主持人：王軼 教授 中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任

　　主講人：王澤鑒 教授

　　嘉 賓：楊立新 教授 中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任

　　王軼教授主持：各位老師、同學(xué)，下午好！非常歡迎大家出席由中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心舉辦的民商法前沿私法論壇。今天下午我們非常榮幸的邀請(qǐng)到享譽(yù)海峽兩岸的著名民法學(xué)家王澤鑒先生為我們做學(xué)術(shù)報(bào)告，關(guān)于王澤鑒先生的學(xué)術(shù)經(jīng)歷，相信我們?cè)谧�的各位老師和同學(xué)都已經(jīng)耳熟能詳了，在這個(gè)地方我也不想做更多的重復(fù)。王澤鑒先生畢業(yè)于臺(tái)灣大學(xué)法律系，后來(lái)又在德國(guó)的慕尼黑大學(xué)師從Karl Larenz教授研究民法和法學(xué)方法論，于1968年獲得法學(xué)博士學(xué)位，先生精通數(shù)國(guó)語(yǔ)言，撰寫(xiě)了大量的法學(xué)著作，可以說(shuō)先生的研究工作提升了海峽兩岸民法學(xué)的研究水平，今天上午王澤鑒先生參觀中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院和中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的時(shí)候，欣然接受了中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新教授的邀請(qǐng)，出任中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的首席學(xué)術(shù)顧問(wèn)，下面請(qǐng)楊立新教授向王澤鑒先生遞交聘書(shū)。

　　楊立新：聘請(qǐng)王澤鑒先生為中國(guó)人民大學(xué)民商事科學(xué)法律科學(xué)研究中心首席學(xué)術(shù)顧問(wèn)。楊立新教授向王澤鑒教授頒發(fā)聘書(shū)。

　　王軼：謝謝王澤鑒教授教授我們的邀請(qǐng)，學(xué)術(shù)報(bào)告開(kāi)始以前先請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的主任楊立新教授致辭！

　　楊立新：謝謝各位！這幾天一直很激動(dòng)，借用三國(guó)演義中的一句話，在金風(fēng)送爽這樣一個(gè)非常好的季節(jié)里，金風(fēng)送來(lái)了最尊敬的王澤鑒教授。今天上午我在陪王澤鑒教授看我們圖書(shū)館的時(shí)候，我專門(mén)請(qǐng)王老師看了看我們當(dāng)年“盜版”的書(shū)，看了這些書(shū)我們成長(zhǎng)起來(lái)的。現(xiàn)在有很多人說(shuō)楊老師我們是看你書(shū)長(zhǎng)大的，其實(shí)這個(gè)說(shuō)法都是原來(lái)我們說(shuō)過(guò)的，我們都是看王老師的書(shū)長(zhǎng)大的。

　　20年來(lái)從民法通則到現(xiàn)在民商法研究的進(jìn)展應(yīng)該說(shuō)是非�？斓模�這里有王老師的功勞。還有史尚寬老師的功勞。史尚寬老師的書(shū)中最著名的就是《五論》，然后就是王老師的《天龍八部》，它是民法判例研究的方法，這種方法特別注重實(shí)物，對(duì)我們起到了非常大的作用�？梢哉f(shuō)在大陸民商法學(xué)者當(dāng)中學(xué)王老師實(shí)務(wù)的研究、判例學(xué)說(shuō)的研究我算是學(xué)的比較好的一個(gè)，才有了今天，在陪王老師訪問(wèn)期間，我真的是非常的激動(dòng)。

　　還有一個(gè)想跟大家報(bào)告的就是，王老師學(xué)問(wèn)淵博，高瞻遠(yuǎn)矚，但是他非常非常平易近人。我最近在《法學(xué)家雜志》中有一篇文章，提到到臺(tái)灣去時(shí)候，王老師親自開(kāi)車請(qǐng)我吃飯，送我上賓館，我感動(dòng)得真是不知道如何表達(dá)，一個(gè)老先生對(duì)一個(gè)后輩做到這一點(diǎn)，可見(jiàn)人品之高，今天請(qǐng)王老師做講座，不是聽(tīng)我說(shuō)的，那我就致辭到此結(jié)束，我們恭聽(tīng)王老師的見(jiàn)解，謝謝！

　　王澤鑒：我第一次到人民大學(xué)是1991年。我出去的時(shí)候下了一場(chǎng)風(fēng)沙，印象深刻，那個(gè)時(shí)候到今天已經(jīng)將近15年了，剛才正如楊老師所說(shuō)的，看到人民大學(xué)突飛猛進(jìn)，不僅在校舍方面，早上參觀了學(xué)校的圖書(shū)設(shè)備，各方面都令人驚喜。1988年參加了討論的時(shí)候認(rèn)識(shí)了幾位老師，我看見(jiàn)中國(guó)人民大學(xué)在法學(xué)上的成就，這個(gè)成就反映了中國(guó)法學(xué)的發(fā)展上尤其是中國(guó)民法典的發(fā)展上，我跟楊老師、王教授都有共事，法學(xué)的根基在于民法，判斷一個(gè)國(guó)家法學(xué)發(fā)展的潛力或者國(guó)家法學(xué)的基礎(chǔ)，幾乎都在民法上面。中國(guó)人民大學(xué)民商法研究中心這個(gè)偉大的成就，也看到了中國(guó)民法未來(lái)燦爛的前程。民法的發(fā)展表現(xiàn)在民法典制訂的過(guò)程上，從1986年民法通則到今已經(jīng)有整整20，20年的時(shí)光多少人的心力集中在這上面，我們知道合同法已經(jīng)制訂了，親屬繼承制訂了，物權(quán)法馬上要實(shí)施了，現(xiàn)在面臨主要的工作，主要是侵權(quán)法和人格權(quán)法。今天早上我跟楊老師討論的時(shí)候，人格權(quán)法和侵權(quán)法這個(gè)法律應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)突破，也一個(gè)新的發(fā)展方向和可能性，當(dāng)然也有很多可以討論的地方。

　　今天我看到圖書(shū)設(shè)備以后，中國(guó)人民大目前在研究人格權(quán)法跟侵權(quán)法最有成的地方，我看到楊老師寫(xiě)了那么多書(shū)，我就奧悔我不選擇人格權(quán)的題目的報(bào)告，不對(duì)的地方請(qǐng)大家指教，我選這個(gè)題目希望對(duì)中國(guó)人格權(quán)法的制訂有一個(gè)可以考慮的層面。從海峽彼岸來(lái)的人大家比較期待臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于人格的發(fā)展到底是什么狀況，有什么地方可以提供我們借鑒，學(xué)術(shù)的研究的意義就在此。像各位老師、各位同學(xué)知道，臺(tái)灣地區(qū)的法律在中國(guó)大陸法律的延續(xù)跟發(fā)展，臺(tái)灣大部分的重要的法律都制訂在1930年，包括民法、憲法，這些法律隨著民國(guó)政府到臺(tái)灣地區(qū)，50年來(lái)繼續(xù)發(fā)展，經(jīng)過(guò)時(shí)間的經(jīng)歷，重新會(huì)聚在一起，在民法追求共同理念上特別具有意義。今天我要報(bào)告的題目是“人格權(quán)基本權(quán)利與表現(xiàn)自由”。我相同的場(chǎng)合也說(shuō)過(guò)表現(xiàn)自由、言論自由、新聞自由，當(dāng)然有一些不同，但是會(huì)加以區(qū)別，它們的基本意義是一樣的。在臺(tái)灣地區(qū)人格權(quán)發(fā)展它是有一種慢慢的由民法上的人格權(quán)發(fā)展到憲法上的人格權(quán)，也就是說(shuō)，在人格權(quán)法律的構(gòu)造上，就有一個(gè)憲法上的人格權(quán)跟私法和民法上的人格權(quán)，二者的關(guān)系對(duì)人格權(quán)的發(fā)展具有重大的關(guān)系，這里當(dāng)然牽扯到解釋的制度，就是違憲審查的制度，這個(gè)對(duì)人格權(quán)的發(fā)展具有密切的關(guān)系。無(wú)論是看日本的、韓國(guó)的，或者德國(guó)的、美國(guó)的，它們都有一個(gè)憲法上對(duì)人格權(quán)發(fā)生的作用，如果說(shuō)不了解，或者說(shuō)沒(méi)有把握住憲法對(duì)人格權(quán)的規(guī)范，常常不能深刻到體會(huì)它的發(fā)展趨勢(shì)。各個(gè)地方對(duì)于視憲制度不太一樣，憲法法院有類似的機(jī)構(gòu)普通設(shè)立。韓國(guó)是這樣的，奧地利、德國(guó)也是這樣的，我有機(jī)會(huì)曾經(jīng)去訪問(wèn)很多國(guó)家，也到過(guò)前蘇聯(lián)、捷克，它們都有憲法法院，也到過(guò)匈牙利，匈牙利的時(shí)候還碰到很多法院的法官，他們的法官很多都是學(xué)民法的，我們就問(wèn)他，為什么憲法法院都是民法的人呢？他們說(shuō)我們現(xiàn)在是從事市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以我們希望比較多的人市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

　　臺(tái)灣地區(qū)法律的發(fā)展可能就是“大法官會(huì)議”的釋?xiě)梿?wèn)題�！按蠓ü贂�(huì)議”設(shè)立了15名法官。為了保證和社會(huì)發(fā)展的同步，它四要換一半，是一共有8個(gè)人，15個(gè)人，四年要換一半的人。這里有一個(gè)重要的現(xiàn)象，影響到機(jī)構(gòu)的發(fā)展，15個(gè)人里面有一半是實(shí)務(wù)的人，比如法院出身的，有一半是學(xué)者出身的。任命學(xué)校的人的時(shí)候，他會(huì)考慮到他是留德的還是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。臺(tái)灣法律系聘老師的時(shí)候，整個(gè)教員的結(jié)構(gòu)也是保持法系的平衡，這個(gè)制度很重要。

　　在釋?xiě)椫贫壬蠈?duì)法律發(fā)展最為重要的是對(duì)人格權(quán)發(fā)展的影響，創(chuàng)設(shè)了所謂的憲法上的人格權(quán)。說(shuō)到憲法是民敏感的問(wèn)題，這只是一個(gè)學(xué)術(shù)上的介紹，沒(méi)有其他的意義。因?yàn)樗�是在中�?guó)大陸制訂的，它對(duì)于人格理念、對(duì)人格并沒(méi)有規(guī)定，但規(guī)定很多言論自由等等，沒(méi)有一個(gè)條文規(guī)定人格權(quán)。人格自由發(fā)展是無(wú)中生有，是機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)出來(lái)的，這里表示說(shuō)法律常常規(guī)定的時(shí)候雖然不是很周全，但是創(chuàng)造方面更為重要。

