化與傳統(tǒng)竟有這樣一段生死與共的關(guān)系，這真是意趣深長），在短短數(shù)十年間，人們親歷了社會結(jié)構(gòu)、主導(dǎo)價值觀兩次翻天覆地的改變，社會失去了公認的、居主導(dǎo)地位的行為準則。法律良性運轉(zhuǎn)的社會道德資源喪失殆盡。認識到這些，對于把握西方“話語霸權(quán)”情境下法治的“中國問題”的特質(zhì)及其可能走向，有著至為關(guān)鍵的意義。

　　明乎此，我們就可以討論西方法治經(jīng)驗對中國當代法治的意義。首先，如前所述，西方國家行之有效的法律制度是在西方異質(zhì)文明漫長的歷史演進過程中自然發(fā)展形成的。它們在西方社會生活中之所以能充分發(fā)揮重大作用，是因為有著一系列復(fù)雜的內(nèi)隱或外顯的條件支持和配合。更具體地說，在西方社會，法律制度A導(dǎo)致法治效果B，這一因果關(guān)系是在X、Y、Z等一系列復(fù)雜因素的參與和作用下才得以實現(xiàn)的。而這些因素和條件的存在，也是西方社會內(nèi)部自然演化而來并有機結(jié)合在一起的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　西方法治決不僅僅是一套現(xiàn)代成文法律規(guī)則體系及其設(shè)施，它更是一種有法律制度嵌入其中的、與社會其他組成部分有機聯(lián)系協(xié)調(diào)互動的制度文明形態(tài)。而近代以來中國所引進的，只是也只能是表現(xiàn)為法典、規(guī)范、法庭等形式的法律制度及設(shè)施，卻無法引進西方法治賴以生成并在其中如魚得水的社會環(huán)境。也就是說，近代以來中國的以西化為特征的法制現(xiàn)代化，最多只是在制度上與西方形似而已，西化的法治觀念、西式的法律制度下，仍然是生于斯長于斯的中國獨特的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)。這就不可避免地導(dǎo)致互相關(guān)聯(lián)的兩個問題或者說是一個問題的兩個方面：（1）西式法律無法調(diào)節(jié)異質(zhì)的中國社會；
或者（2）中國的社會條件拒絕支持異己的西式法律。解決之道也有二：一是保持現(xiàn)有的社會和文化條件，即固守特色，重造法律制度；
二是改造原有的社會土壤和文化條件，以使之與法律制度相互適應(yīng)和配合。前者旨在保存國粹，但過去既行不通，今日更是決無可能；
后者旨在通過法律推動社會變革，但任重而道遠，決非朝夕之功。它要求人們要有耐心、有毅力，不捐細流、不棄點滴，鍥而不舍、持之以恒，不一味追求“宏大敘事”，不一概拒絕瑣碎平庸的工作。這在目前虛驕功利浮躁的中國，恰恰是最稀缺也最彌足珍貴的吧�！　　　�

　　其次，西方法律不僅是社會變革的產(chǎn)物，還可以是社會變革的制度前提。一系列的社會變革造就、改變了法律制度的內(nèi)容和形態(tài)，法律制度所規(guī)定的人們的行為模式、所帶來的社會預(yù)期又推動了社會變革，并且使新的變革與原有的社會生活保持較大程度上的協(xié)調(diào)一致。尤其是20世紀以來，絕大多數(shù)社會變革更是通過法律進行的。而這種通過法律的社會變革所以能夠，與法律本身的權(quán)威性、有效性又是密切相關(guān)的。反觀中國，近代以來一個多世紀的重大社會變遷都是通過暴力革命、流血斗爭實現(xiàn)的，與這一過程相伴隨的，雖有社會中間力量的改良實踐、啟蒙運動，但由于一方面遭到實力強大的封建守舊勢力的頑強抵制，另一方面外侮不斷、內(nèi)亂不止，始終存在著深刻的民族危機，終于使“救亡壓倒啟蒙”、［35］“革命代替改良”。革命的結(jié)果不是造就法律、改進法制、完善法治，而是要打碎法律、摧毀法制、批判法治。后一階段對前一階段全盤否定，新生政權(quán)對舊的政治法律制度完全拋棄。而在中國很長的一段時期甚至直到今天，“革命”都是一種神圣的、光輝的、不可置疑的、天然正確的意識形態(tài)，［36］無視法律似乎也借此獲得了某種正當性。［37］1980年代后，中國重提法制，顯見的結(jié)果是在短時期內(nèi)出臺了大量官方正式頒布的法律文件，然而這些法律文件除了象科特威爾先生所說的“以其特有的渠道流入法學(xué)院的圖書館、法學(xué)家和行政官員的書齋”、“在法律匯編、法律百科全書，以及律師協(xié)會的最新資料或刊物中反映出來”［38］以外，新的法律是否會超乎少數(shù)人的專業(yè)領(lǐng)域而影響大眾社會？在多大程度上得到了實施？這些問題恐怕是我們的法學(xué)家和行政官員們不愿意回答的吧。但不愿意回答不代表問題就不再存在，近年來的立法與社會脫節(jié)現(xiàn)象正受到越來越多的批評，［39］說明問題依然嚴重甚至日趨嚴重。因此，中國目前法制建設(shè)的當務(wù)之急，也許不是要制定出越來越多的不能實施的法律文件，而是應(yīng)通過政府及政府官員的守法、執(zhí)法行為和活動，審判檢察機關(guān)的司法行為，法學(xué)家的合理化的解釋行為使已有的法律獲得它們作為法律應(yīng)有的尊敬、信仰和權(quán)威。

　　再次，正如前文一再強調(diào)的，西方社會中的法律只是整個西方社會的重要構(gòu)成要素之一。社會是包括經(jīng)濟、政治、法律、道德、宗教、社會心理、歷史－文化傳統(tǒng)、人口、地理環(huán)境、自然資源、國際環(huán)境等諸要素的綜合體。法律是調(diào)整各種社會關(guān)系的重要機制和工具，各種社會關(guān)系又制約和影響著法律調(diào)整功能的發(fā)揮。為了研究的方便，我們在理論上把社會分解成一個個獨立的部分，而在實際上并不存在這樣一個可以從社會整體中剝離出來的（譬如說）單獨的法律要素。支持（或者阻礙）法律系統(tǒng)運作的，是包括法律要素在內(nèi)的整個社會有機體，是作為整體的社會決定了法律在其所在社會中的然和所以然。如果我們只看到西方法律制度具有的積極功效，而把它直接地單獨地搬到中國來，這些因素一旦脫離西方社會有機體內(nèi)上述各種復(fù)雜條件的支持與配合，又無法與絕然懸殊的中國社會有機體內(nèi)各種因素相匹配，其結(jié)果必然是“畫虎反類犬”、“桔逾淮則枳”。那么可否通過全盤導(dǎo)入與此制度相關(guān)的其他種種制度或因素來解決這個問題呢？理論上即使沒有困難，事實上也是行不通的。近百年來中國無論是單項移植的“中體西用”論，還是全方位移植的“全盤西化”論都遭到了失敗，就是明證。

