�。�陳銳 譯）

　　1957年，哈特在哈佛大學(xué)霍姆斯講座中的演講——“實(shí)證主義及法律與道德的分離”[3]——明顯是哈特[4]對(duì)戰(zhàn)后的實(shí)證主義爭(zhēng)論的一種重新調(diào)整的嘗試。這篇演講對(duì)那些所謂的“實(shí)證主義與各種各樣的不受歡迎的法理學(xué)是有聯(lián)系的”觀點(diǎn)進(jìn)行了回?fù)�，并�?duì)那些在這一觀點(diǎn)基礎(chǔ)上形成的、對(duì)實(shí)證主義的挑戰(zhàn)進(jìn)行了處理。哈特回?fù)袅嗽S多人的這樣主張：實(shí)證主義和邊沁、奧斯汀的命令說、蘭德爾的形式主義以及納粹德國(guó)的極權(quán)主義之間有必然的聯(lián)系。在這樣做的時(shí)候，哈特將實(shí)證主義建立在新的基礎(chǔ)之上：法律是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，而不是將法律建基于暴力威脅或者虛構(gòu)的抽象物基礎(chǔ)上。哈特這一法律思想在其1961年發(fā)表的《法律的概念》[5]一書中得到了充分的發(fā)展。但是“實(shí)證主義及法律與道德的分離”一文不僅是對(duì)實(shí)證主義批判者的批判，而且展示了構(gòu)成《法律的概念》核心的成分。在文章的第三部分，哈特展現(xiàn)了他的自由裁量權(quán)(discretion)理論，將它部分地建立在對(duì)語言的某種理解基礎(chǔ)之上。哈特認(rèn)為，法官在一個(gè)概念的核心含義上是不能行使自由裁量權(quán)的，但是在邊緣部分[6]可以“造法”。因?yàn)檫@篇演講發(fā)表在《哈佛評(píng)論》上，所以，這一觀點(diǎn)引起了許多實(shí)證主義批評(píng)者的注意。盡管哈特批判了許多人將實(shí)證主義與法律形式主義、極權(quán)主義聯(lián)系起來的作法，但是，他的理論也同時(shí)為實(shí)證主義帶來了全新的難題。

　　在本文中，我將主要探討哈特的自由裁量權(quán)理論在實(shí)證主義理論發(fā)展中所起的作用。本文共分5部分。首先，我將對(duì)哈特有關(guān)自由裁量權(quán)的討論——這在哈特的“實(shí)證主義及法律與道德的分離”中占主要部分——進(jìn)行定位，我將指出，哈特在自由裁量權(quán)問題上發(fā)表自己的看法，其主要目的是用以反對(duì)富勒的法律的道德理論；
其次，我將解釋為什么哈特相信自己對(duì)富勒理論的拒絕預(yù)設(shè)了所有的規(guī)則都擁有一個(gè)核心和邊緣意義；
第三，我將辯護(hù)說，當(dāng)哈特提出一種自由裁量權(quán)理論用以攻擊富勒的觀點(diǎn)的時(shí)候，他主要是依賴于維特根斯坦的規(guī)則概念；
第四，我將論證說，哈特的維特根斯坦主義的規(guī)則圖像自身對(duì)于解釋自由裁量權(quán)只能夠起到糟糕的作用，這一點(diǎn)已經(jīng)被主張“法律過程理論”（the legal process theory）的學(xué)者亨利·哈特(Henry Hart)以及阿爾伯特·塞克斯(Albert Sacks)指出；
第五，我將論證說，一旦哈特采納了《法律的概念》一書中的主要規(guī)則與次要規(guī)則區(qū)分的思想，則哈特的自由裁量權(quán)理論存在的問題就可以消除。本文的觀點(diǎn)是非常簡(jiǎn)單的：哈特的自由裁量權(quán)概念是正確方向上的、深刻而不可靠的步驟，我們應(yīng)當(dāng)從哈特的“法律規(guī)則”的模型這一語境來理解其核心意義與邊緣意義的區(qū)分。直到“實(shí)證主義及法律與道德的分離”發(fā)表之時(shí)，哈特的“法律規(guī)則”的模型才得到了完全地發(fā)展。

　　一

　　了解哈特的“實(shí)證主義及法律與道德的分離”發(fā)表的語境是非常重要的。眾所周知，實(shí)證主義一直受到兩個(gè)方面的攻擊。一方面，由于分析法理學(xué)的原罪，現(xiàn)實(shí)主義攻擊邊沁和奧斯汀，將他們與蘭德爾和形式主義聯(lián)系起來；
另一方面，由于實(shí)證主義的道德與法律相分離的原罪，各種各樣的自然法理論攻擊邊沁和奧斯汀，將他們和極權(quán)主義理論、道德相對(duì)主義理論聯(lián)系起來。在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”一文的第三部分，哈特討論了現(xiàn)實(shí)主義的攻擊。如我所說的，令人感興趣的是哈特在保持現(xiàn)實(shí)主義者與自然法批判者之間的區(qū)分時(shí)存在著困難，他在對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行分析時(shí)存在著較小的失誤，但是這些失誤可以告訴我們一些他在規(guī)則的特性問題上的重要的東西。哈特注意到，現(xiàn)實(shí)主義正確地認(rèn)識(shí)到法律推理不能是“完全邏輯性的”，哈特評(píng)述道，在某些點(diǎn)上，一個(gè)法律應(yīng)用者“必須做出一個(gè)沒有明確規(guī)定的決定”�！耙粋�(gè)法律決定不能是完全的邏輯性的”的原因是：許多法律規(guī)則不能作為一個(gè)經(jīng)典的三段論的前提而起作用，法官應(yīng)用的法律規(guī)則也不能構(gòu)成法律推理的大前提，因?yàn)檫@些規(guī)則有時(shí)是語義含糊的。例如，規(guī)則“禁止車輛進(jìn)入公園”（我們稱這一規(guī)則為規(guī)則P）既可以理解為“禁止自行車進(jìn)入公園”，又可以理解為“不禁止自行車進(jìn)入公園”。并且，這一規(guī)則P中的語詞不能告訴我們這一點(diǎn)。如果沒有一個(gè)法律規(guī)則能夠告訴規(guī)則應(yīng)用者規(guī)則P禁止自行車進(jìn)入公園，并且規(guī)則應(yīng)用者又需要回答那一問題，這時(shí)，按照哈特的觀點(diǎn)，法律應(yīng)用者“必須擔(dān)負(fù)起責(zé)任”，以通過使用非法律的理由來判定規(guī)則P意味著什么。

　　哈特很快又指出，前面的章節(jié)中沒有什么東西與奧斯汀的觀點(diǎn)一致；
事實(shí)上，在分析法理學(xué)中，一個(gè)決定性的時(shí)刻是奧斯汀拒絕法律推理是一種純演繹的情形的神話。那么，現(xiàn)實(shí)主義為什么將實(shí)證主義看成是贊成演繹神話呢？哈特提供了如下的解釋：如果人們不能單獨(dú)地依靠演繹而生活，……則是什么使得這一決定正確或者優(yōu)于另外的選擇呢？如果有人回答說，使得一個(gè)如此情形下的決定可靠的標(biāo)準(zhǔn)是有關(guān)“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的思想，則這很容易就滑向這樣的觀點(diǎn)：那一定是關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么的道德標(biāo)準(zhǔn)。因此，此處我就會(huì)觸及“法律與道德必然有交集”的觀點(diǎn)，那將證明一些人認(rèn)為實(shí)證主義者特別強(qiáng)調(diào)“應(yīng)然的法”與“實(shí)然的法”相分離的觀點(diǎn)是誤讀了實(shí)證主義的特點(diǎn)。

　　按照這種解讀，現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，實(shí)證主義堅(jiān)持道德和法律的不僅僅是分析性分離的，而且在實(shí)踐中也是分離的。按照現(xiàn)實(shí)主義者的觀點(diǎn)，實(shí)證主義禁止法官在社會(huì)政策的基礎(chǔ)上行事，以避免混淆法律和道德。阻止法官按照政策行事的唯一方式是說服他們說判決的過程是無個(gè)人意志的、演繹的過程。但是，如哈特指出的，一個(gè)實(shí)證主義者可能會(huì)堅(jiān)持法律與道德分離，僅當(dāng)法律意義是含糊的才有社會(huì)政策的考慮；
這時(shí)，法官會(huì)使用非法律的原因來在結(jié)果之間做出選擇�，F(xiàn)實(shí)主義者為什么不能看到那一點(diǎn)呢？

　　按照哈特的觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)主義者不能設(shè)想這樣的法理學(xué)：一方面堅(jiān)持分離理論的法理學(xué)，另一方面，社會(huì)政策的考慮又是允許的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為：法官將訴諸的社會(huì)政策與目的本身就被認(rèn)為是法律的一部分……因此，指導(dǎo)法官選擇的社會(huì)政策在某種意義上是在那兒，有待法官去“發(fā)現(xiàn)”；
法官僅僅是“說出”法律規(guī)則，如果被恰當(dāng)理解的話，則法律規(guī)則是“隱藏”于其中的。

　　以上就是現(xiàn)實(shí)主義者如何看待實(shí)證主義及其不一致的，這種看法是非常成問題的。當(dāng)現(xiàn)實(shí)主義者批判分析法學(xué)的核心——法律與道德分離理論的時(shí)候，他不是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，在審判中，法官?gòu)南壤�和法�?guī)中抽象出“潛在”于其中的結(jié)論。當(dāng)費(fèi)利克斯·柯亨（Felix Cohen）稱一個(gè)司法決定就是一個(gè)社會(huì)運(yùn)動(dòng)的時(shí)候，他的意思是：司法決定是建立在各種各樣的條件組成的集合基礎(chǔ)上的，這些條件包括人類的心理、經(jīng)濟(jì)和政治等因素。[7]盧埃林強(qiáng)調(diào)法官和被法律影響的人共同擁有的實(shí)踐經(jīng)歷對(duì)司法決定起著重要的作用，他主要提到了商業(yè)習(xí)慣和當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣。[8]杰羅姆·弗蘭克（Jerome Frank）強(qiáng)調(diào)司法決定的心理學(xué)淵源。[9]盡管這些學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的因素不同，但是，他們都對(duì)司法決定的淵源僅僅是法律表示懷疑�，F(xiàn)實(shí)主義和實(shí)證主義的不同不在于社會(huì)政策是否起作用，而在于法律是否對(duì)司法決定具有約束力。

