[編者按] 公司是市場經(jīng)濟中最重要的主體，是最典型的企業(yè)法人。公司法是調(diào)整公司法律關(guān)系的法律規(guī)范，是市場法律體系中十分重要的法律部門，與法院的民商事審判工作有著密切聯(lián)系。我國現(xiàn)行公司法頒布于1993年，脫胎于計劃經(jīng)濟年代，在諸多方面已不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟和法治經(jīng)濟的發(fā)展，立法部門現(xiàn)已對其進行修改。2004年10月，應(yīng)東營中院邀請，中國政法大學終身教授、博士生導(dǎo)師，公司法修改專家組成員江平教授到東營中院“黃河口司法大講壇”講學，舉行了關(guān)于公司法修改問題的理論報告會。江平教授圍繞公司法修改中受到廣泛關(guān)注的五個方面的問題，即公司的設(shè)立、公司法律規(guī)范的性質(zhì)、公司控股股東的規(guī)范、公司高級管理人員的誠信義務(wù)、公司內(nèi)部監(jiān)督機制，以及公司的終止和清算，通過對我國公司法修改前后不同規(guī)定的對比、發(fā)達國家先進立法經(jīng)驗的講述、公司法修改過程中各種爭議的分析，結(jié)合司法實踐中公司疑難和典型案例，對我國當前公司法的修改問題進行了詳盡的闡述。

　　今年我們國家立法計劃里有4部法律的起草和修改跟法院工作有非常重要的密切聯(lián)系，一個是物權(quán)法的起草，一個是破產(chǎn)法的重新制定，還有公司法和證券法的修改。（1）物權(quán)法的制定方案已經(jīng)決定下來了，今年10月下旬全國人大常委會第二次審議物權(quán)法，12月第三次審議，明年3月全國人大全體會議上擬討論通過。這部法律的制定對法院的民事審判工作有重要影響。（2）我們國家現(xiàn)在已經(jīng)有破產(chǎn)法，雖然有破產(chǎn)法，但現(xiàn)在立法部門對破產(chǎn)法所進行的工作也不能叫破產(chǎn)法的修改，而是應(yīng)該稱為破產(chǎn)法的重新制定。這部法律已經(jīng)在今年6月提交給全國人大常委會討論。重新制定的破產(chǎn)法將與國際接軌，沒有行政干預(yù)，破產(chǎn)標準也統(tǒng)一起來，不是像現(xiàn)在的破產(chǎn)法，規(guī)定不同性質(zhì)的企業(yè)適用不同的破產(chǎn)標準，國有企業(yè)破產(chǎn)有一些特殊的規(guī)定，重新制定的破產(chǎn)法也將對法院的審判工作有一定的影響。（3）從目前情況看，證券法將不會有太大的修改。（4）公司法的修改幅度應(yīng)該是比較大的，我們現(xiàn)在的企業(yè)形態(tài)太少了，至少可以說個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)很少，股份合作企業(yè)現(xiàn)在也越來越少，國有企業(yè)的改制都是向公司制推進。我們現(xiàn)在的市場經(jīng)濟主體類型就是公司，這次公司法的修改將對我們民商事案件的審判產(chǎn)生極大的影響；
同時，涉及到刑事案件中公司犯罪的也不少，還涉及到行政訴訟案件里面的一些問題。公司法的修改將對法院審判工作產(chǎn)生巨大影響，所以我利用這次機會，對公司法修改的相關(guān)問題向大家作簡單介紹。

　　這次公司法的修改主要圍繞五個方面來進行。

　　一、公司設(shè)立門檻大大降低，設(shè)立公司更加方便

　　從現(xiàn)在的公司法修改草案可以看到，公司法修改后，公司的設(shè)立將會比以前更加方便，很大程度上適應(yīng)了與國際接軌的需要。學過法律專業(yè)的同志都知道，在英美法系國家，公司設(shè)立是沒有最低資本要求的，比如在美國、加拿大、香港以及加勒比海國家，設(shè)立個公司很容易，100港幣、100美元都可以設(shè)立；
在大陸法系國家設(shè)立公司都有比較高的門檻，但是這些國家現(xiàn)在的發(fā)展趨勢是降低公司設(shè)立時的注冊資本，公司設(shè)立越來越方便。如果我們國家不把公司設(shè)立的門檻降低，可能就會出現(xiàn)一些不好的情況，現(xiàn)在國際交往很方便，在現(xiàn)行公司法的規(guī)制下，我們國家有很多民營企業(yè)都會到加勒比海國家那邊注冊公司，民間資本向外流失。造成這種現(xiàn)象，主要是因為我們國家設(shè)立公司的批準手續(xù)復(fù)雜，設(shè)立條件很高。對此，現(xiàn)在我們大致要采取這些措施：

　�。ㄒ唬┙档凸�司注冊資本

　　修改后的公司法規(guī)定，有限責任公司注冊資本最低限額為5萬元，也即從原來的50萬元、30萬元、10萬元降到現(xiàn)在的5萬元；
修改后的公司法還不實行授權(quán)資本制，仍然屬于法定資本制，但是修改后，有限責任公司的注冊資本金允許分期繳納，而現(xiàn)行的公司法是不允許分期繳納的，僅規(guī)定外商投資企業(yè)注冊資本可以分期繳納，這就形成當前我們國家公司制度里兩套不一樣的東西，不符合國際貿(mào)易中的最惠國待遇。按照修改后的公司法，設(shè)立有限責任公司先繳20%的注冊資本金就可以成立，兩年之內(nèi)繳清就行。這樣，假定設(shè)立一個注冊資本金為5萬元（最低注冊資本）的有限責任公司，有50個股東，那么每個股東出資1000元就可以成立了；
如果再分期繳納，先交20%，50個股東每人湊200元也能成立了。對這個問題，在公司法修改討論過程中，有人認為，在當前中國市場情況下，市場信用不高，應(yīng)該大大提高公司的注冊資本，因為公司是拿資本作信用的，注冊資本如果很低，公司信用就很低，如果修改后的公司法把公司設(shè)立的門檻降低，又將注冊資本金分期繳納寫進去，公司的信用度就沒有了。我認為這個問題現(xiàn)在應(yīng)該這么來看：公司注冊資本并不等于其實有資本，公司的信用應(yīng)該看其實有資本是多大，而不是注冊資本。如果一個公司的注冊資本只有5萬元，而它的實際資產(chǎn)是50萬元、500萬元或者是5000萬元，就還是以公司的實有資金作為其信用度。

現(xiàn)在民商事司法實踐有這么一種情況，比如說一個公司的注冊資本只有50萬元，銀行貸給它1000萬元，有的法院判決就認定這個借貸合同具有欺詐性，理由是公司注冊資本只有50萬元，卻向銀行借貸1000萬。對這個問題，我認為，如果法律允許以5萬元的注冊資本成立一個公司，5萬元的注冊資本全繳齊了，而且這5萬元的注冊資本沒有任何隱瞞，工商管理部門登記的注冊資本也是5萬元，在這種情況下，銀行愿意貸給公司1000萬元，這應(yīng)該說不存在任何欺詐，也就是說，我作為有限責任公司，我只要注冊資本繳齊了，你怎么對待我的信用是你的事情，我的注冊資本是5萬元，你原意與我簽訂100萬元的購銷合同，或者說你愿意借給我200萬元，風險只能由你承擔，我沒有任何的欺詐。所以我的看法是，公司的注冊資本與其訂立合同和履行合同的能力無關(guān)，只要是注冊資本真實，股東沒有抽逃資本，沒有虛假注冊，就不能否認其交易行為的合法性；
如果有虛假注冊情況，利害關(guān)系人可以要求股東承擔相應(yīng)的民事責任，后果嚴重的還要追究其刑事責任。公司法在注冊資本這個問題上的改變是一個很重要的改變。

　　（二）擴大股東出資形態(tài)

　　現(xiàn)行公司法規(guī)定的股東出資形態(tài)就是5種：貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)，在公司法修改過程中，對出資形態(tài)的規(guī)定，有以下幾個爭論：（1）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)。為什么現(xiàn)行公司法只規(guī)定工業(yè)產(chǎn)權(quán)，把著作權(quán)排除在外？現(xiàn)行立法規(guī)定的工業(yè)產(chǎn)權(quán)指的是專利和商標，現(xiàn)在又加上一個原產(chǎn)地。所以第一個改變就是把原來的工業(yè)產(chǎn)權(quán)改為知識產(chǎn)權(quán)，也就是允許股東以任何形式的知識產(chǎn)權(quán)出資。（2）關(guān)于債權(quán)。股東出資形態(tài)要不要增設(shè)債權(quán)？這個問題在公司法修改過程中爭論很大，有些人主張任何形式的財產(chǎn)都可以出資，物權(quán)可以出資，為什么債權(quán)不能出資？最高人民法院關(guān)于公司的司法解釋征求意見稿把債券寫進去了，債券可以用來出資，包括公司發(fā)行的債券、國家發(fā)行的債券，因為債權(quán)已經(jīng)物權(quán)化了。那么沒有體現(xiàn)物權(quán)化的債權(quán)，可不可以出資？比如在未來兩年內(nèi)可以收到的租金，或者說是兩年后你清償我的貸款，可不可以作為出資？這次公司法的修改中沒有把債權(quán)列進去，也沒有把它列為當事人可以自己規(guī)定的出資形態(tài)。有人主張出資可以由當事人自己約定，這也是有危險的，當事人約定的是不是都可以呢？現(xiàn)在我們認為，債權(quán)只是一種請求權(quán)，它代表的是在未來一個期間內(nèi)可能實現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)利，但這個權(quán)利也可能實現(xiàn)不了，比如說債務(wù)人未來兩年內(nèi)不能履行債務(wù)的情況，所以這次公司法修改沒有規(guī)定可以以債權(quán)出資。（3）關(guān)于股權(quán)。可不可以以股權(quán)出資也是一個爭論比較大的問題。最后討論的意見是把股權(quán)寫進去。最高人民法院的關(guān)于公司的司法解釋征求意見稿里，已經(jīng)把債權(quán)可以作為出資寫進去了，有人認為這超出了最高人民法院的權(quán)限，債權(quán)能否出資應(yīng)該是由立法來規(guī)定的。現(xiàn)在的立法，大家一致認為應(yīng)該把股權(quán)寫進去。對這個問題，我們最早的一起爭論是中國聯(lián)通在北京A股上市，聯(lián)通集團拿出上百億的錢，這些錢是從哪里來的？這是中國聯(lián)通集團在香港上市的紅頭股的股權(quán)。股東能不能用股權(quán)進行投資？這是第一個在證監(jiān)會討論的能不能用股權(quán)作為出資的案例，我也參加了這個會議。當時有人主張可以，有人主張不可以，參與討論的有國家會計學院的副院長，著名的會計事務(wù)所的主任。搞會計的人就是持反對觀點，因為拿股權(quán)出資上賬都沒法上。對這個問題最大的爭議是用股權(quán)出資，債權(quán)人的風險很大。比如說，我持實物、貨幣一千萬對A公司出資，這1000萬變成了我對A公司的股權(quán)，我再拿這些股權(quán)在另外一個公司出資，實際上是拿1000萬元到兩個地方出資，如果A公司經(jīng)營不好，最后破產(chǎn)了，公司債權(quán)人也拿不到錢，那我在另一個公司的出資，也就是A公司股權(quán)，現(xiàn)在就是零了，所以說，以公司股權(quán)出資的風險確實很大。但是在國際上，經(jīng)濟發(fā)達的國家都允許用股權(quán)來出資，我們?nèi)绻�不允許拿股權(quán)出資，在國際交往中就吃虧了，我們在美國上市一個公司必須都拿現(xiàn)金、實物，而不能拿自己在另外一個公司的股權(quán)來出資，這樣我們居于一個很不利的地位，如果我們將來要在香港上市，在美國上市，我們沒有現(xiàn)金怎么辦？另外還有一個很重要的問題就是，現(xiàn)在股權(quán)可以拿來質(zhì)押是沒有問題了，有限責任公司的也好，股份公司的也好，上市公司的也好，都沒有問題，我拿股權(quán)到銀行質(zhì)押，拿1000萬元的股權(quán)到銀行質(zhì)押借了一千萬元的錢，我用這1000萬元貨幣出資沒有意見吧，那為什么我在銀行質(zhì)押的1000萬元我還不了了，這1000萬元的股權(quán)就變成銀行的了，所以，如果我能拿股權(quán)到銀行質(zhì)押的貨幣到公司出資，那我為什么就不能直接拿股權(quán)來出資了？股權(quán)到銀行質(zhì)押貸款后，用貨幣出資，也相當于用股權(quán)直接作為投資。所以現(xiàn)在用股權(quán)進行投資大體上確定下來了。

