（陳銳 譯）

　　1957年，哈特在哈佛大學霍姆斯講座中的演講——“實證主義及法律與道德的分離”[3]——明顯是哈特[4]對戰(zhàn)后的實證主義爭論的一種重新調整的嘗試。這篇演講對那些所謂的“實證主義與各種各樣的不受歡迎的法理學是有聯(lián)系的”觀點進行了回擊，并對那些在這一觀點基礎上形成的、對實證主義的挑戰(zhàn)進行了處理。哈特回擊了許多人的這樣主張：實證主義和邊沁、奧斯汀的命令說、蘭德爾的形式主義以及納粹德國的極權主義之間有必然的聯(lián)系。在這樣做的時候，哈特將實證主義建立在新的基礎之上：法律是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合，而不是將法律建基于暴力威脅或者虛構的抽象物基礎上。哈特這一法律思想在其1961年發(fā)表的《法律的概念》[5]一書中得到了充分的發(fā)展。但是“實證主義及法律與道德的分離”一文不僅是對實證主義批判者的批判，而且展示了構成《法律的概念》核心的成分。在文章的第三部分，哈特展現(xiàn)了他的自由裁量權(discretion)理論，將它部分地建立在對語言的某種理解基礎之上。哈特認為，法官在一個概念的核心含義上是不能行使自由裁量權的，但是在邊緣部分[6]可以“造法”。因為這篇演講發(fā)表在《哈佛評論》上，所以，這一觀點引起了許多實證主義批評者的注意。盡管哈特批判了許多人將實證主義與法律形式主義、極權主義聯(lián)系起來的作法，但是，他的理論也同時為實證主義帶來了全新的難題。

　　在本文中，我將主要探討哈特的自由裁量權理論在實證主義理論發(fā)展中所起的作用。本文共分5部分。首先，我將對哈特有關自由裁量權的討論——這在哈特的“實證主義及法律與道德的分離”中占主要部分——進行定位，我將指出，哈特在自由裁量權問題上發(fā)表自己的看法，其主要目的是用以反對富勒的法律的道德理論；
其次，我將解釋為什么哈特相信自己對富勒理論的拒絕預設了所有的規(guī)則都擁有一個核心和邊緣意義；
第三，我將辯護說，當哈特提出一種自由裁量權理論用以攻擊富勒的觀點的時候，他主要是依賴于維特根斯坦的規(guī)則概念；
第四，我將論證說，哈特的維特根斯坦主義的規(guī)則圖像自身對于解釋自由裁量權只能夠起到糟糕的作用，這一點已經被主張“法律過程理論”（the legal process theory）的學者亨利·哈特(Henry Hart)以及阿爾伯特·塞克斯(Albert Sacks)指出；
第五，我將論證說，一旦哈特采納了《法律的概念》一書中的主要規(guī)則與次要規(guī)則區(qū)分的思想，則哈特的自由裁量權理論存在的問題就可以消除。本文的觀點是非常簡單的：哈特的自由裁量權概念是正確方向上的、深刻而不可靠的步驟，我們應當從哈特的“法律規(guī)則”的模型這一語境來理解其核心意義與邊緣意義的區(qū)分。直到“實證主義及法律與道德的分離”發(fā)表之時，哈特的“法律規(guī)則”的模型才得到了完全地發(fā)展。

　　一

　　了解哈特的“實證主義及法律與道德的分離”發(fā)表的語境是非常重要的。眾所周知，實證主義一直受到兩個方面的攻擊。一方面，由于分析法理學的原罪，現(xiàn)實主義攻擊邊沁和奧斯汀，將他們與蘭德爾和形式主義聯(lián)系起來；
另一方面，由于實證主義的道德與法律相分離的原罪，各種各樣的自然法理論攻擊邊沁和奧斯汀，將他們和極權主義理論、道德相對主義理論聯(lián)系起來。在“實證主義及法律與道德的分離”一文的第三部分，哈特討論了現(xiàn)實主義的攻擊。如我所說的，令人感興趣的是哈特在保持現(xiàn)實主義者與自然法批判者之間的區(qū)分時存在著困難，他在對法律規(guī)則進行分析時存在著較小的失誤，但是這些失誤可以告訴我們一些他在規(guī)則的特性問題上的重要的東西。哈特注意到，現(xiàn)實主義正確地認識到法律推理不能是“完全邏輯性的”，哈特評述道，在某些點上，一個法律應用者“必須做出一個沒有明確規(guī)定的決定”�！耙粋�法律決定不能是完全的邏輯性的”的原因是：許多法律規(guī)則不能作為一個經典的三段論的前提而起作用，法官應用的法律規(guī)則也不能構成法律推理的大前提，因為這些規(guī)則有時是語義含糊的。例如，規(guī)則“禁止車輛進入公園”（我們稱這一規(guī)則為規(guī)則P）既可以理解為“禁止自行車進入公園”，又可以理解為“不禁止自行車進入公園”。并且，這一規(guī)則P中的語詞不能告訴我們這一點。如果沒有一個法律規(guī)則能夠告訴規(guī)則應用者規(guī)則P禁止自行車進入公園，并且規(guī)則應用者又需要回答那一問題，這時，按照哈特的觀點，法律應用者“必須擔負起責任”，以通過使用非法律的理由來判定規(guī)則P意味著什么。

　　哈特很快又指出，前面的章節(jié)中沒有什么東西與奧斯汀的觀點一致；
事實上，在分析法理學中，一個決定性的時刻是奧斯汀拒絕法律推理是一種純演繹的情形的神話。那么，現(xiàn)實主義為什么將實證主義看成是贊成演繹神話呢？哈特提供了如下的解釋：如果人們不能單獨地依靠演繹而生活，……則是什么使得這一決定正確或者優(yōu)于另外的選擇呢？如果有人回答說，使得一個如此情形下的決定可靠的標準是有關“法律應當是什么”的思想，則這很容易就滑向這樣的觀點：那一定是關于法律應當是什么的道德標準。因此，此處我就會觸及“法律與道德必然有交集”的觀點，那將證明一些人認為實證主義者特別強調“應然的法”與“實然的法”相分離的觀點是誤讀了實證主義的特點。

　　按照這種解讀，現(xiàn)實主義者認為，實證主義堅持道德和法律的不僅僅是分析性分離的，而且在實踐中也是分離的。按照現(xiàn)實主義者的觀點，實證主義禁止法官在社會政策的基礎上行事，以避免混淆法律和道德。阻止法官按照政策行事的唯一方式是說服他們說判決的過程是無個人意志的、演繹的過程。但是，如哈特指出的，一個實證主義者可能會堅持法律與道德分離，僅當法律意義是含糊的才有社會政策的考慮；
這時，法官會使用非法律的原因來在結果之間做出選擇。現(xiàn)實主義者為什么不能看到那一點呢？

　　按照哈特的觀點，現(xiàn)實主義者不能設想這樣的法理學：一方面堅持分離理論的法理學，另一方面，社會政策的考慮又是允許的。因為現(xiàn)實主義認為：法官將訴諸的社會政策與目的本身就被認為是法律的一部分……因此，指導法官選擇的社會政策在某種意義上是在那兒，有待法官去“發(fā)現(xiàn)”；
法官僅僅是“說出”法律規(guī)則，如果被恰當理解的話，則法律規(guī)則是“隱藏”于其中的。

　　以上就是現(xiàn)實主義者如何看待實證主義及其不一致的，這種看法是非常成問題的。當現(xiàn)實主義者批判分析法學的核心——法律與道德分離理論的時候，他不是因為現(xiàn)實主義者認為，在審判中，法官從先例和法規(guī)中抽象出“潛在”于其中的結論。當費利克斯·柯亨（Felix Cohen）稱一個司法決定就是一個社會運動的時候，他的意思是：司法決定是建立在各種各樣的條件組成的集合基礎上的，這些條件包括人類的心理、經濟和政治等因素。[7]盧埃林強調法官和被法律影響的人共同擁有的實踐經歷對司法決定起著重要的作用，他主要提到了商業(yè)習慣和當?shù)氐牧晳T。[8]杰羅姆·弗蘭克（Jerome Frank）強調司法決定的心理學淵源。[9]盡管這些學者所強調的因素不同，但是，他們都對司法決定的淵源僅僅是法律表示懷疑。現(xiàn)實主義和實證主義的不同不在于社會政策是否起作用，而在于法律是否對司法決定具有約束力。