　　我們知道有物權(quán)，但是物權(quán)也是把它建立在人的尊嚴(yán)跟價(jià)值之上，它說(shuō)財(cái)產(chǎn)權(quán)利于保障，確保個(gè)人因財(cái)產(chǎn)狀態(tài)行使自由使用的權(quán)能，避免遭受第三人的侵害，實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由發(fā)展人格維護(hù)尊嚴(yán)，因公用的必要國(guó)家機(jī)關(guān)引發(fā)征收人民的財(cái)產(chǎn)，并給予相當(dāng)?shù)貌粌敚�保障�?cái)產(chǎn)。也就是說(shuō)它將整個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)、物權(quán)建立在人的尊嚴(yán)跟價(jià)值之上。

　　契約也是一個(gè)一樣，個(gè)人的自由決定生活資源使用說(shuō)明，這個(gè)時(shí)候牽扯到人與財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，跟人民契約自由。又有一個(gè)判決提到婚姻制度，婚姻是社會(huì)形成的制度的基礎(chǔ)，婚姻是在人格自由基礎(chǔ)上。這里將整個(gè)司法制度，不管所有權(quán)制度、物權(quán)制度、契約制度、婚姻制度都建立在人的尊嚴(yán)跟人的自由和發(fā)展之上。因?yàn)樗�是�?jīng)過(guò)憲法解釋的，所以這個(gè)具有憲法的效力，這個(gè)在形成司法的內(nèi)容，或者對(duì)司法很多法律規(guī)定的解釋作用會(huì)發(fā)生一定的規(guī)范的效應(yīng)。

　　據(jù)我們主體來(lái)講，最為重要的就是說(shuō)它基于人之尊嚴(yán)、人之自由跟人的發(fā)展，創(chuàng)設(shè)了人格權(quán)，人格權(quán)不是指民法上的人格權(quán)，而是憲法上的人格權(quán)。這個(gè)是臺(tái)灣地區(qū)人格權(quán)發(fā)展上最重要的貢獻(xiàn)，或者說(shuō)最重要的制度，就是說(shuō)將人格權(quán)作為憲法的基本的權(quán)利，將人格權(quán)作為憲法基本權(quán)利它的基礎(chǔ)，就是說(shuō)創(chuàng)設(shè)出來(lái)的法律沒(méi)有規(guī)定的，人的尊嚴(yán)，人之人格發(fā)展及人之人格的自由。幾十年來(lái)承認(rèn)憲法上的人格權(quán)，包括生命、姓名，包括自己的血統(tǒng)等等，一直在具體化的過(guò)程中，這個(gè)等一下我會(huì)報(bào)告。

　　人格權(quán)的主體一直在擴(kuò)大中，包括人、包括法人，也包括無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)。今天我特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)我們把人格當(dāng)作憲法上的一種權(quán)利，尤其把它當(dāng)作基本權(quán)利的時(shí)候，到底有什么規(guī)范的作用呢？這個(gè)就牽扯到我們對(duì)基本權(quán)利的了解�；�本權(quán)利在臺(tái)灣、日本、德國(guó)具有兩種性質(zhì)，基本權(quán)利作為一種防御的權(quán)利，基本權(quán)利具有一種保護(hù)的功能，所謂基本權(quán)利的防御功能就是可以對(duì)抗國(guó)家公權(quán)利對(duì)人格權(quán)的侵害，而讓人民保有一種自由的空間，這是基本權(quán)利的防御的內(nèi)容。

　　基本權(quán)利還有第二個(gè)特色，它的保護(hù)功能，包括國(guó)家的義務(wù)使得基本權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，也就是說(shuō)人格權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，包括透過(guò)立法、行政司法方面。今天我就這兩個(gè)基本的權(quán)利，人格權(quán)作為一種基本權(quán)利，它到底發(fā)揮什么作用跟各位報(bào)告一下。

　　基本權(quán)利作為一種防御功能可以抵抗國(guó)家公權(quán)利的侵害，因此在大法官會(huì)議也好，或很多國(guó)家釋?xiě)椀臋C(jī)構(gòu)里面，它可以對(duì)立法甚至行政命令以及判例、判決作為違憲審查的對(duì)象。國(guó)家權(quán)利侵害到人格權(quán)如何加以控制，這個(gè)問(wèn)題在臺(tái)灣很早提出來(lái)，在很多國(guó)家也一樣，死刑是不是侵害到人民的基本權(quán)利或者人格權(quán)，這個(gè)在臺(tái)灣1990年提出一個(gè)解釋案，勒索人的時(shí)候是不是侵害到人格權(quán)，那個(gè)時(shí)候整個(gè)氣氛還是維護(hù)社會(huì)資訊，說(shuō)這個(gè)還沒(méi)有構(gòu)成。第二個(gè)牽扯到臺(tái)灣地區(qū)跟大陸不太一樣的地方，性自由跟社會(huì)安全方面不太一樣。

　　另外一個(gè)跟婚姻有關(guān)系。臺(tái)灣跟大陸有這樣的規(guī)定，妻子受胎婚姻關(guān)系存續(xù)中被認(rèn)為是婚姻子女，父發(fā)現(xiàn)不是他的子女提出否定，臺(tái)灣開(kāi)始的時(shí)候父可以提起，然后修改法律讓妻也可以提起否，說(shuō)這個(gè)孩子不是我跟我先生生的，現(xiàn)在有一個(gè)案子發(fā)生了，孩子本身能不能提起，這個(gè)時(shí)候牽扯到子女的人格權(quán)的問(wèn)題，這個(gè)解釋是我在任期的時(shí)候?qū)懙慕忉�。意思是這樣的，如果人家申請(qǐng)民法1063條規(guī)定，只有父親可以提起婚生否定之術(shù)是不是違反憲法規(guī)定，這樣的規(guī)定提起否認(rèn)之術(shù)只限父母一方，在此范圍內(nèi)民法1063條只有父母能夠提起否認(rèn)之訴是違憲的，應(yīng)該無(wú)效，從子女尊重自己血緣人格權(quán)的觀點(diǎn)宣告民法的規(guī)定，只限于父母能夠提起否認(rèn)之訴是違憲的。

　　引起最大爭(zhēng)議，對(duì)各位來(lái)講，更有趣的一個(gè)問(wèn)題，去年一個(gè)討論很多的案子，臺(tái)灣的規(guī)定人民領(lǐng)國(guó)民身份證的時(shí)候要摁指紋，要建立全國(guó)指紋制度，臺(tái)灣已經(jīng)公告了什么時(shí)候執(zhí)行了，有個(gè)機(jī)關(guān)說(shuō)這個(gè)是侵害人民的人格權(quán)，這個(gè)規(guī)定是無(wú)效的，這個(gè)引起了很大的爭(zhēng)論。這個(gè)時(shí)候臺(tái)灣說(shuō)當(dāng)人民或者政府機(jī)關(guān)申請(qǐng)解釋說(shuō)，哪一個(gè)法律無(wú)效的時(shí)候，還沒(méi)有做解釋之前，它可以暫停處分，說(shuō)這個(gè)法律不能執(zhí)行，接受這個(gè)申請(qǐng)之后，馬上說(shuō)這個(gè)法律在我解釋之前不能執(zhí)行，也就是說(shuō)，不能要求人民領(lǐng)身份證蓋指紋。過(guò)了不久的時(shí)間，做的一個(gè)解釋，這個(gè)解釋對(duì)人格權(quán)具有重大的意義，所以我把它念一下。維護(hù)人格自由發(fā)展，乃民主自由之核心價(jià)值，隱私權(quán)雖未權(quán)利，基于人性尊嚴(yán)和人格的完整，并為保障個(gè)人生活秘密生活免于他人的侵?jǐn)_，隱私權(quán)為不可或缺的基本權(quán)利，承認(rèn)它是憲法的基本權(quán)利，基礎(chǔ)就在于人的尊嚴(yán)跟自由價(jià)值。當(dāng)把隱私權(quán)作為憲法基本權(quán)利的時(shí)候，任何國(guó)家機(jī)關(guān)的法律如果侵害隱私權(quán)的時(shí)候這個(gè)法律被宣告無(wú)效。國(guó)民身份證發(fā)給與否直接影響人民基本權(quán)利的行使，第八條第二項(xiàng)規(guī)定應(yīng)該從本解釋之日起無(wú)效。

　　我在“司法院”工作了一段時(shí)間，“司法院”的大法官判例一個(gè)法律無(wú)效，沒(méi)有一個(gè)不被遵循，宣告無(wú)效這個(gè)法律就無(wú)效。我要強(qiáng)調(diào)的就是當(dāng)你把人格權(quán)也好、姓名權(quán)也好提升到憲法程度的時(shí)候，它不僅規(guī)范私人之間關(guān)系，也規(guī)定國(guó)家公權(quán)利的關(guān)系，這樣對(duì)人格權(quán)的保障更具有重大的作用。

　　剛才提到人格作為一種基本權(quán)利的防御功能，第二個(gè)人格權(quán)作為一個(gè)基本權(quán)利還有一個(gè)很重要的功能就是保護(hù)的功能，使國(guó)家負(fù)有保護(hù)人格權(quán)的義務(wù)，這是一個(gè)理論上很重大的發(fā)展，以前基本權(quán)利可能只是一個(gè)綱要，即使很多的國(guó)家、很多地方憲法規(guī)定人格權(quán)，但是人格權(quán)只是一個(gè)綱要、綱領(lǐng)，在我們這樣解釋之后，它是一個(gè)有追訴力有規(guī)范性的權(quán)利之后，國(guó)家就負(fù)有保護(hù)的功能實(shí)現(xiàn)人格權(quán)。這里有很多重要的發(fā)展，我會(huì)報(bào)告一下。

　　當(dāng)你把人格權(quán)作為一種基本權(quán)利之后，國(guó)家有保護(hù)義務(wù)。首先國(guó)家有立法保護(hù)人格權(quán)的義務(wù)，更重要的國(guó)家有隨時(shí)檢討法律基礎(chǔ)對(duì)人格權(quán)保護(hù)，這個(gè)是憲法上的義務(wù)，我想人格權(quán)的保護(hù)很多同學(xué)都知道，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　臺(tái)灣地區(qū)民法18條規(guī)定，人格權(quán)受侵害時(shí)原來(lái)規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)的民法制訂在1929年在中國(guó)大陸，那時(shí)候人格權(quán)的規(guī)定在世界上是一個(gè)創(chuàng)舉，瑞士民法28條說(shuō)人格受侵害，但是臺(tái)灣地區(qū)的民法說(shuō)人格權(quán)受侵害，瑞士只是說(shuō)人格，臺(tái)灣地區(qū)說(shuō)人格權(quán)，當(dāng)時(shí)是很有前瞻性的，它說(shuō)人格權(quán)受侵害請(qǐng)求除去其侵害。一九七幾年增加說(shuō)人格權(quán)有受侵害時(shí)得請(qǐng)求除去侵害，理由就是要維護(hù)人格尊嚴(yán)，從現(xiàn)在來(lái)看這個(gè)修改就是在實(shí)踐憲法上人格權(quán)的保護(hù)功能。