　�。ㄈ�）修改技術(shù)出資方式的比例限制

　　按現(xiàn)在的公司法，有限責任公司股東以技術(shù)出資在比例上有特別規(guī)定，技術(shù)出資不超過注冊資本的20%，如果是高科技可以達到35%�，F(xiàn)在可不可以允許技術(shù)出資達到80%、90%甚至是100%？我拿這個問題問法官，法官應(yīng)該怎樣回答？如果3個人出資，我都拿技術(shù)出資可不可以？在現(xiàn)在是可以的，現(xiàn)在北京中關(guān)村出現(xiàn)了全國第一家全部股東以100%技術(shù)出資的公司。現(xiàn)在就有人問了，都拿技術(shù)出資，沒有現(xiàn)金怎么辦？還有的人說，有技術(shù)就可以拿技術(shù)到銀行借錢。這個問題有點疑問，國務(wù)院規(guī)定，用高科技出資可以到35%，當事人另有約定可以依照當事人的約定，這個口子一開，如果當事人約定100%以技術(shù)出資，你說合法不合法？所以現(xiàn)在對于這個問題是這樣的�，F(xiàn)在還有一個問題，由誰來確定出資技術(shù)是一般技術(shù)還是高科技？以一般技術(shù)出資的比例不超過20%，而高科技出資可以超過35%，甚至可以達到100%，這就形成了一個很大的實踐問題：我想把我的技術(shù)比例提高，想把我的技術(shù)作價提高，我說我是高科技就行了，這也在一定程度上促成了全國許多地方高科技開發(fā)區(qū)沒有高科技，有的地方組裝個電視也叫高科技，隨便的一個裁縫也叫高科技。什么東西叫高科技？這就形成了我們現(xiàn)在出現(xiàn)的情況。公司法將對技術(shù)不作特別規(guī)定，但是有一條作出規(guī)定了，那就是公司設(shè)立時貨幣出資不能小于10%，原來是不得小于30%，最后定的是10%，當然將來這個問題也可能有變化。

　�。ㄋ模┤∠�公司轉(zhuǎn)投資的限制

　　關(guān)于轉(zhuǎn)投資限制在公司法里是一個很重要的條文。司法實踐中法院的判決往往以超出了轉(zhuǎn)投資限制的規(guī)定，對公司的一些行為效力作出認定。現(xiàn)在討論轉(zhuǎn)投資的取消與否的問題，也就是討論一個企業(yè)究竟要不要發(fā)展的問題。我的錢究竟是要投到我自己公司里邊還是投到他人的企業(yè)里邊，關(guān)鍵是由市場的資本規(guī)律來決定的。我們知道，資本有一個很重要的規(guī)律，那就是哪里能產(chǎn)生最大利潤，它就流向哪里，如果同樣的10000元錢，投到一個企業(yè)里，只能產(chǎn)生100元錢的利潤，而投到另外一個企業(yè)，則能夠產(chǎn)生200元錢的利潤，那資本就要投向后者；
如果一筆投資在濟南只能拿到2%的利潤，而到東營來投則可以拿到3%的利潤，那資本就要投向東營，資本的投向是不應(yīng)該限制的。又比如說，雖然我是搞鮮花生產(chǎn)的，但是我覺得鮮花生產(chǎn)這個行業(yè)將來在這個地方?jīng)]有多大前途，我就可以搞點別的；
我現(xiàn)在是一個搞膠卷生意的，我明知道將來不用膠卷了，都用數(shù)碼相機了，如果要求我將50%以上的資本繼續(xù)投到我的膠卷企業(yè)中，這是沒有道理的，將來這個企業(yè)根本沒有發(fā)展前途。這也涉及到我們企業(yè)優(yōu)化組合能起到多大的作用的問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　現(xiàn)在的卷煙廠很多，很多地方的小卷煙廠沒有多少銷路卻很難關(guān)閉，好多都是在老區(qū)、革命根據(jù)地，那些地方有個煙廠能養(yǎng)活很多人，保證了財政收入，沒有銷路也要留著。煙草行業(yè)怎么搞股份制改制也是一個問題，煙草行業(yè)不能搞民營，外商投資的煙草企業(yè)只能以個別論。煙草行業(yè)究竟應(yīng)該怎么搞？可以相互參股，山東的卷煙廠可以投資到上海，也可以投資到云南，哪里好就投資到哪去，我自己的煙沒人買，我就投資到上海、云南，哪里的煙廠賺的錢比本地多，我就投向哪里。所以關(guān)于轉(zhuǎn)投資的取消在我們的公司法里有這么一條。

　　（五）增設(shè)一人公司

　　公司法的修改，具有劃時代意義的是允許一人公司的設(shè)立，這是對我們傳統(tǒng)觀念的突破。傳統(tǒng)觀念的有限責任公司必須有2個以上股東才能設(shè)立，世界的潮流是越來越走向一人公司，一個人可以設(shè)立有限責任公司，美國、歐共體都允許一人公司的設(shè)立，日本90年代公司法修改以后也允許設(shè)立，我們的臺灣省前兩年也做了這樣的修改，我們的公司法修改時，對這方面的呼聲很高，壓力也很大。這樣修改后，可以有3種形式的一人公司：國有獨資公司設(shè)立的一人公司、法人獨資設(shè)立的一人公司、自然人設(shè)立的一人公司。關(guān)于這方面的修改大概不會變，因為修改草案在多次討論過程中，對這個問題沒有不同意見。

　　一人公司出現(xiàn)以后，對我們法院的審判工作會產(chǎn)生重大的影響。有幾個問題要講：（1）一人公司里面有一個問題，比如說一個自然人做股東，這種情況下股東對公司以出資承擔有限責任，那么什么情況下股東要對公司債務(wù)承擔責任呢？這里就要談到揭開公司面紗的原則，也就是否認公司法人資格要求股東承擔責任的問題。公司財產(chǎn)和股東私人財產(chǎn)有嚴格的界限，不能說就我一個人就是公司的股東，所以公司的財產(chǎn)就是我的財產(chǎn)，我隨時可以把公司的財產(chǎn)拿過來變成自己的財產(chǎn)，那不行。如果公司的財產(chǎn)和股東的財產(chǎn)不作區(qū)分，這時候就可以認定一人公司的股東，對公司的債務(wù)承擔連帶責任，這就是無限責任。我們現(xiàn)在要確定一個自然人按照《個人獨資企業(yè)法》設(shè)立一個個人獨資企業(yè)，與一人公司有什么區(qū)別？個人獨資企業(yè)投資人要承擔無限責任，而一人公司的股東卻只承擔有限責任，那誰不愿意承擔有限責任呢？最高人民法院關(guān)于公司的司法解釋征求意見稿提到一個相關(guān)問題，那就是2個股東的有限責任公司，如果這兩個股東變成一個股東怎么辦？比如說其中一個股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了另一個股東，本來2個股東的有限責任公司現(xiàn)在只剩下一個股東了，怎么辦？按最高人民法關(guān)于公司的司法解釋征求意見稿的意見，在半年之內(nèi)這個公司應(yīng)當變成2個股東，如果沒有引入一個股東，實際上只有一個股東，這個股東就應(yīng)當承擔無限責任，就跟個人獨資企業(yè)一樣。將來公司法允許設(shè)立一人公司了也是這樣，如果一人公司成立了，公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)不分，那就像個人獨資企業(yè)一樣了，因為個人獨資企業(yè)允許個人財產(chǎn)與企業(yè)財產(chǎn)不作區(qū)分。所以由此可以看出，一人公司出現(xiàn)了以后必然要求對公司和股東財產(chǎn)進行嚴格的劃分，這是一人公司出現(xiàn)以后存在的一個弊病。（2）允許設(shè)立一人公司，這是橫向發(fā)展，縱向發(fā)展怎么辦？首先講講什么叫橫向發(fā)展，一個自然人考慮到5萬元可以成立一個公司，也只承擔有限責任，即便公司虧了100萬、1000萬也只承擔幾萬塊錢的責任，他就在全國各地設(shè)立了100家個人獨資的有限責任公司，公司破產(chǎn)了他個人又不用承擔責任，這種行為危險性很大，所以現(xiàn)在公司法修改以后，規(guī)定一個自然人只能設(shè)立一個個人獨資的有限責任公司，如果設(shè)立一個以上的就是違法。這是橫向發(fā)展，法官們應(yīng)該很好掌握這個原則。什么叫公司縱向發(fā)展？一個自然人設(shè)立了一個一人公司，這個公司就具備了法人資格，是一個法人了，那么這個法人能不能再設(shè)立一個獨資的有限責任公司？如果這樣，一人公司又設(shè)立一個一人公司，那樣行不行？所以現(xiàn)在要從縱向進行控制�？v向發(fā)展很重要，一人公司的法律，一方面要開放，允許它的設(shè)立，另一方面要進行嚴格控制，在特殊情況要規(guī)定股東承擔無限責任。一人公司在設(shè)立管理方面，都應(yīng)該遵循法律的規(guī)定。