　　在稍后的著作中，哈特對(duì)于實(shí)證主義和現(xiàn)實(shí)主義之間的爭(zhēng)論到底是由什么構(gòu)成更加清楚。在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”一文中關(guān)于現(xiàn)實(shí)主義的討論比隨后的《法律的概念》第七章的論述要含糊一些。在《法律的概念》中，哈特明確地論述說：規(guī)則懷疑論者相信，法官不是附屬于法律規(guī)則的。在這意義上說，規(guī)則對(duì)司法決定有約束性作用。而“實(shí)證主義及法律與道德的分離”這一文章的第三部分的論述是怎樣的呢？如果現(xiàn)實(shí)主義者并不認(rèn)為法官應(yīng)受到潛在于每一法律規(guī)則中的法律的約束，那么誰會(huì)這么認(rèn)為呢？答案明顯是富勒，第三部分是令人著迷的，部分是因?yàn)楣�特將自己�?duì)現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)進(jìn)行了修正，將它變成了富勒的關(guān)于法的道德性的討論。富勒拒絕實(shí)證主義，因?yàn)樗�拒絕實(shí)證主義的基本假設(shè)：法律必須嚴(yán)格地區(qū)別于道德。富勒假定說，盧埃林主張法律與道德暫時(shí)的分離，這置現(xiàn)實(shí)主義與實(shí)證主義于同一陣營(yíng)，將兩個(gè)理論看成是能夠相互代替。富勒認(rèn)為，法律不能與道德分離，因?yàn)榉�律，“即使僅僅看成是一種秩序，……它自身也暗含著道德”。富勒認(rèn)為自己是在做一個(gè)概念性的論證，這一論證在另外的語境中根本不能引起人們的注意。我們將贊同富勒的觀點(diǎn)，認(rèn)為存在著某種掌控著“人類的特定事業(yè)的自然法”。

　　富勒稱規(guī)則轄域（governance of rule）內(nèi)的自然法為“法律的內(nèi)在道德”[10]。

“內(nèi)在”這一修飾語被認(rèn)為是將富勒的理論從自然法的更多的道德要求中區(qū)別開來。因此，法律的內(nèi)在道德對(duì)“法律如何起作用以及應(yīng)用”設(shè)置了一種限制，而不是對(duì)“法律體現(xiàn)了怎樣的價(jià)值”設(shè)置限制。

　　我所說的“法律的內(nèi)在道德”在這一情形下是自然法的一種程序性版本……然而，“程序”這一術(shù)語作為指明我們所關(guān)心的東西是具有非常廣泛的適應(yīng)性的，它不僅僅適用于法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)性目的，而且適應(yīng)于掌控人類行為的規(guī)則系統(tǒng)必須被建構(gòu)和實(shí)行的方式。

　　法律的內(nèi)在道德既混合了立法者的觀點(diǎn)，又混合了法官的觀點(diǎn)：它要求立法者不僅要重視他希望實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)的目的，而且要重視如何使那些法律所指向的人知道這些目的。對(duì)于富勒來說，傳統(tǒng)的自然法理論本末倒置了，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的自然法理論在完全理解法律將如何實(shí)現(xiàn)任何事情之前就提出了法律應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)什么的問題。

　　富勒認(rèn)為，法律的內(nèi)在道德包括8個(gè)必要條件。這些條件代表了一個(gè)法律系統(tǒng)不能再下降的最低的底線以及一個(gè)法律系統(tǒng)能夠希望達(dá)到的高度。一個(gè)不能一致地達(dá)到這八個(gè)條件的法律系統(tǒng)根本就不是法律，一個(gè)大部分滿足這些條件的法律系統(tǒng)就是法律，盡管這種滿足存在程度上的差異。

　　對(duì)于富勒來說，法的內(nèi)在道德的反面是一種“不受控制的行政性裁量”體制，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)是非常重要的。富勒在其職業(yè)生涯的不同階段使用不同的觀點(diǎn)來表達(dá)這種差異，但是，這種二分總是指向同樣的刻板的選擇：在理性和法令之間、判決和自由裁量之間、法律和管理性的事務(wù)之間，我們需要做出選擇。上述的選擇中后一個(gè)選擇都屬于不是由規(guī)范所掌握的行為。要求法律對(duì)法官的行為進(jìn)行一些限定似乎是富勒與實(shí)證主義共同的觀點(diǎn)，這可以從“實(shí)證主義及法律與道德的分離”這篇文章第三部分的中間關(guān)于富勒的論證的特點(diǎn)中看出。雖然不是特別針對(duì)富勒，但哈特提到，在一些情況下，法官按照“法律應(yīng)當(dāng)如此”來做出決定，這并不表明這一理論認(rèn)可了“法律和道德的結(jié)合”。哈特警告說：“我認(rèn)為，我們必須意識(shí)到人們過分簡(jiǎn)單地理解‘應(yīng)當(dāng)’了，‘應(yīng)當(dāng)’僅僅反映了一些批判性標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，這些標(biāo)準(zhǔn)有些是道德標(biāo)準(zhǔn)，但是并不是所有的標(biāo)準(zhǔn)都是道德標(biāo)準(zhǔn)�！盵11]因此，即使富勒關(guān)于法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)是正確的，它也沒有說清楚法律的道德和一般的道德有什么關(guān)系。并且，因此也沒有清楚地說明為什么說法律道德的真實(shí)性就證明了實(shí)證主義是錯(cuò)誤的。哈特論證說，有目的的行為，包括和規(guī)范一致的行為是與有害的目的相一致的。例如，他提到說，在針對(duì)一個(gè)小孩的“你應(yīng)當(dāng)不撒謊”的陳述中的“應(yīng)當(dāng)”與針對(duì)一個(gè)犯罪事件中的幫兇說出的“你應(yīng)當(dāng)給她一個(gè)提醒”中的“應(yīng)當(dāng)”之間是沒有區(qū)別的。哈特論證說，在法律語境中，法律的道德所要求的所有的東西是：司法決定是為了實(shí)現(xiàn)某種制度的目的，而不是說這些目的是道德上正當(dāng)?shù)�。哈特基本上是這樣對(duì)富勒說的：實(shí)證主義拒絕沒有被規(guī)則限制的法律權(quán)力，并且你也是這樣，但是，你為什么堅(jiān)持說一個(gè)法律規(guī)則的制度必然是道德性的呢？

　　富勒強(qiáng)烈地感覺到在法律道德和實(shí)質(zhì)正義之間存在某種聯(lián)系。在他1958年發(fā)表的、針對(duì)哈特在霍姆斯講座上的文章的大部分是致力于顯示說：事實(shí)上，納粹德國(guó)沒有一個(gè)法律系統(tǒng)。例如，他爭(zhēng)辯說，一個(gè)德國(guó)婦女在1949年受到了控訴，因?yàn)樗��?944年向納粹警察部門舉報(bào)了她的丈夫，她的行為與1934年和1938年通過的反對(duì)煽動(dòng)性言論法（anti-sedition law）一致。富勒認(rèn)為，這一婦女不是按照這一大陸的有效的法律行事，因?yàn)?938年的法不是法律。富勒將納粹的反對(duì)煽動(dòng)性言論法作為檢驗(yàn)法律道德的最好的例子，并且找到了他自己想要的東西。1938年的法——它禁止“公開地尋求破壞德國(guó)人在戰(zhàn)時(shí)的決心”——是不成功的，至少是在下列條件下是不起作用的：因?yàn)樗�的丈夫是在私人�?chǎng)合而不是公共場(chǎng)合說了希特勒的壞話，因此就不能要求法律的實(shí)施人員遵守這一要求。1934年的法也不符合法的道德要求，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因?yàn)樗�被無限制的行政權(quán)力所毀壞。富勒還提供了其它的例子來說明納粹的法律不是法律。如“Roehm整肅”[12]（\"Roehm purge\"）不是法，不是因?yàn)樗�是�?shí)質(zhì)上恐怖的，而是因?yàn)樗�是具有溯及力的，并且這一法失敗了，因?yàn)樗鼜膩頉]有公開頒布。

　　此外，富勒還建議說，其它的邪惡的法律系統(tǒng)或者至少是這一系統(tǒng)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的、實(shí)質(zhì)上邪惡的法律不能達(dá)到由法律的道德設(shè)置的最低的底線。然而，經(jīng)典的實(shí)證主義者并不否認(rèn)邪惡的政府經(jīng)常將法律規(guī)則棄之一旁，或者邪惡的政府比好的政府更經(jīng)常放棄法律規(guī)則的統(tǒng)治。分離理論（the separability thesis）僅僅要求說，在實(shí)質(zhì)邪惡的政府與法律規(guī)則的出現(xiàn)之間沒有必然的聯(lián)系。例如，人們會(huì)辯護(hù)說，戰(zhàn)后的南非就處于這種尷尬的境況之中。從1950-60年代，南非建立了一個(gè)邪惡的、納粹主義的政府，但是它卻滿足了富勒所說的法律道德的8條原則。富勒對(duì)此的反應(yīng)就是指出，南非的法律還是受到了程序上的不道德的感染，南非政府產(chǎn)生了一個(gè)規(guī)則的集合，其退化為如納粹的“反對(duì)煽動(dòng)性言論法”一樣的、具有任意性的行政上的指令。

　　對(duì)于富勒來說，每一個(gè)試圖實(shí)現(xiàn)邪惡目的的現(xiàn)代政府都不符合法律的道德原則，這一事實(shí)表明在程序正義和實(shí)質(zhì)正義之間存在著必然的聯(lián)系。富勒論證說，之所以一些類似于納粹的邪惡體制不存在法律，是因?yàn)椤耙恢滦院蜕浦�間的聯(lián)系比它與邪惡之間的距離更近”：

　　實(shí)證主義似乎預(yù)設(shè)了邪惡的目的與好的目的具有同樣的一致性和內(nèi)在邏輯。我拒絕接受這一預(yù)設(shè)……所以，我相信，當(dāng)人們被迫對(duì)自己的決定做出解釋并提供正當(dāng)理由的時(shí)候，人們通常將這一后果推向善，而不論最終這種善的標(biāo)準(zhǔn)是什么。[13]

　　因此，法律道德的溯及既往的情形與正義之間的關(guān)系是：如果納粹或者蘇維埃的立法者曾經(jīng)被迫預(yù)先構(gòu)思了一般的規(guī)范用以控制“Roehm整肅”，則他們就像富勒所說的失敗的、虛構(gòu)的統(tǒng)治者Rex一樣，是不能創(chuàng)制法律的，并且他們將被迫求助于頒布行政性的指令，而不是規(guī)范。進(jìn)一步說，預(yù)見性的要求（the demand of prospectivity）——如公開性的要求一樣——將迫使立法者面對(duì)為國(guó)家的權(quán)力服務(wù)的目的的邪惡性。當(dāng)面對(duì)著他們自己的作品的丑陋性的時(shí)候，立法者通過秘密的法以及具有溯及力的法來設(shè)法隱藏他們自己的邪惡性，這是一種非常自然的反應(yīng)。