　　到2000年的時(shí)候，這種憲法意識(shí)更為強(qiáng)烈，臺(tái)灣地區(qū)的人格權(quán)的保護(hù)對(duì)請(qǐng)求慰撫金有幾種，比如生命、身體健康、名譽(yù)受侵害的時(shí)候請(qǐng)求撫慰金，其他都不能請(qǐng)求撫慰金。這個(gè)時(shí)候大家憲法意識(shí)很強(qiáng)，憲法對(duì)于人格權(quán)的保障應(yīng)該要求國(guó)家有強(qiáng)化保護(hù)人格權(quán)的義務(wù)，基于這個(gè)認(rèn)識(shí)，所以在公元2000年修訂了民法196條，對(duì)人格權(quán)受侵害的撫慰金的規(guī)定，不法侵害到人的信譽(yù)、健康受侵害，被害人可以請(qǐng)求撫慰金的賠償。當(dāng)把人格權(quán)作為憲法上的權(quán)利，作為一種基本權(quán)利的時(shí)候，國(guó)家有去實(shí)現(xiàn)保護(hù)它義務(wù)。國(guó)家有保護(hù)人格的義務(wù)的時(shí)候，這里產(chǎn)生了一個(gè)很重要的法律的問(wèn)題，這些人格的保護(hù)在私人之間發(fā)生什么效用呢？在臺(tái)灣地區(qū)有德國(guó)的理論跟日本最高法院的建議也接近，采取憲法基本權(quán)利的第三輪效應(yīng)，憲法的規(guī)定不是只是規(guī)定國(guó)家跟人民之間的關(guān)系，也規(guī)定涉及到人民個(gè)人跟個(gè)人的關(guān)系，因此發(fā)生了一個(gè)問(wèn)題，法院判決的時(shí)候能不能直接引用憲法的規(guī)定來(lái)處理當(dāng)事人的契約或者侵權(quán)行為。

　　我舉個(gè)例子。在臺(tái)灣地區(qū)早期的時(shí)候有很多契約，如果你結(jié)婚的時(shí)候就應(yīng)該離職，這個(gè)對(duì)女性顯然保護(hù)不周到，這種情形契約為什么無(wú)效呢？我們當(dāng)然也可以說(shuō)一個(gè)問(wèn)題，在臺(tái)灣地區(qū)法院最近都不這樣直接用民法的規(guī)定，它會(huì)說(shuō)婚姻自由或者是權(quán)是受憲法的保障，契約限制人民的工作權(quán)，違反了民法第幾條規(guī)定，無(wú)效，這個(gè)情形說(shuō)透過(guò)民法概況條款的規(guī)定實(shí)現(xiàn)憲法保障意識(shí)。

　　臺(tái)灣地區(qū)有一個(gè)判決提到勞動(dòng)契約，那時(shí)候說(shuō)這樣判決違反法律也違反憲法，這是一個(gè)多重要的判決，如果我們有一個(gè)人他也能夠比較了解憲法，并且了解到憲法規(guī)范的效力，如果有一個(gè)人寫(xiě)一篇文章討論憲法勞動(dòng)契約，這樣可以透過(guò)這樣一個(gè)判決的研究，就建立了憲法上基本權(quán)利對(duì)司法的規(guī)范效力，那個(gè)案子實(shí)在一個(gè)難得的案子，能夠透過(guò)這個(gè)案子重新檢討憲法跟司法的關(guān)系。

　　另外一個(gè)很重要的人格權(quán)當(dāng)作基本權(quán)利的時(shí)候，它有一個(gè)很重要的法律解釋的原則，法院在解釋法律的時(shí)候，應(yīng)該做符合憲法的解釋。我知道歐洲有很多解釋國(guó)內(nèi)法的時(shí)候，它會(huì)說(shuō)應(yīng)該做符合共同體的法律的解釋，就是說(shuō)符合共同體法律的解釋。從憲法來(lái)講，做解釋民法的法律或者解釋刑法要做符合憲法的解釋，這個(gè)是非常非常的重要，使憲法跟民法的關(guān)系結(jié)合在一起，使民法的解釋符合憲法的意志。

　　剛才提到每個(gè)地方的釋?xiě)椫贫炔灰欢�，大陸有大陸的釋�(xiě)椫贫�，總是有釋�(xiě)椫贫龋�但是我今天在這個(gè)地方特別強(qiáng)調(diào)的就是說(shuō)，不管你是采用如何的釋?xiě)椫贫�，即使這個(gè)國(guó)家或者這個(gè)地方法院沒(méi)有違憲審查權(quán)，但是它也可以做符合憲法的法律解釋，這是每一個(gè)法院所應(yīng)該有的責(zé)任。也許我們有一天可以看到最高人民法院它做一個(gè)解釋引用憲法，說(shuō)我這樣解釋是在實(shí)現(xiàn)憲法保障人格權(quán)的基本意志的，如果我們的法院或者說(shuō)最高人民法院能夠在適當(dāng)?shù)陌缸颖憩F(xiàn)這樣的意識(shí)的話，雖然門(mén)沒(méi)有釋?xiě)椀臋?quán)利，但是他能夠貫徹憲法規(guī)范意志，對(duì)整個(gè)法律的發(fā)展具有重大的意義。

　　如果這樣的話，人格權(quán)當(dāng)作憲法的基本權(quán)利，將有助于更進(jìn)一步的保障人格和人格的自由發(fā)展。這個(gè)方面我想進(jìn)一步討論一個(gè)問(wèn)題，就是人格權(quán)與言論自由的問(wèn)題，這個(gè)是比較有建設(shè)性的問(wèn)題。人格權(quán)的保護(hù)和言論自由是憲法上最重要的問(wèn)題，一些老師的書(shū)一直在提到人格權(quán)跟言論自由的問(wèn)題，這是一個(gè)核心的問(wèn)題，也許是整個(gè)人格權(quán)在立法原則上應(yīng)該采取什么態(tài)度的問(wèn)題。

　　我看王老師人格權(quán)的草案有一個(gè)很重要的一點(diǎn)，在人格權(quán)立法里談到跟憲法或者一些關(guān)系的話有助于人格權(quán)憲法化。人格權(quán)憲法化當(dāng)然也許是一個(gè)比較夸張的說(shuō)法，但是如何使人格權(quán)作為一種受憲法保障而需要實(shí)現(xiàn)基本價(jià)值，這對(duì)人格權(quán)的保護(hù)具有重大的作用。這是憲法上的人格權(quán)，這是表見(jiàn)自由，這兩個(gè)會(huì)發(fā)生沖突，沖突當(dāng)然要調(diào)和，另外，這邊影響到表見(jiàn)自由的有刑法誹謗罪，這邊有個(gè)侵權(quán)行為，這個(gè)時(shí)候我們慢慢發(fā)展一個(gè)思考的理論結(jié)構(gòu)，就是說(shuō)，當(dāng)人格權(quán)跟表現(xiàn)自由沖突的時(shí)候變成一個(gè)憲法的問(wèn)題，我們今天討論的就是一般法侵權(quán)行為的懲治上或者刑法的懲治上怎么處理，這個(gè)在臺(tái)灣法律上或者其他地方法律上有很多重大的發(fā)展，我跟各位報(bào)告一下。

　　臺(tái)灣的刑法有一個(gè)規(guī)定，很多地方的刑法應(yīng)該類似，也許大陸也是一樣。傳播有損他人名譽(yù)的，對(duì)于誹謗之事證明其真實(shí)，與公共利益有關(guān)的不在此限，這是誹謗罪。這些法律在1930年代臺(tái)灣大陸制訂的刑法，臺(tái)灣的刑法也在大陸制訂，臺(tái)灣的法律是大陸的延伸和補(bǔ)充發(fā)展。一直都相安無(wú)事，最近時(shí)間大家比較重視表見(jiàn)自由，因此說(shuō)刑法的規(guī)定對(duì)于誹謗名譽(yù)要處以刑法的話會(huì)發(fā)生侵害表見(jiàn)自由，而表見(jiàn)自由是受憲法保障的基本權(quán)利，所以普遍在很多國(guó)家、很多地方就有一個(gè)誹謗罪去罪化的運(yùn)動(dòng)。

　　五年前臺(tái)灣有一個(gè)案子發(fā)生了，有一個(gè)部長(zhǎng)被報(bào)紙說(shuō)他有一些不當(dāng)?shù)男袨�，這個(gè)報(bào)紙敘述不符合事實(shí)，被判誹謗部長(zhǎng)的名譽(yù)罪。臺(tái)灣一有種特殊的制度，司法團(tuán)體法官明鑒，就是當(dāng)?shù)氐穆蓭煏?huì)對(duì)當(dāng)?shù)氐姆ü龠M(jìn)行明鑒，有一次一個(gè)法官被明鑒為不及格，他對(duì)明鑒的人提出誹謗罪的訴訟，這是一個(gè)案子。有一個(gè)案子的法官審理案件的時(shí)候，那個(gè)法官在大學(xué)寫(xiě)的碩士論文《表現(xiàn)自由與刑法誹謗罪》，這個(gè)案子到他手上他覺(jué)得應(yīng)該利用這個(gè)機(jī)會(huì)對(duì)這個(gè)制度加以探討，他就提起“司法院”的解釋，臺(tái)灣的解釋權(quán)利只有“司法院”大法官才能解釋?xiě)椃�，有一個(gè)制度，各級(jí)法院在審理案件的時(shí)候發(fā)現(xiàn)它適用的法院違憲的時(shí)候，可以停止訴訟，直接申請(qǐng)解釋，在解釋之前案件就暫時(shí)放在那邊，這個(gè)法官就申請(qǐng)解釋。解釋之后引起很多的討論，因此造成了509號(hào)解釋。這個(gè)解釋非常的重要，對(duì)人格權(quán)保護(hù)非常的重要。

　　我們知道在憲法解釋的方法上來(lái)講，第一宣告它違憲；
第二做符合憲法的解釋，說(shuō)當(dāng)法律有沒(méi)有違憲有多種可能的時(shí)候，我為了顧慮法律秩序的安定，我就將條文做一個(gè)法律的詮釋，讓它符合憲法，這個(gè)用的非常之多。我提到有幾個(gè)名稱，當(dāng)你敘述名稱的時(shí)候?qū)Ψǖ慕忉屵m用就有幫助，有一個(gè)指導(dǎo)。法院在做判決的時(shí)候應(yīng)該符合憲法的解釋，法律有沒(méi)有違憲的時(shí)候也應(yīng)該做憲法的解釋。