　�。�六）降低股份公司的設(shè)立門檻

　　按現(xiàn)在的公司法的規(guī)定，股份公司的設(shè)立應(yīng)該說是很難的，要經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準，現(xiàn)行公司法第77條規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準。公司法作這樣的規(guī)定，主要是因為股份公司要向社會募集資金，要控制嚴一點兒，需要經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或省級人民政府把關(guān)。按現(xiàn)行公司法的規(guī)定，股份公司的設(shè)立可以是發(fā)起設(shè)立，也可以是募集設(shè)立。什么叫發(fā)起設(shè)立？就是發(fā)起人自己湊足注冊資本，不向社會募集，這樣說來，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司就不應(yīng)該那么嚴格，所以公司法修改后一定要把股份公司的發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立區(qū)分開來，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司和有限責任公司一樣不需行政審批。還有一個問題也值得探討一下，刑法中有一個罪名叫集資詐騙罪，還有一個罪名叫非法吸收公眾存款罪，前者是非法向社會募集資金，后者是非法吸收公眾存款，都是針對社會不特定的人，這2個罪如何來區(qū)分認定？河北有一個案件，有一個叫孫大午的人，他雖然被判了刑，國慶節(jié)的時候還是有很多人去看他，判刑前，他從事農(nóng)牧生產(chǎn)，而且進行的很好，他從2個村300多戶村民借錢投入農(nóng)牧生產(chǎn)，到期后沒有還錢，出借人也沒有向他提起訴訟，最后有關(guān)部門就以他是非法向公眾吸收存款罪定罪判刑。孫大午的這個行為能不能認定為非法向公眾吸收存款罪呢？這個值得探討，非法吸收存款是地下錢莊的行為，民間借貸和地下錢莊不是一個問題。孫大午最后被判了3年刑，緩期4年，他出來以后繼續(xù)擔任總經(jīng)理，參加各種活動。這個案子就涉及到什么叫集資詐騙罪、什么叫非法向公眾吸收存款罪的問題，區(qū)分的關(guān)鍵是主觀意圖，前者有非法占有的目的，這是一個很大的犯罪，集資詐騙罪最高能夠判到死刑，因為你沒有經(jīng)過批準，你集資后還不了了，你也沒有成立公司，你最后騙了錢，那么多人的集資款都拿去干什么了？所以在股份公司設(shè)立里面最大的一個問題就是這個，要向社會融資需要嚴格審批，需要國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府進行把關(guān)，世界各國對股份有限公司設(shè)立都是這樣規(guī)定的。

　　關(guān)于公司的設(shè)立我們國家會越來越符合市場經(jīng)濟規(guī)律，公司的設(shè)立越來越方便。這是我要講的第一個問題。

　　二、給予公司更多的自治權(quán)，法律規(guī)定更多是任意性規(guī)范

　　我講的第二個問題是我們的公司法修改后將給予公司更多的自治權(quán)，法律規(guī)定更多的是任意性規(guī)范，原來的公司法里面基本上都是強制性規(guī)范，這將要逐漸改為任意性規(guī)范。過去我們只知道合同法里面有很多的任意性規(guī)范，但是現(xiàn)在我們將要看到的是公司法里面也有越來越多的任意性規(guī)范，這是市場經(jīng)濟規(guī)律決定的。美國前總統(tǒng)克林頓是耶魯大學法學院的學生，他在任最后一次訪華時，與江澤民主席簽訂了一個項目，美國稱之為總統(tǒng)項目，我們國家沒有總統(tǒng)，我們稱之為元首項目，這個項目是搞什么呢？就是把美國的一些重要的法律專著，尤其是美國重要的法學院的教材、案例翻譯過來，大概有200余本，這應(yīng)該是中美之間就法學最高層次的聯(lián)系，中國每年也有很多的學者到美國去學法律。翻譯這個項目中第一本書的，是克林頓的一個同學，現(xiàn)在在耶魯大學當教授，他這本書講的是公司的一些問題，書名叫《論企業(yè)所有權(quán)》。這本書的發(fā)行典禮在我們學校（中國政法大學）舉行，舉行完后他給研究生作了一個報告，學生問了他一個問題：你認為在公司法里哪些規(guī)定應(yīng)該是強制性規(guī)范、哪些是任意性規(guī)范？教授說這個問題問的很好，他回答說凡是涉及第三人利益的就應(yīng)該是強制性規(guī)范，如果僅僅涉及到公司股東管理里面的問題，更多的應(yīng)該是任意性規(guī)范。

　　法院的司法實踐中也碰到不少這種案例。比如有這樣一個案子，公司法規(guī)定有限責任公司的董事會人數(shù)為3~13人，可是有一家公司的董事會有15個人，15人的董事會作的決定合不合法？有的人說公司法明確講了最多為13人，所以說15人作出的決定無效；
有的人說15人比13人多2個人，為什么是無效的，難道這種要求也是強制性的嗎？還有一家公司董事會開會的時候，出席的就是6個董事，其他的6個董事病了來不了，表決結(jié)果是3比3，決議通過不了，再表決還是3比3，所以作不了決定，如果允許董事長在平局的時候多投一票，這樣投票就多了，這個董事會的決議合法不合法？董事會的成員是按人來表決的，為什么董事長投了2次票？違法不違法？這樣的問題是由董事會成員自己決定還是由法律規(guī)定？在我們實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了越來越多的涉及公司制度里面什么是任意性規(guī)范、什么是強制性規(guī)范的問題，合同法出臺之后也發(fā)生了這樣的問題，合同法有很多任意性規(guī)范，究竟哪些是任意性規(guī)范、哪些是強制性規(guī)范？沒有寫的很清楚。合同法出臺后，我們學校的2個教授講課時講了2種不同的觀點，一個教授講到，沒有寫明任意性的都是強制性的，另一個講，凡是沒有寫明強制性的都是任意性的。這兩個觀點差的太多了，按第一個教授的觀點，法律只要沒有規(guī)定當事人另有約定除外，或者沒有規(guī)定當事人可以怎么樣，就認定為強制性規(guī)范，有道理；
另外一個教授講凡是沒有寫明強制性都是任意性規(guī)范，也有道理。合同法第53條規(guī)定，合同里面有合同法列舉情形的免責條款，這些免責條款無效，如果合同里面約定人身傷害以后可以免除責任，那就是絕對無效的。有人提出，我并沒有在合同里面約定的免責條款，誰管得著？你違約后我免除你責任2個月，為什么不可以？究竟是除了強制性規(guī)范以外都是任意性規(guī)范，還是除了任意性規(guī)范以外都是強制性規(guī)范，這個問題我在哪一個法院都講過，這個問題要靠誰來解釋？就靠法院的法官來解釋。中國的立法并不是非常明確，這是個法官自由心證的問題，但是法官的自由心證可不能亂來，如果案件涉及到的問題法律沒有規(guī)定明確，法官就應(yīng)該認定，只要涉及到國家利益、社會公眾利益或者第三人的利益，那就只能運用強制性的規(guī)范；
如果只涉及到合同雙方當事人的利益，比如只涉及到股東之間的利益，只涉及到公司管理的問題，沒有涉及其他人的利益，沒有欺詐，沒有脅迫，沒有顯失公平，沒有重大誤解，就是任意性的規(guī)范。合同法在買賣合同里面規(guī)定，標的物意外滅失的風險，在交付以前由出賣人承擔，交付以后由買受人承擔，除此之外又加了一句“當事人另有約定的除外”，我們說，標的物意外滅失風險由誰承擔，不涉及到國家利益，也不涉及第三人的利益，完全可以由當事人自己來約，那為什么同樣在買賣合同里面關(guān)于孳息的歸屬，也就是牛生下一頭小牛、牛肚子里的小牛歸誰的問題上，規(guī)定在標的物交付以前，孳息歸出賣人所有，在交付以后歸買受人所有，而恰恰沒有“當事人另有約定的除外”這句話。合同法出臺以后，對于這個問題，就有人爭論了，標的物意外滅失這么重大的問題當事人約定可以除外，而孳息歸誰所有這么小的問題卻沒有規(guī)定當事人可以自己約定，是不是這一條就是強制性規(guī)范？現(xiàn)在就有人解釋這條就是強制性規(guī)范，那我們要問為什么牛懷了頭小牛歸誰所有就必須是強制性規(guī)范，當事人自己約定就不行了？有人就會說了，法律沒有寫呀，法律規(guī)定標的物滅失風險當事人可以約定，而孳息歸屬卻沒有這樣的規(guī)定，關(guān)于標的物意外滅失風險的承擔問題的法律條文寫明了當事人另有約定的除外，關(guān)于這個問題的條文沒有寫，同樣的法律條文，寫了就是任意性規(guī)范，沒有寫就是強制性規(guī)范。這樣解釋很不合理，這種情況下應(yīng)該由法官進行自由心證。原來我們都認為合同法很多很多都是任意性規(guī)范，沒有寫明的就是任意性的，證券法幾乎沒有任意性規(guī)范，現(xiàn)在的公司法有越來越多的任意性規(guī)范，問題也就來了。再討論一下物權(quán)法里能不能有任意性規(guī)范，老說物權(quán)法定主義，物權(quán)能不能自己約定？在物權(quán)法中，越南出現(xiàn)了新的擔保形式，比如說你要借我1000萬元錢，你拿最好的金銀財寶來質(zhì)押，可是放在我這里你又擔心，你也可以把它放在銀行的保險柜里，我們能不能這樣來約定？允許不允許？這種情況下物權(quán)法定主義就是無效的，因為這個既不是質(zhì)權(quán)也不是其他抵押權(quán)，你怎么能用這種方式？如果允許，那這就是遵循當事人自由意志，這沒有傷害到其他人的利益。

　　我們可以看到公司法里面將有幾個重要的任意性的規(guī)定。

　�。ㄒ唬╆P(guān)于出資的作價。貨幣是不需要作價的，其他的出資形態(tài)允許當事人自己決定其價值，評估機構(gòu)的評估不是絕對的，它也是交易的產(chǎn)物，這點要請法院的法官們能夠考慮一下。財政部最近出臺了一個關(guān)于資產(chǎn)評估的準則，里面有幾條重要規(guī)定，(點擊此處閱讀下一頁)

　　其中一條規(guī)定評估機構(gòu)評估的價格，不是最后買賣交易或者其他方面的依據(jù)，而只是一個參考意見，為此希望我能寫一篇文章支持它。我在法制報上寫了一篇《評估資產(chǎn)評估》的文章，表明資產(chǎn)評估結(jié)果只能是參考性的，不是買賣的依據(jù)，買賣的依據(jù)還是交易雙方確定的價格。比如說某項國有資產(chǎn)評估價值是80萬元，可是80萬元沒有人來買，那有什么用？70萬元也沒人來買，只有60萬元才有人來買，這時就應(yīng)該考慮這項資產(chǎn)還是不是值80萬元，這種情況下究竟是根據(jù)國有資產(chǎn)的評估價格還是要根據(jù)雙方當事人的意思自治？當然雙方當事人隨意達成的價格有時也欠規(guī)范。任何市場價格只有當事人協(xié)議才產(chǎn)生，而不是評估機構(gòu)評估出來強加給當事人的。從這個意義上講，國有資產(chǎn)流失并不是說國有資產(chǎn)出賣的價格與評估價格不一樣，國有資產(chǎn)以評估價格賣不出去，是沒有意義的，還不如變通一下早點賣出去，所以對于評估不能太迷信，在市場經(jīng)濟中價格還是由當事人自己來約定，但是依據(jù)當事人約定的價格有時也會出現(xiàn)危險，比如公司設(shè)立中的出資問題，出資房屋就值30萬元，出資人非要說值100萬元，這涉及出資虛假、出資不真實，就不能依據(jù)當事人的約定，這種情況下還是由評估作價。

　　（二）關(guān)于分紅比例�，F(xiàn)行公司法規(guī)定出資分紅比例應(yīng)當和出資比例一致，出資比例多少分紅比例就是多少。這個沒有必要，完全可以允許當事人自己約定，允許出資比例與分紅比例不一樣，允許出資比例與股東所享有的權(quán)利不一樣。為什么這樣，請法官們注意，現(xiàn)在我們不允許優(yōu)先股存在，而外國公司里有很多優(yōu)先股。什么叫優(yōu)先股？就是我擁有公司股權(quán)，不參加公司管理，但優(yōu)先分配利潤。我們知道到公司投資的人，往往有2種目的：有的以分紅為目的，有的以控股管理為目的，有些人放棄管理權(quán)，但要求優(yōu)先分配權(quán)；
有些人放棄分配權(quán)，但選擇優(yōu)先管理權(quán)。如果按照我們現(xiàn)在的公司法來解釋，這是很荒謬的，股東的權(quán)利應(yīng)該都一樣，出資的權(quán)利應(yīng)該平等。公司法修改后允許當事人在章程里對分紅問題自己約定，就放寬了這一方面的要求。