　　富勒的假定——正義比邪惡更為一致——是他對(duì)實(shí)證主義批判的基石之一。如果一致性理論不是真的，那么富勒的法律道德理論可以是絕對(duì)正確的，并且它不能蘊(yùn)涵與實(shí)證主義有關(guān)的任何東西。富勒承認(rèn)，他沒有證明一致性理論，并且這一理論明顯地觸及到了道德哲學(xué)的一些最困難的問題。如果一個(gè)理論家停留在原始的歷史性歸納層面，則一致性理論本來應(yīng)當(dāng)是值得支持的。但是，這似乎忽略了這樣的問題：是什么使得國(guó)家權(quán)力的某些使用變成不道德的？例如，富勒認(rèn)為，納粹集中營(yíng)的種族滅絕法是在秘密的狀態(tài)下通過的，因此，違背了法的道德原則。但是，如果德國(guó)人選擇在一個(gè)長(zhǎng)期的、公開的爭(zhēng)論之后才滅絕猶太人，則德國(guó)人的行為也仍將具有較少的道德性。盡管有一致性理論，但是這一點(diǎn)也仍然是不明顯的：如果德國(guó)人被迫從事開放的、預(yù)見性的立法，則他們將會(huì)放棄大屠殺。如果反對(duì)煽動(dòng)性言論法被寫得與法律的道德性更為一致，則其邪惡的目的就更少一些可實(shí)施性嗎？按照富勒的觀點(diǎn)，富勒認(rèn)為，1938年的法律不是法，因?yàn)樗�明確的禁止私人反對(duì)國(guó)家。如果它更多地考慮了私人的陳述，那么，它就會(huì)變得更加美好了嗎？按照富勒的觀點(diǎn)，1934年的法也不是好的法律，因?yàn)樗�授予了太多的�?quán)力給司法部。如David Luban所說的，什么使得納粹的法律是邪惡的法律呢？那是因?yàn)樗�違反了實(shí)質(zhì)的道德原則。[14]

　　二

　　在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”的第三部分中，哈特對(duì)現(xiàn)實(shí)主義的討論是為了向富勒顯示一致性理論是錯(cuò)誤的。但是，一致性理論與對(duì)實(shí)證主義的現(xiàn)實(shí)主義批判有什么關(guān)系呢？哈特認(rèn)為，一個(gè)法律規(guī)則的一致性與它的道德內(nèi)容之間沒有關(guān)系，這一論證與現(xiàn)實(shí)主義的論述——法律規(guī)則從來都不是司法決定的可靠理由——沒有關(guān)系。很明顯，哈特認(rèn)為，實(shí)證主義的道德與法律分離理論是法律規(guī)則思想的前提條件。在第三部分的最后，在推翻了一致性理論之后，哈特說道：我們現(xiàn)在可以回歸到主要觀點(diǎn)——實(shí)證主義反對(duì)現(xiàn)實(shí)主義的辯護(hù)。哈特說道，現(xiàn)實(shí)主義和富勒所共享的是這樣的觀點(diǎn)：實(shí)證主義者的錯(cuò)誤是堅(jiān)持分離“應(yīng)然的法”與“實(shí)然的法”。拒絕法律與道德分離會(huì)導(dǎo)致所有的問題都需要重新考慮。令人感興趣的是：在第三部分的開始，哈特提醒他的聽眾說奧斯汀贊同司法造法，但是在結(jié)尾部分，哈特卻說，僅僅只有實(shí)證主義才能夠消除法官非法地修訂法律的情形。很明顯，哈特認(rèn)為富勒的自然法理論中存在著某種東西，它能夠支持現(xiàn)實(shí)主義的規(guī)則懷疑論。為了明白他為什么這樣論述，我們需要看看哈特是如何理解法律規(guī)則的。

　　在第三部分開始，哈特論證了為什么法律規(guī)則總是含糊的原因，他認(rèn)為，這是因?yàn)槊恳粋�(gè)規(guī)則都有著標(biāo)準(zhǔn)情形的集合，“在這一集合中，人們對(duì)于它的應(yīng)用沒有異議”，以及一個(gè)“既不明顯地可應(yīng)用，也不能明顯的排除”的情形的集合。前一種情況的案例處在“規(guī)則”的核心，而后一種情況處于規(guī)則的“邊緣”。當(dāng)規(guī)則應(yīng)用于核心情況的時(shí)候，它是明確的。當(dāng)它應(yīng)用于邊緣情況的時(shí)候，它是含糊的。哈特對(duì)實(shí)證主義的辯護(hù)是按照核心-邊緣這兩者的區(qū)分來進(jìn)行的：當(dāng)規(guī)則應(yīng)用于邊緣含義的時(shí)候，法律應(yīng)用者必須使用非法律的理由來決定規(guī)則是如何應(yīng)用的。那就是奧斯汀為什么將法律既看成是一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)，又看成是司法立法的原因。

　　哈特和現(xiàn)實(shí)主義之間的不同表現(xiàn)為他們對(duì)邊緣情況下法律應(yīng)用者使用的非法律原因的認(rèn)識(shí)方式不同。非法律原因可能是“完善的和理性的”，它可能是參考了社會(huì)政策或道德。法律適用者適用什么理由來處理邊緣含義反映了人們對(duì)“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的邊緣態(tài)度。畢竟，如果法律適用者并不認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)反映那一原因，則法律應(yīng)用者為什么要選擇它呢？因此，可能的情形是：在規(guī)則P的情形下，一個(gè)法官拒絕禁止自行車進(jìn)公園，但事實(shí)上，他并不認(rèn)為這一陳述將自行車是排除出了“車輛”的范疇。哈特認(rèn)為，法官用來解決規(guī)則的邊緣含義的非法律原因不是法律的一部分。盡管可以說非法律原因?qū)Ψ�律有影響，法律后果也是法律的一部分，但是產(chǎn)生這一后果的非法律原因本身并不是屬于法律。哈特看到了這樣的思想——邊緣含義與核心含義之間沒有區(qū)別——對(duì)法律規(guī)則的威脅。邊緣情形的經(jīng)驗(yàn)是一種現(xiàn)實(shí)，哈特似乎在說，如果它是一種現(xiàn)實(shí)，那么，邊緣含義與核心含義的區(qū)分也應(yīng)當(dāng)是一種現(xiàn)實(shí)。

　　宣稱“所有的、用來填補(bǔ)‘法律規(guī)則’的邊緣含義的非法律原因是‘法律’的一部分”的思想最終是“語義性”的。當(dāng)我們把法律規(guī)則的集合拓展為包括所有的社會(huì)規(guī)范的集合的時(shí)候，法律和非法律原因之間的區(qū)別就消失了。但這并不蘊(yùn)涵說我們要么擁護(hù)現(xiàn)實(shí)主義的規(guī)則懷疑論，要么擁護(hù)富勒的自然法理論。擴(kuò)展那種對(duì)法官有約束力的規(guī)則的集合并不會(huì)妨礙這些規(guī)則對(duì)司法決定權(quán)施加限制，也不表明所有這些規(guī)則必然對(duì)應(yīng)于倫理道德。按照哈特核心-邊緣的區(qū)分，一個(gè)法官可以從政策和倫理的角度來論證自己的理由，因?yàn)椴淮嬖诜�律上的理由可用來解決邊緣含義的應(yīng)用問題。但非法律原因并不是與法律理由處于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，兩者也不處于平衡關(guān)系之下。核心-邊緣的區(qū)分是每一個(gè)范疇都會(huì)遇到的理由類型。那種對(duì)司法決定有約束力、處于法律概念核心的理由類型不同于那種邊緣情形下許可的理由；
并且，哈特?fù)?dān)心如果“法律”指的是各種各樣的理由，那么可能會(huì)導(dǎo)致核心含義的消失，不久人們會(huì)訴諸于各種各樣的政策和道德理由作為法律上的理由。如Gordon Baker所說的，哈特的法律理論的一個(gè)中心成分是“法律概念和法律陳述是自成一格的，即，它們不能處于邏輯上的等值關(guān)系之下”。

　　哈特所關(guān)注的理由可以通過富勒的法律道德得到很好的說明。對(duì)于富勒來說，不必要區(qū)分核心含義和邊緣含義，因?yàn)樗�有的法律�?guī)則都要按照它們的“目的”來解釋。但是，如果內(nèi)在一致性理論是正確的，這里的目的不僅僅指的是立法者的主觀目的，或者它在慣常情況下所認(rèn)為的意義，而且它要與法律道德相一致。對(duì)于富勒來說，法的定義的部分指向了一些實(shí)際的后果，并且如我們前面所見，不能指向善的傾向的法律就會(huì)趨向不一致、矛盾以及失敗。如果法的目的被歸之于指導(dǎo)“人的行為”，那么，法就不能僅僅是“特性（nature）的數(shù)據(jù)庫(kù)”，因?yàn)椤爸笇?dǎo)”就預(yù)設(shè)了存在一種倫理或者目的。因此，一個(gè)忠誠(chéng)的富勒的擁護(hù)者將盡可能地使得法律達(dá)到其最好的程度，就像一個(gè)好的德沃金主義者一樣。這意味著我們解釋法律規(guī)則P的最好的方式將是詢問“法的哪一種應(yīng)用將使得法律最符合法律系統(tǒng)的內(nèi)在道德”。法律的內(nèi)在的道德系統(tǒng)可以對(duì)于公園里的自行車問題漠不關(guān)心，但是，沒有一個(gè)法官將認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。所以，對(duì)于法律系統(tǒng)的最終的價(jià)值來說，所有的解釋制定法的傳統(tǒng)工具，如對(duì)立法意圖、平意以及先例等等的考察，都必須起一種工具性的因而是次要的作用。

　　在普通法系中，當(dāng)富勒主義的方法指向原則時(shí)，它有著與德沃金理論相似的任務(wù)。當(dāng)一個(gè)人問道：一個(gè)旁觀者有恢復(fù)感情創(chuàng)傷的權(quán)利嗎？對(duì)此，應(yīng)用法律的人必須為侵權(quán)法建構(gòu)一個(gè)“目的”，并將它置于法的內(nèi)在道德基礎(chǔ)之上。有時(shí)富勒甚至認(rèn)為，一個(gè)法律系統(tǒng)的內(nèi)在道德可以不關(guān)心民事行為中的權(quán)利的定義和分配，但是這并非是我們從富勒的理論中抽象出來的典型含義。就像利用規(guī)則P時(shí)一樣，一個(gè)法官首先必須檢驗(yàn)任何法律規(guī)則的應(yīng)用。而在制定法解釋的情況下，所有的其他的法律原則，包括先例，都是起著一種工具性作用，并且必須被最終的事實(shí)——邪惡的目的可以像好的目的一樣一致——所戰(zhàn)勝。