　　在稍后的著作中，哈特對于實證主義和現(xiàn)實主義之間的爭論到底是由什么構成更加清楚。在“實證主義及法律與道德的分離”一文中關于現(xiàn)實主義的討論比隨后的《法律的概念》第七章的論述要含糊一些。在《法律的概念》中，哈特明確地論述說：規(guī)則懷疑論者相信，法官不是附屬于法律規(guī)則的。在這意義上說，規(guī)則對司法決定有約束性作用。而“實證主義及法律與道德的分離”這一文章的第三部分的論述是怎樣的呢？如果現(xiàn)實主義者并不認為法官應受到潛在于每一法律規(guī)則中的法律的約束，那么誰會這么認為呢？答案明顯是富勒，第三部分是令人著迷的，部分是因為哈特將自己對現(xiàn)實主義的觀點進行了修正，將它變成了富勒的關于法的道德性的討論。富勒拒絕實證主義，因為他拒絕實證主義的基本假設：法律必須嚴格地區(qū)別于道德。富勒假定說，盧埃林主張法律與道德暫時的分離，這置現(xiàn)實主義與實證主義于同一陣營，將兩個理論看成是能夠相互代替。富勒認為，法律不能與道德分離，因為法律，“即使僅僅看成是一種秩序，……它自身也暗含著道德”。富勒認為自己是在做一個概念性的論證，這一論證在另外的語境中根本不能引起人們的注意。我們將贊同富勒的觀點，認為存在著某種掌控著“人類的特定事業(yè)的自然法”。

　　富勒稱規(guī)則轄域（governance of rule）內的自然法為“法律的內在道德”[10]。

“內在”這一修飾語被認為是將富勒的理論從自然法的更多的道德要求中區(qū)別開來。因此，法律的內在道德對“法律如何起作用以及應用”設置了一種限制，而不是對“法律體現(xiàn)了怎樣的價值”設置限制。

　　我所說的“法律的內在道德”在這一情形下是自然法的一種程序性版本……然而，“程序”這一術語作為指明我們所關心的東西是具有非常廣泛的適應性的，它不僅僅適用于法律規(guī)則的實質性目的，而且適應于掌控人類行為的規(guī)則系統(tǒng)必須被建構和實行的方式。

　　法律的內在道德既混合了立法者的觀點，又混合了法官的觀點：它要求立法者不僅要重視他希望實現(xiàn)的實質的目的，而且要重視如何使那些法律所指向的人知道這些目的。對于富勒來說，傳統(tǒng)的自然法理論本末倒置了，因為傳統(tǒng)的自然法理論在完全理解法律將如何實現(xiàn)任何事情之前就提出了法律應當實現(xiàn)什么的問題。

　　富勒認為，法律的內在道德包括8個必要條件。這些條件代表了一個法律系統(tǒng)不能再下降的最低的底線以及一個法律系統(tǒng)能夠希望達到的高度。一個不能一致地達到這八個條件的法律系統(tǒng)根本就不是法律，一個大部分滿足這些條件的法律系統(tǒng)就是法律，盡管這種滿足存在程度上的差異。

　　對于富勒來說，法的內在道德的反面是一種“不受控制的行政性裁量”體制，認識到這一點是非常重要的。富勒在其職業(yè)生涯的不同階段使用不同的觀點來表達這種差異，但是，這種二分總是指向同樣的刻板的選擇：在理性和法令之間、判決和自由裁量之間、法律和管理性的事務之間，我們需要做出選擇。上述的選擇中后一個選擇都屬于不是由規(guī)范所掌握的行為。要求法律對法官的行為進行一些限定似乎是富勒與實證主義共同的觀點，這可以從“實證主義及法律與道德的分離”這篇文章第三部分的中間關于富勒的論證的特點中看出。雖然不是特別針對富勒，但哈特提到，在一些情況下，法官按照“法律應當如此”來做出決定，這并不表明這一理論認可了“法律和道德的結合”。哈特警告說：“我認為，我們必須意識到人們過分簡單地理解‘應當’了，‘應當’僅僅反映了一些批判性標準的出現(xiàn)，這些標準有些是道德標準，但是并不是所有的標準都是道德標準�！盵11]因此，即使富勒關于法的內在結構的觀點是正確的，它也沒有說清楚法律的道德和一般的道德有什么關系。并且，因此也沒有清楚地說明為什么說法律道德的真實性就證明了實證主義是錯誤的。哈特論證說，有目的的行為，包括和規(guī)范一致的行為是與有害的目的相一致的。例如，他提到說，在針對一個小孩的“你應當不撒謊”的陳述中的“應當”與針對一個犯罪事件中的幫兇說出的“你應當給她一個提醒”中的“應當”之間是沒有區(qū)別的。哈特論證說，在法律語境中，法律的道德所要求的所有的東西是：司法決定是為了實現(xiàn)某種制度的目的，而不是說這些目的是道德上正當?shù)摹９鼗旧鲜沁@樣對富勒說的：實證主義拒絕沒有被規(guī)則限制的法律權力，并且你也是這樣，但是，你為什么堅持說一個法律規(guī)則的制度必然是道德性的呢？

　　富勒強烈地感覺到在法律道德和實質正義之間存在某種聯(lián)系。在他1958年發(fā)表的、針對哈特在霍姆斯講座上的文章的大部分是致力于顯示說：事實上，納粹德國沒有一個法律系統(tǒng)。例如，他爭辯說，一個德國婦女在1949年受到了控訴，因為她在1944年向納粹警察部門舉報了她的丈夫，她的行為與1934年和1938年通過的反對煽動性言論法（anti-sedition law）一致。富勒認為，這一婦女不是按照這一大陸的有效的法律行事，因為1938年的法不是法律。富勒將納粹的反對煽動性言論法作為檢驗法律道德的最好的例子，并且找到了他自己想要的東西。1938年的法——它禁止“公開地尋求破壞德國人在戰(zhàn)時的決心”——是不成功的，至少是在下列條件下是不起作用的：因為她的丈夫是在私人場合而不是公共場合說了希特勒的壞話，因此就不能要求法律的實施人員遵守這一要求。1934年的法也不符合法的道德要求，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因為它被無限制的行政權力所毀壞。富勒還提供了其它的例子來說明納粹的法律不是法律。如“Roehm整肅”[12]（\"Roehm purge\"）不是法，不是因為它是實質上恐怖的，而是因為它是具有溯及力的，并且這一法失敗了，因為它從來沒有公開頒布。

　　此外，富勒還建議說，其它的邪惡的法律系統(tǒng)或者至少是這一系統(tǒng)基礎上產生的、實質上邪惡的法律不能達到由法律的道德設置的最低的底線。然而，經典的實證主義者并不否認邪惡的政府經常將法律規(guī)則棄之一旁，或者邪惡的政府比好的政府更經常放棄法律規(guī)則的統(tǒng)治。分離理論（the separability thesis）僅僅要求說，在實質邪惡的政府與法律規(guī)則的出現(xiàn)之間沒有必然的聯(lián)系。例如，人們會辯護說，戰(zhàn)后的南非就處于這種尷尬的境況之中。從1950-60年代，南非建立了一個邪惡的、納粹主義的政府，但是它卻滿足了富勒所說的法律道德的8條原則。富勒對此的反應就是指出，南非的法律還是受到了程序上的不道德的感染，南非政府產生了一個規(guī)則的集合，其退化為如納粹的“反對煽動性言論法”一樣的、具有任意性的行政上的指令。

　　對于富勒來說，每一個試圖實現(xiàn)邪惡目的的現(xiàn)代政府都不符合法律的道德原則，這一事實表明在程序正義和實質正義之間存在著必然的聯(lián)系。富勒論證說，之所以一些類似于納粹的邪惡體制不存在法律，是因為“一致性和善之間的聯(lián)系比它與邪惡之間的距離更近”：

　　實證主義似乎預設了邪惡的目的與好的目的具有同樣的一致性和內在邏輯。我拒絕接受這一預設……所以，我相信，當人們被迫對自己的決定做出解釋并提供正當理由的時候，人們通常將這一后果推向善，而不論最終這種善的標準是什么。[13]

　　因此，法律道德的溯及既往的情形與正義之間的關系是：如果納粹或者蘇維埃的立法者曾經被迫預先構思了一般的規(guī)范用以控制“Roehm整肅”，則他們就像富勒所說的失敗的、虛構的統(tǒng)治者Rex一樣，是不能創(chuàng)制法律的，并且他們將被迫求助于頒布行政性的指令，而不是規(guī)范。進一步說，預見性的要求（the demand of prospectivity）——如公開性的要求一樣——將迫使立法者面對為國家的權力服務的目的的邪惡性。當面對著他們自己的作品的丑陋性的時候，立法者通過秘密的法以及具有溯及力的法來設法隱藏他們自己的邪惡性，這是一種非常自然的反應。

