謝海定：作為法律權(quán)利的學術(shù)自由權(quán)
發(fā)布時間:2020-05-28 來源: 歷史回眸 點擊： 
摘 要：學術(shù)自由在當代遭遇的困窘，可部分歸因于學術(shù)自由權(quán)概念的含混不清。把握法律上的學術(shù)自由權(quán)概念，需要結(jié)合學術(shù)實踐運用規(guī)范分析闡述這一概念的規(guī)范內(nèi)涵，并借助權(quán)利分析理論，確證為實在法所保護的具體權(quán)利，解決現(xiàn)實學術(shù)生活中發(fā)生的具體法律問題；
在此基礎(chǔ)上，進一步明確，學術(shù)自由權(quán)乃是一項普遍性權(quán)利，而非專屬于特定職業(yè)主體的職業(yè)權(quán)利。
關(guān)鍵詞：法律權(quán)利 學術(shù)自由 學術(shù)自由權(quán) 普遍性權(quán)利 權(quán)利理論
一、問題的緣起
1848年的法蘭克福憲法草案和1850年的普魯士憲法中，首次出現(xiàn)了學術(shù)自由條款。[１]自此算起，作為基本權(quán)利的學術(shù)自由至今已經(jīng)存有一百多年的歷史。在這一百多年里，不僅越來越多的國家在憲法中規(guī)定了學術(shù)自由權(quán)利，而且，以《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第15條“締約國承擔尊重科學研究和創(chuàng)造性活動所必不可少的自由”的規(guī)定為標志，學術(shù)自由權(quán)利已經(jīng)從國內(nèi)擴展到國際，同時具有了國際普遍人權(quán)的性質(zhì)。然而，從20世紀中期開始，學術(shù)自由權(quán)利在政治、社會和學術(shù)實踐中卻遇到了日益嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，憲法上規(guī)定的權(quán)利在實踐中被廣泛限制、禁止，就如世界大學會社（World University Service，WUS）第六十五屆國際會員大會（1988年）通過的《學術(shù)自由和高等教育機構(gòu)自治利馬宣言》在“序言”中所指出的，“在過去的二十年中，對學術(shù)自由和高等教育機構(gòu)自治的侵犯、限制或壓制，已經(jīng)成為一種令人憂慮的緊迫趨勢”，而且，“這一現(xiàn)象是全球性的，與具體的社會、政治制度無關(guān)”。[２]另一方面，學術(shù)自由的憲法原則越來越被涉及學術(shù)活動的具體法律規(guī)則、政府政策所動搖，從抽象到具體、從一般到個別的邏輯聯(lián)系日益斷裂，學術(shù)自由面臨著退回到一個純粹的價值主張的危險。有人認為，英國2002年頒布的《出口控制法》（Export Control Act 2002）和美國“9·11”事件后頒布的《愛國者法案》（The USA Patriot Act）就對學術(shù)自由權(quán)利構(gòu)成了毀滅性的打擊。[３]
導(dǎo)致上述現(xiàn)象的原因無疑是多方面、多層次的。不過，最為直接的原因，可能是學術(shù)自由權(quán)作為一個法律概念的含混不清。《利馬宣言》的“序言”指出：“面對持續(xù)發(fā)生的侵蝕學術(shù)自由的眾多挑戰(zhàn)，盡管國內(nèi)和國際的大學團體已經(jīng)做出值得贊揚的努力，但很多努力都面臨困境：缺乏一個清晰的學術(shù)自由概念，對學術(shù)自由的不同維度及各個維度的內(nèi)涵均缺乏清晰的理解”。[４]有學者針對美國法院關(guān)于學術(shù)自由的判例批評道：“憲法第一修正案保護學術(shù)自由這一簡單化的觀點，常常以慷慨激昂的措詞或明或暗地體現(xiàn)、包含于數(shù)量龐大的司法判決中。然而，理解學術(shù)自由之憲法保障的基礎(chǔ)和范圍的諸多努力，卻經(jīng)常陷入了自相矛盾或一片混亂。如果去掉慷慨的贊詞，這些判例都是不確定的，而學術(shù)生活現(xiàn)實的模糊性使這些激昂的措詞給予我們的承諾無望兌現(xiàn)”；
[５]“學術(shù)自由是一個不確定的準法律概念，它既沒有得到明確的界定，也不能令人信服地從法律原理中得到證明；