　　為了保護(hù)個(gè)人名譽(yù)隱私及公共利益的保護(hù)，法律不得對(duì)言論自由進(jìn)行限制，臺(tái)灣地區(qū)刑法304條誹謗罪保護(hù)個(gè)人法律而設(shè)，為防止妨礙他人自由權(quán)利所必要，針對(duì)言論內(nèi)容與事實(shí)相符的保障并限定刑法權(quán)的范圍，對(duì)傳播誹謗事項(xiàng)的人必須考察言論自由確為真實(shí)。民法舉證責(zé)任在誰(shuí)？這個(gè)等一下我會(huì)談到。為了使得意見(jiàn)的表達(dá)有一個(gè)空間，所以做這樣的解釋，行為人不能證明言論內(nèi)容為真實(shí)，以提證據(jù)資料，認(rèn)為行為人相當(dāng)理由，憲法310條跟憲法保障言論自由的意志并不違背。本來(lái)應(yīng)該證明不實(shí)，現(xiàn)在說(shuō)不必證明，只要有相當(dāng)理由確信你報(bào)道有依據(jù)的時(shí)候就不必負(fù)憲法的誹謗罪。

　　我今天參觀了圖書(shū)館，我對(duì)楊老師的一些資料嘆為觀止，重要的都有，什么時(shí)候我也應(yīng)該請(qǐng)假來(lái)這邊進(jìn)修，跟他請(qǐng)教請(qǐng)教。美國(guó)紐約有一個(gè)案子，這個(gè)是一個(gè)侵權(quán)行為的案子，但是后來(lái)也應(yīng)用到刑法誹謗罪上去，紐約時(shí)報(bào)訴薩利文案。在臺(tái)灣地區(qū)這個(gè)案子就是發(fā)動(dòng)刑法的案子，影響到侵權(quán)行為，現(xiàn)在我要跟各位報(bào)告一下，這也是張老師研究的重點(diǎn)，侵權(quán)行為法跟如何保障表見(jiàn)自由的問(wèn)題。

　　在2004年這個(gè)解釋做成之后，臺(tái)灣地區(qū)的法院有三個(gè)判決，這三個(gè)判決都很重要。第一個(gè)大家知道呂秀蓮也是念法律的，現(xiàn)在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，憲法的政治人都是臺(tái)大法律系畢業(yè)的。呂秀蓮說(shuō)到一些事情涉及到政府的一些事情，呂秀蓮就被提起訴訟，這個(gè)很重要，現(xiàn)在很高的政治人物，臺(tái)灣地區(qū)亞現(xiàn)在最大的案子就是政治人物誹謗名譽(yù)的訴訟。為了處理這個(gè)案件，最高法院提了一個(gè)辯論廳做這個(gè)案子，我把它簡(jiǎn)單的說(shuō)一下。

　　我先念一段的話，如果這個(gè)案子侵權(quán)行為，應(yīng)該看它有沒(méi)有過(guò)失，所謂過(guò)失因注意而沒(méi)注意，危害的嚴(yán)重性危害之代價(jià)有所不同，雖然沒(méi)有說(shuō)但確實(shí)引用憲法的意志，新聞自由有關(guān)公共利益，應(yīng)給予最大的保障，使社會(huì)工作者的功能得以發(fā)揮，嚴(yán)格要求報(bào)道內(nèi)容必須絕對(duì)正確，限制其報(bào)道空間，造成限制新聞自由的效果，影響社會(huì)的正常發(fā)展，報(bào)道前要合理查證，查證為真實(shí)應(yīng)無(wú)過(guò)失，事后證明報(bào)道與事實(shí)不符，為加合理查證或有明顯理由懷疑消失的真實(shí)性和報(bào)告的正確性，報(bào)道與事實(shí)不符，因而不法侵害他人名譽(yù)。

　　這個(gè)是非常的重要，我下面講一個(gè)問(wèn)題，新聞媒體報(bào)道有沒(méi)有過(guò)失，像50號(hào)的解釋，要看他是否進(jìn)查證的義務(wù)。重要人物的報(bào)道也要盡查證的義務(wù)，但是當(dāng)你沒(méi)有盡查證的義務(wù)而有過(guò)失的時(shí)候也應(yīng)該負(fù)侵權(quán)責(zé)任，故意過(guò)失的程度要加以斟酌而已，就這樣的判決。有一個(gè)判決，臺(tái)灣地區(qū)有一個(gè)很有名的人李敖，李敖到處被人家訴訟，因?yàn)樗�最喜歡罵人，這次他罵到張俊紅，他也是一個(gè)臺(tái)灣地區(qū)的政治運(yùn)動(dòng)者，他說(shuō)他跟誰(shuí)勾結(jié)，在電視上泄露他家里的電話，讓大家打電話罵他，這樣張俊紅就提起訴訟，法院就做的一個(gè)判決，這個(gè)判決也很重要。

　　接著我們要談到美國(guó)法上的言論自由，也是一個(gè)法學(xué)方法上很重要的問(wèn)題。按言論自由為人民之基本權(quán)利，有實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由促進(jìn)民主、政府實(shí)現(xiàn)多原意見(jiàn)等多重功能，言論自由促進(jìn)民主多元社會(huì)的正常發(fā)展，與個(gè)人名譽(yù)可能損失兩項(xiàng)權(quán)衡有較高的價(jià)值。這段話說(shuō)言論自由有家高的價(jià)值，應(yīng)給予最大的保護(hù)，做這樣的解釋，就是說(shuō)它要有故意或者輕率這個(gè)時(shí)候才符合真實(shí)惡意（actual malice）。以貴校在侵權(quán)行為法研究上的重大的成就，很多同學(xué)都會(huì)了解真實(shí)惡意（actual malice）。

　　最近有一個(gè)案子關(guān)于肖像權(quán)的，這是2004年剛做的判決，第一次提到（actual malice），表示臺(tái)灣地區(qū)的法院開(kāi)始要美國(guó)法上的真實(shí)惡意原則，這樣做對(duì)不對(duì)，大家有沒(méi)有疑問(wèn)，在法律解釋上可以這樣做嗎？這個(gè)變成了一個(gè)很重大的問(wèn)題，這個(gè)采此原則很重要。對(duì)言論自由跟人格權(quán)的保障為什么那么重要？現(xiàn)在回到美國(guó)法上誹謗罪侵權(quán)行為憲法化（constitutionalizing of defamation），剛才我提到人格權(quán)的憲法化就是要保障人格權(quán)，使它提高到憲法的層次，讓它具有防御、保護(hù)的功能，讓它能夠發(fā)揮第三人的規(guī)范效應(yīng)，讓法院能夠做符合保護(hù)人格權(quán)的基本權(quán)利，符合基本權(quán)利之解釋。

　　各位將來(lái)當(dāng)法官、當(dāng)律師或者教書(shū)的時(shí)候這一個(gè)很重要案子，我們現(xiàn)在說(shuō)一下。由于時(shí)間掛你西，我沒(méi)有仔細(xì)看楊老師和王老師立法的草案，我相信他們一定會(huì)涉及這一點(diǎn)，對(duì)公眾人物受表見(jiàn)自由跟保障做到平衡，這些平衡都來(lái)自1964年美國(guó)最重要的案子。剛才我說(shuō)了一句話，讓言論自由或者表見(jiàn)自由有呼吸的空間。

　　我們知道英國(guó)法律有一個(gè)特色，英國(guó)進(jìn)侵權(quán)的行為書(shū)有兩種，Law of Torts，表示英國(guó)侵權(quán)行為是有很多的個(gè)別侵權(quán)行為所構(gòu)成torts，但是有很多侵權(quán)行為的書(shū)Tort Law，什么意思呢？侵權(quán)行為已經(jīng)由個(gè)別侵權(quán)行為發(fā)展到一般的原則，所以這兩個(gè)書(shū)用Law of Torts表示作者對(duì)侵權(quán)行為發(fā)展到底是維持一種個(gè)別的侵權(quán)行為的類型的發(fā)展，還是有一般的發(fā)展傾向。我們知道侵權(quán)行為有一個(gè)誹謗，誹謗包括口頭的跟書(shū)面的，我們不區(qū)別它，現(xiàn)在很多國(guó)家已經(jīng)廢除這種libel 和slander的區(qū)分。

　　現(xiàn)在只是說(shuō)美國(guó)法上怎么憲法化的問(wèn)題？美國(guó)的普通法是各州的法律，它有一個(gè)原則比較偏重保護(hù)原告被害人，它說(shuō)原告不需證明不真實(shí)，只要說(shuō)侵害我了，不要證實(shí)不真實(shí)，真實(shí)是一種抗辯等誹謗罪的三個(gè)原則，第一個(gè)事實(shí)由原告證明，被告符合事實(shí)抗辯，贏得責(zé)任，推翻損害。1964年黑白紛爭(zhēng)很厲害，在馬丁•路德•金舉行游行，警察過(guò)來(lái)取締等等，有一些人在紐約時(shí)報(bào)登的一個(gè)廣告說(shuō)他對(duì)警察一些不當(dāng)?shù)男袨�，紐約時(shí)報(bào)就刊登了，這種報(bào)道不一定每件事都符合，結(jié)果有一個(gè)警官成為不朽的名字，像摩洛哥的公主，這個(gè)變成侵權(quán)行為法上不朽的名字，這個(gè)摩洛哥的公主變成侵權(quán)行為法上最有貢獻(xiàn)，她到處提起訴訟，很多隱私罪的發(fā)展跟她有密切的關(guān)系。

　　亞拉巴馬是一個(gè)黑白很分明的地方，要紐約時(shí)報(bào)賠償50萬(wàn)美金，當(dāng)時(shí)這是不得了的錢(qián)，連續(xù)幾個(gè)案子，可能紐約時(shí)報(bào)就要關(guān)門(mén)，結(jié)果這個(gè)案子就到聯(lián)邦最高法院結(jié)果布倫南法官寫(xiě)一個(gè)判決，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　提出了有名的案子，美國(guó)的信念就是要維護(hù)一個(gè)對(duì)公共利益不說(shuō)強(qiáng)烈開(kāi)放的言論，對(duì)政府及它的公務(wù)員的批評(píng)，有一些濫用，有時(shí)候跟適當(dāng)?shù)氖褂靡患�事情不�?yīng)分離，言論自由很重要的事情，但是在所難免，就是說(shuō)要容忍錯(cuò)誤。判決在美國(guó)法上，修正普通法上的幾個(gè)原則，它最主要的修正就是本來(lái)是應(yīng)該無(wú)過(guò)失人，現(xiàn)在是要原告，剛才說(shuō)要被告證明他是真實(shí)的，就是這個(gè)意思；
第二，他是無(wú)過(guò)失人，這個(gè)判決的案子要讓公務(wù)員證明并提出四個(gè)要件，公務(wù)員證明不真實(shí)，要證明行為人有真實(shí)惡意，就是他知道，或者輕率的不于斟酌了，證明要有說(shuō)服力的明確性，美國(guó)就一直擴(kuò)充到公眾人員，私人。美國(guó)從1964年一直到今天累計(jì)的幾十個(gè)案例確定被害人是公務(wù)員還是私人。美國(guó)偏重保護(hù)言論自由，偉大的美國(guó)法學(xué)家霍爾姆斯說(shuō)這是一個(gè)市場(chǎng)解決；
第二它要給言論自由一個(gè)呼吸的空間；
第三，它1954年黑白判決以來(lái)政治性的判決的延續(xù)。這個(gè)制度在美國(guó)運(yùn)作發(fā)生很多問(wèn)題。