　　富勒的假定——正義比邪惡更為一致——是他對實證主義批判的基石之一。如果一致性理論不是真的，那么富勒的法律道德理論可以是絕對正確的，并且它不能蘊涵與實證主義有關的任何東西。富勒承認，他沒有證明一致性理論，并且這一理論明顯地觸及到了道德哲學的一些最困難的問題。如果一個理論家停留在原始的歷史性歸納層面，則一致性理論本來應當是值得支持的。但是，這似乎忽略了這樣的問題：是什么使得國家權力的某些使用變成不道德的？例如，富勒認為，納粹集中營的種族滅絕法是在秘密的狀態(tài)下通過的，因此，違背了法的道德原則。但是，如果德國人選擇在一個長期的、公開的爭論之后才滅絕猶太人，則德國人的行為也仍將具有較少的道德性。盡管有一致性理論，但是這一點也仍然是不明顯的：如果德國人被迫從事開放的、預見性的立法，則他們將會放棄大屠殺。如果反對煽動性言論法被寫得與法律的道德性更為一致，則其邪惡的目的就更少一些可實施性嗎？按照富勒的觀點，富勒認為，1938年的法律不是法，因為它明確的禁止私人反對國家。如果它更多地考慮了私人的陳述，那么，它就會變得更加美好了嗎？按照富勒的觀點，1934年的法也不是好的法律，因為它授予了太多的權力給司法部。如David Luban所說的，什么使得納粹的法律是邪惡的法律呢？那是因為它違反了實質的道德原則。[14]

　　二

　　在“實證主義及法律與道德的分離”的第三部分中，哈特對現(xiàn)實主義的討論是為了向富勒顯示一致性理論是錯誤的。但是，一致性理論與對實證主義的現(xiàn)實主義批判有什么關系呢？哈特認為，一個法律規(guī)則的一致性與它的道德內容之間沒有關系，這一論證與現(xiàn)實主義的論述——法律規(guī)則從來都不是司法決定的可靠理由——沒有關系。很明顯，哈特認為，實證主義的道德與法律分離理論是法律規(guī)則思想的前提條件。在第三部分的最后，在推翻了一致性理論之后，哈特說道：我們現(xiàn)在可以回歸到主要觀點——實證主義反對現(xiàn)實主義的辯護。哈特說道，現(xiàn)實主義和富勒所共享的是這樣的觀點：實證主義者的錯誤是堅持分離“應然的法”與“實然的法”。拒絕法律與道德分離會導致所有的問題都需要重新考慮。令人感興趣的是：在第三部分的開始，哈特提醒他的聽眾說奧斯汀贊同司法造法，但是在結尾部分，哈特卻說，僅僅只有實證主義才能夠消除法官非法地修訂法律的情形。很明顯，哈特認為富勒的自然法理論中存在著某種東西，它能夠支持現(xiàn)實主義的規(guī)則懷疑論。為了明白他為什么這樣論述，我們需要看看哈特是如何理解法律規(guī)則的。

　　在第三部分開始，哈特論證了為什么法律規(guī)則總是含糊的原因，他認為，這是因為每一個規(guī)則都有著標準情形的集合，“在這一集合中，人們對于它的應用沒有異議”，以及一個“既不明顯地可應用，也不能明顯的排除”的情形的集合。前一種情況的案例處在“規(guī)則”的核心，而后一種情況處于規(guī)則的“邊緣”。當規(guī)則應用于核心情況的時候，它是明確的。當它應用于邊緣情況的時候，它是含糊的。哈特對實證主義的辯護是按照核心-邊緣這兩者的區(qū)分來進行的：當規(guī)則應用于邊緣含義的時候，法律應用者必須使用非法律的理由來決定規(guī)則是如何應用的。那就是奧斯汀為什么將法律既看成是一個規(guī)則系統(tǒng)，又看成是司法立法的原因。

　　哈特和現(xiàn)實主義之間的不同表現(xiàn)為他們對邊緣情況下法律應用者使用的非法律原因的認識方式不同。非法律原因可能是“完善的和理性的”，它可能是參考了社會政策或道德。法律適用者適用什么理由來處理邊緣含義反映了人們對“法律應當是什么”的邊緣態(tài)度。畢竟，如果法律適用者并不認為法律應當反映那一原因，則法律應用者為什么要選擇它呢？因此，可能的情形是：在規(guī)則P的情形下，一個法官拒絕禁止自行車進公園，但事實上，他并不認為這一陳述將自行車是排除出了“車輛”的范疇。哈特認為，法官用來解決規(guī)則的邊緣含義的非法律原因不是法律的一部分。盡管可以說非法律原因對法律有影響，法律后果也是法律的一部分，但是產生這一后果的非法律原因本身并不是屬于法律。哈特看到了這樣的思想——邊緣含義與核心含義之間沒有區(qū)別——對法律規(guī)則的威脅。邊緣情形的經驗是一種現(xiàn)實，哈特似乎在說，如果它是一種現(xiàn)實，那么，邊緣含義與核心含義的區(qū)分也應當是一種現(xiàn)實。

　　宣稱“所有的、用來填補‘法律規(guī)則’的邊緣含義的非法律原因是‘法律’的一部分”的思想最終是“語義性”的。當我們把法律規(guī)則的集合拓展為包括所有的社會規(guī)范的集合的時候，法律和非法律原因之間的區(qū)別就消失了。但這并不蘊涵說我們要么擁護現(xiàn)實主義的規(guī)則懷疑論，要么擁護富勒的自然法理論。擴展那種對法官有約束力的規(guī)則的集合并不會妨礙這些規(guī)則對司法決定權施加限制，也不表明所有這些規(guī)則必然對應于倫理道德。按照哈特核心-邊緣的區(qū)分，一個法官可以從政策和倫理的角度來論證自己的理由，因為不存在法律上的理由可用來解決邊緣含義的應用問題。但非法律原因并不是與法律理由處于競爭關系，兩者也不處于平衡關系之下。核心-邊緣的區(qū)分是每一個范疇都會遇到的理由類型。那種對司法決定有約束力、處于法律概念核心的理由類型不同于那種邊緣情形下許可的理由；
并且，哈特擔心如果“法律”指的是各種各樣的理由，那么可能會導致核心含義的消失，不久人們會訴諸于各種各樣的政策和道德理由作為法律上的理由。如Gordon Baker所說的，哈特的法律理論的一個中心成分是“法律概念和法律陳述是自成一格的，即，它們不能處于邏輯上的等值關系之下”。

　　哈特所關注的理由可以通過富勒的法律道德得到很好的說明。對于富勒來說，不必要區(qū)分核心含義和邊緣含義，因為所有的法律規(guī)則都要按照它們的“目的”來解釋。但是，如果內在一致性理論是正確的，這里的目的不僅僅指的是立法者的主觀目的，或者它在慣常情況下所認為的意義，而且它要與法律道德相一致。對于富勒來說，法的定義的部分指向了一些實際的后果，并且如我們前面所見，不能指向善的傾向的法律就會趨向不一致、矛盾以及失敗。如果法的目的被歸之于指導“人的行為”，那么，法就不能僅僅是“特性（nature）的數(shù)據庫”，因為“指導”就預設了存在一種倫理或者目的。因此，一個忠誠的富勒的擁護者將盡可能地使得法律達到其最好的程度，就像一個好的德沃金主義者一樣。這意味著我們解釋法律規(guī)則P的最好的方式將是詢問“法的哪一種應用將使得法律最符合法律系統(tǒng)的內在道德”。法律的內在的道德系統(tǒng)可以對于公園里的自行車問題漠不關心，但是，沒有一個法官將認識到這一點。所以，對于法律系統(tǒng)的最終的價值來說，所有的解釋制定法的傳統(tǒng)工具，如對立法意圖、平意以及先例等等的考察，都必須起一種工具性的因而是次要的作用。

　　在普通法系中，當富勒主義的方法指向原則時，它有著與德沃金理論相似的任務。當一個人問道：一個旁觀者有恢復感情創(chuàng)傷的權利嗎？對此，應用法律的人必須為侵權法建構一個“目的”，并將它置于法的內在道德基礎之上。有時富勒甚至認為，一個法律系統(tǒng)的內在道德可以不關心民事行為中的權利的定義和分配，但是這并非是我們從富勒的理論中抽象出來的典型含義。就像利用規(guī)則P時一樣，一個法官首先必須檢驗任何法律規(guī)則的應用。而在制定法解釋的情況下，所有的其他的法律原則，包括先例，都是起著一種工具性作用，并且必須被最終的事實——邪惡的目的可以像好的目的一樣一致——所戰(zhàn)勝。