　　如此說來，西方經(jīng)驗是否對我們就毫無意義了呢？果真如此的話，本文早就不必再作文章了。我的看法是，就整體而言，適合西方社會的西方法律制度不可能會完全適合一個異質(zhì)的東方社會，單項移植過來的在西方行之有效的制度在中國也不會產(chǎn)生象在西方本土一樣的結(jié)果。舉一個世所周知的例子：被人稱“經(jīng)濟沙皇”的美聯(lián)儲主席格林斯潘運用得爐火純青的四分之一百分率利率杠桿，在美國是一付屢試不爽的靈丹妙藥；
而在中國呢？亞洲金融危機后，在不到兩年的時間連續(xù)七次大幅降低利率，可讓全世界的經(jīng)濟學(xué)家跌破眼鏡的是，消費楞是刺激不起來！制度云乎哉？環(huán)境云乎哉？！但是，西方法律制度形成的過程、條件及其與社會的關(guān)系，卻能給我們深刻的啟示。退一步講，西方法律制度中的某些具體規(guī)定、措施、做法及制度中所體現(xiàn)出來的精神、追求，也有足資效法之處。

　　最后但又必須指出的是，盡管西方法治在今天仍然是后起的非西方國家唯一的可效仿的模式和榜樣，但它不是沒有弊端的。即使假定它真的完美無缺，也不表示它就一定可以普適于一切地域和民族。指出這一點，對我們反思我國時下的立法中心法制現(xiàn)代化發(fā)展戰(zhàn)略十分重要和必要。

　　三、對我國以法律制度建構(gòu)（立法）為中心的法制現(xiàn)代化發(fā)展戰(zhàn)略的反思　?

　　中國近代以來的最根本的問題就是學(xué)習(xí)西方、趕上西方。當然，向西方學(xué)習(xí)什么、如何趕上，人們的認識不是一成不變的：在學(xué)習(xí)內(nèi)容上，先是“堅船利炮”，然后是“民主科學(xué)”，如今又是“制度法律”；
在如何學(xué)習(xí)上，先有“中體西用”和“全盤西化”，然后是“全盤蘇化”的“一邊倒”，現(xiàn)在是改革開放。改革開放引起的劇烈的社會轉(zhuǎn)型帶來了公眾對社會生活秩序的呼喚，而法律制度無疑是保持秩序的最有力、最直接的手段；
為了回應(yīng)社會的強烈要求，統(tǒng)治高層也把“依法治國”確立為治國的基本方略。正是在這一背景下，在今日中國，“法治”作為一種理想已經(jīng)變成了一種新的公眾的追求和新的政府流行話語。然而，正象朱蘇力先生所說，問題也由此出現(xiàn)：［40］

　　一如既往，一旦公眾化和流行化，任何復(fù)雜的問題都會被簡單化，變成一種不假思索且無須思索的應(yīng)然。在當下中國的流行話語和實踐中，法治往往被僅僅理解為一種立法數(shù)量的增加，執(zhí)法力度的加大；
法治往往被視為或側(cè)重于對一個既定目標的追求，對一系列既定原則的貫徹，對一種模式的靠攏。

　　既然法治被理解為這樣，西方法治又提供了現(xiàn)成的（也是僅有的）目標和模式，那么以西方法治為樣板，以大量借鑒、移植西方法律制度為特征，以加快立法為中心，以在短期內(nèi)構(gòu)造一個完整的法律制度體系為目標的法制發(fā)展戰(zhàn)略就成了順理成章的選擇。事實上，中國的法制發(fā)展戰(zhàn)略也真是這樣部署的。［41］自20世紀70年代末以來，從要求“民主與法制”到主張“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”再到“依法治國，建立社會主義法治國家”，國人對法律的信賴和熱誠似乎有增無減。于是，我們有了大量新制定的法律，有了更大數(shù)量的法規(guī)、條例和規(guī)章。在這些法律、法規(guī)、條例和規(guī)章背后，有一個模糊的認識和一個同樣模糊的預(yù)設(shè)，那就是，法律主要是立法，甚至主要是國家立法，而一部及時推出的法律一定能夠?qū)��?yīng)治理現(xiàn)實中的各種問題。其最惹人注目的結(jié)果有二：一方面是各類法律法規(guī)的大量制定和頒布，執(zhí)法機構(gòu)的增加和膨脹；
另一方面是這些法律法規(guī)的大多數(shù)難以通行，難以進入社會，成為真正有效的規(guī)則。這種情況往往又反過來要求制定更多的法律和設(shè)置更多的機構(gòu)去落實、推行已經(jīng)制定出來的法律，成為進一步“加強法治”的理由和根據(jù)，以至于可能會形成一種惡性循環(huán)。我認為，在這一戰(zhàn)略實施了二十年后、其實踐中的成就和缺陷都已初步顯露出來的今天，該是從理論上進行重新審視和反思的時候了。

　　歷史的經(jīng)驗反復(fù)證明，理論上很完美的制度并不一定可以付諸實施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計好的。［42］完善立法對于中國現(xiàn)在和未來的法律發(fā)展固然十分重要，但立法遠非法治的全部，制訂一套哪怕是“完美的”法律也并不意味著法治秩序能夠?qū)崿F(xiàn)。法治實包含了豐富的歷史、社會和文化內(nèi)涵，不僅僅關(guān)乎政治、經(jīng)濟和法律。西方法律傳統(tǒng)的形成是在長期的歷史過程中自發(fā)演進而來的事實就是很好的例證。但是到了20世紀以后，由于科學(xué)技術(shù)的巨大進步以及生產(chǎn)力整體水平的迅速提高，現(xiàn)代社會日益復(fù)雜化、流動化和急劇變化，尤其到了20世紀后期，西方主導(dǎo)的“全球化”趨勢越來越成為所有國家發(fā)展的共同背景。這就使得后起的發(fā)展中國家處在外有西方示范、內(nèi)有變革要求的雙重壓力之下，已沒有了可以從容不迫的讓制度逐漸演進的時間和環(huán)境。與此相聯(lián)系，20世紀世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了傳統(tǒng)的秩序機制逐漸失靈，社會生活不得不在各個方面更大程度上依賴于具有明示性和普遍性的法律來進行組織和調(diào)節(jié)。這就是社會法律化趨勢。同時，法律也出現(xiàn)了社會化趨勢，即如法國學(xué)者達維德所說的20世紀的標志“是一種以法為手段來組織和改革社會的新趨勢，法已不再被看作單純的解決糾紛的手段，而逐漸被公民們甚至法學(xué)家們視為可用于創(chuàng)造新型社會的工具。”［43］法律愈來愈以整個社會為其著眼點而發(fā)揮著日益擴張的功能。這似乎又使急于現(xiàn)代化的發(fā)展中國家感到，可以通過立法這條捷徑來設(shè)計制度，進而發(fā)展經(jīng)濟、重整社會、再造國家，實現(xiàn)夢寐以求的現(xiàn)代化目標。正因如此，在發(fā)展中國家，推動社會改革的統(tǒng)治集團一般都把以制憲為中心的立法工作放在首位，這既是自英國大憲章以來西方諸國建立資本主義法治秩序的傳統(tǒng)路數(shù)，也比較適合自上而下貫徹國家意志的現(xiàn)實需要。但是，對于時機、環(huán)境都已變化了的發(fā)展中國家來說，由政府推動，通過制定新的法律制度在一個可預(yù)期的時間段內(nèi)實現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型而且還要實現(xiàn)法治，實際面臨深刻的兩難，如守法與變法、法律的規(guī)范強制性與認知調(diào)適性、法律關(guān)系的組織化與自由化、法律的效用期待與負荷能力等一系列矛盾。這些矛盾顯然是立法所無法解決的，而如不能解決，則通過立法能否實現(xiàn)法治也是大有疑問的。