　　與富勒不同，現(xiàn)實(shí)主義不相信一致性理論，而是相信它的反面：如果社會(huì)政策被結(jié)合進(jìn)掌控司法決定的法律規(guī)則中，則可能不存在法律規(guī)則。因?yàn)樯鐣?huì)政策反映了不同的、不協(xié)調(diào)的社會(huì)利益。司法決定是“規(guī)則”的副產(chǎn)品，在某種程度上，每一個(gè)法官對(duì)社會(huì)政策的主觀承諾形成了一種結(jié)果模式。對(duì)于自然法來說，非法律理由的引入破壞了概念邊緣含義和核心含義的區(qū)分�，F(xiàn)實(shí)主義反映了這樣的事實(shí)：在邊緣的意義上法律規(guī)則不能掌握司法決定，并且否認(rèn)“存在著，或者可能存在著法律規(guī)則”。哈特相信如果規(guī)則存在，則它應(yīng)當(dāng)掌控轄域內(nèi)所有的行為。由于富勒?qǐng)?jiān)持認(rèn)為，每一個(gè)司法決定都必須按照法律的道德來檢測(cè)，所以它是一個(gè)“絕對(duì)主義者”。現(xiàn)實(shí)主義則是一個(gè)“失望的”絕對(duì)主義者，他贊同富勒關(guān)于“理由”的觀點(diǎn)，但是它不認(rèn)為存在著任何的規(guī)則。現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，邊緣情況下司法決定的基礎(chǔ)不是法律規(guī)則，而是社會(huì)政策。社會(huì)政策是法律的一部分。在核心情形和邊緣情形下的司法決定的基礎(chǔ)沒有任何區(qū)別。正是因?yàn)轭愃朴谶@樣的論證，哈特對(duì)于贊同“社會(huì)政策是掌控司法決定的法律理由的一部分”保持著警覺。

　　因此，哈特看到了一致性理論和邊緣-核心區(qū)別之間的緊密聯(lián)系。以下我想考察的問題是這兩者之間的聯(lián)系是否可以得到辯護(hù)。就本討論的目的而言，我想集中注意力于一致性理論，我認(rèn)為，拒絕一致性理論就意味著擁護(hù)哈特的規(guī)則理論，對(duì)于顯示這一點(diǎn)我是有信心的。首先，我們應(yīng)當(dāng)明白一致性理論代表著什么。它代表的不是這樣的觀點(diǎn)：僅僅是道德上可辯護(hù)的規(guī)則集合才是一致的。盡管那是富勒最終設(shè)法證明的，他的特定的結(jié)論揭示了關(guān)于法的廣泛的、內(nèi)在的主張：無論一個(gè)法的系統(tǒng)的最終目的是什么，這一系統(tǒng)中的每一個(gè)規(guī)則都必須建立在解釋基礎(chǔ)之上，這一解釋就是為了實(shí)現(xiàn)它的目的的。我們將這種觀點(diǎn)稱為法律決定的“一元主義者”的方法。一個(gè)納粹的法官可以是一個(gè)類似于自然法學(xué)者一樣的一元主義者：兩者都將要求司法決定是他們各自的“至善”（summum bonae）理念的一種例示。

　　在規(guī)則問題上，一元論要求：每一個(gè)遵從規(guī)則的行為都是規(guī)則的一個(gè)解釋。這一點(diǎn)很容易從富勒的文章中看出。在“實(shí)證主義和忠誠(chéng)于法律”（Positivism and Fidelity to Law）這篇文章中，富勒為了反對(duì)哈特的理論提出了三個(gè)反例：第一個(gè)是關(guān)于規(guī)則P的一種變種：如果當(dāng)?shù)氐膼蹏?guó)者想豎立一個(gè)卡車基座于公園里以紀(jì)念那些在第二次世界大戰(zhàn)中死亡的人，這會(huì)怎么樣呢？第二個(gè)假設(shè)了一個(gè)法規(guī)：在火車站睡覺是一個(gè)輕罪。這時(shí)，有兩個(gè)人在下午3點(diǎn)鐘因這一法規(guī)而被逮捕，其中一個(gè)是“穿著入時(shí)的人”，他在等晚點(diǎn)的火車時(shí)昏昏欲睡；
另一個(gè)人帶了一個(gè)毯子和枕頭，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　很明顯要在此過夜，他是在睡覺之前被捕的。第三個(gè)是一個(gè)只有部分成分的句子：所有的改進(jìn)必須立即報(bào)告……，這一句子需要給出一個(gè)含義。在這三種情況的每一種情況下，富勒認(rèn)為，一個(gè)負(fù)責(zé)應(yīng)用這三個(gè)規(guī)則的司法決定者都需要發(fā)展一個(gè)規(guī)則的目的理論。按照富勒的觀點(diǎn)，我們必須問我們自己：這一規(guī)則的目的是什么？它是為了規(guī)避什么樣的不好的后果？它意圖帶來什么樣的好處？只有知道了這一規(guī)則的目的，我們才能夠理解它在任何特殊情況下的含義。這三個(gè)例子被設(shè)計(jì)用來證明說我們需要如此的一個(gè)理論。在第一種情況下，我們有一個(gè)關(guān)于“禁止”的標(biāo)準(zhǔn)的例子，然而，我們知道法律不禁止它；
在第二種情況下，我們有關(guān)于此一法律的標(biāo)準(zhǔn)情況的兩個(gè)不同解釋；
在第三種情況下，我們有一個(gè)規(guī)則含糊的情形，不是因?yàn)樗鼞?yīng)用于邊緣的情形，而是因?yàn)橐?guī)則不完整，遺失了某些單詞。富勒認(rèn)為，一旦我們明白了這些規(guī)則的“結(jié)構(gòu)”和“目的”，所有這些問題都是易處理的。每一個(gè)規(guī)則都是處在規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)之中，它在網(wǎng)絡(luò)之中有自己的位置。在遇到反例時(shí)，每一個(gè)規(guī)則的含糊性可以通過不同于假設(shè)情形的規(guī)則的應(yīng)用而消除。

　　通過將我們的注意力首先拉向一個(gè)方向，接著又拉向另外的方向，這樣就能夠幫助我們理解展現(xiàn)在我們面前的思想的構(gòu)造（fabric）。這種構(gòu)造有時(shí)是我們?cè)噲D辨別清楚的東西，我們因此就可以知道這一東西是什么；
但是，當(dāng)我們努力使得法規(guī)成為一個(gè)一致的、起作用的整體的時(shí)候，這一構(gòu)造也不可避免地有助于我們產(chǎn)生某種東西。

　　如富勒自己所承認(rèn)的，對(duì)法律規(guī)則的目的加以說明的活動(dòng)是一種解釋性活動(dòng)：當(dāng)一個(gè)人使法規(guī)作為一個(gè)內(nèi)在一致的整體的一部分的時(shí)候，它不可避免的在創(chuàng)造法。法的一元論依賴于這樣的主張：每一個(gè)規(guī)則必須被解釋，如果沒有解釋，法律就不能是一致的。但按照富勒的觀點(diǎn)，每一個(gè)規(guī)則至少有兩種可能的應(yīng)用，兩者之中總有一個(gè)比另外一個(gè)更加一致。解釋的活動(dòng)就是采用一者，而忽略另一者。一元論者需要一種機(jī)制，通過這種機(jī)制，法的一致性能夠得以實(shí)現(xiàn)。每一個(gè)法律都必須解釋——即，在每一個(gè)司法決定中，都存在著在至少兩種應(yīng)用之間進(jìn)行選擇的機(jī)會(huì)——的觀點(diǎn)就為此提供了一種機(jī)制。

　　富勒的論證——為了應(yīng)用法律，人們必須知道它的“目的”——的真正意思是：為了應(yīng)用一個(gè)法律，一個(gè)人必須對(duì)它進(jìn)行解釋，以便這一理論符合一致的規(guī)范的集合。那就是為什么富勒對(duì)權(quán)威性的意圖比人們預(yù)想的興趣要小得多的原因，這也是他一直堅(jiān)持“結(jié)構(gòu)”（structure）在應(yīng)用規(guī)則時(shí)與目的一樣重要的原因。在富勒的理論中，“目的”是以非常特殊的方式被應(yīng)用的，它描述了法律適用者為解釋活動(dòng)提供理由的理論。因此，對(duì)一致性理論的論證是根植于這一主張之下：法的每一個(gè)應(yīng)用都是一種解釋活動(dòng)。如果“每一個(gè)法律規(guī)則都不得不解釋”是真的，則要求在法律之中結(jié)合進(jìn)非法律理由的觀點(diǎn)將得到進(jìn)一步強(qiáng)化，因?yàn)槿绻�一致性理論是正確的，則在不同的法律規(guī)則的應(yīng)用之間做出選擇的最終理由將是這樣的理由：它應(yīng)當(dāng)與一個(gè)單一的、道德上可辯護(hù)的實(shí)踐性理由方案相一致。

　　三

　　如前所述，富勒假定了哈特所說的邊緣-核心方法是對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋的理論。富勒假定的東西太多了，哈特僅僅在邊緣情形而不是核心情形下才使用“解釋”這一概念。哈特非常清楚，一個(gè)概念的核心情形是人們對(duì)這一概念的應(yīng)用確信無疑的情形。在《法律的概念》中，哈特使用“簡(jiǎn)單案件”這一概念來描述那種不需要解釋的情形，因?yàn)檫@一時(shí)候該如何做是“沒有問題的”和“自動(dòng)的”。一個(gè)人可能會(huì)認(rèn)為，一個(gè)案件之所以是簡(jiǎn)單的，是因?yàn)樗�更加符合“一致性”模式。但是哈特在《法律的概念》中明確地反對(duì)這一思想，他認(rèn)為，邊緣情形和核心情形的區(qū)別在于后者是人們熟悉的，是人們經(jīng)驗(yàn)的一種總結(jié)。哈特不承認(rèn)在核心意義下法律的應(yīng)用是解釋性的，這一點(diǎn)上借用了維特根斯坦的思想，他揭示了“以實(shí)物例示的”定義（“ostensive” definition）在他的理論中起著重要的作用。當(dāng)我們通過“以實(shí)物例示的”定義來告訴另外一個(gè)人的時(shí)候，我們實(shí)際上是通過例子來說明問題。一個(gè)人是通過例示的定義來教導(dǎo)另一個(gè)人，這時(shí)，理解的最終的衡量辦法是通過學(xué)生是否以適當(dāng)?shù)姆绞奖磉_(dá)了理解而實(shí)現(xiàn)的。一個(gè)人通過舉出具體的例子和標(biāo)準(zhǔn)來教導(dǎo)學(xué)生�！俺�了他必須掌握東西以外，沒有神秘的東西，在他理解了所有的這些東西之后……”。[15]

　　維特根斯坦相信，當(dāng)我們用語言做出一個(gè)知識(shí)性陳述的時(shí)候，除了語言以外，不存在其它的抽象的東西可以掌控陳述的形式。除了使得規(guī)則可以理解的實(shí)踐以外，規(guī)則的背后沒有“理論”存在。如果富勒要問，為什么在核心含義下規(guī)則P的應(yīng)用是一個(gè)正確的應(yīng)用？哈特可能會(huì)說，這一問題就好比富勒問哈特為什么稱紅色的東西為“紅色”一樣。