　　與富勒不同，現(xiàn)實主義不相信一致性理論，而是相信它的反面：如果社會政策被結合進掌控司法決定的法律規(guī)則中，則可能不存在法律規(guī)則。因為社會政策反映了不同的、不協(xié)調的社會利益。司法決定是“規(guī)則”的副產品，在某種程度上，每一個法官對社會政策的主觀承諾形成了一種結果模式。對于自然法來說，非法律理由的引入破壞了概念邊緣含義和核心含義的區(qū)分�，F(xiàn)實主義反映了這樣的事實：在邊緣的意義上法律規(guī)則不能掌握司法決定，并且否認“存在著，或者可能存在著法律規(guī)則”。哈特相信如果規(guī)則存在，則它應當掌控轄域內所有的行為。由于富勒堅持認為，每一個司法決定都必須按照法律的道德來檢測，所以它是一個“絕對主義者”。現(xiàn)實主義則是一個“失望的”絕對主義者，他贊同富勒關于“理由”的觀點，但是它不認為存在著任何的規(guī)則�，F(xiàn)實主義認為，邊緣情況下司法決定的基礎不是法律規(guī)則，而是社會政策。社會政策是法律的一部分。在核心情形和邊緣情形下的司法決定的基礎沒有任何區(qū)別。正是因為類似于這樣的論證，哈特對于贊同“社會政策是掌控司法決定的法律理由的一部分”保持著警覺。

　　因此，哈特看到了一致性理論和邊緣-核心區(qū)別之間的緊密聯(lián)系。以下我想考察的問題是這兩者之間的聯(lián)系是否可以得到辯護。就本討論的目的而言，我想集中注意力于一致性理論，我認為，拒絕一致性理論就意味著擁護哈特的規(guī)則理論，對于顯示這一點我是有信心的。首先，我們應當明白一致性理論代表著什么。它代表的不是這樣的觀點：僅僅是道德上可辯護的規(guī)則集合才是一致的。盡管那是富勒最終設法證明的，他的特定的結論揭示了關于法的廣泛的、內在的主張：無論一個法的系統(tǒng)的最終目的是什么，這一系統(tǒng)中的每一個規(guī)則都必須建立在解釋基礎之上，這一解釋就是為了實現(xiàn)它的目的的。我們將這種觀點稱為法律決定的“一元主義者”的方法。一個納粹的法官可以是一個類似于自然法學者一樣的一元主義者：兩者都將要求司法決定是他們各自的“至善”（summum bonae）理念的一種例示。

　　在規(guī)則問題上，一元論要求：每一個遵從規(guī)則的行為都是規(guī)則的一個解釋。這一點很容易從富勒的文章中看出。在“實證主義和忠誠于法律”（Positivism and Fidelity to Law）這篇文章中，富勒為了反對哈特的理論提出了三個反例：第一個是關于規(guī)則P的一種變種：如果當?shù)氐膼蹏呦胴Q立一個卡車基座于公園里以紀念那些在第二次世界大戰(zhàn)中死亡的人，這會怎么樣呢？第二個假設了一個法規(guī)：在火車站睡覺是一個輕罪。這時，有兩個人在下午3點鐘因這一法規(guī)而被逮捕，其中一個是“穿著入時的人”，他在等晚點的火車時昏昏欲睡；
另一個人帶了一個毯子和枕頭，(點擊此處閱讀下一頁)

　　很明顯要在此過夜，他是在睡覺之前被捕的。第三個是一個只有部分成分的句子：所有的改進必須立即報告……，這一句子需要給出一個含義。在這三種情況的每一種情況下，富勒認為，一個負責應用這三個規(guī)則的司法決定者都需要發(fā)展一個規(guī)則的目的理論。按照富勒的觀點，我們必須問我們自己：這一規(guī)則的目的是什么？它是為了規(guī)避什么樣的不好的后果？它意圖帶來什么樣的好處？只有知道了這一規(guī)則的目的，我們才能夠理解它在任何特殊情況下的含義。這三個例子被設計用來證明說我們需要如此的一個理論。在第一種情況下，我們有一個關于“禁止”的標準的例子，然而，我們知道法律不禁止它；
在第二種情況下，我們有關于此一法律的標準情況的兩個不同解釋；
在第三種情況下，我們有一個規(guī)則含糊的情形，不是因為它應用于邊緣的情形，而是因為規(guī)則不完整，遺失了某些單詞。富勒認為，一旦我們明白了這些規(guī)則的“結構”和“目的”，所有這些問題都是易處理的。每一個規(guī)則都是處在規(guī)則的網絡之中，它在網絡之中有自己的位置。在遇到反例時，每一個規(guī)則的含糊性可以通過不同于假設情形的規(guī)則的應用而消除。

　　通過將我們的注意力首先拉向一個方向，接著又拉向另外的方向，這樣就能夠幫助我們理解展現(xiàn)在我們面前的思想的構造（fabric）。這種構造有時是我們試圖辨別清楚的東西，我們因此就可以知道這一東西是什么；
但是，當我們努力使得法規(guī)成為一個一致的、起作用的整體的時候，這一構造也不可避免地有助于我們產生某種東西。

　　如富勒自己所承認的，對法律規(guī)則的目的加以說明的活動是一種解釋性活動：當一個人使法規(guī)作為一個內在一致的整體的一部分的時候，它不可避免的在創(chuàng)造法。法的一元論依賴于這樣的主張：每一個規(guī)則必須被解釋，如果沒有解釋，法律就不能是一致的。但按照富勒的觀點，每一個規(guī)則至少有兩種可能的應用，兩者之中總有一個比另外一個更加一致。解釋的活動就是采用一者，而忽略另一者。一元論者需要一種機制，通過這種機制，法的一致性能夠得以實現(xiàn)。每一個法律都必須解釋——即，在每一個司法決定中，都存在著在至少兩種應用之間進行選擇的機會——的觀點就為此提供了一種機制。

　　富勒的論證——為了應用法律，人們必須知道它的“目的”——的真正意思是：為了應用一個法律，一個人必須對它進行解釋，以便這一理論符合一致的規(guī)范的集合。那就是為什么富勒對權威性的意圖比人們預想的興趣要小得多的原因，這也是他一直堅持“結構”（structure）在應用規(guī)則時與目的一樣重要的原因。在富勒的理論中，“目的”是以非常特殊的方式被應用的，它描述了法律適用者為解釋活動提供理由的理論。因此，對一致性理論的論證是根植于這一主張之下：法的每一個應用都是一種解釋活動。如果“每一個法律規(guī)則都不得不解釋”是真的，則要求在法律之中結合進非法律理由的觀點將得到進一步強化，因為如果一致性理論是正確的，則在不同的法律規(guī)則的應用之間做出選擇的最終理由將是這樣的理由：它應當與一個單一的、道德上可辯護的實踐性理由方案相一致。

　　三

　　如前所述，富勒假定了哈特所說的邊緣-核心方法是對法律規(guī)則進行解釋的理論。富勒假定的東西太多了，哈特僅僅在邊緣情形而不是核心情形下才使用“解釋”這一概念。哈特非常清楚，一個概念的核心情形是人們對這一概念的應用確信無疑的情形。在《法律的概念》中，哈特使用“簡單案件”這一概念來描述那種不需要解釋的情形，因為這一時候該如何做是“沒有問題的”和“自動的”。一個人可能會認為，一個案件之所以是簡單的，是因為它更加符合“一致性”模式。但是哈特在《法律的概念》中明確地反對這一思想，他認為，邊緣情形和核心情形的區(qū)別在于后者是人們熟悉的，是人們經驗的一種總結。哈特不承認在核心意義下法律的應用是解釋性的，這一點上借用了維特根斯坦的思想，他揭示了“以實物例示的”定義（“ostensive” definition）在他的理論中起著重要的作用。當我們通過“以實物例示的”定義來告訴另外一個人的時候，我們實際上是通過例子來說明問題。一個人是通過例示的定義來教導另一個人，這時，理解的最終的衡量辦法是通過學生是否以適當?shù)姆绞奖磉_了理解而實現(xiàn)的。一個人通過舉出具體的例子和標準來教導學生�！俺怂仨氄莆諙|西以外，沒有神秘的東西，在他理解了所有的這些東西之后……”。[15]

　　維特根斯坦相信，當我們用語言做出一個知識性陳述的時候，除了語言以外，不存在其它的抽象的東西可以掌控陳述的形式。除了使得規(guī)則可以理解的實踐以外，規(guī)則的背后沒有“理論”存在。如果富勒要問，為什么在核心含義下規(guī)則P的應用是一個正確的應用？哈特可能會說，這一問題就好比富勒問哈特為什么稱紅色的東西為“紅色”一樣。