　　同樣的問題在中國也同樣存在。二十多年來立法數(shù)量的急劇增加并沒有帶來人們所預(yù)期的相應(yīng)的法治秩序。事實上，立法所能產(chǎn)生的最好的結(jié)果，也只是移植過來或制定出來一套良好的法律制度（并不總是如此）。但法制現(xiàn)代化決不僅僅意味著引進現(xiàn)代國家的法律制度，改進立法，制定幾部法典，設(shè)立幾個機構(gòu)就能完事大吉的。中國現(xiàn)代法治不可能只是一套細密的文字法規(guī)加一套嚴格的司法體系，而是與億萬中國人的價值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的；
“中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐，而不僅僅是幾位熟悉法律理論或外國法律的學(xué)者、專家的設(shè)計和規(guī)劃，或全國人大常委會的立法規(guī)劃”［44］（盡管這也不可缺少）。我在這里并不是想否認適當借鑒、移植西方法律制度和加強立法的必要性和重要性，我只是要強調(diào)兩點：（一）對西方法律制度的借鑒和移植不能無視社會文化條件和（二）立法（法律）并不萬能尤其是政府主導(dǎo)的立法甚至具有一種現(xiàn)實的或潛在的危險性。

　　先看第（一）點。制度的選擇、移植是一項十分重要的系統(tǒng)工程。過激的、盲目的制度移植主張貌似進步，其實往往欲速則不達，適足壞事。正如前文反復(fù)申述的，西方社會中法律制度得以有效運作，自有一整套功能要件相配合，絕不能憑主觀想象亂點鴛鴦譜。曾經(jīng)有學(xué)者總結(jié)20世紀內(nèi)中國法制現(xiàn)代化建設(shè)的經(jīng)驗和教訓(xùn)，在考察了中國導(dǎo)入西方法制的四個階段或類型后，認為中國的癥結(jié)主要表現(xiàn)為兩對極端化傾向。一對問題是僅僅強調(diào)經(jīng)濟先行而輕視制度層面的革故鼎新，或者反過來一味追求“畢其功于一役”的體制劇變而輕視點點滴滴的制度建設(shè)。另一對問題是僅僅強調(diào)概念法學(xué)的形式更新而輕視現(xiàn)實中的“活法”的意義，或者反過來一味強調(diào)事實主義的經(jīng)驗總結(jié)而輕視法解釋學(xué)的發(fā)展和法律移植。［45］并說這些偏頗到現(xiàn)在也還沒有得到充分的認識和糾正。我認為，這兩對傾向以追求體制劇變和強調(diào)概念法學(xué)的形式更新這一對傾向危害為烈。(點擊此處閱讀下一頁)

　　回顧百余年來我們從西方導(dǎo)入的制度，有些表面上堂而皇之，其實已經(jīng)是南桔北枳了；
有些則游離于社會現(xiàn)實之外沒有發(fā)生實際效力。法律制度移植中過程中的這種“擬似現(xiàn)象”和“空轉(zhuǎn)現(xiàn)象”（梁治平先生語）說明，每一項制度的變化都是牽一發(fā)而動全身的事情，制度和觀念的改革，必須靠長期的一點一滴的積累。考慮到本文第一部分對西方法治歷程的回顧，應(yīng)該更能意識到法治建設(shè)的艱巨性和長期性，絕非短期內(nèi)靠法律移植所能完成。這一點國外的一些學(xué)者也看到了。如曾經(jīng)擔任過中國國民政府時期司法部顧問的美國法學(xué)家R·龐德告誡過中國的法律家不要無限度地追求立法層次上的西化，而必須發(fā)展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會現(xiàn)實，成為地道的屬于中國的法律。德國著名法社會學(xué)家E·埃利希在應(yīng)日本法學(xué)雜志之約而寫的一篇論文中也有過類似的主張。他極力強調(diào)對法典背后的社會秩序或“活的法”進行研究的必要性。［46］日本學(xué)者受其影響，一直關(guān)注于對“活的法”的探究；
遺憾的是在當時的中國，概念法學(xué)的傾向過強，法律學(xué)者們不愿走出教義演繹的象牙之塔，中國的法學(xué)研究終于沒能轉(zhuǎn)向以對中國的實際情況研究為主的腳踏實地的研究路數(shù)，以至于事隔數(shù)十年后，以概念演繹和法條注釋為主要特色的中國法學(xué)研究仍不免“幼稚”之譏。［47］

　　魯迅先生曾倡導(dǎo)“拿來主義”，我也認為西方確有許多好的東西可以拿來、應(yīng)該拿來。拿來的目的當然是為我所用。如果我現(xiàn)在口渴，拿來一杯產(chǎn)自西方的可口可樂，當然是十分可“樂”；
引進一套可口可樂生產(chǎn)線，也不會有太大問題；
若是引進可口可樂公司的管理制度呢？恐怕就不那么簡單了；
若要使引進的制度在中國立即起到像它在美國一樣的作用，恐怕問題就大大的有了。換言之，如果引進一套可口可樂公司的管理制度就真的可以給我們帶來可口的可樂和可“樂”的效益，那制度真是太可“樂”了！如果我們真的這樣想也這樣做的話，那么我可以借用蕭功秦先生批評“制度決定論”的一個比喻：“它的謬誤就如同一個人以為穿上全套雨具，天馬上會下雨一樣”顯而易見地荒唐。［48］極而言之，如果一個人穿上雨具天真的下雨了，那也可以斷言，天下雨決不是因為這個人穿上雨具！我以為同樣的道理可用于法律移植。畢竟一個不言而喻的預(yù)設(shè)是：移植法律制度的復(fù)雜性、艱巨性和長期性決不亞于管理制度的引進；
法律制度發(fā)揮作用所要求的條件甚至也比管理制度更為苛刻。鑒于法律移植的條件、環(huán)境、可行性和局限性等問題，已有許多學(xué)者進行了比較充分的討論，我在這里點到為止，不再贅述�！　　　　　　　　　　　　　　　　　　〗酉聛碚劦冢ǘ�）點。強調(diào)這一點主要是針對近年來彌散于法制實踐中的“法律（立法）萬能主義”［49］的�！胺�律萬能主義”是指法制實踐中把法律作為解決一切社會問題的靈丹妙藥，認為只要有了一套完善的法律制度，法治秩序就會隨之而來，法制現(xiàn)代化的目標就可實現(xiàn)，進而就可以為市場經(jīng)濟、民主政治、社會發(fā)展提供制度基礎(chǔ)，而后者也必然會在前者的基礎(chǔ)上順利發(fā)展�！胺�律萬能主義”的預(yù)設(shè)前提是，法律等于國家法（主要表現(xiàn)為制定法）；
國家的立法機關(guān)能夠制定出來一套完善的符合法治要求的法律制度并且能保證法律的實施。其在當代中國法制實踐中的表現(xiàn)就是二十年來我們實際上一直在奉行的以法律制度建構(gòu)（立法）為中心的法制現(xiàn)代化發(fā)展戰(zhàn)略�！　　　　�

　　然而，這一發(fā)展戰(zhàn)略不是沒有問題的。西方國家法制現(xiàn)代化的經(jīng)驗和我國當代法制建設(shè)的教訓(xùn)都告訴我們，法律并不“萬能”而是功能有限；
不是法律產(chǎn)生秩序，而是秩序產(chǎn)生法律；
不是法律制度創(chuàng)造了社會經(jīng)濟政治生活而是社會經(jīng)濟政治生活狀況衍生了相應(yīng)的法律制度；
相反，如果失去了社會經(jīng)濟政治生活條件的支持配合，即使“看上去很美”的法律制度也只能是月中嫦娥，可望而不可即。在大規(guī)模立法已進行了二十年的今天，有許多人對這一點已經(jīng)認識得比較清楚了，所以本文不擬多談。但我以為問題的根源尚不在或不僅在立法本身，而在于“立法萬能”的預(yù)設(shè)前提就是不能成立的。理由如次：