這兩項缺點使學術(shù)自由方面的法律很難讓人理解。我并不懷疑學術(shù)自由是重要和可欲的（desirable）。我關(guān)注的是，當學術(shù)自由事實上常常只是教授們和法官們嘴里的空洞措辭時，美國的某些教授卻可能認為學術(shù)自由是一個富有生命力的有效法律原則�！盵６]
當然，憲法學者和審判案件的法官們不得不對學術(shù)自由的憲法原則作出解釋，但是其解釋常常流于暫時的權(quán)益之計。例如，在德國，聯(lián)邦憲法法院曾在判決中將學術(shù)自由定義為“所有依其形式與內(nèi)容能被視為認真地、有計劃地嘗試去查明真理”的自由；
聯(lián)邦行政法院則認為，學術(shù)是指“認真地努力使已知與可知一致”。[７]日本東京地方法院在一項判決中認為，日本憲法第23條關(guān)于學術(shù)自由的規(guī)定不保障“構(gòu)成意圖對現(xiàn)存國家社會帶來影響之活動的行為”。[８]顯然，一個法庭若是想在“認真與否”、“什么是已知、什么是未知”的問題上達成一致意見，即使不是絕對不可能，也必定會困難重重。而學術(shù)活動，尤其像政治學、法學、經(jīng)濟學、社會學等社會科學，若沒有“對現(xiàn)存國家社會帶來影響”的意圖，恐怕就沒有多少活動空間了。如果學術(shù)活動僅僅限于追求“不會給現(xiàn)存國家社會帶來影響的純粹真理”，那么，且不說這樣的“真理”是否存在，單就國家和社會其他階層有多大動力愿意對學術(shù)自由提供保障或者愿意作出不侵犯學術(shù)自由的承諾來說，也是很難想象的。另外，學術(shù)自由是否包括學生的自由？僅僅屬于高等教育和研究機構(gòu)的教師（和學生），還是如大多數(shù)國家憲法條文所宣示的那樣，屬于一切公民？對于這些問題，即使在長期研究學術(shù)自由的學者之間也沒有達成基本共識。面對這樣的困惑，被我國學者稱為“權(quán)利法學家”的德沃金，甚至提出“最好根本就不把它當作一種權(quán)利”。[９]
由于缺乏相對清晰明確的學術(shù)自由權(quán)概念，學術(shù)自由的侵犯者甚至用不著費盡心機去為自己的侵犯行為辯解，受害者在是否通過司法救濟的問題上經(jīng)常猶疑不決，同時，法官們針對侵犯學術(shù)自由權(quán)的指控是否受理、如何裁判等問題無所適從，立法者制定的法律規(guī)則是否違背學術(shù)自由的憲法原則，也同樣難以認定。由于至今一直未能建立起學術(shù)自由權(quán)的法理，憲法的學術(shù)自由權(quán)條款主要還是對一種價值準則的宣示，而隨著社會發(fā)展出現(xiàn)的價值準則日益多元化趨向，使得建立于“真理辯護”基礎(chǔ)上的學術(shù)自由傳統(tǒng)日益難以應(yīng)對其他價值準則的競爭。主要屬于道德范疇的價值準則，不具有強制實施的約束力，因而，在“經(jīng)濟發(fā)展”、“政治權(quán)宜”的名義下，學術(shù)自由隨時可以被具體的法律、法規(guī)、政策以及政治實踐排斥在考慮范圍之外。
本文嘗試將學術(shù)自由作為一項法律權(quán)利予以闡述，主要從法律根據(jù)、權(quán)利存在結(jié)構(gòu)方面回答學術(shù)自由何以成立一項法律權(quán)利的問題。不過，在討論學術(shù)自由權(quán)的成立問題之前，我們需要先來簡要討論權(quán)利成立的一般要件。
二、法律權(quán)利成立的一般要件
權(quán)利的成立要件關(guān)乎權(quán)利理論的基礎(chǔ)和核心，但針對該問題的研究在整體上卻零零散散。勞倫斯·貝克爾從諸多零散的研究中提煉出了權(quán)利的十個要件。[１０]他認為，如果存在一項權(quán)利，那么就必然有：（1）權(quán)利人；
（2）義務(wù)人；
（3）權(quán)利人與義務(wù)人的關(guān)系；
（4）權(quán)利人擁有的或可要求的作為、不作為、地位或利益；
（5）權(quán)利－要求的道德根據(jù)；
（6）構(gòu)成侵權(quán)的要素；
（7）侵權(quán)行為在何種情況下可寬宥；
（8）何為適當救濟；
（9）何為獲取救濟的方法；
（10）誰可以強制施與救濟。