　　因此，在核心含義下，不存在解釋，盡管不同的人可以以不同的方式應用同樣的規(guī)則。富勒則認為，規(guī)則的每一個應用都是解釋性的，因為他認為每一個規(guī)則都至少對兩種情形開放。一個人需要一種解釋性的理論來說明如何應用規(guī)則。富勒之所以如此是為了逃避維特根斯坦所說的傳統(tǒng)的規(guī)則理論的悖論。維特根斯坦認為，我們不能參考揭示了我們經驗活動的概念來解釋規(guī)則，因為一個理論中存在著數(shù)不清的各種假設的集合，縱使這些假設和我們的經驗是相容的。如維特根斯坦所說的，任意的數(shù)學系列都和數(shù)不盡的等式相容。如，序列2,4,6……這一序列可以代表規(guī)則“加2”，也可以代表“加2至2000，加4至2000，等等。激起維特根斯坦興趣的悖論是規(guī)則是由可觀察的事實提取出來的，這導致一個懷疑性的結論：規(guī)則是不存在的。“這是我們的悖論。沒有一個行動的過程能夠被規(guī)則所決定，因為每一個行動的過程都可以和規(guī)則相一致�！盵16] 至少有三種方法可用來對悖論做出回應。

　　第一個方法是信奉懷疑主義，這是克里普克所推薦的，許多法律學者已經遵從他的引導。第二個方法是相信存在一個先驗的規(guī)則模式，一個規(guī)則的含義是預先由這一模式決定了的，如，富勒就是持這種觀點。第三個方法就是對懷疑主義和唯心論都一概拒絕。維特根斯坦就是這樣做的。他們認為，規(guī)則可以是有意義的，可以指導它們的應用，規(guī)則的應用是一種生活實踐或者生活方式，不是對另一個抽象事物的解釋。

　　如前所述，富勒采取了第二種選擇：規(guī)則應用者的任務是確定如何從以前的規(guī)則應用中提取一定的東西，這就是富勒所說的解釋。按照維特根斯坦的理解，解釋不能將人們從悖論中解放出來：如果這一規(guī)則本身不能告訴你如何做的話，則一個規(guī)則的解釋也不能告訴你將如何做。在邊緣情況下，依賴于解釋并不能提供一個范圍：

　　解釋的困難顯而易見……從這樣的簡單事實：在我們進行論證的過程中，我們給出一個又一個的解釋，似乎每一個至少都能夠滿足我們一會兒，直到我們考慮站在其背后的另一個東西。這一結果向我們顯示的是：存在一種掌握某種規(guī)則的方式，這一方式并不是解釋性的，但是它以我們所稱的“服從規(guī)則”的方式展現(xiàn)出來。

　　由此，可以這樣說：按照規(guī)則的每一個行為都是一種解釋。但是，我們應當限制“解釋”這一術語，它不過是用規(guī)則的一種表示方法來替代另外一個方法。

　　按照維特根斯坦的觀點，意義是和行動相聯(lián)系的，這一行動是否是這樣，是否是正確的，或者是否是另一種社會實踐，都需要借助于范例。如果一個規(guī)則的含義不能通過一個規(guī)則所表達的方式而產生聯(lián)系，則我們就不能相信關于這一規(guī)則的理論能夠和這一規(guī)則相聯(lián)系。解釋“并不能彌補規(guī)則和行動的縫隙。換句話說，一個規(guī)則是一種記號，它的意義不能通過另外一個記號來確定”。這一論證的另一種方式是：指向解釋的運動一定會失敗，因為它會導致無窮的后退。哈特認識到這一問題：“解釋不能消除意義的不確定性，盡管它能夠減少這種不確定性。因為解釋的規(guī)則本身就需要使用語言，要使用那些本身需要解釋的術語”。[17]

　　一個富勒主義者會拒絕這種觀點：如果一個規(guī)則的意義是建立在它的使用基礎上，則我們就不會知道它的意義。因為實踐和時間會需要我們在應用時做出一種選擇。這一反對顯示富勒主義者仍然將規(guī)則看成是和實踐分離的某種東西。維特根斯坦認為，我們能夠質問規(guī)則的唯一問題是它在某種具體的情況下能夠指導行為：如果在一般的情況下能夠實現(xiàn)某種目的，則表明這一符號是在起作用。我們僅僅能夠從目前的實踐來提出這一問題，因為這一規(guī)則僅僅是在目前的實踐中存在。如富勒主義者所說，一個規(guī)則的應用根本就不是一個理論性的問題：

　　一個規(guī)則的應用如何被固定？你的意思是“邏輯上”被固定嗎？或者是通過分析規(guī)則的進一步含義，或者根本就不是這樣！或者說你的意思是通過特殊的訓練以及我們生活的形式。這不是觀點的一致問題，而是我們生活的形式。[18]

　　一個人是否服從一個規(guī)則是一個由規(guī)則的語法所確定的事實問題。它不是對一個人的行為的解釋。一個人不能“私自的”服從一個規(guī)則。人們共享同一語言這一事實就預設了一個規(guī)則正確的應用的存在。一個語言游戲不能使我們校正對世界的解釋�！拔覀冃枰玫缴舷挛牟拍軌虻玫接幸饬x的判斷�！彼�，一個規(guī)則僅僅在下列的意義上——即，生活所容許的——才是真的，或者有一個“正確的應用”。這是否意味著一些規(guī)則可以是不完整的，它們不能為所有的情況提供清楚的應用呢？絕對是這樣。但是，維特根斯坦論證說，如果直到我們放棄了所有的懷疑的時候，我們才說我們知道了某些東西的話，這種說法顯然是愚蠢的。此處也是這樣，我們所能夠做的所有的事情就是在我們的生活實踐范圍內檢驗我們的判斷。對于一個理論來說，我們所能夠問的只能是它在實踐中的功能：“一個人可能會說：一個說明（explanation）的目的是為了消除誤解。如果我們能夠理解一個規(guī)則要求我們目前做什么，那么，我們就完全能夠理解這一規(guī)則。它不能提供一個對所有的情況都適用的答案，這一事實并不證明說它是不可靠的。對于一元主義者來說，我們需要知道一個規(guī)則的目的，以便我們能夠理解這一規(guī)則的所有的、可能的應用。但是，這要求我們必須理解一個規(guī)則的目的以便應用這一規(guī)則，從維特根斯坦的角度看，這一要求簡直是一句廢話。

　　哈特采納了維特根斯坦的思想，認為所有的規(guī)則對于其一些可能的應用集合是沉默的。核心應用就等于“標準情形”。維特根斯坦的理論證明了語言的使用者知道如何使用規(guī)則。和其它的語言游戲一樣，法律使用者對標準情況知道得非常清楚。不能應用規(guī)則于所有的可以設想的狀況既不能說明這一規(guī)則是不可靠的、完全的，也不能證明它的應用者不知道如何適用它，也不是說明了這一規(guī)則中存在著含糊之處。而僅僅是這一規(guī)則不能解決所有的應用者之間的不一致。這正是我們所說的規(guī)則有一個開放的結構。魏茨曼（Waismann）應用“開放性結構”（open-textured）這一術語來說明某一命題不能說明所有的情況的情形。它是“開放性結構，因為我們不能填入我們能夠設想的情況的集合”。魏茨曼認為，一個開放的概念的標準例子為我們理解這一概念提供了標準。[19]

　　哈特使用“開放性結構”這一思想試圖說明：盡管所有的規(guī)則是“理論上含糊的”或者“可能含糊的”，但是僅僅只有一些應用的情況是“實際上含糊的”。

　　這是由于法律的表達需要借助于自然語言。然而，“開放性結構”對于法律來說有著特定的應用。按照哈特的觀點，由于開放性的結構，每一個法律規(guī)則都具有“目的的不確定性”和“事實的不確定性”。前者可以幫助我們理解為什么哈特不認為富勒的目的論分析不是一個新的開始。按照維特根斯坦主義的觀點，對于法律規(guī)則來說，不存在單一的目的可以之概括所有的應用情形。對于哈特來說，普通法的先例和制定法中的一般語言都是對標準案例的說明，目的是標出含糊語義的界限。當規(guī)則P的假設性作者在建構規(guī)則P的時候，他被假設為一個法律語句的明智的使用者。所以，這預設了P的作者知道這一規(guī)則有單一的含義，可以應用于其典型情形。需要注意，按照維特根斯坦的觀點：一個規(guī)則不能有一個非語言的形式。我們同樣可以說，當一個法律適用者遇到了一個含糊的先例時，“發(fā)布規(guī)則P”的假設性作者預設了他是一個聰明的法律語句的使用者�！皥猿諴”就不能應用于標準情況的集合范圍之外。在這一點上，法律適用者必須解釋P，當一個語句包含了模糊的東西的時候，它需要解釋。一旦邊緣的案例出現(xiàn)，規(guī)則的范圍就擴大了：在制定法中，解釋是通過確定法律的主要目的來實現(xiàn)的，在普通法中，它是通過產生一個新的先例來實現(xiàn)的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　通過這種方式，規(guī)則的典型含義的集合就增加了，邊緣情況就減少了。盡管“事實的不確定性”會引起邊緣情況的增加。