　　1．在任何一個社會，國家法都不是法律制度的全部，甚至不是主要部分。國外法人類學(xué)者和法社會學(xué)者的研究表明，盡管許多問題有待于進一步探索，法律多元在當代的存在已成為一個不爭的事實。即使在現(xiàn)代西方發(fā)達資本主義社會在也普遍地存在著法律多元的現(xiàn)象。［50］ 即使是法律制度中的國家法部分，僅僅靠國家強制力而沒有其他制度、觀念和道德的支持，也會被規(guī)避或棄置。何況在中國，不僅存在著法律多元，甚至還存在著國家法幾乎影響不到的“法律不入之地”。［51］在中國社會基層尤其是內(nèi)地農(nóng)村，人們處理事務(wù)、解決問題的群體方式，制約和調(diào)整人們之間社會關(guān)系的行為規(guī)范，在很大程度上仍舊是來自傳統(tǒng)的民俗和習(xí)慣，如輕法厭訟、親情人倫、等級權(quán)力等等。這些觀念和行為方式由于有深厚的社會基礎(chǔ)，實際上支配著中國基層社會的秩序，是真正的法律或者說實際上起著法律的作用。那些懸浮于上面的國家法律制度，對它們僅有有限的影響。

　　2．現(xiàn)代法律制度的形成及其運作需要大量的、近乎無限的知識，包括具體的、地方性知識。試圖以人的有限理性來規(guī)劃構(gòu)造這樣一個法律制度，是完全不可能的。法律制度決不僅僅是一種純粹理性或思辨理性的建構(gòu)物，因而它不可能被由一個一個的具有有限理性的人所組成的立法機關(guān)設(shè)計、規(guī)劃、構(gòu)造、制定出來。如上文所說的法律制度中的非國家法部分就不是立法機關(guān)所能制定的。一個社會中實際有效的法律制度總的來說是一個社會總體變革、調(diào)整的結(jié)果，是人們的公共選擇的結(jié)果，包括了社會生產(chǎn)方式、生活方式、政權(quán)組織結(jié)構(gòu)直至人們觀念行為的變革的結(jié)果。這樣的法律制度顯然不是法學(xué)家所能完成的，也不是由許多法學(xué)家組成的立法機關(guān)所能完成的。認為立法機關(guān)可以構(gòu)建一套行之有效的法律制度，乃是一種“理性建構(gòu)主義”的自負。因為人的知識總是有限的；
就某一個歷史階段來說，人類的知識也是有限的。構(gòu)建現(xiàn)代法律制度所需要的大量的、整體性的、配套性的、全面的 知識并不總是能夠獲得的或者干脆說總是不能夠完全獲得的。這一點，即使主張“政府推進型”法治、支持立法中心戰(zhàn)略的學(xué)者也不得不承認。［52］

　　3．緊接著還有另一個問題，就是已經(jīng)有學(xué)者提出并反復(fù)追問過的：“國家制定法是否總是合理的？”［53］用更適切于本文的語言，可以這樣提問：立法機關(guān)制定的法律是否總是符合法治要求的？因為法治不僅要求依法而治，更要求依良法而治。這樣問題也可以轉(zhuǎn)化為：國家制定的法律是否總是良法而非惡法？在我看來，未必。從經(jīng)驗上看，歷史上和現(xiàn)實中，國外和國內(nèi)，都不乏國家立法機關(guān)制定出惡法（有時甚至是故意）的例證。從邏輯上看，由于部分是上文（緊接著的上一自然段）提到的原因，也不敢說立法機關(guān)必定能制訂出良法。邏輯上的另一部分原因則在于法由人立這一事實。正象有學(xué)者所指出的［54］，立法者是人，他們盡管可能有偉大甚至崇高的理想，但他們畢竟不是上帝，他們的思想觀點不可能預(yù)見未來一切，也不可能建立一個保證所有法律為良法，所有良法都通過正當程序獲得合理結(jié)果的社會制度；
立法者和其他人一樣都會出差錯，他們同樣可能有偏見，有錯誤，有個人的或集團的私利；
［55］他們對社會交往、合作規(guī)則的認定可能與普通人以實際活動體現(xiàn)出來的判斷有差異，但決不會僅僅因為他們進入了應(yīng)該代表人民和社會得益的立法機關(guān)或在立法機關(guān)工作就具有全知全能，就實際上能夠代表人民和社會而制定出符合人民利益和社會需要的法律。

　　還有一點需要指出的是，在當代中國這一具體語境下，法律主要是作為強化國家政權(quán)的力量對社會進行改造的工具而創(chuàng)制的。講到法治就是國家立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、公眾守法，一旦社會中出現(xiàn)了混亂和問題，無論是政府官員還是普通百姓，都很容易想到通過國家頒布立法、加強執(zhí)法來解決。在許多場合，仍然傾向于用國家壟斷的方式來維持秩序。但是，如立法機關(guān)不是上帝一樣，國家也不是全知全能的上帝，盡管它在很多時候極力想扮演上帝的角色。以往的經(jīng)驗教訓(xùn)使我們難以有過多的理由去相信政府的理性、道德和知識存量。計劃經(jīng)濟的陰影不是至今猶存嗎？新制度經(jīng)濟學(xué)在研究制度變遷的兩種類型時，涉及到的由國家進行強制性創(chuàng)新的深層次問題是，國家能夠建立符合社會需要的制度嗎？國家強行推行的制度盡管可以強制性運作，但它有可能違反或偏離社會需要和利益，不符合社會經(jīng)濟生活的客觀規(guī)律。這一問題在政府主導(dǎo)的立法過程中同樣可能存在。政府權(quán)力總是由少數(shù)人行使，立法機關(guān)總是由少數(shù)人組成。僅由少數(shù)人做出判斷和決定最終會給社會帶來病態(tài)甚至危險。英國當代著名思想家哈耶克在區(qū)分了立法和法律的概念之后指出：立法（制定法）是國家通過深思熟慮制定的強加給社會的規(guī)則，往往用來實現(xiàn)某個目標，創(chuàng)制某種可欲的秩序，盡管經(jīng)過立法機關(guān)的法定程序，然而不足以充分利用受立法影響的個體的具體知識，而總是依賴一般的理性原則，因此常常會與社會的自發(fā)秩序相對立。哈耶克并指出了國家立法的危險性：“追求無法企及的目標會阻礙我們實現(xiàn)可能達到的目標”；
“試圖‘糾正’市場秩序的努力會導(dǎo)致市場秩序的毀滅”。這種做法實際上是把社會當成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標、原則而隨意塑造的東西。指出這是一種“唯建構(gòu)論的主權(quán)迷信”。［56］如果我們不考慮這一點，即使立法者想要達到的目的是絕對正確的，如果立法缺乏廣泛的群眾基礎(chǔ)，也很難為人們自覺遵守，法律的效果會大打折扣。最終的結(jié)果只能是一方面我們有一大批可供炫耀的法律，另一方面我們的法治目標仍然遙遙無期。

　　如果上述（一）（二）兩點是有道理的，那么我國現(xiàn)行的以借鑒、移植西方法律制度為特征，以法律制度建構(gòu)（立法）為中心的法治發(fā)展戰(zhàn)略是否恰當、是否適切于當代中國社會就是值得反思的。在此我再次申明，我認為應(yīng)對我國目前立法中心的法制現(xiàn)代化發(fā)展戰(zhàn)略進行反思，并不是要完全否定它。相反，我倒愿意承認，這一戰(zhàn)略在時下的中國有其合理性甚或必然性。盡管有學(xué)者（如朱蘇力先生）提出中國應(yīng)走充分利用其“本土資源”的漸進發(fā)展的法制現(xiàn)代化路徑，但中國已經(jīng)走上了一條與社會演進型法治相區(qū)別的政府推進型的法治道路，這是一個基本的事實。只要這一事實繼續(xù)存在，只要西方模式無可替代，現(xiàn)行法治發(fā)展戰(zhàn)略就是別無選擇的唯一選擇。只是我們在推行這一戰(zhàn)略時，應(yīng)對可能出現(xiàn)的各種結(jié)果都有充分清醒的認識，盡可能地把負面結(jié)果縮小到最低限度。這就是我不揣淺陋、不憚譏評、不厭其煩地提醒要進行反思的用意。?