　�。ㄈ�）關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題越來越多地允許當事人在章程里自己約定，有限責任公司股權(quán)向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，究竟股東會的同意是按人頭來表決還是按資本來表決？法院一直在爭論這個問題，最高人民法院的司法解釋是不是也要解決這個問題？按公司法的規(guī)定一般情況下都是按資本來表決，那能不能按人頭表決？我們知道按現(xiàn)行公司法規(guī)定，股東會表決是按資本來表決，董事會是按人頭來表決，那么是不是股東會的表決一律按資本來表決？能不能按人頭來表決？這個能由股東們自己約定嗎？向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東有沒有優(yōu)先權(quán)可以由章程來規(guī)定，股東也可以放棄呀，有的董事會決定放棄優(yōu)先購買權(quán)，誰說不行�。抗�司法里面明確了優(yōu)先購買權(quán)，難道董事會作的決定就無效？公司法里的優(yōu)先購買權(quán)當事人可不可以在章程里面作出規(guī)定？我們認為這些問題應(yīng)該允許由公司章程作出規(guī)定，包括我們現(xiàn)在所講的的CEO問題，CEO在美國公司里面就是首席執(zhí)行官，現(xiàn)在我們有些公司學美國公司設(shè)立CEO合法不合法？中國公司法里沒有任何關(guān)于CEO的規(guī)定，CEO明顯不合法，它不是公司股東會所決定的，它是公司的執(zhí)行機構(gòu)。

　�。ㄋ模╆P(guān)于公司經(jīng)理的權(quán)限。這方面的規(guī)定將來有很大的變化，對法院審判工作也有很大影響，那就是經(jīng)理的權(quán)限從強制性規(guī)范變成任意性規(guī)范，從法定主義變成非法定主義，現(xiàn)在的公司法里面經(jīng)理的權(quán)限是法定的。為什么要把經(jīng)理的法定權(quán)限劃掉呢？因為經(jīng)理只是一個執(zhí)行人，或者說是一個執(zhí)行機構(gòu)，股東會是最高決策機構(gòu)，董事會是最高管理機構(gòu)，監(jiān)事會是最高監(jiān)督機構(gòu)，經(jīng)理權(quán)限的大小，完全可以由章程和董事會自己決定，所以這次公司法修改為經(jīng)理的權(quán)限由章程和董事會自己決定，公司給經(jīng)理多大權(quán)限他就有多大權(quán)限。這一點在將來的公司訴訟中會出現(xiàn)很多問題。

　�。ㄎ澹╆P(guān)于公司法定代表人。這方面的規(guī)定也將是公司法中一個重大的改變，至于將來立法機構(gòu)是不是這么通過還不知道，但這是一個非常重大的改變，現(xiàn)在公司法草案是這樣寫的，股份公司的法定代表可以不止一個人，當法定代表人是兩個人以上時，他們的權(quán)限應(yīng)當由章程來規(guī)定。法定代表人能不能不只是一個人？中國現(xiàn)行公司法的一項規(guī)則是法定代表人就是單數(shù)的一個人，不可以有復(fù)數(shù)的法定代表人，但從世界各國來看，公司里面的董事會成員都可以對外獨立地代表公司。我們將來的公司法怎么規(guī)定，是規(guī)定兩個以上法定代表人還是規(guī)定董事會的成員都可以對外代表公司行使權(quán)利，還不能確定，但有一點能明確，修改后的公司法在這方面的規(guī)定，將與國際在很大程度上接軌。中國現(xiàn)在5個董事可以對外、三個董事也可以對外，能夠?qū)ν獯�表公司的董事的�?quán)限究竟有多大，應(yīng)該在章程規(guī)定。

　�。�六）關(guān)于法定公積金、公益金的提取。公積金、公益金的提取，是法定的，還是任意的？這個確定以后，就會出現(xiàn)很有意思的問題，那就是公司章程里面哪些東西有效，哪些東西無效，因為公司章程已經(jīng)不是格式化的了，章程都不是寫的一模一樣了，章程里面內(nèi)容允許當事人自己約定了，這也就涉及到章程里約定的東西違法不違法的問題，所以將來我們不僅要認定合同有效、無效，還要確認公司章程有效無效。如果當事人到法院要求確認公司章程無效或者章程的某一條款無效，它違反了國家強制性的規(guī)定，應(yīng)該如何認定呢？有些部門可能認為不能認定某個條款無效，認為公司法相關(guān)規(guī)定是任意性規(guī)范。再者，允許公司章程里面自行規(guī)定一些東西，尤其包括經(jīng)理某些權(quán)限，對經(jīng)理的權(quán)限進行限制，或者是對董事的權(quán)力的規(guī)定，能不能夠?qū)�抗善意第三人？這個問題的解決，對提高法官們的素質(zhì)是至關(guān)重要的。合同法第50條規(guī)定企業(yè)的法定代表人、負責人超越權(quán)限簽訂的合同，除相對人知道或應(yīng)當知道外，合同有效。對法定代表人、負責人超越權(quán)限簽訂的合同效力的認定，關(guān)鍵是看相對人是否是善意，這是國際通行的規(guī)則。對于法定代表人、負責人權(quán)限的限制，不能對抗善意第三人，這個規(guī)則我們只在《個人獨資企業(yè)法》里作了相應(yīng)的規(guī)定，因為《個人獨資企業(yè)法》制定的最晚，《個人獨資企業(yè)法》其中有一條規(guī)定，個人獨資企業(yè)的出資人，可以推選經(jīng)理，但是經(jīng)理權(quán)限范圍，不得對抗善意第三人。公司章程里規(guī)定經(jīng)理不得對外提供擔保，董事會做出的決議限定經(jīng)理不得對外作擔保，但是經(jīng)理代表公司對外作擔保了，有效還是無效？過去觀點認為，只要蓋了公司印章就有效，或者是只要越權(quán)的都無效，這樣認定都不對，有效與否取決于第三人是善意還是惡意的�，F(xiàn)在公司法怎么規(guī)定呢？比如說公司經(jīng)理可以獨立對外進行活動，但公司章程里對他的權(quán)力進行了限制，對外只能簽標的為500萬元以下的合同權(quán)限，超過500萬元不行，這是章程里明確規(guī)定的，經(jīng)理如果對外簽訂了標的為5000萬元的合同，這個合同的效力如何認定？經(jīng)理的權(quán)限由章程和董事會決定，公司章程和董事會決議推定公眾應(yīng)該是知道的，因為這在工商部門有登記，登記的情況你應(yīng)當知道；
又比如董事會決議規(guī)定經(jīng)理不能代表公司對外擔保，那第三人怎么會知道？因為董事會開會沒有通知第三人，也沒有登報，即便登報也不見得任何報紙上都有，所以將來允許公司經(jīng)理權(quán)限由公司章程和董事會決定，公司法的這一修改，要求審理公司案件的法官素質(zhì)要大大的提高。

　　三、規(guī)范控股股東行為，防止控股股東謀取不當利益

　　這次公司法修改一個很重要的精神，是要規(guī)范控股股東的行為，防止控股股東利用控股謀取不正當利益，這是公司法修改中又一個非常重要的精神。公司法修改過程中，有關(guān)部門召開了幾個會議，一個是國務(wù)院法制辦公室在上海召開的國際會議，一個是清華大學召開的會議，這2個會我都參加了，2個教授，一個是美國的、一個是香港的，2個會也都參加了。

我問他們參加會議后的感覺，對如何確認控股股東權(quán)利的問題，美國教授說，一個公司有控股股東是正常的，沒有控股股東是不正常的；
控股股東的權(quán)利比小股東的大，這是很正常的，大股東大權(quán)利，小股東小權(quán)利。美國教授又問我中國為什么強調(diào)控股股東的權(quán)利，我說不是這樣，我們也要防止控投股東的權(quán)利過大，一切都由它來操縱，一切都是它來獨裁，給中小股東尤其是小股東帶來損害。在實踐中也是這樣，國有企業(yè)、國家控股的公司，小股東一點兒權(quán)利也沒有，國家控股的公司也好，國有獨資公司也好，它的管理者來源都是由國資公司直接委派，一切經(jīng)濟損失都由國家承擔，所以確實存在保護中小股東權(quán)利的問題。修改后的公司法，加強保護中小股東的利益，采取了以下幾種措施：

　　1.明確規(guī)定累計投票制度。這里首先要談到什么叫累計投票制度，公司法中規(guī)定的投票分為一般投票和累計投票，公司重大事務(wù)的決策都采用一般投票，累計投票又叫集中投票，適用于董事的選舉。公司法修改草案明確規(guī)定，公司在選舉董事和監(jiān)事的時候，必須實行累計投票制。在選舉中，累計投票和一般投票區(qū)別在那里？舉個例子，現(xiàn)在要選舉9個董事成員，有12個候選人，大家怎么辦？如果我們現(xiàn)在實行一般的表決制度，對候選人一個一個地投票，今天投票決定張三是否當選，大股東擁有51％的股權(quán)，支持張三，一投票張三就就通過了，第二個候選人李四，其他小股東都贊成，大股東不贊成，51％的投票就否決了，如此這樣下去，大股東贊成誰誰就可以當選，能當選的都是大股東選出的人了。也就是說，一般投票情況下，只要控制公司51%的股權(quán)，董事會的成員絕對都是大股東所提名的人，100%都是大股東的人，其他擁有49％的股權(quán)的股東即使合起來，一個董事也選不上。如果實行累計投票，小股東可以集中其票數(shù)投于某個候選人的名下，這樣也就可以選舉出自己的代言人，大股東擁有51％的股權(quán)，累計投票后，9個董事會成員中最多占5個；
大股東擁有三分之二的股權(quán)，也就大概9個董事會成員里邊能占6個；
大股東擁有三分之一的股權(quán)，集中起來投也就能占三分之一的董事，這樣的話能夠使小股東、中小股東或者他們聯(lián)合起來，取得與股權(quán)相應(yīng)比例的董事會席位。北大方正集團擁有上市公司方正科技100%的董事會成員，它持有多少股權(quán)呢？10%多一點的股權(quán)。有人這就問了，你怎么持有10%多一點的股權(quán)，董事會成員5個或9個都是你的？所以另外4家股東，包括南京大學、湖南大學，聯(lián)合起來到法院去；
還有的召開臨時股東大會，也有選舉董事會成員的，他提名完全是他的。問我的意見，我說這就是沒有認清一般投票制的缺點。

　　2.規(guī)定小股東召集股東大會的權(quán)限和提案權(quán)。公司法修改后將規(guī)定小股東有召集股東大會的權(quán)限和提案權(quán)，這跟我們的人大和政協(xié)工作機制一樣，人大有30個代表就可以提案，公司股東擁有3％的股權(quán)就可以提案，不能剝奪中、小股東的提案權(quán)。