　　四

　　對哈特反對目的性解釋的論證的一個最重要的反對意見——富勒本來應當持這種觀點——是：維特根斯坦的規(guī)則的概念對于語言的游戲、語法和數(shù)學也許是正確的，但是它不能應用于法律之中。如Brian Bix所說的，過度地引用維特根斯坦的理論于法律領域可能要冒一定的風險，哈特可能陷入了這種陷阱之中。在算術或者在人們所說的語言中展現(xiàn)出來的、服從規(guī)則的現(xiàn)象學描述了一個不能類比于法律的類比。維特根斯坦認為，我們是從簡單的情況下如何做某一事情而學習復雜的、規(guī)則推動的活動。他確實沒有認為人們學習的方式與人們學習演算的方式僅僅是程度上的差異。知道一個語法對于知道如何做某事情來說是基礎性的。但是，那并不意味著依賴于語法存在的每一件事情本身也是語法性的：一個短語的語法部分是由這一短語如何被使用的規(guī)則所構成，以至于說，如果這些規(guī)則被違反了，則如此形成的語句就是沒有意義的。當然，爭論也發(fā)生在數(shù)學的高級定理之間，以及科學家語文學批判者之間，并且，在每一個學科中，都存在著關于這一學科的可應用的“規(guī)則”的爭論。我們能否說，除了基礎算術與詞匯的使用以外，數(shù)學家、科學家以及批判者花費他們的所有時間在邊緣情形，而不是在核心情形？如果在這些領域我們可以這樣說，則對于法律來說同樣是真的。正如Brian Bix所說的，“和維特根斯坦對數(shù)學的描述不同，關于法律的爭論會超過這一規(guī)則是否被服從這一范圍。法律實踐——無論是部分的，還是整體的——是從屬于批判的，并且它需要進一步的理由”。[20]

　　進一步說，維特根斯坦對哈特所說的邊緣情況論述很少。維特根斯坦關心的是兩種可能的結果：規(guī)則的成功應用和規(guī)則的不成功應用。維特根斯坦接受為可能性的含糊不是一些遵從某些規(guī)則的人遇到的某物，而是當一個規(guī)則被應用于非典型情形時人們會遇到的東西。哈特在“實證主義及法律與道德的分離”一文中是將這一邊緣情況看成是“司法立法或許可”。對于維特根斯坦來說，一個語句如果不遵守一個規(guī)則的語法，那么它就是一句廢話。但是哈特的說明似乎假定了法律適用人已經認識到規(guī)則和邊緣情形之間具有某種關系，但是哈特沒有明確地闡述這兩種關系的基礎。在一方面，他說在邊緣意義下，人們所做的判斷是司法立法。哈特似乎是在建議說，法律應用者是在產生一個新的規(guī)則，而不是擴展舊的規(guī)則。另一方面，“司法立法”的表達法似乎和傳統(tǒng)的觀點相矛盾：制定法和案例法的解釋是擴展現(xiàn)存的規(guī)則。這是為什么富勒指責哈特的邊緣-核心的區(qū)分“不忠實”于法律的原因。

　　通過引入維特根斯坦的方法進入法律規(guī)則理論，哈特通過解釋核心-邊緣的區(qū)分解決了一些法律難題，但是也引起了一些進一步的困難（首先，法律規(guī)則似乎并不是像維特根斯坦主義的規(guī)則那樣行為的；
第二，哈特的理論似乎建議說只有在邊緣情況下的每一個解釋才產生一個新的規(guī)則）。哈特在《法律的概念》中試圖解決這一新的難題。事實上，我將辯護說，我們只有在仔細地看待哈特區(qū)分主要規(guī)則與次要規(guī)則的區(qū)分之后，才能夠對作為哈特理論基礎的維特根斯坦主義方法表示滿意。然而，為了明白這一點，我們將不得不首先來看一下哈特在《法律的概念》出版以前如何處理邊緣情況的司法決定的。

　　邊緣情況的司法決定不是由規(guī)則指導的司法決定。因此，似乎當一個司法應用者在邊緣情況下作出決定的時候，他或者她實際上是在行使司法的自由裁量權（discretion）。然而，哈特有時在使用“自由裁量權”時不太考究：盡管他在《法律的概念》有關核心-邊緣區(qū)分中完全貫徹了這一思想，但實際上他只在“實證主義及法律與道德的分離”這篇文章中使用過一次“自由裁量權”，當時僅僅是參考富勒的論證。除了“自由裁量權”以外，他在“實證主義及法律與道德的分離”中更多的時候是講“司法立法”。我認為在1950年后期，哈特的自由裁量權概念意義有所變化。我將辯護說，直到哈特的次要規(guī)則完全發(fā)展起來之前，哈特的“自由裁量權”這一概念給他帶來了難題，并且這些難題反映了他由于采用維特根斯坦的規(guī)則理論而產生了困難。

　　盡管哈特在“實證主義及法律與道德的分離”一文中對“自由裁量權”這一概念還顯得很生疏，但是他在1956-57年到哈佛訪問時對之做了大量的論述。哈特參加了哈佛的法哲學討論小組，并提交了一篇論文“自由裁量權”，這篇文章中的許多思想可以在隨后的4月份的霍姆斯講座的演講稿中看出。在這一討論小組發(fā)表的文章中，哈特將自由裁量權定義為一個有著中心含義的集合的概念。哈特所說的中心含義可以分為兩組。對于第一組，他稱之為“公開宣示的自由裁量權”，他稱第二組為“隱藏的自由裁量權”，它包括“制定法的解釋”和“先例的適用”。在這兩組中，自由裁量權處在奇思妙想與強制中間。因此，哈特認為，自由裁量的關鍵特點是：它包含了在具有同樣理由的合理選擇中做出選擇。按照哈特的觀點，自由裁量的根基在于這樣的事實：一個法律的應用總是一個規(guī)范的結果，總是一個規(guī)范超過另一個規(guī)范的結果。哈特認為，每一個單個的法律都包含了競爭性的規(guī)范。哈特稱這一問題為“目的的不確定性”，并且辯護說，規(guī)則P既包括了“保持公園安靜”的規(guī)范，也包括“滿意地使用其中的某些物的”規(guī)范。同樣地，哈特辯護說，疏忽的標準既包括了減少實質傷害的規(guī)范，也包括了“預防……如此以致負擔……不包括其他值得尊重的利益的巨大的犧牲”。在核心案例中，一個規(guī)范明顯地優(yōu)于另一個規(guī)范并因此被選擇。但是在邊緣情形下，規(guī)范之間的沖突仍然是開放的，人們不得不在兩者之間做出選擇�！肮_宣示的”和“隱藏的”自由裁量權之間的區(qū)別僅僅是程度上的不同。前者在規(guī)則的標準例子之外沒有尋找借口，后者則提出了一個標準情形的集合。但是，最終在這兩種情形下，法律適用者都需要在競爭性的規(guī)范之間做出抉擇。

　　很明顯，哈特在哈佛的講話與他在“實證主義及法律與道德的分離”一文中的觀點相呼應。這些文章有助于我們理解為什么哈特的觀點和富勒的觀點如此的不同。哈特在“自由裁量權”觀點上的關鍵假設是：盡管在每一個法律中都存在競爭性的規(guī)范，但是它僅僅只有在邊緣的情況下才由法律適用者所使用。哈特在“實證主義及法律與道德的分離”一文中是通過拒絕這種思想——一個法律需要通過一個單一的、一致的規(guī)范來例示——而結束的�！霸谝粋�組織的很好的法律框架中，總是存在很多競爭性的規(guī)范，它們對法官和律師幾乎具有相等的吸引力”，這顯然是反對一元主義的。