　　這個(gè)制度是它校正、修正普通法上不利于被告的問(wèn)題，它在美國(guó)黑白分離制度的繼續(xù)的產(chǎn)物，另外，牽扯到懲罰性賠償，高額的賠償足以使一個(gè)媒體關(guān)門(mén)。另外，這里很多問(wèn)題產(chǎn)生，美國(guó)的陪審制度，懲罰性的賠償?shù)鹊龋�所以美�?guó)真實(shí)惡意原則是美國(guó)的創(chuàng)設(shè)，但是也造成了很多問(wèn)題，也造成美國(guó)名譽(yù)罪混亂的狀況，我們?cè)诮邮芩�的時(shí)候，剛才我說(shuō)大臺(tái)灣接受是輕率的，引起了一些問(wèn)題。

　　我報(bào)告的目的是一個(gè)比較法的討論，規(guī)范的模式的探求，我?guī)啄陙?lái)的學(xué)習(xí)過(guò)程中有一個(gè)比較化的研究，追尋不同的規(guī)范的模式，探求一個(gè)可接受的合理的規(guī)范的架構(gòu)，比較化不僅是尖銳的，如果只是念臺(tái)灣的法律，不認(rèn)識(shí)自己也不認(rèn)識(shí)自己，認(rèn)識(shí)到一個(gè)國(guó)家的法律的時(shí)候就會(huì)比較、分析，所以說(shuō)讓我們對(duì)比，像鏡子一看就知道。在臺(tái)灣或者在大陸每一個(gè)人在某種程度都要成為一個(gè)比較法的人。

　　臺(tái)灣“最高法院”的兩個(gè)判決，一個(gè)是用過(guò)失的個(gè)案的衡量，一個(gè)是采取美國(guó)法上的真實(shí)惡意，真實(shí)惡意就是要有故意，這是一個(gè)抽象的決定，而不是個(gè)案決定，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我現(xiàn)在介紹另外一個(gè)思考的模式、解決的方案，德國(guó)思考。

　　臺(tái)灣法律一直受到兩個(gè)地方的影響，以前是德國(guó)，現(xiàn)在是美國(guó)。是德國(guó)化和美國(guó)化的調(diào)和，這個(gè)是很重要的發(fā)展。剛才我們談到司法法院的機(jī)構(gòu)，一個(gè)案子發(fā)生我們第一件事情就是德國(guó)聯(lián)邦憲法法院也沒(méi)有判決，第二就是美國(guó)最高法院有沒(méi)有判決，先看看人家，尤其跟德國(guó)保持很密切的關(guān)系的時(shí)候，經(jīng)常有留德的人跟德國(guó)憲法法院的法官關(guān)系很密切，碰到一個(gè)棘手的案子，因?yàn)檫@個(gè)解釋具有憲法的效力，有問(wèn)題的時(shí)候就會(huì)跟德國(guó)憲法聯(lián)系，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到什么階段呢？可以用傳真，我們也一個(gè)問(wèn)題，案子發(fā)生，因?yàn)榻�立了通常的管道，這個(gè)案子牽扯的問(wèn)題，我們可能寫(xiě)封信傳真給德國(guó)憲法法院，請(qǐng)你提供因?yàn)槲覀冑Y料有限，過(guò)一段時(shí)間就會(huì)把判決傳真給你，一直保持這樣的聯(lián)系的狀態(tài)，對(duì)我們品質(zhì)的提高幫助很大，臺(tái)灣憲法法院判決的水準(zhǔn)已經(jīng)相當(dāng)?shù)奶岣吡�，無(wú)論推理、論證或者是梳理，達(dá)到的一定的水準(zhǔn)。

　　德國(guó)是什么樣的原則呢？剛才我們說(shuō)到美國(guó)，美國(guó)是強(qiáng)調(diào)言論自由，將誹謗罪憲法化，用actual malice解釋它。另外，歐洲是以德國(guó)為主，德國(guó)因?yàn)槲医裉旄鷹罾蠋熡姓?qǐng)教，人格權(quán)發(fā)展的國(guó)家都經(jīng)歷了發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，德國(guó)基本法第一條規(guī)定人格的尊嚴(yán)和基本的價(jià)值，但是沒(méi)有規(guī)定人格權(quán)，人格權(quán)的概念是德國(guó)聯(lián)邦法院判決采用，過(guò)了不久憲法法院才采用人格權(quán)，有一個(gè)憲法上的一般人格權(quán)和民法上的一般人格權(quán)，思考模式跟在提出的情形一樣。

　　在德國(guó)有一個(gè)言論自由，就是他們的表見(jiàn)自由，也承認(rèn)了一般人格權(quán)，這兩個(gè)沖突的時(shí)候，怎么辦呢？

　　臺(tái)灣地區(qū)侵權(quán)行為有一個(gè)結(jié)構(gòu)，這個(gè)結(jié)構(gòu)幾十年來(lái)都這樣操作，有一個(gè)思考模式，首先有一個(gè)構(gòu)成要件，這里包括侵害行為，造成損害，然后有因果關(guān)系；
第二看這侵害行為有沒(méi)有具有違法行，如果具有違法性的時(shí)候看看它有沒(méi)有故意過(guò)失，通常依照這個(gè)次序在思考。在人格權(quán)跟表見(jiàn)自由的沖突上，是在違法行層次上思考的。我有兩個(gè)案例。

　　在德國(guó)聯(lián)邦35卷302號(hào)的規(guī)定，有一次我到德國(guó)海德堡住了一個(gè)月，我以前在海德堡念書(shū)，我很喜歡它那個(gè)橋，到那邊圖書(shū)館去，看到它有100多卷，每一卷都拿過(guò)來(lái)讀，我看哪一個(gè)判決有意思，每一卷都拿出來(lái)，我有一個(gè)習(xí)慣臺(tái)大法律系的圖書(shū)館有一兩百種的雜志，每個(gè)月我會(huì)去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都會(huì)看一遍，看標(biāo)題，然后我就有了印象，標(biāo)題很有用個(gè)可以介紹新的問(wèn)題，我整天去，每本雜志都看，這個(gè)東西經(jīng)常看的時(shí)候，不是看一次就完了，看的時(shí)候只是寫(xiě)題目的感覺(jué)，過(guò)一段時(shí)間再去看的時(shí)候感覺(jué)就不一樣了，當(dāng)中有一個(gè)判決一直被引用，這就表示它的基本樂(lè)觀態(tài)度和方法，不同于美國(guó)的方法。

　　這個(gè)案子說(shuō)的是德國(guó)的一個(gè)小鎮(zhèn)，有幾個(gè)年輕的人搶國(guó)藥庫(kù)，過(guò)了不久，當(dāng)時(shí)有很深刻的報(bào)道，過(guò)了幾年這些人要假釋，德國(guó)的電臺(tái)就要報(bào)道這件事情，說(shuō)一些人假釋，甚至把他的照片都登出來(lái)了，這些人就提起訴訟禁止播出，德國(guó)普通法院都禁止它播出，因?yàn)闋砍兜叫彰麢?quán)或者人家的私生活的權(quán)利，有一句話，像權(quán)利、隱私，當(dāng)事人有被忘記的權(quán)利，到底怎么說(shuō)我不知道，有被忘記的權(quán)利，時(shí)間可以讓一個(gè)人某種事情有被忘記的權(quán)利。時(shí)間經(jīng)過(guò)了那么久，沒(méi)有必要再報(bào)道了，所以禁止新聞播出�？墒沁^(guò)了若干年，另外一個(gè)電臺(tái)制作了一個(gè)紀(jì)錄，這個(gè)紀(jì)錄就是隱去姓名，只是抽象的報(bào)道，有一些人提起訴訟，說(shuō)不能報(bào)道，德國(guó)的法院說(shuō)這次可以報(bào)道，因?yàn)殡[去了他的姓名，這個(gè)判決我這邊有一個(gè)小冊(cè)子，時(shí)間的關(guān)系我就不講它了。

　　聯(lián)邦法院提出最重要的原則，這個(gè)原則是不是我們將來(lái)立法草案要采用這個(gè)原則，歐洲的法院大都采用這個(gè)原則，就是不明確規(guī)定哪一個(gè)人應(yīng)該受優(yōu)先保護(hù)，哪一個(gè)人不說(shuō)優(yōu)先保護(hù)，它的出發(fā)點(diǎn)如何呢？我歸納為幾點(diǎn)：第一，表見(jiàn)自由跟人格權(quán)同屬憲法保障的權(quán)利，沒(méi)有哪一個(gè)優(yōu)先，不像美國(guó)它是言論自由優(yōu)先，這里的原因之一，在美國(guó)言論自由是憲法保障的權(quán)利，但是名譽(yù)在美國(guó)不是憲法上的權(quán)利。德國(guó)、日本一直肯定一件事，人格權(quán)是受憲法保障的權(quán)利跟表見(jiàn)自由同等保護(hù)；
第二，到底哪一個(gè)應(yīng)該保護(hù)，應(yīng)該就個(gè)案認(rèn)定，不是哪些人應(yīng)該優(yōu)先，哪些人絕對(duì)受保護(hù)。如果判定它的違法性，用法益衡量，這里有一個(gè)論證的方法，這個(gè)論證的方法，在臺(tái)灣地區(qū)我們一直接受德國(guó)的法律，一直沒(méi)有學(xué)的很好，論證一直是我們很弱的部分，結(jié)論很滿意，論證總是不夠好。

　　表見(jiàn)自由跟人格權(quán)是同等的權(quán)利，在一般的情形，言論自由和表見(jiàn)自由受嚴(yán)重的保護(hù)，比如兇殺案有及時(shí)報(bào)道的利益，這個(gè)時(shí)候報(bào)答的新聞自由應(yīng)該優(yōu)先人格權(quán)，過(guò)了一段期間，事情再重新報(bào)道，而且又暴露他的姓名，妨礙到他的社會(huì)化，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該認(rèn)為人格權(quán)的保護(hù)應(yīng)該優(yōu)先新聞報(bào)道的自由，每一個(gè)判決都會(huì)這樣仔細(xì)的論證它、證明它，這個(gè)一直是我們需要學(xué)習(xí)、強(qiáng)化的地方。

　　時(shí)間的關(guān)系我做幾個(gè)結(jié)論，我報(bào)告的目的就是強(qiáng)調(diào)司法上的人格權(quán)以外，還有一個(gè)憲法上的人格權(quán)。憲法的人格權(quán)即使規(guī)定，每一個(gè)憲法上都有，但是我們?nèi)绾螌?duì)基本理論發(fā)展出來(lái)的時(shí)候給它一個(gè)基本權(quán)利、給它一個(gè)防御的功能，雙重性質(zhì)，會(huì)使得基本權(quán)的保障更為踏實(shí)，保護(hù)人格權(quán)是司法跟憲法共同的任務(wù)，以不不同規(guī)范方式保護(hù)它。