　　3.公司購買、出售重大資產(chǎn)或者提供重大擔保時的決策問題。這也是公司法修改中一個很有意義的問題，將來是否能夠通過不好說�，F(xiàn)在公司法修改草案中的條文是這樣寫的，公司購買、出售重大資產(chǎn)或者提供金額超過公司資產(chǎn)總額30%的擔保的，應(yīng)當由股東大會作出決議，由出席會議股東所持表決權(quán)的三分之二通過。我給大家講一個案例，很有意思，有一個公司持有另一個公司的控股權(quán)，而且這個控股效益很好，這家公司的總經(jīng)理，擅自把公司的控股權(quán)給賣掉了，這是個涉及到公司重大權(quán)益的問題，僅由經(jīng)理本人作出決定就賣掉了。賣完后，公司股東不答應(yīng)，股東認為這么重大的問題應(yīng)該聽取股東的意見，也不能不經(jīng)董事會討論決定就賣掉了。總經(jīng)理一看不對頭，在材料里做了深刻的檢查，檢查的也很徹底，檢查完后請求董事會追認他已經(jīng)簽訂的合同，董事會開會表決結(jié)果是4比3，通過了總經(jīng)理的請求。股東大會開會時卻將此給否決了，不同意出賣。現(xiàn)在的問題就是認定究竟是董事會的權(quán)限大還是股東會的權(quán)限大。專家們的意見也不一樣，有的人認為，法律上沒有明確這種事項是由股東大會決定還是由董事會決定，這樣重要的事情就應(yīng)該由股東大會決定；
但是也有的專家認為應(yīng)該由董事會決定，中國實行的是董事會主義�，F(xiàn)在就涉及到法院如何認定的問題。我參加過一個國資委召開的會，這個會叫“國有企業(yè)海外并購戰(zhàn)略會議”，在會上我做了發(fā)言，參加會議的還有一個英國石油公司海外石油部的經(jīng)理，他也作了發(fā)言。這位經(jīng)理發(fā)言完畢，有一個聽眾問他，你們英國石油公司如果要出售自己的重要產(chǎn)權(quán)，或收購人家一個重要產(chǎn)權(quán)，這樣的事情是你的權(quán)力還是董事長的權(quán)力，或者是股東會、董事會的權(quán)力？他回答說這些都是在章程里規(guī)定的，如果章程規(guī)定多少金額以上由股東會處理，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這就是股東會的權(quán)力；
規(guī)定多少金額由董事會處理、多少金額由總經(jīng)理處理，就是董事會和總經(jīng)理的權(quán)力；
我是一個部門經(jīng)理，在一定數(shù)額上我也有權(quán)力，我也可以出售資產(chǎn)，或者購買一些資產(chǎn)，就是比例比較小。一汽公司在全世界看來都算是大公司，資產(chǎn)也很大，哪怕是做出一個比例比較小的資產(chǎn)處理決定，也得絕對符合權(quán)限。這就涉及到另外一個問題，涉及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是強制性的還是任意性的？是董事會的權(quán)力還是股東會的權(quán)力，是二分之一以上表決權(quán)通過還是三分之二通過？我們國家修改后的公司法將要求涉及公司重大資產(chǎn)的行為和擔保利益達到公司資產(chǎn)30％以上的決策，都要開股東大會，還得三分之二以上的表決權(quán)通過。有人擔心這個比例會不會太低，也有人認為這樣規(guī)定也有問題，比如說我購買股權(quán)要看市場行情，今天這個價格很好，馬上賣出去收益最大，按規(guī)定要求召開股東大會，但上市公司的股東大會不是那么好召開啊，召開還要三分之二表決權(quán)通過，等股東大會召開完了，最好的轉(zhuǎn)讓時機也就沒有了。這個問題在公司法修改過程中也被提出來了，為什么還要做這個規(guī)定呢？就是為防止控股股東進行操縱，防止控股股東隨便把產(chǎn)權(quán)賣掉，使小股東的利益遭到損害。

　　4.控股股東回避問題。這是個非常重要的問題，公司法修改草案明確規(guī)定，在表決與控股股東有關(guān)聯(lián)利益或重大利益的事項時，控股股東要回避，在股東會表決時要回避，在董事會表決時也要回避，這將是一個很強制性的規(guī)定。

　　5.揭破公司面紗的問題。對這個問題，目前的公司法修改草案里是這樣寫的，實際參與公司的管理，對公司的人員、業(yè)務(wù)、財務(wù)主要決策施加重大影響的股東，應(yīng)該與公司保持獨立；
在人員、財務(wù)、業(yè)務(wù)等方面與公司混同的，應(yīng)當對公司的債務(wù)承擔連帶責任。與公司在人員、財務(wù)、業(yè)務(wù)這三個方面混同的，應(yīng)該視為一個人格。最高人民法院關(guān)于公司的司法解釋征求意見稿也有這樣的規(guī)定，與現(xiàn)在的寫法大概差不多。比如母公司與子公司人員構(gòu)成一樣，財務(wù)一樣，是一個賬目，業(yè)務(wù)也一樣，母公司與子公司簽訂買賣合同，合同內(nèi)容都是由母公司來控制的，在這種情況下母公司要對子公司的一切承擔責任。這些是修改的公司法里對于揭開公司面紗的規(guī)定。

　　6.代位訴訟問題。代位訴訟的問題我請大家注意，公司法修改后也作了相應(yīng)的規(guī)定，那就是如果控股股東控制了一個公司，從公司謀取了不當利益，公司不提起訴訟的話，其他小股東可以提起訴訟，這叫代位訴訟。我們舉個例子，比如說三九集團，現(xiàn)在三九集團出了很多問題，三九集團公司控制了上市公司三九藥業(yè)，報紙上說三九藥業(yè)上市以后十多億的資金，都由三九集團控股公司圈走了，這是嚴重的違法、違約現(xiàn)象。母公司利用控制關(guān)系把子公司的錢圈走，這應(yīng)該由誰來提起訴訟？當然應(yīng)該由三九藥業(yè)向它的母公司控股公司來要，但是三九藥業(yè)的主要管理人員、高級管理人員都是三九集團派去的，他們怎么敢要？如果敢要就把他們貶職了。所以在這種情況下，如果公司不向它的控股公司要求返還它的財產(chǎn)，公司的小股東有權(quán)提出。公司法修改后把這個問題寫進去了，我想這應(yīng)該是第六個很重要的規(guī)定�？毓晒�司濫用權(quán)利把被控股公司的財產(chǎn)拿走、占用，被控股公司不提起訴訟的的話，它的股東可以代位起訴。

　　7.次級債權(quán)規(guī)則。次級債權(quán)規(guī)則應(yīng)該是一個更復(fù)雜一點的問題，而且是個非常重要的制度。最高人民法院關(guān)于公司的司法解釋征求意見稿里面規(guī)定了，可能這次公司法修改沒有寫進去。法院的法官，尤其是搞審判工作的法官，一定要懂得次級債權(quán)規(guī)則，或者叫次級債權(quán)的理論。次級債權(quán)在美國有一個著名的判例，美國有一個公司叫深石公司，它欠了母公司的錢，也欠了別人的錢，當別的債權(quán)人向它討債的時候，它說我的錢已經(jīng)還給母公司了，沒有錢了。這個案子一直審，最后到了美國的高級法院，美國高院級法院作出了一個具有歷史意義的判決。這個判決認為，子公司欠母公司的錢，又同時欠其他債權(quán)人的錢，母公司對子公司的債權(quán)叫做次級債權(quán)，子公司必須先還其他債權(quán)人的錢，剩下的錢再還給母公司，不能先還母公司的錢，再還其他人，理由就是子公司與母公司有一個控制關(guān)系，母公司可以利用這種控制關(guān)系謀利，其他人誰能知道二者之間有沒有債權(quán)關(guān)系存在？這就構(gòu)成了次級債權(quán)這個非常重要的理論。我為什么要給法院的法官講這個問題?這是民商法里面一個很重大的問題，半年多前，報上登了一個消息，中國人民銀行批準幾家商業(yè)銀行發(fā)行次級債券，這是第一次見到除了次級債權(quán)之外，還有次級債券的情況。銀行發(fā)行的債券還叫次級債券。銀行在發(fā)行債券時寫的很清楚，這種債券的償還順序是最末尾的，如果銀行欠了別人的錢，比如其他有擔保的、優(yōu)先的、普通的債權(quán)，只有等到這些債權(quán)償還完畢之后，剩下的才用來清償次級債券，因為你次級債券是末尾的，次級的。過了半個多月，報上又有一個消息，次級債券賣的很紅火，很多人都在買這些債券。我很納悶，這些債券明明是次級的，怎么還有那么多人買��？大部分人可能認為銀行發(fā)行的這種債券往往是風險和利益成正比，風險越大，利益就越大，這種債券由國家商業(yè)銀行來償還，國家商業(yè)銀行還有還不起的嗎？最差就是末尾償還，不會償還不了的，所以很多人買這些次級債券。

我想法院的法官要懂得這個次級債權(quán)，這里面的問題確實是這樣的，我作為子公司欠了其他人的錢，其他人向我要錢，我說我把錢給了母公司，你再要我也沒有。這樣就很不合理，你跟母公司的債權(quán)、債務(wù)誰能證明？所以必須確定子公司償還債務(wù)的順序。在這兒我還請法官注意一個問題，那就是物權(quán)是不是永遠優(yōu)先于債權(quán)？這在物權(quán)法制訂時也是有爭議的，有人可能會說，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，這不是我們物權(quán)法最基本的要領(lǐng)嗎？有擔保的債權(quán)優(yōu)先于沒有擔保的債權(quán)，這不也是絕對真理嗎？經(jīng)過討論之后，恐怕結(jié)果也不完全是這樣的。從合同法第286條規(guī)定看，有擔保的債權(quán)次于消費者買的房子，還次于建筑公司工程款，所以我們要研究有擔保的物權(quán)和沒有擔保的物權(quán)。物權(quán)法里面爭論的除不同物權(quán)誰優(yōu)先的問題外，現(xiàn)在又面臨物權(quán)和債權(quán)之間誰優(yōu)先的問題，所以物權(quán)法里面先把優(yōu)先權(quán)寫進去，優(yōu)先權(quán)里面又有法定的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)里面還有其他的優(yōu)先權(quán)，包括我們現(xiàn)在講的次級債權(quán)，次級債權(quán)涉及的是一個優(yōu)先權(quán)的問題。

　　8.股東退股的權(quán)利。這是一個爭論了很久的問題，就是股東能不能有退股的權(quán)利�，F(xiàn)在司法實踐中已經(jīng)面臨了這樣的情況，有的有限責任公司被大股東控制，小股東只擁有公司10%或者15%的股權(quán)，管理上小股東做不了主，現(xiàn)在公司越搞越差，如果小股東及時退股還能領(lǐng)回一些錢，如果不退，到最后公司經(jīng)營不好，倒閉了，一分錢也拿不到。所以現(xiàn)在有些股東提出來，有限責任公司經(jīng)營不好，股東能不能要求退股？如果不讓退股，小股東能不能到法院起訴，要求退出這個公司，或者解散這個公司？有的人主張應(yīng)規(guī)定小股東的退股權(quán)，小股東看著公司經(jīng)營不好應(yīng)該可以退股。最后法院認為，公司法有一個重要的理念就是一個股東入股后不能退股，無論是小股東也好，其他股東也好，主要是考慮到公司經(jīng)營上風險很大，股東不想在公司呆下去，可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但是同時也認為在特殊的情況下可以允許股東退股。這個問題在下面第五個問題我會講到，在什么情況下允許股東退股。