　　哈特的分析的難題在于它沒有解釋如何通過一個規(guī)范的標準情況來在兩個規(guī)范之間做出選擇。例如，哈特認為，由一個行政官員來確定一個稅率和一個法官來確定一個自行車是否是車輛，雖然同樣是行使自由裁量權，但是兩者不同。但是，按照他在哈佛的談話中的論證，兩者的不同是特別的：前一種情況下沒有列出標準情形，而后一種情況列出了一些標準情況。這種區(qū)別只有在法律適用者在邊緣情況下做出判斷時有用。但是，那能夠起到一個什么樣的作用呢？如果自由裁量權是在兩個處于法律之內的規(guī)范之間做出選擇的話，它對于面臨相似的選擇的人都具有實際重要的意義，而不具有法律上的重要性。

　　哈特對自由裁量權的描述存在的難題在于：一個案件的標準的情形不僅僅確定了規(guī)則在那一情況下將如何應用的問題，而且確定了規(guī)則應用人如何將規(guī)則應用于邊緣情形的問題。在哈特的哈佛的文章以及“實證主義及法律與道德的分離”中都沒有提到為什么規(guī)則的邊緣情形要受到典型情形的制約的原因。亨利•哈特在后面的命名為“法律系統(tǒng)中的自由裁量權”的文章中批判了哈特的觀點，認為哈特的自由裁量權概念不能解釋在邊緣情況下判斷是如何受到制約的。在這篇文章中，亨利•哈特寫道：“自由裁量權的選擇：對決定的理由加以理性建構的義務”（reasoned elaboration）。“理性建構”是亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯在其著作《法律過程》[21](The Legal Process)中提出的一個具有藝術性的術語。“理性構建”描述了法律規(guī)則是如何應用于邊緣情形的。它必須進行雙重檢驗：首先，它的應用必須和同一規(guī)則的每一其他應用一致；
其次，它必須能夠最好地為這一規(guī)則的表達的原則和政策服務。盡管阿爾伯特•塞克斯 和亨利•哈特都贊成哈特的定義，但是他們并不認為“理性建構”是自由裁量權。很明顯，亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯認為，如果理性建構要求一個規(guī)則應用者選擇那種“能夠最好服務于法律規(guī)則”的規(guī)范，那么，人們將不能說：“兩個或者更多的行為過程”可用于規(guī)則適用者。和哈特已經辯護的不同，規(guī)則的標準情形能夠影響邊緣情況下的選擇。然而，令人感興趣的是注意到：盡管亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯不贊同哈特所說的在法規(guī)解釋與普通法的解釋過程中法律適用人是否行使自由裁量權的問題，但是，他們贊同哈特所說的法律適用人在行政法（哈特稱這一領域有公開宣示的自由裁量權）中行使自由裁量權。按照亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯的觀點，在行政法中，將法律歸約為規(guī)則的形式……是不可行的。亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯辯護說，當立法者試圖將規(guī)范的形成委派給其他人的時候，他們實際上是回復到行政法。但是，亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯之間就行政法中自由裁量權的不可消除的出現(xiàn)達成的這種一致向我揭示了這樣的問題：哈特在哈佛的研究中的難題不是在于他堅持自由裁量權發(fā)生在法律應用的邊緣情形，而是在于他的“公開宣布的”和“默示的”自由裁量權之間的區(qū)分是一種拙劣的構想。

　　五

　　如前所述，哈特區(qū)分了被授權、公開宣示的自由裁量權和隱含的自由裁量權，這種區(qū)分很特別：它不過是建立在法律適用者是否給出法律應用的標準情形這一基礎上的。如亨利•哈特 和阿爾伯特•塞克斯在《法律過程》中指出的，這兩者的區(qū)別與法律應用者能夠用來做出決定的理由有關系。我認為，亨利•哈特 與阿爾伯特•塞克斯的這種觀點也是錯誤的，這種錯誤就像哈特在“理性建構”與“非持續(xù)的自由裁量權”之間做出特別區(qū)分一樣。因為有些自由裁量權適用于所有形式的法律，而不關它是否是制定法，無論它是決定性的還是行政管理性的。但是，亨利•哈特與阿爾伯特•塞克斯正確地發(fā)現(xiàn)了法律形式能夠確定：（1）自由裁量權被使用的程度；
（2）法律適用者需要選擇的規(guī)范的類型。亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯的偉大的洞見是：不同類型的法律規(guī)則允許不同程度的自由裁量權，一個復雜的法律系統(tǒng)需要規(guī)則來區(qū)分不同程度的自由裁量權：

　　法律術語是使用者向受托者傳遞權力的工具。授權不是沒有限制的。受托人如何使用這些權力是有必要給出太多的重視的。就目前看，下列三點是非常重要的：首先，反復的授權是存在的；
其次，它是部分必要的；
第三，它是一個認真選擇的結果。[22]

　　我相信哈特在《法律的概念》中是設法處理上述的由亨利•哈特 和阿爾伯特•塞克斯提出的批判。在第七章中，哈特將在哈佛關于自由裁量權的相關論述與“實證主義及法律與道德分離”中提出的核心-邊緣的論證結合起來，并且通過構建上述兩種論證而增加了新的東西。哈特從首先討論法官在不確定的情況下應用規(guī)則P的難題開始自己的論述：“由此，由于語言而留給他的自由裁量權是非常廣泛的，以致如果他應用這一規(guī)則，則結論實際上就是一種選擇，即使這一規(guī)則可能不是任意的或者不合理的。”接著，他討論了立法問題，從設計上看，它是不確定的。此處，“被合法控制的范圍從一開始就被認為是這樣的：單個案例的特點變化得如此之大……以致統(tǒng)一的規(guī)則……不能有用的被立法者預先構建�！痹谶@種情況下，行政官員必須行使自由裁量權。他討論的第三種規(guī)則是關于普通法的，以侵權行為法為例，“我們保護人們免受傷害的目的是不確定的，直到我們將它和我們的經驗可能性聯(lián)系起來之前”。接著，哈特將普通法和具有開放性結構的刑法進行了對照。他得出了下列關于核心和邊緣關系的圖像：

　　法的開放性結構意味著：實際上存在這樣的行為領域，(點擊此處閱讀下一頁)

　　它的大部分必須留待由法官或者官員來發(fā)展以便保持一種平衡，按照競爭性的利益的權重來處理，這種競爭性的利益權重隨著不同的案件而有不同。在很大的程度上，法律的生命在于它對官員和單個的個人都有指導作用。這一顯見的社會生活事實仍然是真實的，盡管在我們應用任何規(guī)則于具體的案件時不確定性隨時會爆發(fā)。[23]

　　這一段話顛倒了“實證主義及法律與道德的分離”一文中提出的核心-邊緣含義的隱喻。現(xiàn)在，不確定性處于中心，受到法律規(guī)則的約束。在提出上述的列表時，哈特描述了不同類型的法律如何適合于提供不同程度的開放性結構：行政法在解決上述問題時，哈特描述了不同的法律是如何適合提供不同程度的開放性結構：行政法被認為具有很大的自由裁量權，它能夠較好的符合其目的。而刑法被認為具有很小的自由裁量權。

　　通過集中注意力于法律系統(tǒng)中不同類型的法律，哈特不感興趣的僅僅是描述不同類型的法律的開放性結構的數(shù)量。他試圖對抗這樣一個事實：一個法律系統(tǒng)可以被設計，以致法律適用者能夠預先知道他們處理的是哪一種類型的法律，并做出相應的反應。我認為，哈特設法回答的問題是我前面已經說過的問題：一個法律適用者如何能夠知道一個案例是處于邊緣？哪一個規(guī)則能夠告訴我們這些？答案是：法律系統(tǒng)的次要規(guī)則告訴我們如此。主要規(guī)則和次要規(guī)則的區(qū)別是哈特《法律的概念》的心臟。哈特說，如果現(xiàn)代法律能夠建立在規(guī)則之上而不是命令之上的話，那么，法律實證主義者必須解釋不同的規(guī)則是如何產生、改變以及確定的。哈特的洞見建立在這一基礎之上：法律既限制又拓展了自由，并且認為限制自由的規(guī)則是主要規(guī)則，授予權力的規(guī)則是次要規(guī)則。存在三種類型的次要規(guī)則，它們是為了授予權力改變主要規(guī)則的規(guī)則。這些規(guī)則決定了一個主要規(guī)則是否被打破了。但是最主要類型的次要規(guī)則是“承認規(guī)則”。這一規(guī)則提出了一個規(guī)范必須滿足的主要條件，如果它將被看成是一個主要規(guī)則的話。