�。�1）－（4）大致屬于對權(quán)利所作的法律關(guān)系角度的考察，（5）涉及權(quán)利成立的價值基礎(chǔ)，（6）和（7）涉及對侵權(quán)的認定和權(quán)衡，（8）－（10）則圍繞權(quán)利被侵害后的救濟問題。如果對此十個要件作進一步的歸納，那么可以認為，在貝克爾看來，權(quán)利成立的要件實際上只有4個：A滿足法律關(guān)系之基本結(jié)構(gòu)的需要；
B具有道德上的正當性；
C必然有被侵害的可能；
D被侵害時存在救濟。
A之所以成為必備要件，是因為法律權(quán)利的認定需要通過法律邏輯的實證分析。不能通過法律邏輯確證的權(quán)利，即便有法律條文的規(guī)定作為依據(jù)，仍然不能實際行使，只能是寫在紙上的權(quán)利。B之所以必備要件，則應(yīng)該是建立在任何權(quán)利都基于道德上的正當這種信念基礎(chǔ)上。從權(quán)利的歷史哲學來說，權(quán)利概念的起源就是以“正當”、“應(yīng)該”為其邏輯基礎(chǔ)的。[１１]不過，將B作為必備要件，顯然受到了自然法學說、自然權(quán)利理論或價值論法學的影響。如果僅僅從法律實證主義角度，在某些情況下，B將不是必備要件。比如，由于立法上的任意而創(chuàng)立的一項特權(quán)，就不一定具有道德上的正當根據(jù)，但它完全可以通過法律而強行得到保護（當然，這種情況只在理論上存在，在實踐中，任何權(quán)利的設(shè)定都有某種正當性觀念作為支持，即使這種正當性觀念只是立法者個人擁有的）。C成為必備要件，乃基于權(quán)利本身的性質(zhì)和功能。任何權(quán)利都是人們的需要、欲求、利益相互沖突的產(chǎn)物，權(quán)利的設(shè)定正是為了在相互競爭的需要、欲求、利益中選擇賦予何者優(yōu)先得以滿足的資格，或者選擇何者予以保護。不可能被侵害的利益或者不可能受到阻礙的行動及其意志，即意味著沖突本身并不存在，當然也就無所謂設(shè)定權(quán)利問題了。哈哈大笑之所以通常不被作為權(quán)利，就是典型的例子。D成為必備要件可以用“沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利，或不能稱其為權(quán)利”予以說明。C已經(jīng)表明，權(quán)利必將面臨被侵害的危險，如果在被侵害時不能獲得救濟，則意味著該權(quán)利實際上并未得到法律的保護。其最多只是“觀念中的權(quán)利”或者“現(xiàn)實中的權(quán)利”，而不是“法律權(quán)利”。
貝克爾并沒有把“法律的確認或規(guī)定”作為權(quán)利成立的一個獨立要件。這樣做，或許是因為法律的確認或規(guī)定被當作了題中應(yīng)有之義，或許是因為在判例法體系中，很多權(quán)利進入法律保護的范圍并不是由立法預(yù)先設(shè)定的。在普通法傳統(tǒng)中，法官的職能不限于適用現(xiàn)成的法律，還包括在法律出現(xiàn)漏洞時創(chuàng)制法律規(guī)則。龐德曾經(jīng)提出，當實踐中出現(xiàn)一種新的利益需要保護時，可以運用“法律公設(shè)(jural postulates)”作為檢測、衡量是否給予法律保護的工具�！斑@些法律公設(shè)是進行法律推理的前提，體現(xiàn)著法律制度的根本目的。它們實際上是構(gòu)成社會基礎(chǔ)的基本假設(shè)�！盵１２]運用“法律公設(shè)”進行推理并決定保護某種新的利益，這一過程正好涉及了貝克爾所說的前述4個方面的要件。不過需要注意到的是，在這一過程中，法律權(quán)利的真正出現(xiàn)是在運用推理作出判決之后，而不是判決之前該項權(quán)利已經(jīng)存在了。[１３]對于那些已經(jīng)存在的權(quán)利的保護來說，“遵循先例”則是一項司法原則。至于大陸法系國家，權(quán)利的成立需要有法律依據(jù)就不用說了。由此，在貝克爾提出的4方面要件的基礎(chǔ)上，有必要再加上一條，即法律上的根據(jù)，或者由立法作出規(guī)定，或者由判例予以確立。
本文限于從學術(shù)自由權(quán)的法律根據(jù)、法律關(guān)系結(jié)構(gòu)方面對學術(shù)自由權(quán)的成立給予基本論證。至于學術(shù)自由權(quán)成立的正當性基礎(chǔ)，以及學術(shù)自由權(quán)被侵害的可能性和事實，如何認定學術(shù)自由權(quán)被侵害以及被侵害后的救濟問題，則將另文探討。