　　四、加強公司高級管理人員誠信義務(wù)，完善公司監(jiān)督機制

　　我講的第四個問題是加強公司高級管理人員誠信義務(wù)，完善公司監(jiān)督機制，公司高級管理人員的誠信義務(wù)是特別要加強的，高級管理人員違反誠信義務(wù)要承擔民事責任甚至要負刑事責任。同時，也要完善公司治理結(jié)構(gòu)里邊的監(jiān)督機制，這也是很重要的。我分2個方面來講。

　�。ㄒ唬┘訌姽�司高級管理人員的誠信義務(wù)

　　加強公司高級管理人員的誠信義務(wù)現(xiàn)在很緊迫，我們知道美國是公司法最發(fā)達的國家，但是美國前幾年發(fā)生了一些公司丑聞，從安然公司開始出現(xiàn)了一些危機。美國公司主要問題是什么呢？叫做“公司高級管理人員的內(nèi)部控制”，就是高級管理人員他不管股東的利益，不管股東能不能拿到分紅，也不管公司是否虧損，他只管他自己享受，他出去可以住最高級的總統(tǒng)套間，甚至有的公司高級管理人員工資就由他自己決定了，董事會開不起來，股東會也無法監(jiān)督，所以說內(nèi)部控制在美國公司中是一個非常現(xiàn)實也非�？膳碌膯栴}。東南亞經(jīng)濟危機后，日本早稻田大學召開了一個會，我也參加了，這個會叫做日本、中國、韓國公司法討論會，討論東南亞經(jīng)濟危機的教訓。我們沒有多大感受，因為東南亞經(jīng)濟危機對我們國家的公司沒有多大影響，但對日本和韓國，特別是對韓國，沖擊特別大，韓國公司法專家講東南亞經(jīng)濟危機以后韓國有五、六家具有世界性的超級大集團都倒閉了，包括大宇集團。大宇集團的倒閉也是高級管理人員的內(nèi)部問題�，F(xiàn)在我們國家討論很多的一個問題就涉及到香港中文大學的郎咸平教授和我們的國有資產(chǎn)流失問題，這也造成了經(jīng)濟學界的一大爭論。現(xiàn)在中國國企改制是不是形成了國有資產(chǎn)的流失？郎咸平教授很重要的一個理由就是國有企業(yè)的高級管理人員無非只是國有企業(yè)的一個保姆，從來沒有聽說過保姆把主人的財產(chǎn)給分掉的，國有企業(yè)的財產(chǎn)是國家的，是全民的，讓高級管理人員管理國有財產(chǎn)，只是一個主人與保姆的關(guān)系，現(xiàn)在保姆用很低的、很便宜的價格來處理主人的財產(chǎn)，是沒有道理的。現(xiàn)在世界上有種很通行的東西叫做“MBO”，就是高級管理人員收購企業(yè)股權(quán)，在我們國家的一些變相做法就是國有企業(yè)的高級管理人員利用管理企業(yè)的地位，用很低的價格把國有財產(chǎn)拿走。所以從這個意義上講，我們現(xiàn)在的公司法加強高級管理人員責任這一點很重要。

　　目前如何加強公司高級管理人員誠信義務(wù)，我認為大致由4個方面來組成：

　　1.公司法里要明確寫明高級管理人員的誠信義務(wù)。這點跟國際接軌，美國很強調(diào)公司高級管理人員的誠信義務(wù)。所謂誠信義務(wù)也叫信托義務(wù)，美國的理論是，公司的財產(chǎn)是股東的，股東把財產(chǎn)交給高級管理人員來管理，這個關(guān)系就相當于信托法里面的信托義務(wù)，委托人把財產(chǎn)交給受托人，他要按受托人應(yīng)盡的義務(wù)來管理。這樣一個誠信義務(wù)包含2個方面的內(nèi)容，一個叫忠實義務(wù)，一個叫勤勉義務(wù)。公司高級管理人員董事和經(jīng)理都負有忠實和勤勉2個義務(wù)，忠實義務(wù)要求管理人員只能為公司謀利益，不能為自己謀利益，勤勉義務(wù)要求管理人員要盡到最大的注意，如果由于你管理人重大疏忽造成公司重大損失，你就要承擔賠償責任。所以我們要記住現(xiàn)在公司的高級管理人要具有忠實和勤勉的義務(wù)，勤勉義務(wù)很好理解，你有重大過失就要承擔責任，這個公司章程里可以規(guī)定.我現(xiàn)在主要講一講什么叫忠實義務(wù)。忠實義務(wù)在原來的公司法和修改后的公司法里講的都比較簡單，舉個例子，就是你在石油公司擔任總經(jīng)理，同時自己又去經(jīng)營同類型的企業(yè)，即有競爭的企業(yè)，這樣就不行；
如果你在石油公司擔任總經(jīng)理，自己又開了房地產(chǎn)開發(fā)公司，雖不具有競爭性，但這又不現(xiàn)實；
如果你擔任石油公司的總經(jīng)理，自己又開了一個加油站，這也不行，因為這里面有利益沖突關(guān)系，有利害關(guān)系，這方面是禁止的。但是只寫到這里還不夠，我現(xiàn)在在幾家大的工商學院講EMBA，有上海的中歐國際工商學院、北大光華管理學院、清華經(jīng)濟管理學院，還有李嘉誠開的長江商學院，有一次我講到這個問題時，一個公司老總問了這樣一個問題，就是我作為一個石油公司的總經(jīng)理，我不能自己開一個加油站，那我兒子開一個加油站可不可以。我怎么回答？他又說了，如果兒子不可以，我老婆可不可以？或者我自己不開加油站，我持有一個加油站的股權(quán)可不可以？或者我在一個上市公司買股票，我擁有1%、2%的股權(quán)或者我擁有10%的股權(quán)可以不可以，算不算利益沖突？這是一個很大的問題，將來關(guān)系到我們法院如何看待這些利益沖突的問題。這個問題如果問到美國教授，美國教授也沒辦法回答你，這種東西不可能在法律上寫得比較明確，這就看法官的了，這就是法官的自由心證。在中國，你老婆開一個加油站，這即便不是你們的共同財產(chǎn)，但是你們關(guān)系密切，這也就有利害關(guān)系；
但是如果你們分居了，沒有關(guān)系了，這與你不構(gòu)成利害關(guān)系。你說我現(xiàn)在沒有在其他公司承擔職務(wù)，我擁有股權(quán)，足以影響公司的決策，這種情況下你也可能構(gòu)成利害關(guān)系。所以違反誠信義務(wù)和忠實義務(wù)的標準怎么看，各國都是由法院最后來確定。美國有個叫貝克的前國務(wù)卿，他出任國務(wù)卿前擔任美國最大化工公司的董事長，擁有這個公司的控股權(quán)，當他宣布就任國務(wù)卿的時候，他一方面辭去了董事長的職務(wù)，另一方面把他擁有的股票賣掉了。他和記者說，因為我擔任了國務(wù)卿，我和世界各國的國家，(點擊此處閱讀下一頁)

　　包括中東一些產(chǎn)油的國家如委內(nèi)瑞拉等都有各種公務(wù)上的關(guān)系，人們完全可以懷疑我將國務(wù)卿和我私人的利益聯(lián)系在一起。我辭掉我的職務(wù)也要賣了我的企業(yè)，損失的利益是很多，但必須這樣做。

　　現(xiàn)在我國修改后的公司法里面，又加了幾條，規(guī)定了商業(yè)機會的問題。我們現(xiàn)在的國有企業(yè)一個很大的問題就是國有企業(yè)的老總們，把公司的商機轉(zhuǎn)讓給他人，利用商業(yè)交易的機會來謀取利益。這次公司法修改得很具體，把回扣問題也寫進去了，回扣與傭金不是一回事，傭金是勞動的合法報酬，回扣是一個機會的費用。美國30年代有一個很重要的判例，表明傭金和回扣不是一回事。30年代美國經(jīng)濟危機，經(jīng)濟蕭條,很多工人失業(yè)，找不到工作，其中一個工人找到工作以后，雇主給他的工資他又返回了一部分給雇主，其他的工人認為，這樣的行為不正常。美國工會很強大，通過工會向法院起訴，說這個工人的行為是不正爭競爭行為，是賄賂行為。這個案子一直到了美國最高法院，最高法院作出的判決是這樣說的，一個人給另一個人支付錢，如果是為了支付他勞務(wù)的報酬，是合法；
但一個人給另一個人錢僅僅是為了買到一個機會或者保存一個機會，這是違法的，這就帶有變向賄賂的性質(zhì)。美國最高法院的判決往往是一篇文章，它說市場經(jīng)濟是競爭的經(jīng)濟，競爭的前提就是機會面前人人平等，任何人一個人花錢買機會，或者使機會不會喪失，這是違法的，美國判決這樣寫的很好，回扣如果是用來買機會是不對的，買機會就屬于回扣。這樣的情況在我國也很多，現(xiàn)在市場上的藥品太多了，銷售者買我生產(chǎn)的藥品，我就給他回扣；
導(dǎo)游把旅客帶到特定的賣旅游紀念品的場所，收取相應(yīng)的回扣。公司法對這一方面的問題作出了規(guī)定。

　　2.公司法要明確規(guī)定對于高級管理人員違法行為股東有直接訴訟的權(quán)利。直接訴訟和間接訴訟大家要懂得，前面講代位權(quán)是間接訴訟，我們現(xiàn)在的公司法有一個第111條，大家注意到是怎么寫的嗎？它規(guī)定股東會的決議、董事會的決議違法，給股東造成了損失，股東可以向人民法院起訴，起訴的前提是股東會、董事會的決議違法。現(xiàn)在只說股東會和董事會的違法不行了，要說公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員違法越權(quán)的行為，給股東造成了損失的，股東可以直接向人民法院起訴，要求高級管理人員承擔民事責任。

　　3.公司法要明確規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員在關(guān)聯(lián)關(guān)系問題上要回避。董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員在關(guān)聯(lián)關(guān)系問題表決時，在投票上要回避；
利用關(guān)聯(lián)關(guān)系謀利也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任�，F(xiàn)在有很多公司高級管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系或者其他利益關(guān)系，謀取利益。這個問題在現(xiàn)在修改的公司法里面，是這么說的，公司的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他人員不能利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司的利益，違反前款規(guī)定，造成公司損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。在這里專門增加了高級管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系謀取利益，或者在表決關(guān)聯(lián)問題時違反回避義務(wù)，造成公司損失的侵權(quán)責任。

　　4.公司法要增加對公司高級管理人員誠信責任的規(guī)定。原來我們公司法里面也有這方面的規(guī)定，現(xiàn)在我們看到公司法修改后，大大增加了公司高級管理人員誠信責任。

　�。ǘ�）完善公司監(jiān)督機制

　　與加強公司高級管理人員誠信義務(wù)密切相關(guān)的是完善公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)督機制。公司法修改中對加強公司的監(jiān)督機制的爭論也很大，到底是走美國模式還是走日本模式，或者是堅持走中國模式。我們首先來看一看美國模式，美國模式是公司設(shè)有股東會、董事會，但沒有監(jiān)事會。美國認為，監(jiān)事會是由公司的內(nèi)部人員組成，根本起不到監(jiān)督的作用。美國沒有監(jiān)事會，這就大大加強了董事會的作用，同時美國公司設(shè)有獨立董事，加強跟公司沒有關(guān)系的外部董事的作用，加大對公司的審計，當然美國這個制度也有它的缺點，但總的來說優(yōu)點大于缺點。日本這方面原來跟中國模式一樣，現(xiàn)在學了美國模式，日本修改的公司法里規(guī)定監(jiān)督機制可以選擇，既可以選擇美國模式也可以用傳統(tǒng)日本模式。在我們國家，有人主張美國模式不行，也有人主張中國公司監(jiān)督機制可以采取選擇制，也就是允許選擇美國模式或者選擇中國的傳統(tǒng)模式。目前來說我們不采取日本的選擇機制，按現(xiàn)在修改的公司法叫加強監(jiān)事會的作用。加強監(jiān)事會作用大體有下面一些內(nèi)容：