　　因此，在核心含義下，不存在解釋，盡管不同的人可以以不同的方式應(yīng)用同樣的規(guī)則。富勒則認(rèn)為，規(guī)則的每一個(gè)應(yīng)用都是解釋性的，因?yàn)樗�認(rèn)為每一個(gè)規(guī)則都至少對(duì)兩種情形開放。一個(gè)人需要一種解釋性的理論來說明如何應(yīng)用規(guī)則。富勒之所以如此是為了逃避維特根斯坦所說的傳統(tǒng)的規(guī)則理論的悖論。維特根斯坦認(rèn)為，我們不能參考揭示了我們經(jīng)驗(yàn)活動(dòng)的概念來解釋規(guī)則，因?yàn)橐粋�(gè)理論中存在著數(shù)不清的各種假設(shè)的集合，縱使這些假設(shè)和我們的經(jīng)驗(yàn)是相容的。如維特根斯坦所說的，任意的數(shù)學(xué)系列都和數(shù)不盡的等式相容。如，序列2,4,6……這一序列可以代表規(guī)則“加2”，也可以代表“加2至2000，加4至2000，等等。激起維特根斯坦興趣的悖論是規(guī)則是由可觀察的事實(shí)提取出來的，這導(dǎo)致一個(gè)懷疑性的結(jié)論：規(guī)則是不存在的。“這是我們的悖論。沒有一個(gè)行動(dòng)的過程能夠被規(guī)則所決定，因?yàn)槊恳粋�(gè)行動(dòng)的過程都可以和規(guī)則相一致�！盵16] 至少有三種方法可用來對(duì)悖論做出回應(yīng)。

　　第一個(gè)方法是信奉懷疑主義，這是克里普克所推薦的，許多法律學(xué)者已經(jīng)遵從他的引導(dǎo)。第二個(gè)方法是相信存在一個(gè)先驗(yàn)的規(guī)則模式，一個(gè)規(guī)則的含義是預(yù)先由這一模式?jīng)Q定了的，如，富勒就是持這種觀點(diǎn)。第三個(gè)方法就是對(duì)懷疑主義和唯心論都一概拒絕。維特根斯坦就是這樣做的。他們認(rèn)為，規(guī)則可以是有意義的，可以指導(dǎo)它們的應(yīng)用，規(guī)則的應(yīng)用是一種生活實(shí)踐或者生活方式，不是對(duì)另一個(gè)抽象事物的解釋。

　　如前所述，富勒采取了第二種選擇：規(guī)則應(yīng)用者的任務(wù)是確定如何從以前的規(guī)則應(yīng)用中提取一定的東西，這就是富勒所說的解釋。按照維特根斯坦的理解，解釋不能將人們從悖論中解放出來：如果這一規(guī)則本身不能告訴你如何做的話，則一個(gè)規(guī)則的解釋也不能告訴你將如何做。在邊緣情況下，依賴于解釋并不能提供一個(gè)范圍：

　　解釋的困難顯而易見……從這樣的簡(jiǎn)單事實(shí)：在我們進(jìn)行論證的過程中，我們給出一個(gè)又一個(gè)的解釋，似乎每一個(gè)至少都能夠滿足我們一會(huì)兒，直到我們考慮站在其背后的另一個(gè)東西。這一結(jié)果向我們顯示的是：存在一種掌握某種規(guī)則的方式，這一方式并不是解釋性的，但是它以我們所稱的“服從規(guī)則”的方式展現(xiàn)出來。

　　由此，可以這樣說：按照規(guī)則的每一個(gè)行為都是一種解釋。但是，我們應(yīng)當(dāng)限制“解釋”這一術(shù)語，它不過是用規(guī)則的一種表示方法來替代另外一個(gè)方法。

　　按照維特根斯坦的觀點(diǎn)，意義是和行動(dòng)相聯(lián)系的，這一行動(dòng)是否是這樣，是否是正確的，或者是否是另一種社會(huì)實(shí)踐，都需要借助于范例。如果一個(gè)規(guī)則的含義不能通過一個(gè)規(guī)則所表達(dá)的方式而產(chǎn)生聯(lián)系，則我們就不能相信關(guān)于這一規(guī)則的理論能夠和這一規(guī)則相聯(lián)系。解釋“并不能彌補(bǔ)規(guī)則和行動(dòng)的縫隙。換句話說，一個(gè)規(guī)則是一種記號(hào)，它的意義不能通過另外一個(gè)記號(hào)來確定”。這一論證的另一種方式是：指向解釋的運(yùn)動(dòng)一定會(huì)失敗，因?yàn)樗鼤?huì)導(dǎo)致無窮的后退。哈特認(rèn)識(shí)到這一問題：“解釋不能消除意義的不確定性，盡管它能夠減少這種不確定性。因?yàn)榻忉尩囊?guī)則本身就需要使用語言，要使用那些本身需要解釋的術(shù)語”。[17]

　　一個(gè)富勒主義者會(huì)拒絕這種觀點(diǎn)：如果一個(gè)規(guī)則的意義是建立在它的使用基礎(chǔ)上，則我們就不會(huì)知道它的意義。因?yàn)閷?shí)踐和時(shí)間會(huì)需要我們?cè)趹?yīng)用時(shí)做出一種選擇。這一反對(duì)顯示富勒主義者仍然將規(guī)則看成是和實(shí)踐分離的某種東西。維特根斯坦認(rèn)為，我們能夠質(zhì)問規(guī)則的唯一問題是它在某種具體的情況下能夠指導(dǎo)行為：如果在一般的情況下能夠?qū)崿F(xiàn)某種目的，則表明這一符號(hào)是在起作用。我們僅僅能夠從目前的實(shí)踐來提出這一問題，因?yàn)檫@一規(guī)則僅僅是在目前的實(shí)踐中存在。如富勒主義者所說，一個(gè)規(guī)則的應(yīng)用根本就不是一個(gè)理論性的問題：

　　一個(gè)規(guī)則的應(yīng)用如何被固定？你的意思是“邏輯上”被固定嗎？或者是通過分析規(guī)則的進(jìn)一步含義，或者根本就不是這樣！或者說你的意思是通過特殊的訓(xùn)練以及我們生活的形式。這不是觀點(diǎn)的一致問題，而是我們生活的形式。[18]

　　一個(gè)人是否服從一個(gè)規(guī)則是一個(gè)由規(guī)則的語法所確定的事實(shí)問題。它不是對(duì)一個(gè)人的行為的解釋。一個(gè)人不能“私自的”服從一個(gè)規(guī)則。人們共享同一語言這一事實(shí)就預(yù)設(shè)了一個(gè)規(guī)則正確的應(yīng)用的存在。一個(gè)語言游戲不能使我們校正對(duì)世界的解釋�！拔覀冃枰�得到上下文才能夠得到有意義的判斷。”所以，一個(gè)規(guī)則僅僅在下列的意義上——即，生活所容許的——才是真的，或者有一個(gè)“正確的應(yīng)用”。這是否意味著一些規(guī)則可以是不完整的，它們不能為所有的情況提供清楚的應(yīng)用呢？絕對(duì)是這樣。但是，維特根斯坦論證說，如果直到我們放棄了所有的懷疑的時(shí)候，我們才說我們知道了某些東西的話，這種說法顯然是愚蠢的。此處也是這樣，我們所能夠做的所有的事情就是在我們的生活實(shí)踐范圍內(nèi)檢驗(yàn)我們的判斷。對(duì)于一個(gè)理論來說，我們所能夠問的只能是它在實(shí)踐中的功能：“一個(gè)人可能會(huì)說：一個(gè)說明（explanation）的目的是為了消除誤解。如果我們能夠理解一個(gè)規(guī)則要求我們目前做什么，那么，我們就完全能夠理解這一規(guī)則。它不能提供一個(gè)對(duì)所有的情況都適用的答案，這一事實(shí)并不證明說它是不可靠的。對(duì)于一元主義者來說，我們需要知道一個(gè)規(guī)則的目的，以便我們能夠理解這一規(guī)則的所有的、可能的應(yīng)用。但是，這要求我們必須理解一個(gè)規(guī)則的目的以便應(yīng)用這一規(guī)則，從維特根斯坦的角度看，這一要求簡(jiǎn)直是一句廢話。

　　哈特采納了維特根斯坦的思想，認(rèn)為所有的規(guī)則對(duì)于其一些可能的應(yīng)用集合是沉默的。核心應(yīng)用就等于“標(biāo)準(zhǔn)情形”。維特根斯坦的理論證明了語言的使用者知道如何使用規(guī)則。和其它的語言游戲一樣，法律使用者對(duì)標(biāo)準(zhǔn)情況知道得非常清楚。不能應(yīng)用規(guī)則于所有的可以設(shè)想的狀況既不能說明這一規(guī)則是不可靠的、完全的，也不能證明它的應(yīng)用者不知道如何適用它，也不是說明了這一規(guī)則中存在著含糊之處。而僅僅是這一規(guī)則不能解決所有的應(yīng)用者之間的不一致。這正是我們所說的規(guī)則有一個(gè)開放的結(jié)構(gòu)。魏茨曼（Waismann）應(yīng)用“開放性結(jié)構(gòu)”（open-textured）這一術(shù)語來說明某一命題不能說明所有的情況的情形。它是“開放性結(jié)構(gòu)，因?yàn)槲覀儾荒芴钊胛覀兡軌蛟O(shè)想的情況的集合”。魏茨曼認(rèn)為，一個(gè)開放的概念的標(biāo)準(zhǔn)例子為我們理解這一概念提供了標(biāo)準(zhǔn)。[19]

　　哈特使用“開放性結(jié)構(gòu)”這一思想試圖說明：盡管所有的規(guī)則是“理論上含糊的”或者“可能含糊的”，但是僅僅只有一些應(yīng)用的情況是“實(shí)際上含糊的”。