三、學術(shù)自由權(quán)的法律根據(jù)
20世紀初以來，學術(shù)自由權(quán)逐步成為世界大多數(shù)國家憲法保護的重要權(quán)利之一。在歐洲，1949年西德基本法第5條第3款：“藝術(shù)和科學，科研和教學是自由的。”蘇聯(lián)1977年憲法第47條：“根據(jù)共產(chǎn)主義建設(shè)目標，保證蘇聯(lián)公民享有從事科學著作、技術(shù)創(chuàng)造和藝術(shù)創(chuàng)作的自由。這一自由的保證是：廣泛開展科學研究、發(fā)明和合理化建議活動，發(fā)展文學藝術(shù)�！币獯罄�1947年憲法第33條：“藝術(shù)與科學自由，講授自由。”奧地利1867年《關(guān)于國民一般權(quán)利的國家基本法》第17條第1款：“承認學術(shù)及學說的自由�！蔽靼嘌�1978年憲法第20條第1款：“承認并保護的權(quán)利：1.以口頭、書面或任何其他復(fù)制的方式自由表達和傳播思想、想法和意見。2.文藝創(chuàng)作、科技發(fā)明。3.講學自由……”葡萄牙1982年憲法第42條：“一、思想、藝術(shù)與科學創(chuàng)作的自由。二、這種自由包括進行科學研究和發(fā)明的權(quán)利，創(chuàng)作和發(fā)表文學藝術(shù)作品的權(quán)利，以及對著作權(quán)的法律保護�！北壤麜r憲法第17條：“教學自由。禁止一切妨礙教學自由的措施�！毕ＥD1975年憲法第16條第1款：“藝術(shù)、科學、研究和講授自由，促進它們的發(fā)展和提高是國家的職責�！毙傺览�1972年憲法第60條：“匈牙利人民共和國保障科學和藝術(shù)創(chuàng)造活動的自由�！蹦纤估�1974年憲法第169條：“科學創(chuàng)作和藝術(shù)創(chuàng)作自由�！卑柊湍醽啈椃ǖ�30條：“保障科學工作和藝術(shù)創(chuàng)作的自由�！痹诿乐�，巴西1946年憲法第173條：“科學、文學和藝術(shù)應(yīng)自由發(fā)展�！卑⒏�1853年憲法（1957年修正）第14條第9項：“學術(shù)研究及講演的自由�！痹趤喼�，我國1982年憲法第47條：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術(shù)、文學、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助�！比毡�1946年憲法第23條：“保障學術(shù)之自由�！表n國1948年憲法第19條：“國民有學術(shù)及藝術(shù)之自由。”朝鮮1972年憲法第60條：“公民有科學及文學藝術(shù)活動的自由。”菲律賓1987年憲法第14章第5條第2款：“一切高等學校享有學術(shù)自由。”土耳其1982年憲法第27條：“每個人都享有自由學習、傳授、解釋和傳播科學藝術(shù)的權(quán)利，有對科學藝術(shù)進行各種研究的權(quán)利。(點擊此處閱讀下一頁)
”阿富汗1987年憲法第58條：“阿富汗民主共和國公民有從事科學、技術(shù)和藝術(shù)活動的自由。”在非洲，烏干達憲法第26條第1款：“非經(jīng)本人同意，不得妨害任何人民言論的自由，亦即任何人民主張接受任何意見，接受或附和任何思想及知識而不受干涉的自由，以及通訊不受干涉的自由�！笨夏醽�1963年憲法第23條第1款：“除其本人同意者外，任何人均不得被妨礙享受其表達的自由，即不受干涉而持有任何意見的自由、不受干涉而接受思想與知識的自由、不受干涉而傳達思想與知識的自由及不受干涉的通信自由�！卑＜皯椃ǖ�49條：“國家保證公民的科學研究和藝術(shù)創(chuàng)作自由，并給予鼓勵�！彼黢R里1960年憲法第35條第3款：“教學的自由受法律保障�！盵１４]另外，還有許多國家的憲法盡管沒有使用“學術(shù)自由”、“教學、科研自由”的語詞，但是其關(guān)于思想自由、言論自由、出版自由等條款邏輯地包含了學術(shù)自由的某些重要方面。例如美國憲法第一修正案，在1957年被最高法院認定為包含了對學術(shù)自由權(quán)的確認和保障。