　　1.在國有控股公司和國有獨資公司，加強外部監(jiān)事會的作用。國有控股公司和國有獨資公司現(xiàn)在設(shè)有監(jiān)事會，建立了現(xiàn)代內(nèi)部監(jiān)督機制，但內(nèi)部監(jiān)事會只是由公司職工參加，對那些級別高、有實權(quán)的董事長、總經(jīng)理起不到監(jiān)督作用。外部監(jiān)督主要由國資委等相關(guān)部門進行，外部監(jiān)事會成員的級別比內(nèi)部監(jiān)事會人員級別高，所以對于監(jiān)督那些董事長、總經(jīng)理更起作用。有人開玩笑說國有控股公司、國有企業(yè)有“內(nèi)監(jiān)”和“外監(jiān)”，“內(nèi)監(jiān)”起不到多大作用，“外監(jiān)”作用就加大了。這是一個不得已的現(xiàn)象，國有企業(yè)、國家控股企業(yè)、國家融資企業(yè)，就應(yīng)加強外部監(jiān)事會的作用。

　　2.完善公司監(jiān)事會機構(gòu)、職權(quán)和意識規(guī)則。我們現(xiàn)在公司法里面，監(jiān)事會最高領(lǐng)導(dǎo)者連名稱都沒有，有的叫監(jiān)事會主席，有的就叫監(jiān)事長，還有的叫召集人。公司法沒有賦予監(jiān)事會里什么人叫什么名稱，實際中姓張的叫張召集，姓李的叫李召集，所以修改的公司法明確規(guī)定監(jiān)事會設(shè)主席、副主席，3個月必須召開一次會議。日本現(xiàn)在監(jiān)事會是坐班制，日本人問起，中國的監(jiān)事會成員上班是怎么上的呀?監(jiān)事成員哪有上班的啊，所以現(xiàn)在要形成監(jiān)事會成員工作程序，很完整的工作機制，才能起到監(jiān)督的作用，這是第一。第二就是加大監(jiān)事會的權(quán)限，它不僅可以召集董事會，還可以主持召開股東會，也可以有提案權(quán)；
監(jiān)事會可以在召開股東會時提議罷免、免除董事會成員或者經(jīng)理，這將是一個非常重要的規(guī)定。給監(jiān)事會這么大的權(quán)力，它可以正式向董事長提案，提出罷免不合格經(jīng)理或者不合格董事會成員。第三是參考了美國公司監(jiān)督機制里面最好的制度，就是監(jiān)督內(nèi)容里面最重要的財物監(jiān)督，這也是股東會的權(quán)力。財務(wù)監(jiān)督最好的辦法是加強審計，在中國機構(gòu)里面審計署的作用增強已經(jīng)逐漸可以看到，審計署、審計長向全國人大常委會作報告，鐵面無私，可以把國家計劃委員會、體育總局任何一個機構(gòu)在財務(wù)上違規(guī)的現(xiàn)象都給列出來，這就表明我們國家對納稅人交的錢怎么用將有一個交代，我們應(yīng)賦予審計署更大的權(quán)力。同樣道理，在公司里面，監(jiān)事會有權(quán)進行審計，它可以隨時隨地對公司的財產(chǎn)進行審計，所有審計花費的錢可以由公司來支付，公司法要明確寫明可以對董事會成員和經(jīng)理進行調(diào)查，這些高級管理人員有義務(wù)說明真實的情況，如果高級管理人員做虛假陳述，就要負法律責任。第四就是賦予監(jiān)事會提起訴訟的權(quán)力。監(jiān)事會有代表公司提起訴訟的權(quán)力，也就是相當于全國人大代表代表人民實行監(jiān)督。如果公司的利益受到損害，股東會的成員不向法院提起訴訟，監(jiān)事會有權(quán)向法院提起訴訟。這樣規(guī)定后，怎么操作最高法院肯定會作出解釋，因為董事會向法院提起訴訟有章、有人，監(jiān)事會代表公司提起訴訟，公司公章不在他們手中怎么辦？法定代表人能不能參加訴訟也是個問題，很可能告的就是公司的法定代表人、董事長。根據(jù)公司法的規(guī)定，董事會的決議違反法律規(guī)定，要承擔民事責任，董事會的決議，董事長要承擔責任的，如果最后告的是公司董事會，要求董事會對公司承擔賠償責任，起訴時不可列董事長為原告吧，此時他已經(jīng)是被告了。這樣的情況，在將來公司訴訟里面，肯定會出現(xiàn)，所以說最高法院也肯定會就此作出解釋。

　　現(xiàn)在大家又提出一個問題，希望在公司法里明確寫明監(jiān)事會成員在行使自己職權(quán)的時候，如果遭到打擊、報復(fù)或解雇，法律應(yīng)給予保障�，F(xiàn)在報上刊登了一個工會主席代表職工行使權(quán)利，最后被公司解雇了。一個工會主席，還不是監(jiān)事會的成員，如果他是監(jiān)事會的法定成員，他行使權(quán)利被公司解雇的時候，能不能告到法院，或者是能不能用其他的辦法，保障其權(quán)利，這也是一個很重要的方面。

　　五、完善公司的變更和終止制度

　　公司的變更和終止制度里面包含有公司的清算制度，現(xiàn)在公司清算的問題很亂，公司的變更、清算很多涉及到債權(quán)人的利益，債權(quán)人的利益得不到保障。從一定意義上可以說，公司既要保障股東的利益又要保障債權(quán)人的利益，某種角度上看，債權(quán)人的利益要高于股東的利益。我們看到市場經(jīng)濟無非兩大行為即交易行為和投資行為，債權(quán)人的行為是交易行為，股東的行為是投資行為，投資行為與交易行為的區(qū)別，就是投資有風險，股東是投資者，股東有利益所以必然有風險。一個公司破產(chǎn)了之后，股東一分錢也沒了；
而債權(quán)人與公司的行為是交易行為，不存在這種破產(chǎn)風險。在公司法里面實際有4個方面的關(guān)系：第一是公司與股東的關(guān)系。這是最重要的，公司與股東之間是投資關(guān)系，公司是股東投資的公司，當然這中間存在股東與股東之間的關(guān)系。第二是股東與高級管理人員的關(guān)系。按美國人的說法是信托關(guān)系，按我們的說法是高級管理人員有誠信的義務(wù)，有管理的義務(wù)，管理公司主要講的是誠信的義務(wù)。第三是公司與勞動者、職工的關(guān)系。公司有眾多的勞動者利益、職工利益，里面不僅有勞動關(guān)系，也有財產(chǎn)關(guān)系，公司經(jīng)營好了，職工就多了，職工還可以入股。第四是公司與債權(quán)人之間的關(guān)系。公司每日、每時都要進行交易，要與債權(quán)人發(fā)生關(guān)系。私法里面就是這幾種關(guān)系，公法之間的關(guān)系還有很多了。我講的最后一部分內(nèi)容，就是債權(quán)人利益保護的問題，當然也包括股東的利益。

　　（一）接管人

　　我們首先看一看接管人制度，接管人制度要不要寫入公司法是一個爭論很大的問題。原來公司法修改稿里寫了這么一句話：董事會不能履行職權(quán)或者不履行職權(quán)，導(dǎo)致公司或者公司利害關(guān)系人的合法權(quán)益可能受到損害，且情況緊急時，公司利害關(guān)系人可以申請人民法院指定接管人處理公司事務(wù)。這是與法院密切相關(guān)的一個制度，這也是英美法系國家以及香港普遍實行的制度，用簡明的語言來說，就是公司陷入僵局時，當然在這兒翻譯成“僵局”不太好，現(xiàn)在用的是“癱瘓”，就是公司管理陷入癱瘓時，公司股東會召開不了了，董事會召開不了了，公司沒人管了，債權(quán)人和股東的利益都受到損害了，利害關(guān)系人可以請求人民法院指定人來接管，這是一個很重要的問題。前年有人找我們?nèi)齻�人論證過一個案子，在上海有一家外商獨資企業(yè)，規(guī)模不小，它的母公司設(shè)在加勒比海的一個小島，現(xiàn)在我們許多公司去加勒比海去設(shè)立，那兒設(shè)立公司很方便，加勒比海那家母公司股權(quán)發(fā)生爭議了，小股東發(fā)現(xiàn)控股股東一分錢沒有出，可是由于它控股了，包括在上海設(shè)立的子公司，即上面所說的外商獨資公司，它都是控股股東，控股股東沒有出資，公司也不召開董事會，公司癱瘓了，利害關(guān)系人按當?shù)胤�律向當�(shù)胤ㄔ禾岢鲆�求派人接管，當�(shù)刈罡叻ㄔ号扇藖斫庸堋�從當�(shù)氐姆�律譯成中文來看，這個接管人的權(quán)力可太大了，由于董事會癱瘓了，他可以以公司的名義直接發(fā)布指令，也就是他行使全部董事會的權(quán)力，所以他下了一個指令，撤辦這家母公司在上海子公司的高級管理人員。我們上海外經(jīng)貿(mào)委收到這個申請之后，經(jīng)過認真考慮，最后達成的意見是不同意這個申請，理由兩條：一是我們與你們沒有外交關(guān)系，也沒有司法協(xié)助義務(wù)；
二是按中國的法律，外商投資企業(yè)董事會人員的撤銷由它的母公司的董事會來決定，你現(xiàn)在沒有總公司董事會的決定，派了一個人來發(fā)指令，怎么行？后來美國大使館、英國大使館來函，希望上海經(jīng)貿(mào)委認真考慮，理由是你不能按照中國法律規(guī)定來辦，母公司設(shè)在加勒比海，麻雀雖小但也五臟俱全啊，應(yīng)該考慮人家的法律，應(yīng)該就按當?shù)氐姆�律變更。在加勒比海和英、美國家接管人是很普遍的，公司陷于癱瘓沒有辦法了，各方面利益都受到損壞，股東利益受到損害，債權(quán)人也受到損壞，這時候就請求法院派一個接管人。在學校講課時，有人問到，在我們國家，國有企業(yè)有主管部門，如果企業(yè)沒有主管部門，這個公司癱瘓了，那該去找誰解決？我搞了一個民意測驗，我說由法院派接管人的制度你們贊成嗎？贊成的舉手。最后有的人贊成，有的人不贊成，贊成的是三分之二，不贊成的有三分之一。不贊成的理由為，法官是法院的人，他接管公司，權(quán)力那么大，他懂不懂經(jīng)營？如果他權(quán)力那么大又不懂經(jīng)營，反而把公司搞亂了怎么辦？現(xiàn)在我們經(jīng)過反復(fù)討論，把這條給刪掉了，不久前討論還是有人主張把這條寫進去。現(xiàn)在不寫接管人怎么辦吶？現(xiàn)在是這樣寫的：公司股東可以組織召開臨時股東大會，或者由股東向人民法院申請，由人民法院組織召開股東大會，法院召開股東大會，新的董事會成立了，公司又可以運作了。所以接管人制度也好，通過法院召開臨時股東大會也好，(點擊此處閱讀下一頁)