　　這是由于法律的表達(dá)需要借助于自然語言。然而，“開放性結(jié)構(gòu)”對(duì)于法律來說有著特定的應(yīng)用。按照哈特的觀點(diǎn)，由于開放性的結(jié)構(gòu)，每一個(gè)法律規(guī)則都具有“目的的不確定性”和“事實(shí)的不確定性”。前者可以幫助我們理解為什么哈特不認(rèn)為富勒的目的論分析不是一個(gè)新的開始。按照維特根斯坦主義的觀點(diǎn)，對(duì)于法律規(guī)則來說，不存在單一的目的可以之概括所有的應(yīng)用情形。對(duì)于哈特來說，普通法的先例和制定法中的一般語言都是對(duì)標(biāo)準(zhǔn)案例的說明，目的是標(biāo)出含糊語義的界限。當(dāng)規(guī)則P的假設(shè)性作者在建構(gòu)規(guī)則P的時(shí)候，他被假設(shè)為一個(gè)法律語句的明智的使用者。所以，這預(yù)設(shè)了P的作者知道這一規(guī)則有單一的含義，可以應(yīng)用于其典型情形。需要注意，按照維特根斯坦的觀點(diǎn)：一個(gè)規(guī)則不能有一個(gè)非語言的形式。我們同樣可以說，當(dāng)一個(gè)法律適用者遇到了一個(gè)含糊的先例時(shí)，“發(fā)布規(guī)則P”的假設(shè)性作者預(yù)設(shè)了他是一個(gè)聰明的法律語句的使用者。“堅(jiān)持P”就不能應(yīng)用于標(biāo)準(zhǔn)情況的集合范圍之外。在這一點(diǎn)上，法律適用者必須解釋P，當(dāng)一個(gè)語句包含了模糊的東西的時(shí)候，它需要解釋。一旦邊緣的案例出現(xiàn)，規(guī)則的范圍就擴(kuò)大了：在制定法中，解釋是通過確定法律的主要目的來實(shí)現(xiàn)的，在普通法中，它是通過產(chǎn)生一個(gè)新的先例來實(shí)現(xiàn)的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　通過這種方式，規(guī)則的典型含義的集合就增加了，邊緣情況就減少了。盡管“事實(shí)的不確定性”會(huì)引起邊緣情況的增加。

　　四

　　對(duì)哈特反對(duì)目的性解釋的論證的一個(gè)最重要的反對(duì)意見——富勒本來應(yīng)當(dāng)持這種觀點(diǎn)——是：維特根斯坦的規(guī)則的概念對(duì)于語言的游戲、語法和數(shù)學(xué)也許是正確的，但是它不能應(yīng)用于法律之中。如Brian Bix所說的，過度地引用維特根斯坦的理論于法律領(lǐng)域可能要冒一定的風(fēng)險(xiǎn)，哈特可能陷入了這種陷阱之中。在算術(shù)或者在人們所說的語言中展現(xiàn)出來的、服從規(guī)則的現(xiàn)象學(xué)描述了一個(gè)不能類比于法律的類比。維特根斯坦認(rèn)為，我們是從簡(jiǎn)單的情況下如何做某一事情而學(xué)習(xí)復(fù)雜的、規(guī)則推動(dòng)的活動(dòng)。他確實(shí)沒有認(rèn)為人們學(xué)習(xí)的方式與人們學(xué)習(xí)演算的方式僅僅是程度上的差異。知道一個(gè)語法對(duì)于知道如何做某事情來說是基礎(chǔ)性的。但是，那并不意味著依賴于語法存在的每一件事情本身也是語法性的：一個(gè)短語的語法部分是由這一短語如何被使用的規(guī)則所構(gòu)成，以至于說，如果這些規(guī)則被違反了，則如此形成的語句就是沒有意義的。當(dāng)然，爭(zhēng)論也發(fā)生在數(shù)學(xué)的高級(jí)定理之間，以及科學(xué)家語文學(xué)批判者之間，并且，在每一個(gè)學(xué)科中，都存在著關(guān)于這一學(xué)科的可應(yīng)用的“規(guī)則”的爭(zhēng)論。我們能否說，除了基礎(chǔ)算術(shù)與詞匯的使用以外，數(shù)學(xué)家、科學(xué)家以及批判者花費(fèi)他們的所有時(shí)間在邊緣情形，而不是在核心情形？如果在這些領(lǐng)域我們可以這樣說，則對(duì)于法律來說同樣是真的。正如Brian Bix所說的，“和維特根斯坦對(duì)數(shù)學(xué)的描述不同，關(guān)于法律的爭(zhēng)論會(huì)超過這一規(guī)則是否被服從這一范圍。法律實(shí)踐——無論是部分的，還是整體的——是從屬于批判的，并且它需要進(jìn)一步的理由”。[20]

　　進(jìn)一步說，維特根斯坦對(duì)哈特所說的邊緣情況論述很少。維特根斯坦關(guān)心的是兩種可能的結(jié)果：規(guī)則的成功應(yīng)用和規(guī)則的不成功應(yīng)用。維特根斯坦接受為可能性的含糊不是一些遵從某些規(guī)則的人遇到的某物，而是當(dāng)一個(gè)規(guī)則被應(yīng)用于非典型情形時(shí)人們會(huì)遇到的東西。哈特在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”一文中是將這一邊緣情況看成是“司法立法或許可”。對(duì)于維特根斯坦來說，一個(gè)語句如果不遵守一個(gè)規(guī)則的語法，那么它就是一句廢話。但是哈特的說明似乎假定了法律適用人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到規(guī)則和邊緣情形之間具有某種關(guān)系，但是哈特沒有明確地闡述這兩種關(guān)系的基礎(chǔ)。在一方面，他說在邊緣意義下，人們所做的判斷是司法立法。哈特似乎是在建議說，法律應(yīng)用者是在產(chǎn)生一個(gè)新的規(guī)則，而不是擴(kuò)展舊的規(guī)則。另一方面，“司法立法”的表達(dá)法似乎和傳統(tǒng)的觀點(diǎn)相矛盾：制定法和案例法的解釋是擴(kuò)展現(xiàn)存的規(guī)則。這是為什么富勒指責(zé)哈特的邊緣-核心的區(qū)分“不忠實(shí)”于法律的原因。

　　通過引入維特根斯坦的方法進(jìn)入法律規(guī)則理論，哈特通過解釋核心-邊緣的區(qū)分解決了一些法律難題，但是也引起了一些進(jìn)一步的困難（首先，法律規(guī)則似乎并不是像維特根斯坦主義的規(guī)則那樣行為的；
第二，哈特的理論似乎建議說只有在邊緣情況下的每一個(gè)解釋才產(chǎn)生一個(gè)新的規(guī)則）。哈特在《法律的概念》中試圖解決這一新的難題。事實(shí)上，我將辯護(hù)說，我們只有在仔細(xì)地看待哈特區(qū)分主要規(guī)則與次要規(guī)則的區(qū)分之后，才能夠?qū)ψ鳛楣�特理論基礎(chǔ)的維特根斯坦主義方法表示滿意。然而，為了明白這一點(diǎn)，我們將不得不首先來看一下哈特在《法律的概念》出版以前如何處理邊緣情況的司法決定的。

　　邊緣情況的司法決定不是由規(guī)則指導(dǎo)的司法決定。因此，似乎當(dāng)一個(gè)司法應(yīng)用者在邊緣情況下作出決定的時(shí)候，他或者她實(shí)際上是在行使司法的自由裁量權(quán)（discretion）。然而，哈特有時(shí)在使用“自由裁量權(quán)”時(shí)不太考究：盡管他在《法律的概念》有關(guān)核心-邊緣區(qū)分中完全貫徹了這一思想，但實(shí)際上他只在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”這篇文章中使用過一次“自由裁量權(quán)”，當(dāng)時(shí)僅僅是參考富勒的論證。除了“自由裁量權(quán)”以外，他在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”中更多的時(shí)候是講“司法立法”。我認(rèn)為在1950年后期，哈特的自由裁量權(quán)概念意義有所變化。我將辯護(hù)說，直到哈特的次要規(guī)則完全發(fā)展起來之前，哈特的“自由裁量權(quán)”這一概念給他帶來了難題，并且這些難題反映了他由于采用維特根斯坦的規(guī)則理論而產(chǎn)生了困難。

　　盡管哈特在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”一文中對(duì)“自由裁量權(quán)”這一概念還顯得很生疏，但是他在1956-57年到哈佛訪問時(shí)對(duì)之做了大量的論述。哈特參加了哈佛的法哲學(xué)討論小組，并提交了一篇論文“自由裁量權(quán)”，這篇文章中的許多思想可以在隨后的4月份的霍姆斯講座的演講稿中看出。在這一討論小組發(fā)表的文章中，哈特將自由裁量權(quán)定義為一個(gè)有著中心含義的集合的概念。哈特所說的中心含義可以分為兩組。對(duì)于第一組，他稱之為“公開宣示的自由裁量權(quán)”，他稱第二組為“隱藏的自由裁量權(quán)”，它包括“制定法的解釋”和“先例的適用”。在這兩組中，自由裁量權(quán)處在奇思妙想與強(qiáng)制中間。因此，哈特認(rèn)為，自由裁量的關(guān)鍵特點(diǎn)是：它包含了在具有同樣理由的合理選擇中做出選擇。按照哈特的觀點(diǎn)，自由裁量的根基在于這樣的事實(shí)：一個(gè)法律的應(yīng)用總是一個(gè)規(guī)范的結(jié)果，總是一個(gè)規(guī)范超過另一個(gè)規(guī)范的結(jié)果。哈特認(rèn)為，每一個(gè)單個(gè)的法律都包含了競(jìng)爭(zhēng)性的規(guī)范。哈特稱這一問題為“目的的不確定性”，并且辯護(hù)說，規(guī)則P既包括了“保持公園安靜”的規(guī)范，也包括“滿意地使用其中的某些物的”規(guī)范。同樣地，哈特辯護(hù)說，疏忽的標(biāo)準(zhǔn)既包括了減少實(shí)質(zhì)傷害的規(guī)范，也包括了“預(yù)防……如此以致負(fù)擔(dān)……不包括其他值得尊重的利益的巨大的犧牲”。在核心案例中，一個(gè)規(guī)范明顯地優(yōu)于另一個(gè)規(guī)范并因此被選擇。但是在邊緣情形下，規(guī)范之間的沖突仍然是開放的，人們不得不在兩者之間做出選擇�！肮�開宣示的”和“隱藏的”自由裁量權(quán)之間的區(qū)別僅僅是程度上的不同。前者在規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)例子之外沒有尋找借口，后者則提出了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)情形的集合。但是，最終在這兩種情形下，法律適用者都需要在競(jìng)爭(zhēng)性的規(guī)范之間做出抉擇。

　　很明顯，哈特在哈佛的講話與他在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”一文中的觀點(diǎn)相呼應(yīng)。這些文章有助于我們理解為什么哈特的觀點(diǎn)和富勒的觀點(diǎn)如此的不同。哈特在“自由裁量權(quán)”觀點(diǎn)上的關(guān)鍵假設(shè)是：盡管在每一個(gè)法律中都存在競(jìng)爭(zhēng)性的規(guī)范，但是它僅僅只有在邊緣的情況下才由法律適用者所使用。哈特在“實(shí)證主義及法律與道德的分離”一文中是通過拒絕這種思想——一個(gè)法律需要通過一個(gè)單一的、一致的規(guī)范來例示——而結(jié)束的�！霸谝粋�(gè)組織的很好的法律框架中，總是存在很多競(jìng)爭(zhēng)性的規(guī)范，它們對(duì)法官和律師幾乎具有相等的吸引力”，這顯然是反對(duì)一元主義的。