　　四、結(jié)束語

　　從法律與它的社會基礎(chǔ)的關(guān)系角度，通過回顧西方法律傳統(tǒng)的形成過程，試圖梳理出其經(jīng)驗教訓(xùn)，與我國法制建設(shè)實踐相鑒照，從而提出自己的一些思考，以期對我國的法治實踐和理論研究中的偏頗有所匡救裨益，是我寫作本文的一點愚衷。我敢說我已做了努力，然學(xué)識有限，不敢說已經(jīng)清楚地表達了所討論的問題，更不敢必期愚衷能夠?qū)崿F(xiàn)。尋找和確定中國走向法治的路徑，是一個太復(fù)雜、太艱巨的問題，不是哪一個人、一次性能夠解決的。無論東方西方，現(xiàn)代社會有其共性，所以我們應(yīng)該充分重視西方法治化過程中形成的普遍性制度和有效經(jīng)驗；
中國的法治建設(shè)有其特性，因此外國的經(jīng)驗不能代替我們自己的實踐。中國法制現(xiàn)代化的急迫性使我們義無反顧地走上了一條政府推進型的法治化道路并選擇了立法中心的法制現(xiàn)代化發(fā)展戰(zhàn)略，人的理性有限性又要求我們必須對這一戰(zhàn)略進行反思并時時警惕。一系列問題都需要探索、澄清和回答，筆者愿意為此盡力！　

　　The Social Basis of Law and the Law in Society

　　By Zhang Ming-Xin

　　( Tsinghua University School of Law, Beijing 100084 )

　　Abstracts:

　　The Western legal heritage, which was formed under the comprehensive effects of a whole range of social elements, such as economy, politics, religion, culture and etc. experienced a very long process of conflicts and adaption before it took its shape.(點擊此處閱讀下一頁)

　　 The institutions formed and the experience gained in this period are of great value to the theoretical studies as well as practice of law in China. However, such imported institutions and experience shall not substitute our own research and practice. Our current legal modernization stratage, which focuses on formation of legal institutions and features transplantation of Western legal systems is thus subject to further consideration.

　　Key Words: Western Legal Heritage, Social Basis of Law, Transplantation of Law, Legislative Centralism, Modernization of Law, Legal Modernization Stratage.

　　原題為《對我國法制發(fā)展戰(zhàn)略的反思――以西方法律傳統(tǒng)的形成為背景》，載《思想戰(zhàn)線》2006年第3期，發(fā)表時有刪節(jié)，約22000字。本文是全文。

　　*張明新(1968年－)，河南原陽人。徐州師范大學(xué)法政學(xué)院副教授，現(xiàn)為清華大學(xué)法學(xué)院高級訪問學(xué)者。研究方向為法理學(xué)。

　�。�1］毛壽龍先生認為這是一個“可喜的”現(xiàn)象。參見毛壽龍、李梅著：《有限政府的經(jīng)濟分析》，上海三聯(lián)書店2000年版，第7－8頁。即以法學(xué)界而論，自1992年市場經(jīng)濟體制取得國家認可的合法地位后，此后出版的幾乎所有的法理學(xué)教科書、法學(xué)刊物都有“市場經(jīng)濟就是法制（治）經(jīng)濟”的論證（斷）或文章發(fā)表。此外還有大量的有關(guān)市場經(jīng)濟與法治的普及通俗性讀物也談到市場經(jīng)濟運行的法律制度環(huán)境或條件。如趙震江、付子堂著：《現(xiàn)代法理學(xué)》第十四章第三節(jié)第一小節(jié)“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”，北京：北京大學(xué)出版社1999年版，第215－217頁；
張文顯主編：《法理學(xué)》第二十八章第二節(jié)“法與市場經(jīng)濟”明確斷言：“市場經(jīng)濟必然是、也必須是法治經(jīng)濟。”見該著第410－413頁，北京：法律出版社1997年版；
李龍主編、曹南屏執(zhí)行主編：《法理學(xué)》第二章第三節(jié)第五小節(jié)“社會主義市場經(jīng)濟實質(zhì)上是法制經(jīng)濟”，武漢：武漢大學(xué)出版社1996年版，第58－59頁；
葛洪義主編：《法理學(xué)》第六章第一節(jié)“法與經(jīng)濟”也說：“市場經(jīng)濟對法律有著內(nèi)在的、本能的、強烈的需求。這樣，法律在經(jīng)濟運行中的地位和作用必然大大增強。從這個意義上說，市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟�！币娫撝�135頁，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版；
等等。教科書之外的論著對此命題也多有論述，如謝暉著：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》第七章第二節(jié)“市場經(jīng)濟的法制選擇”部分，在肯定“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”的命題后，并對市場經(jīng)濟與法律的關(guān)系加以法理辯證。見該著第418－434頁，濟南：山東人民出版社1997年版；
眭鴻明著：《法治實現(xiàn)論》第九章的論述，則把法治經(jīng)濟作為法治實現(xiàn)的途徑之一。見該著第203－236頁，南京：南京師范大學(xué)出版社1999年版；
程燎原著：《從法制到法治》第四部分的標題即“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”，正文則進行了詳細的討論。見該著第129－174頁，北京：法律出版社1999年版；
等等。相關(guān)文章則不勝枚舉。當然，并不是所有的法律學(xué)者都同意“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”的命題，如北京大學(xué)朱蘇力先生就對這一命題進行了尖銳的批評；
上海社會科學(xué)院的林喆女士也對此說提出了質(zhì)疑。參見朱蘇力著：《法治及其本土資源》一書中的《市場經(jīng)濟需要什么樣的法律？》、《市場經(jīng)濟對立法的啟示》兩文。見該著90－125頁，北京：中國政法大學(xué)出版社1996年版；
林喆：《對“市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟”的一點質(zhì)疑》，載北京：《中國法學(xué)》1994年第1期。

　�。�2］ 至少表面上是這樣�！胺ㄖ巍薄ⅰ耙婪ㄖ螄�”、“法治國家”等用語先是作為學(xué)術(shù)話語為法學(xué)界所鼓吹呼號；
繼而成為正式官方政策法律用語見于法規(guī)政策等黨的和國家的法律文件之中：八屆人大四次會議正式批準的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》第一次將“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家作為戰(zhàn)略目標加以規(guī)定；
中國共產(chǎn)黨中央委員會第十五次全國代表大會的報告對此再作強調(diào)；
1999年修憲則把“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”載入了憲法。此后，大到“依法治省”、“依法治市”，小到“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”、“依法治�！保�“依法治×”的口號撲面盈耳，真使人有“今夕何夕”之感慨。