在國際人權(quán)法領(lǐng)域，《世界人權(quán)宣言》第27條第1款：“人人有權(quán)自由參加社會的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學進步及其產(chǎn)生的福利�！薄督�(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第15條第3款：“本公約締約各國承擔尊重進行科學研究和創(chuàng)造性活動所必不可少的自由�！薄豆駲�(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》、《美洲人權(quán)利和義務(wù)宣言》、《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》等國際人權(quán)法文件中有關(guān)思想自由、言論自由、出版自由、意見自由等的規(guī)定，也涉及到學術(shù)自由的一些方面。在聯(lián)合國教科文組織的框架下，《教師地位規(guī)約》、《科學研究者地位規(guī)約》均涉及學術(shù)自由的制度性保障問題。此外，在世界大學會社、國際大學協(xié)會（International Association of Universities）、國際大學教授和學者聯(lián)合會以及其他國際非政府組織的推動下，還誕生了許多直接針對學術(shù)自由的宣言、聲明，例如：《學術(shù)自由和高等教育機構(gòu)自治宣言》（Lima，1988）、《歐洲大學憲章》（Bologna，1988）、《學術(shù)自由和學術(shù)社會責任宣言》（Dar Es Salaam，1988）、《知性自由和社會責任宣言》（Kampala，1990）、《學術(shù)自由和大學自治聲明》（Sinaia，1992）、《學術(shù)自由波茲南宣言》（Poznan，1993）、《學術(shù)自由、大學自治和社會責任宣言》（1998）等等。
在實行判例法的國家，除制定法外，很多有關(guān)學術(shù)自由的判例也成為學術(shù)自由權(quán)的法律根據(jù)。美國就是這方面的典型代表。
四、學術(shù)自由權(quán)的構(gòu)成
�。ㄒ唬⿲W術(shù)自由權(quán)的主體
關(guān)于學術(shù)自由權(quán)的主體，學術(shù)界至今仍存有一定程度的爭論。有學者認為，學術(shù)自由權(quán)的享有者主要限于大學及其教師，在某些國家，還包括大學生；
另有學者提出，學術(shù)自由權(quán)是與所有國民皆受保障的公民自由相同性質(zhì)的權(quán)利；
甚至有學者提出，學術(shù)自由權(quán)屬于人權(quán)，具有超越公民權(quán)的特質(zhì)。
產(chǎn)生此種分歧的原因主要有四個方面：（1）學術(shù)自由權(quán)的最初起源與大學聯(lián)系在一起，盡管如利奧塔所言，與過去相比，學術(shù)規(guī)范、學術(shù)組織機制以及大學的功能都已經(jīng)發(fā)生了很大變化，[１５]但至少迄今為止，大學仍然是學術(shù)活動的主要場所和組織者，大學及其成員很容易被當作學術(shù)自由權(quán)的主體，至于大學外的社會成員是否享有學術(shù)自由權(quán)的問題則意見紛紜；
（2）在某些國家，作為學術(shù)自由權(quán)之法律根據(jù)的憲法規(guī)定，在語詞表述方面存在一定的模糊性，從而導(dǎo)致在進行憲法解釋時，既有學者追溯學術(shù)自由權(quán)誕生時的學術(shù)自由觀念，也有學者根據(jù)社會發(fā)展及學術(shù)活動領(lǐng)域的變化作出新的解釋；
（3）學術(shù)自由權(quán)自19世紀至今，已經(jīng)有了很大程度的發(fā)展，但是此種發(fā)展是就整體而言的，不同國家所處的發(fā)展階段及其發(fā)展形態(tài)并不完全一樣，有的國家根據(jù)其國內(nèi)及國際學術(shù)活動已經(jīng)超出大學或高等教育機構(gòu)的范圍，對學術(shù)自由權(quán)的解釋進行了擴展，而在有的國家，則由于大學仍然壟斷了學術(shù)活動的資源，學術(shù)自由權(quán)也就仍然只限于大學范圍內(nèi)；