　　哈特的分析的難題在于它沒有解釋如何通過一個(gè)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)情況來在兩個(gè)規(guī)范之間做出選擇。例如，哈特認(rèn)為，由一個(gè)行政官員來確定一個(gè)稅率和一個(gè)法官來確定一個(gè)自行車是否是車輛，雖然同樣是行使自由裁量權(quán)，但是兩者不同。但是，按照他在哈佛的談話中的論證，兩者的不同是特別的：前一種情況下沒有列出標(biāo)準(zhǔn)情形，而后一種情況列出了一些標(biāo)準(zhǔn)情況。這種區(qū)別只有在法律適用者在邊緣情況下做出判斷時(shí)有用。但是，那能夠起到一個(gè)什么樣的作用呢？如果自由裁量權(quán)是在兩個(gè)處于法律之內(nèi)的規(guī)范之間做出選擇的話，它對(duì)于面臨相似的選擇的人都具有實(shí)際重要的意義，而不具有法律上的重要性。

　　哈特對(duì)自由裁量權(quán)的描述存在的難題在于：一個(gè)案件的標(biāo)準(zhǔn)的情形不僅僅確定了規(guī)則在那一情況下將如何應(yīng)用的問題，而且確定了規(guī)則應(yīng)用人如何將規(guī)則應(yīng)用于邊緣情形的問題。在哈特的哈佛的文章以及“實(shí)證主義及法律與道德的分離”中都沒有提到為什么規(guī)則的邊緣情形要受到典型情形的制約的原因。亨利•哈特在后面的命名為“法律系統(tǒng)中的自由裁量權(quán)”的文章中批判了哈特的觀點(diǎn)，認(rèn)為哈特的自由裁量權(quán)概念不能解釋在邊緣情況下判斷是如何受到制約的。在這篇文章中，亨利•哈特寫道：“自由裁量權(quán)的選擇：對(duì)決定的理由加以理性建構(gòu)的義務(wù)”（reasoned elaboration）。“理性建構(gòu)”是亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯在其著作《法律過程》[21](The Legal Process)中提出的一個(gè)具有藝術(shù)性的術(shù)語�！袄硇詷�(gòu)建”描述了法律規(guī)則是如何應(yīng)用于邊緣情形的。它必須進(jìn)行雙重檢驗(yàn)：首先，它的應(yīng)用必須和同一規(guī)則的每一其他應(yīng)用一致；
其次，它必須能夠最好地為這一規(guī)則的表達(dá)的原則和政策服務(wù)。盡管阿爾伯特•塞克斯 和亨利•哈特都贊成哈特的定義，但是他們并不認(rèn)為“理性建構(gòu)”是自由裁量權(quán)。很明顯，亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯認(rèn)為，如果理性建構(gòu)要求一個(gè)規(guī)則應(yīng)用者選擇那種“能夠最好服務(wù)于法律規(guī)則”的規(guī)范，那么，人們將不能說：“兩個(gè)或者更多的行為過程”可用于規(guī)則適用者。和哈特已經(jīng)辯護(hù)的不同，規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)情形能夠影響邊緣情況下的選擇。然而，令人感興趣的是注意到：盡管亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯不贊同哈特所說的在法規(guī)解釋與普通法的解釋過程中法律適用人是否行使自由裁量權(quán)的問題，但是，他們贊同哈特所說的法律適用人在行政法（哈特稱這一領(lǐng)域有公開宣示的自由裁量權(quán)）中行使自由裁量權(quán)。按照亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯的觀點(diǎn)，在行政法中，將法律歸約為規(guī)則的形式……是不可行的。亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯辯護(hù)說，當(dāng)立法者試圖將規(guī)范的形成委派給其他人的時(shí)候，他們實(shí)際上是回復(fù)到行政法。但是，亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯之間就行政法中自由裁量權(quán)的不可消除的出現(xiàn)達(dá)成的這種一致向我揭示了這樣的問題：哈特在哈佛的研究中的難題不是在于他堅(jiān)持自由裁量權(quán)發(fā)生在法律應(yīng)用的邊緣情形，而是在于他的“公開宣布的”和“默示的”自由裁量權(quán)之間的區(qū)分是一種拙劣的構(gòu)想。

　　五

　　如前所述，哈特區(qū)分了被授權(quán)、公開宣示的自由裁量權(quán)和隱含的自由裁量權(quán)，這種區(qū)分很特別：它不過是建立在法律適用者是否給出法律應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)情形這一基礎(chǔ)上的。如亨利•哈特 和阿爾伯特•塞克斯在《法律過程》中指出的，這兩者的區(qū)別與法律應(yīng)用者能夠用來做出決定的理由有關(guān)系。我認(rèn)為，亨利•哈特 與阿爾伯特•塞克斯的這種觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的，這種錯(cuò)誤就像哈特在“理性建構(gòu)”與“非持續(xù)的自由裁量權(quán)”之間做出特別區(qū)分一樣。因?yàn)橛行┳杂刹昧繖?quán)適用于所有形式的法律，而不關(guān)它是否是制定法，無論它是決定性的還是行政管理性的。但是，亨利•哈特與阿爾伯特•塞克斯正確地發(fā)現(xiàn)了法律形式能夠確定：（1）自由裁量權(quán)被使用的程度；
（2）法律適用者需要選擇的規(guī)范的類型。亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯的偉大的洞見是：不同類型的法律規(guī)則允許不同程度的自由裁量權(quán)，一個(gè)復(fù)雜的法律系統(tǒng)需要規(guī)則來區(qū)分不同程度的自由裁量權(quán)：

　　法律術(shù)語是使用者向受托者傳遞權(quán)力的工具。授權(quán)不是沒有限制的。受托人如何使用這些權(quán)力是有必要給出太多的重視的。就目前看，下列三點(diǎn)是非常重要的：首先，反復(fù)的授權(quán)是存在的；
其次，它是部分必要的；
第三，它是一個(gè)認(rèn)真選擇的結(jié)果。[22]

　　我相信哈特在《法律的概念》中是設(shè)法處理上述的由亨利•哈特 和阿爾伯特•塞克斯提出的批判。在第七章中，哈特將在哈佛關(guān)于自由裁量權(quán)的相關(guān)論述與“實(shí)證主義及法律與道德分離”中提出的核心-邊緣的論證結(jié)合起來，并且通過構(gòu)建上述兩種論證而增加了新的東西。哈特從首先討論法官在不確定的情況下應(yīng)用規(guī)則P的難題開始自己的論述：“由此，由于語言而留給他的自由裁量權(quán)是非常廣泛的，以致如果他應(yīng)用這一規(guī)則，則結(jié)論實(shí)際上就是一種選擇，即使這一規(guī)則可能不是任意的或者不合理的�！苯又�，他討論了立法問題，從設(shè)計(jì)上看，它是不確定的。此處，“被合法控制的范圍從一開始就被認(rèn)為是這樣的：?jiǎn)蝹�(gè)案例的特點(diǎn)變化得如此之大……以致統(tǒng)一的規(guī)則……不能有用的被立法者預(yù)先構(gòu)建。”在這種情況下，行政官員必須行使自由裁量權(quán)。他討論的第三種規(guī)則是關(guān)于普通法的，以侵權(quán)行為法為例，“我們保護(hù)人們免受傷害的目的是不確定的，直到我們將它和我們的經(jīng)驗(yàn)可能性聯(lián)系起來之前”。接著，哈特將普通法和具有開放性結(jié)構(gòu)的刑法進(jìn)行了對(duì)照。他得出了下列關(guān)于核心和邊緣關(guān)系的圖像：

　　法的開放性結(jié)構(gòu)意味著：實(shí)際上存在這樣的行為領(lǐng)域，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　它的大部分必須留待由法官或者官員來發(fā)展以便保持一種平衡，按照競(jìng)爭(zhēng)性的利益的權(quán)重來處理，這種競(jìng)爭(zhēng)性的利益權(quán)重隨著不同的案件而有不同。在很大的程度上，法律的生命在于它對(duì)官員和單個(gè)的個(gè)人都有指導(dǎo)作用。這一顯見的社會(huì)生活事實(shí)仍然是真實(shí)的，盡管在我們應(yīng)用任何規(guī)則于具體的案件時(shí)不確定性隨時(shí)會(huì)爆發(fā)。[23]

　　這一段話顛倒了“實(shí)證主義及法律與道德的分離”一文中提出的核心-邊緣含義的隱喻�，F(xiàn)在，不確定性處于中心，受到法律規(guī)則的約束。在提出上述的列表時(shí)，哈特描述了不同類型的法律如何適合于提供不同程度的開放性結(jié)構(gòu)：行政法在解決上述問題時(shí)，哈特描述了不同的法律是如何適合提供不同程度的開放性結(jié)構(gòu)：行政法被認(rèn)為具有很大的自由裁量權(quán)，它能夠較好的符合其目的。而刑法被認(rèn)為具有很小的自由裁量權(quán)。

　　通過集中注意力于法律系統(tǒng)中不同類型的法律，哈特不感興趣的僅僅是描述不同類型的法律的開放性結(jié)構(gòu)的數(shù)量。他試圖對(duì)抗這樣一個(gè)事實(shí)：一個(gè)法律系統(tǒng)可以被設(shè)計(jì)，以致法律適用者能夠預(yù)先知道他們處理的是哪一種類型的法律，并做出相應(yīng)的反應(yīng)。我認(rèn)為，哈特設(shè)法回答的問題是我前面已經(jīng)說過的問題：一個(gè)法律適用者如何能夠知道一個(gè)案例是處于邊緣？哪一個(gè)規(guī)則能夠告訴我們這些？答案是：法律系統(tǒng)的次要規(guī)則告訴我們?nèi)绱�。主要�?guī)則和次要規(guī)則的區(qū)別是哈特《法律的概念》的心臟。哈特說，如果現(xiàn)代法律能夠建立在規(guī)則之上而不是命令之上的話，那么，法律實(shí)證主義者必須解釋不同的規(guī)則是如何產(chǎn)生、改變以及確定的。哈特的洞見建立在這一基礎(chǔ)之上：法律既限制又拓展了自由，并且認(rèn)為限制自由的規(guī)則是主要規(guī)則，授予權(quán)力的規(guī)則是次要規(guī)則。存在三種類型的次要規(guī)則，它們是為了授予權(quán)力改變主要規(guī)則的規(guī)則。這些規(guī)則決定了一個(gè)主要規(guī)則是否被打破了。但是最主要類型的次要規(guī)則是“承認(rèn)規(guī)則”。這一規(guī)則提出了一個(gè)規(guī)范必須滿足的主要條件，如果它將被看成是一個(gè)主要規(guī)則的話。