　　第二，我覺(jué)得普通法院像大陸的最高人民法院，它法律上并沒(méi)有授予它一種違憲審查權(quán)，但是它應(yīng)該做符合憲法的解釋，這樣并不超越它的權(quán)限，如果選的例子適當(dāng)，做一個(gè)解釋，法律的解釋跟憲法的規(guī)范連在一起，并不是在否定憲法的效力，而是在發(fā)揮憲法保障功能，規(guī)范的功能，這樣會(huì)改變整個(gè)憲法基本權(quán)利跟司法的關(guān)系。人格權(quán)保護(hù)的方面也可以很多地方顧慮到，遇到言論自由跟人格權(quán)的時(shí)候可以這樣嘗試一下。

　　第三，臺(tái)灣地區(qū)在把人格權(quán)為基本權(quán)利，它改變了整個(gè)憲法上的基本權(quán)利跟司法的關(guān)系，如果說(shuō)去讀德國(guó)的、日本的、韓國(guó)的，去讀它們?nèi)烁駲?quán)的文章跟判決，沒(méi)有注意到憲法的因素的時(shí)候，常常不能了解它這樣判決的意義跟背景，包括美國(guó)的案子也是一樣，紐約時(shí)報(bào)訴薩利文案這個(gè)就是寫(xiě)這個(gè)例子。

　　第四，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”最近采取美國(guó)的actual malice引起爭(zhēng)論，我個(gè)人認(rèn)為第一本身不需要，因?yàn)槊绹?guó)之所以actual malice，要使得媒體有憲法上的特權(quán)（constitutional privilege），freedom speech，因?yàn)槊绹?guó)的普通法限制了言論自由，所以它才這樣把它規(guī)定。像臺(tái)灣地區(qū)這樣侵權(quán)行為法，只要經(jīng)過(guò)違法性的認(rèn)定，就可以達(dá)到這樣的目的，不必要引進(jìn)這樣一個(gè)法律體系。如果我們看看全世界的侵權(quán)行為，我查過(guò)德國(guó)的、法國(guó)的，幾乎都不采用美國(guó)的actual malice原則，簡(jiǎn)單說(shuō)一下日本有一個(gè)討論，但日本的最高法院表示說(shuō)不采用actual malice，在澳洲、英國(guó)到目前也沒(méi)有采用actual malice，臺(tái)灣地區(qū)法院很快的采用actual malice，是一時(shí)性起法院的原則，我們不能知道，但是這個(gè)牽扯到大陸法系，對(duì)自己的法律造成的沖擊或者說(shuō)體系的變更，民主價(jià)值的觀念，這是一個(gè)需要仔細(xì)考慮的問(wèn)題。

　　中國(guó)人格權(quán)法的研究已經(jīng)達(dá)到了國(guó)際的水準(zhǔn)，甚至有超越之勢(shì)，很多臺(tái)灣地區(qū)根本不知道，在這里中國(guó)人格權(quán)是一個(gè)有成就的地方。在大陸制訂若干法律方面，看民法通則一個(gè)原則性的規(guī)定，合同法也有它的特則，親屬繼承是本地的法律，物權(quán)對(duì)于大陸來(lái)講是一個(gè)體制改革，但是從比較法來(lái)看，并不是很大的創(chuàng)造，但對(duì)大陸本身來(lái)講是一個(gè)體制改革，這個(gè)是很重要的事情，從比較法來(lái)看理論上很重要。人格權(quán)變動(dòng)中間，從人格權(quán)同憲法的關(guān)系，人格權(quán)具體化的問(wèn)題，人格權(quán)的內(nèi)容的雙重構(gòu)造，理論精神跟財(cái)產(chǎn)利益的問(wèn)題，人格權(quán)保護(hù)的問(wèn)題，人格商品化的問(wèn)題，包括今天人格權(quán)與言論自由的問(wèn)題，中國(guó)大陸民法典的制訂和人格權(quán)法的制訂將顯示出這方面的特色，在比較法上也有代表的作用，它成為大家共同關(guān)注的問(wèn)題，今天我針對(duì)報(bào)告提出一些問(wèn)題，不一定很周全，謝謝楊老師給我這個(gè)機(jī)會(huì)，也謝謝各位同學(xué)的支持，謝謝大家！

　　主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授精彩的演講，下面請(qǐng)楊老師做一個(gè)評(píng)議。

　　楊立新：今天這個(gè)報(bào)告會(huì)是非常非常精彩的，點(diǎn)評(píng)我沒(méi)有什么可點(diǎn)評(píng)的，剛才王老師說(shuō)的已經(jīng)非常非常好了，王老師在報(bào)告當(dāng)中提到很重要的問(wèn)題就是人格權(quán)憲法化的問(wèn)題或者憲法上規(guī)定的人格權(quán)怎么樣在司法上落實(shí)的問(wèn)題，這是問(wèn)題。還有一個(gè)言論自由保護(hù)的問(wèn)題。我想我們這方面有兩個(gè)非常好的案件，也介紹給王老師和同學(xué)聽(tīng)。

　　王老師說(shuō)的在最高法院的司法解釋當(dāng)中提到的憲法保護(hù)權(quán)利的問(wèn)題，這個(gè)是1989年的時(shí)候就有一個(gè)司法解釋，那是一個(gè)天津判的關(guān)于張連起等人的案件，這個(gè)案件是最高法院第一次引發(fā)憲法保護(hù)私人的權(quán)利，保護(hù)了私權(quán)利。王老師已經(jīng)給了非常高的評(píng)價(jià)，王老師說(shuō)能不能看到最高法院有更好的判決。在前年2002年的時(shí)候最高法院確實(shí)做的一個(gè)司法解釋，比張連起的案件還直接，就是齊玉苓案件，案情是這樣一個(gè)農(nóng)村的學(xué)生高考，他考上了，投遞員把錄取通知書(shū)送到農(nóng)村另一個(gè)孩子把錄取通知書(shū)拿去的，他就拿這個(gè)錄取通知書(shū)去上了學(xué)，這個(gè)孩子以為自己沒(méi)有考上，非常惱火，過(guò)了一年多才發(fā)現(xiàn)，那個(gè)孩子是用他的名字上學(xué)，后來(lái)向法院起訴，這個(gè)案件一個(gè)考慮用姓名權(quán)來(lái)保護(hù)，但是原告起訴的時(shí)候起訴的是受教育權(quán)受到了侵害，受教育權(quán)民法通則沒(méi)有規(guī)定是一個(gè)人格權(quán)，它是一個(gè)憲法的權(quán)利，最高法院做的一個(gè)司法解釋，法院判決直接引用受教育權(quán)的憲法規(guī)定確認(rèn)，他以侵害姓名權(quán)的方法侵害了公民的受教育權(quán)，做了這樣一個(gè)侵權(quán)判決，這個(gè)判決做出來(lái)以后有兩種很尖銳對(duì)立的看法。

　　我的看法是覺(jué)得德國(guó)也是援引憲法保護(hù)人格權(quán)的案件，應(yīng)該可以這么做，但是法院的意見(jiàn)也非常的強(qiáng)烈，張新寶教授說(shuō)憲法是不可以直接援引的，這個(gè)判決在我的記憶當(dāng)中最高人民法院關(guān)于憲法群體的保護(hù)這個(gè)判決是最重要的，后面這個(gè)案件比第一個(gè)意義還重大。

　　這個(gè)問(wèn)題我們?cè)谄鸩萑烁穹ǖ臅r(shí)候，我們寫(xiě)過(guò)一個(gè)條文，研究憲法上哪些具有人格性質(zhì)的的公權(quán)利，這些權(quán)利要不要在民法上落實(shí)，如果民法上不落實(shí)的時(shí)候，可能這些權(quán)利受到侵害以后，可能就沒(méi)有民法的分子救濟(jì)，我們?cè)O(shè)想一個(gè)條文，憲法上具有人格權(quán)的權(quán)利在受到侵害的時(shí)候可以用民法的方法保護(hù)，有過(guò)這樣的想法。

　　還有一個(gè)案件是剛剛發(fā)生的案件，就是王老師提到的，美國(guó)那個(gè)案件提出的給公共媒體更大的呼吸空間的原則，這些年也在討論這些問(wèn)題，我們叫新聞侵權(quán)的問(wèn)題。新聞侵權(quán)的問(wèn)題大家更多的站在媒體的立場(chǎng)上去保護(hù)輿論監(jiān)督的自由，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　還是站在保護(hù)公民權(quán)利的問(wèn)題上，這個(gè)也是王老師提到的非常重要的問(wèn)題。前兩天有一個(gè)臺(tái)商深圳的案子，就是富士康的一個(gè)企業(yè)，一些報(bào)紙?zhí)貏e是英國(guó)的報(bào)紙對(duì)工人的態(tài)度做出了批評(píng)，有的時(shí)候?qū)�工人有一些不太正�?dāng)?shù)男袨�，上海第一�?cái)經(jīng)報(bào)也做了報(bào)道，記者考察了以后提出了很強(qiáng)烈的批評(píng)，富士康公司就提起了訴訟，起訴的是記者和報(bào)社的編輯，請(qǐng)求賠償3千萬(wàn)元人民幣，在大陸這邊新聞侵權(quán)的案件從來(lái)沒(méi)有這么高額的賠償，接下來(lái)又進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)保全的請(qǐng)求，就是臺(tái)灣地區(qū)的假扣押，這兩個(gè)被告要給予3千萬(wàn)人民幣的查封，結(jié)果把記者和編輯的帳戶、汽車所有的財(cái)產(chǎn)都給查封了，這個(gè)案件一公布以后，引起了全國(guó)范圍內(nèi)的反對(duì)，這種批評(píng)即使有一些錯(cuò)誤的，也應(yīng)該給媒體更多的呼吸的空間，當(dāng)然有權(quán)利起訴，但是不應(yīng)該采用這樣的方法，特別是對(duì)記者本人和編輯的起訴是沒(méi)有道理的，因?yàn)樗�是一個(gè)職務(wù)行為。

　　這個(gè)案件有一個(gè)非常戲劇性的變化，在媒體上一攻擊，非常強(qiáng)烈的譴責(zé)，到第五天就從3千萬(wàn)的索賠變成了一元人民幣的索賠，又過(guò)了一兩天變成了撤訴，很多媒體報(bào)道3千萬(wàn)元到一元到零元的戲劇性變化，撤訴了以后雙方握手言和。這個(gè)案件雖然法院沒(méi)有判決，但是給媒體更多的空間，用公眾輿論的方法解決了這個(gè)案件，這個(gè)案件也是很有意思的，這兩個(gè)案件對(duì)王老師介紹的內(nèi)容也是一個(gè)很好的補(bǔ)充，我就說(shuō)到這。