　�。�3］ 在20世紀90年代中期之前，法學(xué)界幾乎眾口一詞，主張“法律移植”或按西方尤其是大陸法系的成文法模式設(shè)計建構(gòu)中國的法律體系，法治實踐尤其是立法實際上遵循的也是“法律移植”主導(dǎo)模式；
“本土資源”論則主要是朱蘇力先生的學(xué)術(shù)貢獻。朱蘇力先生于1995年發(fā)表《變法、法治及本土資源》一文（載北京：《中外法學(xué)》1995年第5期），后又把相關(guān)論文結(jié)集為《法治及其本土資源》一書（中國政法大學(xué)出版社1996年版），此后，“本土資源”論引起越來越多的學(xué)者的關(guān)注和討論（當然，贊成者和反對者都不乏人）。

　�。�4］ “變法” 模式是指制度變遷中的“強制性變遷”，即強調(diào)政府運用強制力規(guī)制經(jīng)濟和社會發(fā)展的法制建設(shè)模式；
“自發(fā)”模式是指制度變遷中的“誘致性變遷”，即通過傳統(tǒng)社會內(nèi)部因素的演進自發(fā)形成的社會秩序?qū)崿F(xiàn)社會變革。參見林毅夫：《關(guān)于制度變遷的經(jīng)濟學(xué)理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載［美］R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等著，劉守英等譯：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷――產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第371－409頁。

　�。�5］ “政府推進型“法治的主要特點是：政府是法治運動的領(lǐng)導(dǎo)者和主要推動者，法治主要是在政府的目標指導(dǎo)下設(shè)計形成的，是主要借助和利用政府完成的，是人為設(shè)計出來和建構(gòu)出來的；
“社會演進型”法治的主要特點是：法治主要是在社會生活中自然形成和演變出來的是社會自發(fā)形成的產(chǎn)物。見蔣立山：《中國法治道路初探》（上），載北京：《中外法學(xué)》1998年第3期。該文全文收入黃之英編：《中國法治之路》，北京：
北京大學(xué)出版社2000年版。

　�。�6］ 如前注［3］所引朱蘇力書；
前注［4］所引蔣立山文；
徐忠明：《從比較法律文化看法律移植》，載徐忠明著：《法學(xué)與文學(xué)之間》，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第301－315頁；
郝鐵川：《當代中國與法制現(xiàn)代化》（尤其是第四章），杭州：浙江人民出版社1999年版；
公丕祥：《國際化與本土化：法制現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn)》，載張文顯、李步云主編：《法理學(xué)論叢》（第1卷），北京：法律出版社1999年版；
沈宗靈：《論法律移植與比較法學(xué)》，載沈宗靈著：《比較法研究》，北京：北京大學(xué)出版社1998年版第667－678頁。等等�！�

　�。�7］ 對持續(xù)百年至今猶存的中西沖突，漢語思想界早有論者識察到，中西文化的價值理念之爭（體用之爭）實質(zhì)為古今之爭，即傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭。遠如嚴復(fù)先生在20世紀之初“即明確指出，中西之爭即是古今之爭�！保ㄎ也楸樗�能找到的嚴又陵先生的論著，未見又陵先生有此論斷。此處所引，為郝鐵川先生語。見郝著：《當代中國與法制現(xiàn)代化》，杭州：浙江人民出版社1999年版第39頁）馮友蘭先生提出的“東西之分即時代之異”說，可能是最著名的一家。見馮友蘭：《新事論》，載馮友蘭著：《貞元六書》，上海：華東師范大學(xué)出版社1996年版，第229頁、第255頁；
梁啟超先生在20世紀之初也表述過同樣的觀點。參見劉小楓著：《現(xiàn)代性社會理論緒論》，上海：上海三聯(lián)書店1998年版，前言第2頁；
近如葛劍雄先生、郝鐵川先生、曹錦清先生等也提出東方文化與西方文化的差異主要是時代差異而不是本質(zhì)差異。見葛劍雄：《我看東西方文化》，轉(zhuǎn)引自李慎之、何家棟著：《中國的道路》，廣州：南方日報出版社2000年版，第81頁；
上引郝鐵川：《當代中國與法制現(xiàn)代化》，第39頁；
曹錦清：《黃河邊的中國――一個學(xué)者對鄉(xiāng)村社會的觀察與思考》，上海：上海文藝出版社2000年版，第234頁。當然，持不同看法的論者可能更多。

　�。�8］ 有學(xué)者認為，二十世紀初和五十年代直到今天的“四個現(xiàn)代化”，無一不是以發(fā)達國家為樣板的西化。而“在西化發(fā)展戰(zhàn)略中，歷史最悠久、影響最深遠、體系最完整，至今仍在中國思想理論界占據(jù)正統(tǒng)地位的是趕超戰(zhàn)略�！币姾渭覘潱骸吨袊�發(fā)展戰(zhàn)略再思考》，載李慎之、何家棟著：《中國的道路》，廣州：南方日報出版社2000年版，第171－184頁。

　�。�9］筆者這一推論可能會有“西方中心論”之嫌疑。我認為，這一推論似乎能夠得到馬克思“世界歷史”理論的支持。馬克思認為，現(xiàn)代社會的基本循環(huán)特征就在于歷史轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆澜鐨v史”，每個國家都同其他國家發(fā)生緊密聯(lián)系，與整個世界連為一體。馬克思說：“大工業(yè)……首次開創(chuàng)了世界歷史，因為它消滅了以往自然形成的各國的孤立狀態(tài)……從而消滅了各民族的特殊性�！眳㈤啞恶R克思恩格斯選集》（第一卷），北京：人民出版社1972年版，第67頁。

　�。�10］《法律與革命――西方法律傳統(tǒng)的形成》一書由賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇翻譯，中國大百科全書出版社1993年版。

　�。�11］《法律與資本主義的興起》一書由紀琨翻譯、劉鋒校，學(xué)林出版社1996年版。

　　［12］［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命――西方法律傳統(tǒng)的形成》.賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，北京：中國大百科全書出版社1993年版，第815-816頁。

　�。�13］［美］泰格、利維：《法律與資本主義的興起》紀琨譯、劉鋒校，上海：學(xué)林出版社1996年版，第3頁。

　　［14］ 同注［13］。

　�。�15］請參閱舊金山大學(xué)法學(xué)院巴塞特教授（Prof. William W. Bassett）發(fā)表在《哥倫比亞法學(xué)評論》第85卷（1985）第7號上的長篇評論：“探究西方法律傳統(tǒng)的起源”(Exploring the Origin of the Western Legal Tradition) ；
該評論的中譯文（阮齊林譯）見北京：《比較法研究》第4卷（1990）第4號。

　�。�16］ 請參閱艾伯特遜在《牛津法律研究學(xué)刊》第六卷（1986）第1號上發(fā)表的評論：“十二世紀的法律、宗教與革命”( Law, Religion and revolution in the Twelfth Century );中譯文（吳玉章譯）載北京：《法學(xué)譯叢》1991年第1期。

　�。�16］ 同注［12］

　�。�17］同注［12］，第819頁。

　�。�18］同注［13］，第6頁。

　�。�19］泰格和利維在他們的著作中從新興資本家社會和衰落封建結(jié)構(gòu)之間的斗爭入手，探討了西方法律的發(fā)展淵源。從11世紀城市居民的起義開始，以迄英、法兩國的革命為止。他們稱自己的著作是“造反的法理學(xué)”。前引泰格、利維書，導(dǎo)論第4頁。伯爾曼認為，西方法律傳統(tǒng)由六次偉大的革命加以改變。其中三次即俄國革命、法國革命和美國革命，第四次是英國革命，第五次是新教改革運動，第六次革命即1075－1122年的教皇革命（這是伯氏著作研究的重點）。當然，這些“革命”改變的不僅僅是西方法律傳統(tǒng)，“而且也創(chuàng)造了新的社會和經(jīng)濟關(guān)系結(jié)構(gòu)，新的教會與國家之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)，新的法律結(jié)構(gòu)，新的社會共同體的視野，新的歷史前景，以及新的一套普遍價值和信仰�！鼻耙�伯爾曼書，第21－24頁。