　　在一般情況下，次要規(guī)則起作用的方式非常像一種語法。哈特將承認(rèn)規(guī)則描述為一種“最終的”規(guī)則；
它“為評(píng)估其它的規(guī)則有效性提供了標(biāo)準(zhǔn)；
它與其他的規(guī)則也存在不同，因?yàn)椴淮嬖谝粋�(gè)為自身的有效性提供評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則�！惫�特非常小心地堅(jiān)持這一點(diǎn)：它并不意圖說，承認(rèn)規(guī)則不能按照非法律標(biāo)準(zhǔn)來判斷；
然而，他的觀點(diǎn)是說，承認(rèn)規(guī)則是作為法律有效性的衡量手段而起作用的，因此，不能通過法律的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。這是因?yàn)槲覀儍H僅需要“有效性”這一術(shù)語——并且通常會(huì)使用它——來回答在一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)內(nèi)引起的問題……關(guān)于提供如此標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則的有效性是不會(huì)引起如此的問題的；
它可以是既不有效，也不是非有效的，而僅僅被接受為以這種方式使用是適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　這聽起來非常類似于維特根斯坦論證的“規(guī)則的應(yīng)用是由生活方式所固定的，而不是被進(jìn)一步的規(guī)則所確定”觀點(diǎn)。哈特注意到一些批判者認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則一定是不一致的，因?yàn)樗�是一個(gè)不能通過法律分析來加以確定有效性的規(guī)則。哈特回應(yīng)道，那種認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則不能通過法律推理證明的說法就像說“我們假定了、但是從來沒有證明巴黎的標(biāo)準(zhǔn)‘米’是所有的‘米’的量度工具中最重的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，它自身是正確的�！背姓J(rèn)規(guī)則，就像“米”這一語詞一樣，不能被證實(shí)；
它是使得論證成為可能的語言游戲的一部分。我們應(yīng)當(dāng)注意到，維特根斯坦首先使用“巴黎的標(biāo)準(zhǔn)米”（metre bar in Paris）的例子來說明這一觀點(diǎn)：一個(gè)系統(tǒng)的基本的規(guī)則是不易確證的：

　　承認(rèn)規(guī)則以及審判規(guī)則是指向法律官員的，而不是指向市民。[24]

　　如科爾曼（Jules Coleman）已經(jīng)提到的，承認(rèn)規(guī)則可以有一種認(rèn)識(shí)功能。[25]哈特區(qū)分了兩種類型的認(rèn)識(shí)功能：確認(rèn)（validation）和視為同一(identification)。承認(rèn)規(guī)則具有確認(rèn)的功能，當(dāng)它“使得相關(guān)的官員能夠判斷官員的行為的有效性”時(shí)；
承認(rèn)規(guī)則還起到一種“同一的功能”，當(dāng)這一規(guī)則幫助普通的市民確定“那一個(gè)社會(huì)規(guī)范對(duì)他們具有約束力”時(shí)。

　　然而，承認(rèn)規(guī)則從本質(zhì)上看是一個(gè)確認(rèn)（validation）規(guī)則，它是直接指向法律官員的，而不是直接指向市民。因此，承認(rèn)規(guī)則不能被視為與主要規(guī)則同一；
它不能被用來確定什么時(shí)候市民應(yīng)當(dāng)行動(dòng)或者不做出一些行動(dòng)。承認(rèn)規(guī)則使得其它的法律官員的行為有效——例如，他告訴我們什么時(shí)候議會(huì)或低級(jí)法庭的行為是法律。法律官員必須在確定承認(rèn)規(guī)則時(shí)達(dá)成一致，但是，這并不是說承認(rèn)規(guī)則具有確定同一的功能。

　　在作為確認(rèn)的功能方面，承認(rèn)規(guī)則就像維特根斯坦所說的規(guī)則一樣起作用。盡管一些法律官員會(huì)對(duì)主要規(guī)則的應(yīng)用產(chǎn)生分歧，但是他們不能在承認(rèn)規(guī)則認(rèn)識(shí)上不一致。那等于說，一般情況下，法律官員之間不會(huì)對(duì)是否應(yīng)用承認(rèn)規(guī)則于一個(gè)特定的案件產(chǎn)生爭(zhēng)論。進(jìn)一步說，由于承認(rèn)規(guī)則具有復(fù)雜性，審判規(guī)則與改變規(guī)則（另兩個(gè)次要規(guī)則）并不是經(jīng)常處于爭(zhēng)論之中，盡管關(guān)于先例和議會(huì)的至高無上的權(quán)力方面的規(guī)則隨著時(shí)間的改變而變化，它們以與語言游戲規(guī)則一樣的變化方式而變化：這種變化是逐漸的、難以察覺的、以及很少通過法律規(guī)則的應(yīng)用而實(shí)現(xiàn)的。哈特辯護(hù)說，承認(rèn)規(guī)則在法律的語言游戲中有著特殊的作用。它不像法律系統(tǒng)的其他的規(guī)則，其存在依賴于滿足法律系統(tǒng)的有效性標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)規(guī)則“僅僅是作為一種復(fù)合體而存在，通常是與法院的實(shí)踐相協(xié)調(diào)的……它的存在是一種社會(huì)事實(shí)”[26]。

　　這一點(diǎn)是重要的，因?yàn)樗�有助于哈特解釋一個(gè)法律適用者如何將主要規(guī)則確認(rèn)問題上的不一致看成是并非廢話。次要規(guī)則并不能確定主要規(guī)則，但是它能夠告訴一個(gè)法官在爭(zhēng)論的情況下如何完成確認(rèn)的任務(wù)。如哈特所說的，對(duì)于實(shí)施確認(rèn)功能的法官來說，他們一定能夠確認(rèn)“待決的法律”，因?yàn)槌姓J(rèn)規(guī)則可能確定法的淵源以及上級(jí)與下級(jí)觀點(diǎn)之間的關(guān)系，它是必要的。換一句話說，例如，次要規(guī)則可以告訴一個(gè)法官如何確定一個(gè)先例是否已經(jīng)被另外的法庭確定了，或者確定一個(gè)立法行為或者行政行為與正在討論的問題有關(guān)。在如此做的時(shí)候，核心就被法官確定了，它不需要訴諸于新的主要規(guī)則。承認(rèn)規(guī)則從形式的角度確定了主要規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)情形：先例，強(qiáng)制性語言或者調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。在如此做的時(shí)候，次要規(guī)則為解釋設(shè)置了一個(gè)起點(diǎn)，說明了法律適用者解釋的寬度。借用哈特的不太明確的話說，這一寬度依賴于上級(jí)法院與下級(jí)法院在規(guī)則的應(yīng)用問題上的觀點(diǎn)與標(biāo)準(zhǔn)情形之間的關(guān)系。

　　我已經(jīng)論證哈特采納了維特根斯坦的規(guī)則理論，如一些觀察者已經(jīng)指出的，這一理論似乎不適合于法律系統(tǒng)中的大多數(shù)主要規(guī)則；
這一理論使人們明白了，如果次要規(guī)則被看成是“法律的語法”的一部分，則它就設(shè)置了應(yīng)用主要規(guī)則時(shí)的自由裁量的范圍以及起點(diǎn)。按照我的論證，哈特的自由裁量權(quán)概念僅僅只有在主要規(guī)則和次要規(guī)則的區(qū)分基礎(chǔ)上才能夠被理解。而哈特在哈佛大學(xué)的演講“實(shí)證主義及法律與道德的分離”是不能回答亨利•哈特和阿爾伯特•塞克斯等人的指責(zé)：不同類型的法律的標(biāo)準(zhǔn)情形如何能夠指導(dǎo)邊緣情形的法律適用者行使自由裁量權(quán)？但是，哈特在《法律的概念》一書中就能夠?qū)�這一問題提供一個(gè)答案了：次要規(guī)則，尤其是承認(rèn)規(guī)則，確定了自由裁量權(quán)的范圍。哈特不再需要訴諸這一理論虛構(gòu)：將普通法從行政法中區(qū)分開來的東西在于：前者有著比后者更為標(biāo)準(zhǔn)的情形可資利用，但是，我們能夠說相反的東西嗎？這是和哈特的主張——次要規(guī)則不能確定主要規(guī)則，而是確立主要規(guī)則被法律適用者確認(rèn)的條件——相容的；
那些“條件”就是在《法律的概念》和《法律過程》中討論過的法律的各種各樣的類型的標(biāo)準(zhǔn)情形。

　　注釋：

　　[1] 載于Southern Methodist University Law Review 75,Winter,1999.

　　[2] Anthony J. Sebok ,Professor of Law, Brooklyn Law School. B.A., Cornell University; J.D., Yale University.

　　[3] H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593 (1958).

　　[4] 本文涉及到兩個(gè)“哈特”，一個(gè)是Henry M. Hart，本文稱之為亨利·哈特，另一是H.L.A.Hart，本文簡(jiǎn)稱其為哈特�！�—譯者注

　　[5] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994).

　　[6] “penumbra”是與“core”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)詞，本文分別將它們譯為“邊緣”與“核心”�！�—譯者注

　　[7] Felix S. Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Colum. L. Rev. 809, 843-44 (1935).

　　[8] Karl N. Llewellyn, A Realistic Jurisprudence - The Next Step, 30 Colum. L. Rev. 431, 445-46 (1930).

　　[9] Jerome Frank, Law and the Modern Mind 60 (3d ed. 1935).

　　[10] Lon L. Fuller, The Morality of Law 96 (1964).

　　[11] H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593 (1958)，at 612-13.

　　[12] Ernst Roehm（1887-1934），德國(guó)工人黨的領(lǐng)導(dǎo)成員之一，納粹德國(guó)的沖鋒隊(duì)負(fù)責(zé)人，曾幫助希特勒奪取權(quán)力；
但是在1934年6月28日，與數(shù)百個(gè)希特勒的政敵一起，被希特勒暗殺，史稱“Roehm整肅”（Roehm purge）�！�—譯者注

　　[13] Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart, 71 Harv. L. Rev. 636 (1958).

　　[14] David Luban, A Report on the Legality of Evil: The Case of the Nazi Judges, 61 Brook. L. Rev. 1121, 1145-46 (1995).

　　[15] W.V. Quine & J.S. Ullian, The Web of Belief 24 (2d ed. 1970).

　　[16] Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory 201 (1992).

　　[17] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994),at 126.

　　[18] G.P. Baker & P.M.S. Hacker, Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity 258 (1985)

　　[19] Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy 16 (1993).

　　[20] Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy 48-49 (1993).

　　[21] Henry M. Hart & Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey eds., 1994).

　　[22] Henry M. Hart & Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey eds., 1994),at 138.

　　[23] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994),at135.

　　[24] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994),at116.

　　[25] Jules L. Coleman, Negative and Positive Positivism, 11 J. Leg. Stud. 139, 141 (1982).

　　[26] H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1994), at110.

　　來源：清華法學(xué)網(wǎng)

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