（4）對學術(shù)自由權(quán)的關(guān)注和研究，既有大學的成員，也有大學外的人，而且關(guān)注和研究學術(shù)自由權(quán)的角度，也既有以大學研究為中心的高等教育學，也有以公民權(quán)利和人權(quán)為著眼點的法學和哲學；
而不同的研究主體、不同的研究角度往往側(cè)重于學術(shù)自由權(quán)的不同方面。
1849年法蘭克福憲法草案及1850的普魯士憲法關(guān)于學術(shù)自由權(quán)的規(guī)定，基本屬于對學術(shù)自由權(quán)的“個別保障”，學術(shù)自由權(quán)屬于“僅限于大學社會才有的一種特權(quán)自由”，“當時，‘學術(shù)與教授自由’被解為大致上是與‘大學的自由’（akademiche freiheit）同義”。[１６]此種關(guān)于學術(shù)自由權(quán)主體的理解，在20世紀的大多數(shù)國家憲法中被擴展，從憲法條文的語詞運用來說，不少國家憲法明文規(guī)定了學術(shù)自由權(quán)屬于全體國民。[１７]例如：我國憲法第47條：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由”；
韓國憲法第19條第1款：“國民有學術(shù)及藝術(shù)之自由”；
朝鮮憲法第60條：“公民有科學及文學藝術(shù)活動的自由”；
阿富汗憲法第58條：“阿富汗民主共和國公民有從事科學，技術(shù)和藝術(shù)活動的自由”等等。此外，阿根廷憲法第14條規(guī)定，“凡本國境內(nèi)的居民，均享有學術(shù)研究及講演的自由”，[１８]此規(guī)定實際上蘊含了學術(shù)自由權(quán)有超越公民身份的特質(zhì)。當然，大多數(shù)國家憲法條文的用語仍然類似于1850年普魯士憲法的規(guī)定——“學術(shù)及其教學是自由的”，或者以“國家保障學術(shù)、教學的自由”的語詞表述形式，但按照語詞邏輯分析，這類表述的關(guān)鍵詞是“學術(shù)活動”、“自由”，亦即只要屬于學術(shù)活動的范圍，其自由即受到保障，而不論學術(shù)活動究竟是由大學里的成員進行還是由其他社會成員或公民從事。日本憲法學者在解釋日本憲法第23條關(guān)于學術(shù)自由的規(guī)定時指出：“大學無疑是學術(shù)研究的中心機關(guān)。但此并非意味，由于大學的研究者系‘精挑細選者’，故學術(shù)自由系‘精挑細選者’的研究活動、教授自由。因為此種理解，違反保障‘所有人’人權(quán)的日本憲法之基本原理。學術(shù)自由所保障的，并非是僅限于大學才有的一種特權(quán)自由，而是任何人皆有的學術(shù)活動自由。從而，學術(shù)自由系與一般的自由、市民的自由同性質(zhì)�！盵１９]
由于學術(shù)自由權(quán)的發(fā)生與大學密切相關(guān)，而且中世紀的大學自治是塑造學術(shù)自由概念的重要傳統(tǒng)資源之一，學術(shù)自由權(quán)自誕生時起，即包含了作為整體的大學的學術(shù)自由。在Sweezy案中，美國最高法院承認了大學享有憲法第一修正案對其學術(shù)自由權(quán)的保護：“提供一種有益于思考、實驗和創(chuàng)新的環(huán)境與氛圍，是大學的職責。在這種環(huán)境里，大學的‘四項基本自由’——基于學術(shù)自主決定誰來教、教什么、怎樣教以及誰獲允來學——得以盛行�！盵２０]
德國是“學術(shù)自由的故鄉(xiāng)”，大學自治可謂是德國學術(shù)自由概念的一部分。有學者指出，在德國，“屬于（大學）自治事項者包括：全體教師的構(gòu)成、學術(shù)及非學術(shù)工作人員的聘任、學期學生計劃的制定、考試的舉行等，而教授資格（Habilitation）的授予及剝奪、博士學位授予權(quán)（Promotionsrecht）、教師的補選權(quán)（Kooptationsrecht）、學習形態(tài)（Studiengestaltung）以及對學生之懲戒權(quán)皆屬于大學自治之范圍亦無爭論”。[２１]