　　在一般情況下，次要規(guī)則起作用的方式非常像一種語法。哈特將承認規(guī)則描述為一種“最終的”規(guī)則；
它“為評估其它的規(guī)則有效性提供了標準；
它與其他的規(guī)則也存在不同，因為不存在一個為自身的有效性提供評估標準的規(guī)則。”哈特非常小心地堅持這一點：它并不意圖說，承認規(guī)則不能按照非法律標準來判斷；
然而，他的觀點是說，承認規(guī)則是作為法律有效性的衡量手段而起作用的，因此，不能通過法律的標準來判斷。這是因為我們僅僅需要“有效性”這一術語——并且通常會使用它——來回答在一個規(guī)則系統(tǒng)內引起的問題……關于提供如此標準的承認規(guī)則的有效性是不會引起如此的問題的；
它可以是既不有效，也不是非有效的，而僅僅被接受為以這種方式使用是適當?shù)摹?/p>

　　這聽起來非常類似于維特根斯坦論證的“規(guī)則的應用是由生活方式所固定的，而不是被進一步的規(guī)則所確定”觀點。哈特注意到一些批判者認為承認規(guī)則一定是不一致的，因為它是一個不能通過法律分析來加以確定有效性的規(guī)則。哈特回應道，那種認為承認規(guī)則不能通過法律推理證明的說法就像說“我們假定了、但是從來沒有證明巴黎的標準‘米’是所有的‘米’的量度工具中最重的檢測標準，它自身是正確的。”承認規(guī)則，就像“米”這一語詞一樣，不能被證實；
它是使得論證成為可能的語言游戲的一部分。我們應當注意到，維特根斯坦首先使用“巴黎的標準米”（metre bar in Paris）的例子來說明這一觀點：一個系統(tǒng)的基本的規(guī)則是不易確證的：

　　承認規(guī)則以及審判規(guī)則是指向法律官員的，而不是指向市民。[24]

　　如科爾曼（Jules Coleman）已經提到的，承認規(guī)則可以有一種認識功能。[25]哈特區(qū)分了兩種類型的認識功能：確認（validation）和視為同一(identification)。承認規(guī)則具有確認的功能，當它“使得相關的官員能夠判斷官員的行為的有效性”時；
承認規(guī)則還起到一種“同一的功能”，當這一規(guī)則幫助普通的市民確定“那一個社會規(guī)范對他們具有約束力”時。

　　然而，承認規(guī)則從本質上看是一個確認（validation）規(guī)則，它是直接指向法律官員的，而不是直接指向市民。因此，承認規(guī)則不能被視為與主要規(guī)則同一；
它不能被用來確定什么時候市民應當行動或者不做出一些行動。承認規(guī)則使得其它的法律官員的行為有效——例如，他告訴我們什么時候議會或低級法庭的行為是法律。法律官員必須在確定承認規(guī)則時達成一致，但是，這并不是說承認規(guī)則具有確定同一的功能。

　　在作為確認的功能方面，承認規(guī)則就像維特根斯坦所說的規(guī)則一樣起作用。盡管一些法律官員會對主要規(guī)則的應用產生分歧，但是他們不能在承認規(guī)則認識上不一致。那等于說，一般情況下，法律官員之間不會對是否應用承認規(guī)則于一個特定的案件產生爭論。進一步說，由于承認規(guī)則具有復雜性，審判規(guī)則與改變規(guī)則（另兩個次要規(guī)則）并不是經常處于爭論之中，盡管關于先例和議會的至高無上的權力方面的規(guī)則隨著時間的改變而變化，它們以與語言游戲規(guī)則一樣的變化方式而變化：這種變化是逐漸的、難以察覺的、以及很少通過法律規(guī)則的應用而實現(xiàn)的。哈特辯護說，承認規(guī)則在法律的語言游戲中有著特殊的作用。它不像法律系統(tǒng)的其他的規(guī)則，其存在依賴于滿足法律系統(tǒng)的有效性標準，承認規(guī)則“僅僅是作為一種復合體而存在，通常是與法院的實踐相協(xié)調的……它的存在是一種社會事實”[26]。

　　這一點是重要的，因為它有助于哈特解釋一個法律適用者如何將主要規(guī)則確認問題上的不一致看成是并非廢話。次要規(guī)則并不能確定主要規(guī)則，但是它能夠告訴一個法官在爭論的情況下如何完成確認的任務。如哈特所說的，對于實施確認功能的法官來說，他們一定能夠確認“待決的法律”，因為承認規(guī)則可能確定法的淵源以及上級與下級觀點之間的關系，它是必要的。換一句話說，例如，次要規(guī)則可以告訴一個法官如何確定一個先例是否已經被另外的法庭確定了，或者確定一個立法行為或者行政行為與正在討論的問題有關。在如此做的時候，核心就被法官確定了，它不需要訴諸于新的主要規(guī)則。承認規(guī)則從形式的角度確定了主要規(guī)則的標準情形：先例，強制性語言或者調整的標準。在如此做的時候，次要規(guī)則為解釋設置了一個起點，說明了法律適用者解釋的寬度。借用哈特的不太明確的話說，這一寬度依賴于上級法院與下級法院在規(guī)則的應用問題上的觀點與標準情形之間的關系。

　　我已經論證哈特采納了維特根斯坦的規(guī)則理論，如一些觀察者已經指出的，這一理論似乎不適合于法律系統(tǒng)中的大多數(shù)主要規(guī)則；
這一理論使人們明白了，如果次要規(guī)則被看成是“法律的語法”的一部分，則它就設置了應用主要規(guī)則時的自由裁量的范圍以及起點。按照我的論證，哈特的自由裁量權概念僅僅只有在主要規(guī)則和次要規(guī)則的區(qū)分基礎上才能夠被理解。而哈特在哈佛大學的演講“實證主義及法律與道德的分離”是不能回答亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯等人的指責：不同類型的法律的標準情形如何能夠指導邊緣情形的法律適用者行使自由裁量權？但是，哈特在《法律的概念》一書中就能夠對這一問題提供一個答案了：次要規(guī)則，尤其是承認規(guī)則，確定了自由裁量權的范圍。哈特不再需要訴諸這一理論虛構：將普通法從行政法中區(qū)分開來的東西在于：前者有著比后者更為標準的情形可資利用，但是，我們能夠說相反的東西嗎？這是和哈特的主張——次要規(guī)則不能確定主要規(guī)則，而是確立主要規(guī)則被法律適用者確認的條件——相容的；
那些“條件”就是在《法律的概念》和《法律過程》中討論過的法律的各種各樣的類型的標準情形。

　　注釋：

　　[1] 載于Southern Methodist University Law Review 75,Winter,1999.

　　[2] Anthony J. Sebok ,Professor of Law, Brooklyn Law School. B.A., Cornell University; J.D., Yale University.

　　[3] H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593 (1958).

　　[4] 本文涉及到兩個“哈特”，一個是Henry M. Hart，本文稱之為亨利·哈特，另一是H.L.A.Hart，本文簡稱其為哈特�！g者注

　　[5] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994).

　　[6] “penumbra”是與“core”相對應的一個詞，本文分別將它們譯為“邊緣”與“核心”。——譯者注

　　[7] Felix S. Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Colum. L. Rev. 809, 843-44 (1935).

　　[8] Karl N. Llewellyn, A Realistic Jurisprudence - The Next Step, 30 Colum. L. Rev. 431, 445-46 (1930).

　　[9] Jerome Frank, Law and the Modern Mind 60 (3d ed. 1935).

　　[10] Lon L. Fuller, The Morality of Law 96 (1964).

　　[11] H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593 (1958)，at 612-13.

　　[12] Ernst Roehm（1887-1934），德國工人黨的領導成員之一，納粹德國的沖鋒隊負責人，曾幫助希特勒奪取權力；
但是在1934年6月28日，與數(shù)百個希特勒的政敵一起，被希特勒暗殺，史稱“Roehm整肅”（Roehm purge）。——譯者注

　　[13] Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart, 71 Harv. L. Rev. 636 (1958).

　　[14] David Luban, A Report on the Legality of Evil: The Case of the Nazi Judges, 61 Brook. L. Rev. 1121, 1145-46 (1995).

　　[15] W.V. Quine & J.S. Ullian, The Web of Belief 24 (2d ed. 1970).

　　[16] Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory 201 (1992).

　　[17] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994),at 126.

　　[18] G.P. Baker & P.M.S. Hacker, Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity 258 (1985)

　　[19] Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy 16 (1993).

　　[20] Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy 48-49 (1993).

　　[21] Henry M. Hart & Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey eds., 1994).

　　[22] Henry M. Hart & Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey eds., 1994),at 138.

　　[23] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994),at135.

　　[24] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994),at116.

　　[25] Jules L. Coleman, Negative and Positive Positivism, 11 J. Leg. Stud. 139, 141 (1982).

　　[26] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994), at110.

　　來源：清華法學網

相關熱詞搜索：維特根斯坦 承認 規(guī)則 核心 發(fā)現(xiàn)