　�。�20］參閱［美］克利福德·吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，（增訂本），北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年第二版，第73－171頁。

　�。�21］ ［美］湯普遜著：《中世紀經(jīng)濟社會史》（下冊），耿淡如譯，(點擊此處閱讀下一頁)

　　北京：商務(wù)印書館，1963年第一版，1997年第3次印刷，第459頁。

　�。�22］ 泰格、利維認為：“資產(chǎn)階級在18世紀為其本身設(shè)計的法律體系，主要是根據(jù)和繼承六個不同的法律體系�！边@六個法律體系是：羅馬法、封建法或稱封建領(lǐng)主法、公教法（教會法）、王室法、商人法和自然法。見前引泰格、利維書，第8－9頁；
艾倫·沃森的看法大同小異：“法律因素，例如，羅馬法，日耳曼習(xí)慣法，教會法和采邑法（封建法），歷史地走到一起共同建構(gòu)起來的現(xiàn)代西方法律體系，在各地大致相同。”見［美］艾倫·沃森著：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1992年版，英文原版序。

　�。�23］《恩格斯致約·布洛赫》，《馬克思恩格斯選集》第四卷，北京：人民出版社1972年版，第477頁。

　�。�24］張中秋教授認為，法治是西方法的傳統(tǒng)精神，上可以追溯到古希臘，下可見諸于現(xiàn)今西方諸國。參見張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學(xué)出版社1999年第2版，第299頁。張中秋教授在講壇上、講座中也多次提到，西方法治傳統(tǒng)可以追溯到古希臘時期，有兩千年以上的歷史；
如從羅馬法復(fù)興算起，也有八百年以上的歷史；
即使從文藝復(fù)興時期起，法治傳統(tǒng)也有五百年以上的歷史（如果我記憶有誤，請張教授指正）。陳方正先生甚至認為以羅馬法復(fù)興為基礎(chǔ)的西方現(xiàn)代法律體系的源頭可以追溯到公元前2350－1850年間的蘇末人的法典編纂活動。陳先生寫道：“波隆那的伊內(nèi)留斯和他的門徒在11世紀所秉承的，是一個 已經(jīng)累積了將近四千年之久的成文法律傳統(tǒng)”。見前引陳方正先生文，載前引泰格、利維書，代序，第8頁。

　　［25］徐忠明：《通過西方思考：法律與經(jīng)濟的互相解釋》，載南京：《南京大學(xué)法律評論》1997年秋季號（總第八期），第196頁。

　　[26] ［美］道格拉斯·諾思、羅伯斯·托馬斯著：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，北京：華夏出版社1999年第2版，第1頁。

　　[27] 同前引伯爾曼書，第50頁。

　�。�28］同上注，第51頁。

　　［29］　同上注，第441頁。

　�。�30］　顧準：《資本的原始積累和資本主義發(fā)展》，載顧準著：《顧準文集》，貴陽：貴州人民出版社1994年版，第315頁。

　　［31］ 法制現(xiàn)代化模式的“內(nèi)發(fā)型”和“外發(fā)型” 劃分，由現(xiàn)代化理論研究中的相應(yīng)的兩種現(xiàn)代化類型劃分模式演繹而來。參見公丕祥：《外部影響與內(nèi)發(fā)力量――中國法制現(xiàn)代化的動因機理》，載韓延龍主編：《法律史論集》（第1卷），北京：法律出版社1998年版，第550－551頁。

　�。�32］ 中國法制現(xiàn)代化始于清末修律。就其直接原因而言，清廷革新法律制度的舉措乃是出于當日各國列強政治上和外交上的壓力，其顯見的目標是收回治外法權(quán)，取消一系列不平等條約。1902年呂海寰、盛宣懷在上海與英國重訂《中英通商航海條約》，提出：“中國深欲整頓本國律例，以期與各國律例相同。英國允盡力協(xié)助此舉。一俟查悉中國律例情形審斷辦法及其他相關(guān)事宜足使英國滿意，英國即允棄其治外法權(quán)。”這是首次正式表示要收回治外法權(quán)和改革法律。在以后與美國、法國、日本、瑞典等國的條約中，也寫進了類似條款。同年，清廷發(fā)表上諭：“著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理�！闭垍㈤喸S紀霖、陳達凱主編：《中國現(xiàn)代化史》（第一卷　1800――1949），上海：上海三聯(lián)書店1995年版，第237 頁。

　�。�33］我在這里借用曹錦清先生觀察當代中國社會的方法論框架。曹先生認為，應(yīng)該把當代中國社會的變革放到傳統(tǒng)向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)軌的總趨勢內(nèi)加以審察。這一審察，有兩個截然對立但又相輔相成或互為補充的視點：一是從外向內(nèi)、從上而下的審察，一是從內(nèi)向外、從下向上的審察。見曹錦清著：《黃河邊的中國――一個學(xué)者對鄉(xiāng)村社會的觀察與思考》，上海：上海文藝出版社2000年版，第762頁。

　�。�34］梁治平：《中國法的過去、現(xiàn)在與未來：一個文化的檢討》，載梁治平著：《法辨――中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第152－153頁。

　�。�35］ 李澤厚：《啟蒙與救亡的雙重變奏》。該文第二小節(jié)的標題即為“救亡壓倒啟蒙”。見李著：
《中國現(xiàn)代思想史論》，合肥：安徽文藝出版社1994年年版第29頁。此一論題在李澤厚先生的著作和文章中反復(fù)出現(xiàn)，可認為是李先生的基本觀點之一。

　　［36］ 雖然有學(xué)者提出20世紀的中國需要“告別革命”（李澤厚），但無法撼動居于統(tǒng)治地位的意識形態(tài)。

　�。�37］ 如眾所周知，我國在建立社會主義制度之后，并沒有出現(xiàn)類似蘇聯(lián)、東歐那樣的大規(guī)模立法活動，相反，引人注目的傾向是“法律形態(tài)向非法律形態(tài)的轉(zhuǎn)換（指把一般由法律規(guī)定、通過審判處理的問題歸入調(diào)解或行政處分的范圍）”。見季衛(wèi)東：《中國法文化的蛻變與內(nèi)在矛盾》，載李楯編：《法律社會學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第212頁。至“文化大革命”時期，無視法律的現(xiàn)象發(fā)展到登峰造極的程度：“砸爛”公、檢、法，“無法無天”等口號或說法理直氣壯地流行于媒體和口頭。

　�。�38］ ［英］羅杰·科特威爾著：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松、劉麗君、林燕萍、劉海善譯，北京：華夏出版社1989年版，導(dǎo)言，第1頁。

　�。�39］ 筆者也曾著文批評過這一現(xiàn)象并從立法權(quán)限劃分和立法權(quán)運行方面分析了其原因。見張中秋、張明新：《對我國立法權(quán)限劃分和立法權(quán)運行狀況的觀察與思考》，載北京：《政法論壇》2000年第6期，第3－9頁。其他有代表性的批評意見見該文所引參考文獻。