當然，大學只是學術(shù)機構(gòu)之一種。學者們在論及學術(shù)自由權(quán)的主體時，常常在整體上將學術(shù)自由權(quán)分為個人的學術(shù)自由（Individual Academic Freedom）和機構(gòu)的學術(shù)自由（Institutional Academic Freedom）。[２２]以此來看，大學的學術(shù)自由只是機構(gòu)的學術(shù)自由之一類。[２３]在日本，研究自由及研究結(jié)果發(fā)表自由的權(quán)利主體包括個人、大學以及大學之外的其他組織、機構(gòu)，此被視為通說。“通說認為學問研究自由和研究結(jié)果發(fā)表自由，其權(quán)利主體不限于以學問為職業(yè)者，而是包括所有的國民；
同時亦不限于在大學，而是無論在其他學校或私人地位進行的學問研究，舉凡一切的學問研究之自由均受保障。此外，在多數(shù)人結(jié)合成團體而共同研究之情形，由于一團體之研究活動應(yīng)該是由該團體之構(gòu)成員的研究活動所結(jié)合而成的，因此其團體本身亦應(yīng)解釋為受學問自由之保障。至于法人，則因為學問自由不僅是一種內(nèi)面的精神活動，同時也包括表現(xiàn)的活動；
并且日本憲法第3章之基本人權(quán)在性質(zhì)上可能之范圍內(nèi)，亦適用于內(nèi)國法人，所以，內(nèi)國法人亦可作為學問研究自由及研究結(jié)果發(fā)表自由之主體�！盵２４]
但是，個人和機構(gòu)、組織同時作為學術(shù)自由權(quán)的主體并非沒有矛盾和沖突。在學術(shù)實踐中，個人的學術(shù)自由權(quán)常常受到來自其所在學術(shù)機構(gòu)在“機構(gòu)自治”名義下的限制或侵害。因此，確立調(diào)協(xié)兩種學術(shù)自由權(quán)的原則顯得極為重要。對此，有學者認為需要對機構(gòu)的學術(shù)自由權(quán)作出界定和限制：對學術(shù)機構(gòu)而言，“‘學術(shù)自由’術(shù)語應(yīng)該被限制為，為保障大學發(fā)揮其獨特功能而為必要的權(quán)利，尤其是為了客觀的學問和教學之類的目標”，“那些不尊重教授之學術(shù)自由權(quán)的大學……不應(yīng)該享有機構(gòu)自治的權(quán)利。這一限制……可以減輕對學術(shù)機構(gòu)的自由可能導(dǎo)致這些機構(gòu)以知性傳統(tǒng)的名義侵犯教授之學術(shù)自由的恐懼”。[２５]該種觀點的重要性在于，盡管學術(shù)自由權(quán)的主體包括了大學等在內(nèi)的學術(shù)機構(gòu)，但是，從根本上說，學術(shù)自由權(quán)是一項公民權(quán)利或人權(quán)，學術(shù)機構(gòu)的自治權(quán)利/自由權(quán)是公民權(quán)或人權(quán)的引申、派生，是為了更好保障個人的學術(shù)自由權(quán)，是個人學術(shù)自由權(quán)實現(xiàn)的一條途徑或一種方式，而不是個人學術(shù)自由權(quán)的對立物。
�。ǘ⿲W術(shù)自由權(quán)的客體和內(nèi)容
一般地說，一事物成為法律權(quán)利的客體，[２６]至少必須滿足四個條件：（1）該事物是有價值的，即能夠滿足主體的需要、欲求。不能滿足主體之需要、欲求的事物，不可能構(gòu)成利益的對象，也就無所謂通過法律明確其正當性；
（2）該事物必須在某種程度上是稀缺的。“稀缺”可以是絕對量上的不足，但形成法律權(quán)利之客體的事物稀缺更可能是表現(xiàn)于特定時間、空間、場景中的相對稀缺。供呼吸的空氣一般不存在稀缺問題，但是當由于大氣污染造成正常質(zhì)量的空氣稀缺時，它就可能成為法律規(guī)制的對象，成為權(quán)利、義務(wù)的客體；
（3）最終成為法律權(quán)利客體的事物，僅僅限于被人們的認識/理性所把握了的事物，而且，僅僅限于該事物被人們的認識/理性所把握了的那些部分。就任何既定的歷史時段來說，人類的理性都是有限的，對任何事物的認識都只是局部的、片面的。權(quán)利、義務(wù)以及法律都主要是人類理性活動的產(chǎn)物。隨著對某一事物理性認識的提高，該事物可能成為法律權(quán)利的客體，或者該事物的那些曾經(jīng)不被認識的方面，會逐漸在法律規(guī)制及法律關(guān)系中得到體現(xiàn)；