　　主持人 王軼：謝謝楊立新教授的評(píng)論！

　　王澤鑒：大陸法很多同學(xué)都記條文，其實(shí)應(yīng)該記案例和案例的名字，我很希望各位同學(xué)學(xué)習(xí)法律就是要從案例學(xué)起，剛才楊老師講的幾個(gè)案例我想都很有啟發(fā)，案例的事實(shí)的了解、案例法律的適用這些都在里面能夠凸顯出來(lái)，像楊老師的說(shuō)法，希望各位多讀案例，而不要只是記教科書(shū)上抽象的論述，而是要落實(shí)案例討論上來(lái)。

　　主持人王軼教授：謝謝王澤鑒老師的回應(yīng)！在中國(guó)大陸進(jìn)行民法典起草的過(guò)程中間，圍繞人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編，在中國(guó)大陸民法學(xué)界存在著人格權(quán)是民事權(quán)利還是憲法權(quán)利的爭(zhēng)議，王澤鑒教授在報(bào)告中表達(dá)的很多觀點(diǎn)和提供的翔實(shí)豐富的比較法資料，相信會(huì)對(duì)大陸的學(xué)者討論這方面的問(wèn)題提供幫助。

　　海峽兩岸是同文同種、同根同脈。但由于歷史的原因，1949年以后歷經(jīng)50多年的發(fā)展，兩岸形成了不盡相同的政經(jīng)體制。這種政經(jīng)體制的差異也導(dǎo)致兩岸人格權(quán)發(fā)展的脈絡(luò)呈現(xiàn)不太相同的景象。以平等主體交往關(guān)系中的人格權(quán)保護(hù)為例，像王澤鑒教授在報(bào)告中提到的，臺(tái)灣的經(jīng)驗(yàn)是通過(guò)引入憲法基本權(quán)利的第三人效力理論，透過(guò)民法的概括條款，來(lái)應(yīng)對(duì)平等主體交往關(guān)系中的人格權(quán)保護(hù)問(wèn)題。大陸的情況就稍微有所不同。大家知道在上個(gè)世紀(jì)70年代末期和80年代的初期，大陸的法制發(fā)展重新獲得生機(jī)的時(shí)候，鑒于“文革”十年人格權(quán)被漠視和遭受踐踏的狀況，作為應(yīng)對(duì)策略的重要組成部分，立法機(jī)關(guān)在大陸的民事基本法――<<民法通則>>第五章中間專設(shè)一節(jié)規(guī)定了人格權(quán)制度，并且結(jié)合民法通則第六章關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定一同發(fā)揮對(duì)平等主體交往關(guān)系中人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)這樣的一種功能。而剛才王澤鑒教授和楊立新教授提到的1988年最高法院專門(mén)做出批復(fù)的張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案，盡管最高法院批復(fù)中談到“生死條款”是違反憲法保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的規(guī)定的，但這個(gè)案件在大陸沒(méi)有生長(zhǎng)出違憲審查機(jī)制，反而是落腳為《合同法》第53條第一項(xiàng)相應(yīng)免責(zé)條款無(wú)效的規(guī)則。大陸在平等主體交往關(guān)系的人格權(quán)保護(hù)上形成了“民事問(wèn)題直接交由民法解決”的立法傳統(tǒng)，并且以它為基礎(chǔ)，形成了法官在審判實(shí)踐中從民事立法中尋找糾紛處理的裁判依據(jù)的司法傳統(tǒng)。可能正是由于這樣的原因，有學(xué)者提出來(lái)在民法典中讓人格權(quán)獨(dú)立成編，籍此能夠在民法典中對(duì)人格權(quán)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的學(xué)術(shù)構(gòu)想。在大陸政經(jīng)體制下，在還沒(méi)有建立違憲審查機(jī)制的背景下，這可能是一種不夠理想主義，但是卻比較現(xiàn)實(shí)主義的做法。不管怎么講，我覺(jué)得王澤鑒教授的報(bào)告都讓我們受益非淺，下面我們進(jìn)入互動(dòng)階段。

　　石佳友：我想向王老師求教兩個(gè)問(wèn)題，其一是關(guān)于歐洲人權(quán)法院2004年6月24日Princess of Hanover (Caroline) v. Germany的判決。在討論這個(gè)判決之前，有必要回顧歐洲人權(quán)法院在此前一個(gè)月（2004年5月18日）所做出的Plon v. France判決。Plon案件涉及的是該出版社出版了法國(guó)已故前總統(tǒng)密特朗的私人醫(yī)生的回憶錄，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患絕癥這樣的信息—因?yàn)槊芴乩试谛度魏蟛痪镁屯龉剩�引發(fā)很多人猜疑他第二任期期間健康已嚴(yán)重惡化；
這從側(cè)面印證了很多人提出的指責(zé)：密特朗在連任競(jìng)選期間的健康承諾實(shí)際上是欺騙選民。

在Plon案件中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，法國(guó)政府在密特朗亡故9個(gè)月以后還禁止該書(shū)的發(fā)行是不能成立的，因?yàn)樵摃?shū)對(duì)于法國(guó)當(dāng)時(shí)有關(guān)的政治辯論是有助益的，關(guān)乎公共利益，最后出版社獲勝。但是，一個(gè)月之后，在Princess of Hanover案件中，歐洲人權(quán)法院卻來(lái)了個(gè)大轉(zhuǎn)折，推翻了德國(guó)憲法法院的基本推理思路。此前，德國(guó)憲法法院在法學(xué)方法論上堅(jiān)持了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：1 關(guān)于當(dāng)事人身份。憲法法院區(qū)分了所謂當(dāng)代的“絕對(duì)性人物”和“相對(duì)性人物”，前者的保護(hù)范圍比后者窄；
2 行為的場(chǎng)所。住宅、飯店的房間等為私人場(chǎng)所，除此之外為公共場(chǎng)所；
3 發(fā)表的目的。憲法法院認(rèn)為，為公眾提供信息、保障公眾知情權(quán)和娛樂(lè)消遣目的是可以并存的。但是，在歐洲人權(quán)法院看來(lái)，1 關(guān)于“相對(duì)性人物”和“絕對(duì)性人物”的區(qū)分沒(méi)有意義，某一公眾人物如果未擔(dān)任公職也可能享有隱私權(quán)，這一區(qū)分還欠缺可預(yù)見(jiàn)性；
2 公眾人物即使在公共場(chǎng)合出現(xiàn)（譬如觀看網(wǎng)球賽），如果其有明確意愿避開(kāi)公眾視線，媒體的偷拍可能侵犯其私生活；
3 主要基于消遣和滿足公眾好奇心的報(bào)道行為，不能高于對(duì)于私生活的保護(hù)。最后，歐洲人權(quán)法院一改此前多年的傳統(tǒng)，判決媒體敗訴。這與美國(guó)對(duì)于言論自由的高度保護(hù)明不同，被稱為歐洲法的“后現(xiàn)代”。請(qǐng)問(wèn)，當(dāng)代大陸應(yīng)該在美國(guó)和歐洲之間選擇哪個(gè)路徑？

　　其二，在肖像權(quán)的保護(hù)上，法官存在著很大的自由裁量空間。譬如，以法國(guó)為例，在一個(gè)關(guān)于科西嘉省長(zhǎng)遇害后遺體照片被刊載的案件中，法國(guó)法院判決媒體侵害人格尊嚴(yán)；
有人認(rèn)為，媒體刊載犯罪事實(shí)的有關(guān)照片本來(lái)是有助于案件的偵查；
而在另一個(gè)巴黎地鐵爆炸案中，媒體刊載一個(gè)幸存者驚恐萬(wàn)狀的照片，卻被法院判定為不侵害人格尊嚴(yán)。這樣兩個(gè)截然對(duì)立的案件中，因?yàn)榉ü俚牟煌�裁量結(jié)果截然相反。由此，很多人擔(dān)心，在肖像權(quán)問(wèn)題上法官享有過(guò)大的裁量權(quán)會(huì)增加司法的任意性，使肖像權(quán)和人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵變得飄忽不定。請(qǐng)問(wèn)王老師怎么看待這個(gè)問(wèn)題？

　　王澤鑒：您提這個(gè)問(wèn)題非常有意思，我在巴黎的時(shí)候認(rèn)識(shí)了石老師，今天見(jiàn)面感到非常榮幸，剛才提的幾個(gè)問(wèn)題我稍微簡(jiǎn)單回應(yīng)一下，人格權(quán)保護(hù)的發(fā)展是由國(guó)內(nèi)法到國(guó)際共同關(guān)注的事項(xiàng)。剛才提到摩洛哥公主案子，人格權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為國(guó)際共同關(guān)注的試想。歐洲人權(quán)公約解釋各國(guó)法律的時(shí)候，它專門(mén)的工作就在于保護(hù)人權(quán)，審查的標(biāo)準(zhǔn)方面跟內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)不太一樣，這個(gè)也是一個(gè)很重要的一點(diǎn)。第二點(diǎn)剛才體到紐約時(shí)報(bào)訴薩利文案，還多同學(xué)也要知道摩洛哥公主，有兩個(gè)案子非常重要，一個(gè)案子就是人家假造她的訪問(wèn)，她怎么樣，結(jié)果她在德國(guó)法院提起訴訟，這在個(gè)判決里面，我在德國(guó)法的發(fā)展上有兩個(gè)很重要的關(guān)鍵，第一點(diǎn)慰撫金的金額在德國(guó)偏低，李敖和張俊雄案件已經(jīng)確定為300萬(wàn)臺(tái)幣，這使得慰撫金的金額提高，量定慰撫金的時(shí)候要不要考慮獲利的程度，以前統(tǒng)統(tǒng)沒(méi)有，在這個(gè)案子以前在大部分法院都沒(méi)有考慮獲利程度，德國(guó)聯(lián)邦法院說(shuō)考慮他獲利的程度，這個(gè)時(shí)候引起很重大的討論，這種非財(cái)產(chǎn)上的金錢(qián)賠償是慰撫損害的性質(zhì)還是還有預(yù)防損失的性質(zhì)，臺(tái)灣地區(qū)有一個(gè)原則，量定慰撫金要斟酌獲利的程度。怎么樣掌握它標(biāo)準(zhǔn)的基準(zhǔn)呢？臺(tái)灣地區(qū)的大法官解釋案件的時(shí)候會(huì)一直在找審查基準(zhǔn)，這個(gè)案子要用什么審查基準(zhǔn)，在美國(guó)憲法法院也是一樣，德國(guó)憲法法院說(shuō)有兩個(gè)基準(zhǔn)，一個(gè)是功能性，我對(duì)石老師非常佩服，因?yàn)樗�能夠提到德�?guó)藝術(shù)肖像著作權(quán)法第23條提到的所謂歷史范疇人物經(jīng)過(guò)解釋區(qū)分，相對(duì)歷史人物跟絕對(duì)歷史人物，我對(duì)他非常敬佩，這是非常有了解程度的。