　　都是借助法院公權(quán)力的力量來擺脫困境，因為沒有主管機關(guān)，無法通過主管機關(guān)來擺脫公司的困境。在征求法院的意見時，法院的意見是不愿意干：一會兒讓我作接管人，一會兒讓我召開臨時股東大會，法院的審判工作量本身就不小。

　�。ǘ�）異議股東退股權(quán)

　　我們法院的法官必須懂得一個新的概念，就是有異議的股東可以有退股的權(quán)利，公司法修改時已經(jīng)把這個寫進去了。為了說明這個問題，我先把鄭百文的問題說一說，鄭百文是一個上市公司，資不抵債，破產(chǎn)以后股東一分錢也拿不到，債權(quán)人拿到很少的一部分錢。一個上市公司破產(chǎn)，股民有很大的損失，上市公司的破產(chǎn)不亞于社會的振蕩，不亞于一個金融公司、一個銀行的破產(chǎn)，所以要盡量避免破產(chǎn)。相關(guān)方面要求聽取法律專家對鄭百文的意見，就找到了我。這個問題，我們法律界是這么說的，世界上很多國家，特別是發(fā)達國家的公司法里有這樣的規(guī)定，涉及公司的一些重大問題，如公司的合并、分立，公司增資、減資，甚至公司修改章程，都要由股東大會表決通過，而這個表決是按資本多少來決定。當然，按資本表決，小股東的利益就無法體現(xiàn)出來，因為小股東反對也反對不過，表決時，實體上沒有違法，程序上也沒有違法，你沒法按公司法告其他股東違法�？墒枪�司合并了以后我作為小股東不愿意呀，我的股權(quán)在公司合并前占很大比例，合并之后變成很小了，我肯定不愿意，那怎么辦？對這個問題，許多國家規(guī)定在這種情況下，有異議的少數(shù)股東可退股。我們的公司法修改后也有這個規(guī)定，股東對于股東大會作出的公司合并、分立決議持異議的，可以要求公司用合理資金回收股份，也就是說，公司做的決定不我同意，我可以要求公司用公平合理的價格將我的股份買去，如果不用公平的價格買去，我可以告到法院，公司用很低的價格買我也不行。這就是關(guān)系到民主問題的一個很重要的規(guī)定，政治上什么是民主？第一就是少數(shù)服從多數(shù)，第二就是不能剝奪少數(shù)人的權(quán)利，還有就是多數(shù)人對少數(shù)人專政，這是政治上的民主。公司法也是這樣，股東大會表決是少數(shù)服從多數(shù)，你是大股東，你出錢多，公司重大的決定可能體現(xiàn)的是你的意志，我作為小股東，不同意這個決議，我可以退股，你必須收購。公司法里面增加了公司收購自己股權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

　�。ㄈ�）重組

　　重組問題也有一個爭議，我也請法官們要弄清這個問題。重組有兩種，一種是公司法里的重組，一種是破產(chǎn)法里的重組，世界上大多數(shù)國家的重組是破產(chǎn)法里的重組，我們現(xiàn)在的破產(chǎn)法里邊也包含有重組的部分，現(xiàn)在正在全國人大常委會討論的破產(chǎn)法中破產(chǎn)有3個程序，即破產(chǎn)清算程序、破產(chǎn)重組程序和破產(chǎn)和解程序。世界各國的破產(chǎn)都盡量不走一條道，那就是破產(chǎn)清算，因為一旦破產(chǎn)清算清償，公司就沒了；
走和解的道路或者走重組的道路，公司還可以繼續(xù)存在，所以很多國家的最高宗旨是通過破產(chǎn)程序最后不破產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序最后破產(chǎn)了，這是一個下策，因為破產(chǎn)了以后，債權(quán)人只能拿到一部分錢，股東一分錢也拿不到，職工失業(yè)，社會振蕩。重組說透了就是債權(quán)人放棄眼前利益，然后債權(quán)人變成新的股東。鄭百文就是這樣的，欠了外邊十幾億的錢，主要欠的是建行的錢。建行說了，鄭百文一旦破產(chǎn)，我拿不了多少錢，誰原意給我四億元錢，我就將鄭百文的債務(wù)豁免了。三聯(lián)集團公司一聽說行呀，我原意替它出錢，我還可以再注入一點優(yōu)良資產(chǎn)，但有個條件，就是鄭百文要給我50%的股權(quán)。小股東一聽原意呀，我讓出50%的股權(quán)，我還剩下50%，我還可以存在呀，一旦破產(chǎn)就什么也沒有了。最后鄭百文的股東大會就通過了�，F(xiàn)在我們爭論的重組問題是走兩條路的重組還是走一條路的重組，也就是說完全走破產(chǎn)法的重組還是像日本那樣走公司法的重組。當然現(xiàn)在除了重組又有托管，不走重組先走托管，既可以合并又可以分立，又有重組又有托管。

　�。ㄋ模┙K止清算

　　按照現(xiàn)在的公司法的規(guī)定，解散有兩種，約定解散和法定解散。什么叫約定解散？就是公司章程規(guī)定有期限，期滿解散，或者股東會決議解散，或者大家都同意解散。公司違反法律規(guī)定被依法責令關(guān)閉，公司應(yīng)當解散，這屬法定解散。公司出現(xiàn)無力解決的事由或董事的行為危及公司，公司財產(chǎn)和股東權(quán)利可能遭受到損失時，是否可以允許利害關(guān)系人請求法院對公司進行解散？合資企業(yè)法有相關(guān)規(guī)定，中外合資企業(yè)不解散不行了，虧損越來越嚴重，可以向人民法院請求解散。我們的公司法里邊能不能規(guī)定一方當事人可以向法院申請解散公司？這又是一個與法院有密切關(guān)系的問題，現(xiàn)在修改的公司法是這么寫的：公司的董事會不能履行職權(quán)或不履行職權(quán)導(dǎo)致公司股東或其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益可能受到損害，且情況緊急時，股東可以申請人民法院解散公司，人民法院應(yīng)當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算，但其他股東要求受讓請求人股權(quán)的除外。這就是說，一方請求法院解散公司是有條件限制的：一是公司確實陷入癱瘓，確實面臨危險，再這么下去，股東在那兒的投資將血本無歸，如果及時解散公司進行清算，股東還能拿回來一部分錢；
如果不及時清算，可能一分錢也拿不回來了。二是情況緊急，我作為股東，向法院要求解散公司。三是如果別的股東講你的股票我全買了，那是可以的，法院不能受理。這條規(guī)定里面講了法院受理的條件，有股東向法院申請解散公司，符合條件時，法院應(yīng)當受理，不能拒絕，而且法院要及時組織清算組進行清算。這一點，就是股東可以向人民法院單方提請公司終止經(jīng)營進行清算，是給我們法院施加壓力的。這是第一個問題。

　　第二個問題就是清算期間的公司資格問題。給大家講一個案例，有一個仲裁案件，申請仲裁方是臺資企業(yè)，被申請方是中資企業(yè)，中資企業(yè)先發(fā)制人，說它已經(jīng)拿到了臺灣公證機關(guān)的公證，證明對方法人資格已經(jīng)被撤銷了，也就是說坐在他們面前的申請方已經(jīng)沒有法人資格了，根本沒有申請人的資格。臺資企業(yè)的律師也很厲害，說我請求仲裁庭注意，臺灣公司法有明確規(guī)定，法人被撤銷后，只要沒有經(jīng)過清算并清算完畢，清算期間視為具有法人資格。被申請方又說，臺灣公司法規(guī)定，清算應(yīng)當在半年之內(nèi)完成，現(xiàn)在已經(jīng)過了兩年半了，請問對方還有沒有法人資格？這句話也把我問住了，沒有在規(guī)定的半年之內(nèi)完成清算，法人資格還有沒有啊？沒法確定。去年2月份我到臺灣去，我問臺灣教授，你們規(guī)定公司半年之內(nèi)清算完畢，但兩年還沒有清算完畢，法院應(yīng)該怎么處理，清算企業(yè)還有沒有法人資格。他說當然有，只要在清算期間，就有法人資格，若半年之內(nèi)沒有清算完畢，不能取消它的法人資格，但可以給予行政罰款，取消它法人資格就便宜它了。這一點是很重要的，這次我們在修改公司法時就寫得很清楚了，規(guī)定公司在清算期間視為法人資格存續(xù)。清算期間視為法人資格存續(xù)，哪怕你作為法人已被工商部門注銷了，清算期間仍視為你存續(xù)。其實我們的寫法跟臺灣是一樣的，臺灣法律規(guī)定視為具有法人資格，我們說公司視為存續(xù)。

　　第三個問題是誰負擔清算義務(wù)。最高人民法院長期以來就有一個清算主體的概念，清算主體這個術(shù)語在法律規(guī)定上沒有見到過，這樣稱呼合適不合適？究竟誰是負擔清算義務(wù)的人？如果說負有清算義務(wù)的人，就是清算主體，那么就要研究誰是具有清算義務(wù)的人。我們看看合資企業(yè)法，清算分為普通清算和特別清算，普通清算就是中外雙方都一致同意解散企業(yè)，成立清算組，大家都沒有爭議，清算組很容易成立；
特別清算，就是合資企業(yè)雙方達不成成立清算組的協(xié)議，雙方吵架了，只能走特別清算程序，特別清算程序是外經(jīng)貿(mào)局（委）來組織清算。特別清算這種情況下你說誰是清算主體、誰負清算義務(wù)？應(yīng)該是外經(jīng)貿(mào)局（委）了。現(xiàn)在國有企業(yè)都改制了，公司法里面究竟應(yīng)該規(guī)定誰是清算主體？現(xiàn)在的公司法規(guī)定是這樣的，公司應(yīng)當在15日內(nèi)成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限責任公司的清算組由股東大會決定，逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院組成清算組進行清算，人民法院應(yīng)當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。公司法的這條規(guī)定有10年了，但是有哪一個法院應(yīng)了當事人的要求，成立了清算組？沒有一個。公司法的這一規(guī)定實際上也有普通清算和特別清算之分，如果按通常程序成立不了清算組，就由法院組織清算組進行清算。法院那方說了，我審判工作還不好辦，你還讓我組成清算組，清算組的問題太復(fù)雜了，你看人民銀行的清算組5年都沒有清算完畢。現(xiàn)在還有一個問題，就是公司如果違反了法律，被吊銷了執(zhí)照之后，沒有主管部門，誰組織清算組？應(yīng)該由人民法院組織清算組，所以我說這個問題，按現(xiàn)在的規(guī)定，法院在組織清算組這個問題上負有重大的職責，這一條沒有落實好，受損害的是債權(quán)人。所以對這一問題，公司法在修改時加大了法院的責任，這一部分也希望大家注意，法院希望能免除這個責任，但是大家都認為，企業(yè)沒有主管機關(guān)，在清算問題上應(yīng)該由法院負責。

　　關(guān)于公司法的修改，我就講這幾個方面的問題。按計劃，公司法修改草案將于今年12月份提交全國人大常委會，明年上半年很有可能就要通過，公司法修改的內(nèi)容以最后正式通過的公司法內(nèi)容為準。

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