　�。�40］ 朱蘇力：《現(xiàn)代化進程中的中國法治》，載趙汀陽等：《學(xué)問中國》，南昌：江西教育出版社1998年版，第172－173頁。

　　［41］ 用權(quán)威性的話語來說就是：“二十年來，在黨中央的領(lǐng)導(dǎo)下，全國人大及其常委會根據(jù)黨的基本理論和基本路線，緊緊圍繞經(jīng)濟建設(shè)這個中心，適應(yīng)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的需要，堅持發(fā)展社會主義民主、健全社會主義法制和依法治國的方針，將立法工作作為首位任務(wù)，通過了新憲法，相繼制定了一大批法律和有關(guān)法律問題的決定�！苯刂咕艑萌舜蠖�次會議閉幕（1999年4月），共審議和通過法律案246件，另通過有關(guān)法律問題的決定105件。另據(jù)到1998年10月的統(tǒng)計，國務(wù)院制定了818件行政法規(guī)；
享有地方性法規(guī)制定權(quán)的人大及其常委會制定了6000多件地方性法規(guī)�！拔覈�立法工作取得了巨大成就�！币娡蹙S澄：《關(guān)于有中國特色社會主義法律體系的幾個問題――第九屆全國人大常委會法制講座第八講講稿》，載曹建明等合著：《在中南海和大會堂講法制》，北京：商務(wù)印書館1999年版，第 373頁。該專題研究小組成員還有：顧昂然、甘子玉、于友民、王利明、王叔文、王家福、厲以寧、喬曉陽、劉政、劉海年、吳志攀、應(yīng)松年、張晉藩、楊景宇、姜云寶、胡康生、高銘暄、程湘清。

　　在立法實踐尤其是有關(guān)市場經(jīng)濟法律的制定過程中，法律移植又是主導(dǎo)模式：“由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本經(jīng)濟規(guī)律是共同的，這就決定了我們在制定有關(guān)市場經(jīng)濟的法律法規(guī)時，不僅必須而且可能吸收和借鑒國外的立法經(jīng)驗凡是現(xiàn)代法律中已有的，反映現(xiàn)代化市場經(jīng)濟共同規(guī)律的法律概念、法律原則和法律制度，各國成功的立法經(jīng)驗和判例、學(xué)說、行之有效的新成果，都要大膽吸收和借鑒。”“屬于一般市場規(guī)則的行進法律制度，我們應(yīng)當堅決移植過來�！币娡跫腋＃骸渡鐣�主義市場經(jīng)濟法律制度建設(shè)問題――中共中央第二次法制講座講稿》，本注上引書，第47頁。程燎原先生稱王家福先生此文“是一份法律移植的宣言”。見程燎原著：《從法制到法治》，北京：法律出版社1999年版，第309頁。

　�。�42］ 這種現(xiàn)象曾經(jīng)被公式化，即立法中理性與非理性的悖論。See Sally F. Moore, Law as Process: Anthropological Approach , Routhedge & Kegan Paul, 1978, p. 6. 轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，載季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁注［25］。

　�。�43］ 參見［法］勒內(nèi)·達維德著：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社1984年版，第378頁。

　�。�44］ 蘇力：《變法、法治及本土資源》，見前注［1］引朱蘇力書，第19頁。

　　［45］參見季衛(wèi)東：《法治與選擇》，見前引黃之英編：《中國法治之路》，第27－28頁。

　�。�46］ 同上注，第22－23頁。

　�。�47］ 參見杜飛進、孔小紅：《轉(zhuǎn)折與追求――新時期法學(xué)論析》，載《中國法學(xué)》1989年第1期至第3期。轉(zhuǎn)引自梁治平：《法律實證主義在中國》，載梁治平著：《梁治平自選集》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社1997年版，第96頁。

　　［48］ 參見蕭功秦：《論當代中國的浪漫主義改革觀――對“制度決定論”的批評》，載蕭功秦著：《蕭功秦集》，黑龍江教育出版社1995年版，第99頁。

　　［49］ 有學(xué)者指出：“如說（20世紀）50年代是法律的蒙昧階段，60－70年代是法律的虛無階段，再到80年代法律淪為工具主義，那么進入90年代后，法律成為萬能主義了�！币娞锍捎校骸读⒎ǎ恨D(zhuǎn)型期的挑戰(zhàn)》，載前注［37］所引李楯編：《法律社會學(xué)》，第297頁。但偉先生也認為，在目前中國，法律工具主義對法律的認識出現(xiàn)了偏差：“在權(quán)威者提出依法治國的口號時，相繼出現(xiàn)了依法治省、依法治市、依法治鄉(xiāng)，即依法來控制社會秩序，將法律視為政府治理社會、治理公民的工具，又走向了法治萬能的極端�！币姷珎ィ骸兑婪ㄖ螄�與法治進程中的幾個問題》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》（第一輯），清華大學(xué)出版社2000年版，第138頁。

　�。�50］ 日本學(xué)者千葉正士先生在他的著作中列舉了這方面的代表性研究成果。參見千葉正士著：法律多元――從日本法律文化邁向一般理論》，強世功、王宇潔、范愉、董炯、彭冰、趙曉力譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第1－2頁。國內(nèi)也有學(xué)者（如朱蘇力）對我國的法律多元現(xiàn)象進行研究。見朱蘇力：《法律規(guī)避和法律多元》，載前引朱蘇力書，第42－58頁。

　　［51］ 強世功：《鄉(xiāng)村社會的司法實踐》，載北京：《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期，第103頁。朱蘇力先生的研究也表明，“中國農(nóng)村社會在一定程度上，在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越正式法律控制的，因為政府還不能提供足夠的或?qū)β返姆�律服�?wù)來保持這些社區(qū)的秩序�！� 參見朱蘇力：《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　罚�載前引朱蘇力書，第30－31頁。

　�。�52］ 如蔣立山先生。蔣立山先生的《中國法治道路初探》一文是目前我所讀到的關(guān)于“政府推進型”法治的最好的論述（我這樣說，并不表示同意蔣先生的基本觀點）。文中承認：“我們必然是在一種相對無知的情況下推進法治化進程。我們并不清楚法治到底是一種什么東西，不知道如何更好地發(fā)揮法律的作用，不知道如何處理好執(zhí)政黨與法律的關(guān)系，不知道如何運用法律平衡權(quán)力的有效行使與有效制約之間的關(guān)系，不知道過分倚重法律調(diào)整社會關(guān)系會產(chǎn)生什么樣的后果，不知道目前正在推進的法治化進程會對中國社會產(chǎn)生什么樣的深遠影響。雖然我們已經(jīng)走進了一個法治化過程，但對于這個過程的未來可能的情況缺乏了解，法治化進程在很大程度上仍然表現(xiàn)為一個未知的社會演變過程。我們有一個目標，但仍在尋找實現(xiàn)目標的更好路徑。”見前注［5］所引黃之英編書，第156－157頁�！�

　�。�53］ 朱蘇力：《再論法律規(guī)避》，載前引朱蘇力書，第60－61頁。

　　［54］ 參見朱蘇力：《法律如何被信仰》，載朱蘇力著：《制度是如何形成的》，廣州：中山大學(xué)出版社1999年版，第249頁。

　�。�55］ 筆者在前注［39］所引文中曾經(jīng)指出過，立法權(quán)限沖突的背后是立法機構(gòu)之間利益的沖突，立法數(shù)量的膨脹無序的背后是各部門追求自身利益權(quán)力最大化的努力。如當代中國的部門立法，從政府各部門，各級政府，到共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的工、青、婦等群眾團體，爭先立法，著眼明確和擴大自身權(quán)力，管住所管的領(lǐng)域。

　�。�56］ 參見［英］弗里德利�！ゑT·哈耶克著：《法律、立法與自由》（第二、三卷），　鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版。尤其是第十章、第十一章、第十三章、第十五章。

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