　　摩洛哥公主只是紅十字會(huì)的會(huì)長(zhǎng)，她是相對(duì)歷史人物還是絕對(duì)歷史人物，這是功能性的考慮，第二個(gè)就是空間性，德國(guó)傳統(tǒng)上對(duì)隱私的保護(hù)只能是房子，聯(lián)邦憲法法院說(shuō)人多的地方出入，這個(gè)還是應(yīng)該受保護(hù)的范圍的，歐洲法院認(rèn)為即使在房子之外有隔絕不被人看到的時(shí)候，也算是公眾人物保護(hù)的隱私領(lǐng)域，這個(gè)判決的全歐洲的各個(gè)媒體都反對(duì)，希望德國(guó)司法部能夠提出大法庭審判，德國(guó)就沒(méi)有，德國(guó)很丟面子。

　　我說(shuō)一下肖像權(quán)的保護(hù)，臺(tái)灣地區(qū)民法沒(méi)有肖像權(quán)，為什么呢？因?yàn)榈聡?guó)民法、瑞士民法都沒(méi)有肖像權(quán)，肖像權(quán)當(dāng)時(shí)攝影的技術(shù)沒(méi)有那么發(fā)達(dá)，媒體沒(méi)有那么發(fā)達(dá)，肖像權(quán)在法國(guó)是非常受重視的，臺(tái)灣地區(qū)有一個(gè)政治人物陳水扁的女婿有一些內(nèi)在交易，手套被放大，在法國(guó)有一個(gè)法律規(guī)定不能拍攝戴手套的鏡頭，法國(guó)肖像權(quán)的保護(hù)在196幾年有一個(gè)案件，死掉之后人家拍他的照片，這個(gè)事情跟德國(guó)俾斯麥死掉后兩個(gè)者拍他照片當(dāng)時(shí)的的法院判決，沒(méi)有辦法以隱私或者人格權(quán)做判決，在這個(gè)理由之下德國(guó)才在2007年制訂了肖像跟藝術(shù)著作權(quán)法保護(hù)它，這兩個(gè)案子顯示出一個(gè)重要的問(wèn)題，對(duì)死者人格的肖像保護(hù)，德國(guó)的法律就有對(duì)死者十年的保護(hù)，法國(guó)沒(méi)有，這個(gè)就是對(duì)死者人格權(quán)如何保護(hù)的問(wèn)題。

　　法國(guó)肖像著作權(quán)法23條在大陸人格立法上是很重要的參考，為什么呢？德國(guó)民法沒(méi)有規(guī)定一般人格權(quán)，但是它在第12條規(guī)定姓名權(quán)，在823條規(guī)定人格法律，然后規(guī)定了一般人格權(quán)。22條有一個(gè)特色，它對(duì)違法事由做了很詳細(xì)的規(guī)定，在德國(guó)的立法基礎(chǔ)上很少這樣，它規(guī)定的很詳細(xì)，當(dāng)?shù)厥且驗(yàn)閷?duì)這個(gè)事情的很重要�？墒撬�告訴我們一件事情，德國(guó)對(duì)姓名權(quán)的侵害所謂的冒用，它規(guī)定后發(fā)現(xiàn)有漏洞，當(dāng)時(shí)規(guī)定的保護(hù)的構(gòu)成要件，雖然思考在三，發(fā)現(xiàn)新的科技的發(fā)展，侵害的規(guī)定不夠，最后他用一般人格權(quán)來(lái)補(bǔ)充它，這個(gè)對(duì)我們中國(guó)大陸本身將來(lái)在制訂特別人格權(quán)和一般人格權(quán)上面有一個(gè)啟示的問(wèn)題，對(duì)個(gè)別人格權(quán)的要件構(gòu)成說(shuō)的很詳細(xì)的時(shí)候，主要在解決兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是構(gòu)成要件有沒(méi)有侵害，有沒(méi)有侵害某種人格權(quán)；
第二，當(dāng)構(gòu)成要件明確的時(shí)候，將來(lái)判斷它的違法性就比較容易。在很多法律里當(dāng)它的構(gòu)成要件明確，權(quán)利本身比較具有社會(huì)公開(kāi)性的時(shí)候，由權(quán)利的侵害本身就認(rèn)為它具有違法行，可是當(dāng)里規(guī)定比較不明確模糊的時(shí)候，違法性就不能由侵害行為認(rèn)定，需要透過(guò)考量上認(rèn)定它的違法行問(wèn)題。如果我們?cè)诖箨懙娜烁竦牧⒎ㄉ弦?guī)定明確，有助于保護(hù)的明確性，也有助于違法性的認(rèn)定。特別人格權(quán)保護(hù)侵害不足的地方，后來(lái)用特別人格權(quán)補(bǔ)充，這個(gè)時(shí)候發(fā)現(xiàn)權(quán)利侵害有時(shí)候用特別人格權(quán)，有一部分又要適用大一般人格權(quán)，因?yàn)樗�有所不足，在這種情形下對(duì)法律的適用就會(huì)造成若干的問(wèn)題，如果地對(duì)它的構(gòu)成要件比較能夠概括出，考慮到發(fā)展的可能，這個(gè)不足就用另外人格補(bǔ)足的問(wèn)題。

　　臺(tái)灣地區(qū)以前有一個(gè)路檢的制度，車子過(guò)來(lái)的時(shí)候要停下來(lái)檢查，有人就說(shuō)這個(gè)是違憲的，申請(qǐng)我們解釋，那個(gè)時(shí)候我還在法院工作，后來(lái)做的一個(gè)解釋，說(shuō)這個(gè)路檢的命令是違憲的，侵害人民的隱私、資訊，侵害很多的權(quán)利，所以它侵害了憲法上的人格，這個(gè)是人格權(quán)基本權(quán)利的防御作用，之后又制訂的一個(gè)法律，警察職權(quán)行使法，這個(gè)時(shí)候?qū)πは衽臄z的規(guī)定就做了一些明確的規(guī)定，肖像權(quán)也有公法性質(zhì)的存在，它違憲性的程度和比例性、必要性和侵害人的權(quán)利，這是一個(gè)。我提到的幾個(gè)問(wèn)題，如果你把人格當(dāng)然是一個(gè)私權(quán)，讓?xiě)椃ǖ幕�本�?quán)利人它具有防御的功能之后，它不僅是有助于司法上的保護(hù)，也可以有助于節(jié)制公法上對(duì)人格權(quán)的侵害。通過(guò)立法上讓人格權(quán)成為憲法上的價(jià)值，對(duì)整個(gè)人格權(quán)法或者司法工作上更有幫助。

　　主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！

　　提問(wèn)：您好！您能給我們介紹一下其他國(guó)家關(guān)于信用信息保護(hù)的問(wèn)題？

　　王澤鑒：人格權(quán)有私法的層面也有公法的層面，信用的保護(hù)德國(guó)民法825條，臺(tái)灣這次納入到民法196條增加了名譽(yù)跟信用的保護(hù)，這是民事的保護(hù)。刑事法上的保護(hù)更為重要，這個(gè)也是基于人格權(quán)保護(hù)憲法上的義務(wù)，當(dāng)這個(gè)觀念被接受，成為憲法上要求的時(shí)候，就可以要求政府去制訂法律，實(shí)現(xiàn)保護(hù)人民的隱私權(quán)利。剛才說(shuō)臺(tái)灣有一個(gè)個(gè)人資料保護(hù)館，資料的儲(chǔ)存、公開(kāi)、閱讀，都有詳盡的規(guī)定，說(shuō)警察的收證等等，這里都有一些規(guī)定，一個(gè)是程序上的保護(hù)，一個(gè)是實(shí)體上的保護(hù)，剛才說(shuō)指紋也是一個(gè)內(nèi)容。花了幾億的錢(qián)，蓋指紋已經(jīng)做了，突然一個(gè)解釋就弄掉了，這個(gè)也顯示了個(gè)人資料隱私的保護(hù)。隱私這個(gè)概念應(yīng)該擴(kuò)張到什么地方？有一個(gè)關(guān)系很重要，美國(guó)法沒(méi)有人格的觀念，美國(guó)人他們說(shuō)只是一般的敘述而已，并不承認(rèn)侵權(quán)行為也好，憲法上也好，并不承認(rèn)，人格只是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，并不像我們法律上有一個(gè)人格的概念，它的人格權(quán)是一個(gè)大的范圍，隱私也有公法的性質(zhì)和私法的性質(zhì)，在使用美國(guó)隱私的時(shí)候是不是不要讓他太龐大，龐大的時(shí)候很難控制它，要分很多門(mén)類，所以這情形是不是隱私要加以適當(dāng)?shù)南薅ǎ��?dāng)然很難限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多規(guī)定就是人它具體化，確定它的保護(hù)范疇，這是很難的工作。怎么樣在形成它保護(hù)范圍問(wèn)題上面，盡量使它有一個(gè)發(fā)展彈性空間。

　　主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！最后一個(gè)問(wèn)題。

　　提問(wèn)：王教授您好！很高興有機(jī)會(huì)跟您交流，我有一個(gè)案例，這個(gè)案例的主角就是一個(gè)丈夫在網(wǎng)上發(fā)布了一些妻子婚外情的文章，我在這里有一個(gè)疑問(wèn)，這里是不是存在人格權(quán)的沖突，配偶之間是不是有一個(gè)人格權(quán)的沖突？

　　楊立新：這個(gè)案件叫銅須門(mén)的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在網(wǎng)上公布了，妻子很氣憤，網(wǎng)上發(fā)的一個(gè)通緝令，幾千幾萬(wàn)的網(wǎng)民對(duì)他進(jìn)行攻擊，這個(gè)跟隱私權(quán)是有關(guān)系的。我是這樣的，丈夫有權(quán)利可以了解情況，但是把這樣一些問(wèn)題公布到大庭廣眾不太好。

　　王澤鑒：網(wǎng)絡(luò)的傳播可能是將來(lái)最重要的侵權(quán)行為的問(wèn)題，這里牽扯大網(wǎng)絡(luò)傳播的問(wèn)題，這是一個(gè)最重要的問(wèn)題。至于先生把太太的婚外情公布出來(lái)，這個(gè)應(yīng)該涉及大隱私的問(wèn)題。

　　主持人 王軼：時(shí)間的關(guān)系，今天下午王澤鑒教授的報(bào)告會(huì)就到此結(jié)束，隨后的幾天王澤鑒教授還會(huì)在人民大學(xué)的法學(xué)院有一系列學(xué)術(shù)活動(dòng)，歡迎大家繼續(xù)踴躍的參與，讓我們?cè)僖淮螌?duì)王澤鑒教授精彩的報(bào)告和精彩的解答表示感謝！同時(shí)也感謝各位老師和同學(xué)的出席，希望大家繼續(xù)關(guān)注中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的學(xué)術(shù)活動(dòng)，謝謝大家！

　　編者按：本講稿系根據(jù)王澤鑒教授的講演整理而成，未經(jīng)王澤鑒教授本人審閱。

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