[２７]（4）滿足上述條件的事物，只有在被法律明示或默示地確認為權(quán)利指涉的對象后，才成為法律權(quán)利的客體。
權(quán)利的內(nèi)容是對權(quán)利主體與權(quán)利客體之間關(guān)系的表述，即權(quán)利主體以何種合法的、有約束力的方式及于客體，或者說，是權(quán)利主體與權(quán)利客體以何種方式“相遇”可被認為合法、有效力的問題。因此，一般來說，在權(quán)利存在的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，權(quán)利內(nèi)容的展開既可以權(quán)利主體為線索也可以權(quán)利客體為線索，但是無論以哪一個為主線，都不可能完全脫離另一個。
就學術(shù)自由權(quán)而言，其客體主要有三類：（1）從事學術(shù)活動的行為，具體包括學術(shù)研究、學術(shù)成果的發(fā)表、學術(shù)交流、教學、學習以及這些行為的輔助行為或派生行為（例如學術(shù)機構(gòu)中日常生活的管理、學術(shù)課題申報和評審中的純事務(wù)性工作等）；
（2）學術(shù)觀點、思想，形成和表述這些觀點、思想的方法，以及這些觀點、思想和方法的載體（如書籍、論文、言論）；
（3）與學術(shù)活動不可分離的資源，如接近學術(shù)機構(gòu)的機會、學術(shù)職位的占有和維持、開展學術(shù)活動所需要的適當場所、學術(shù)成果發(fā)表的途徑、學術(shù)交流的渠道等。
1．學術(shù)活動及其自由
學術(shù)活動是學術(shù)自由權(quán)最為常見的客體�！秾W術(shù)自由和高等教育機構(gòu)自治利馬宣言》對“學術(shù)自由”概念所下的定義是：“‘學術(shù)自由’指學術(shù)團體（academic community）的成員，個人地或集體地，通過調(diào)查、研究、討論、文獻整理、發(fā)表成果、創(chuàng)作、講學、演講、著述等方式追求、發(fā)展和傳播知識的自由�！盵２８]就語詞使用來說，此中的調(diào)查、研究、討論、文獻整理、發(fā)表成果、創(chuàng)作、講學、演講、著述等等，并沒有窮盡學術(shù)活動的范圍，(點擊此處閱讀下一頁)
除非有嚴重的道德過失，如果解聘或拒絕重新聘用，必須在其任期結(jié)束學年至少提前3個月送達解聘或不再續(xù)聘的通知，其中講師以上的教師，必須提前1年送達通知�！盵４６]《學術(shù)自由和學術(shù)長期聘用制度1940年原則聲明》進一步規(guī)定，經(jīng)過一定試用期（最長不得超過7年）后，所有教師和研究人員均應(yīng)得到永久或長期的聘任，除了按年齡退休以及處于財政危機的特殊情況外，聘任的終止必須有充分的理由。[４７]此后，學術(shù)長期聘任制度在實踐中不斷得到發(fā)展，不僅成為西方大多數(shù)高等教育機構(gòu)內(nèi)部的重要學術(shù)政策之一，也體現(xiàn)于諸如《利馬宣言》、《堪培拉宣言》等眾多國際學術(shù)團體發(fā)表的“聲明”或“宣言”中。
學術(shù)長期聘任制度的目的，主要是保障學術(shù)職業(yè)者免受來自政府和其他方面的干預(yù)或壓制以及由此帶來的恐懼。因而，此一制度的構(gòu)成，除從正面規(guī)定學術(shù)職業(yè)者原則上應(yīng)該長期保有其學術(shù)職位外，通常還包括對學術(shù)職業(yè)者能力評定的原則以及基于其能力上的不適而予以解聘或懲罰的程序設(shè)置，即同行評審（peer review）和學術(shù)正當程序（academic due process）。“同行評審”的基本點是，只有學術(shù)同行之間才能相對進行學術(shù)能力的評價。[４８]“學術(shù)正當程序”是強調(diào)任何解聘都必須經(jīng)過公正的程序。[４９]二者合在一起，通常又稱“同行裁判”或“教授會裁判”（faculty trial）。例如，美國大學教授協(xié)會1915年《原則聲明》在最后一項建議中指出，“任何大學或?qū)W院的教師在被解聘或降級前，均有權(quán)獲得一個公正的裁決，該裁決應(yīng)包括詳盡闡明的指控理由，并由教授會或全學院中選舉產(chǎn)生的特別委員會或固定的裁決委員會作出。在此項裁決過程中，被指控的教師應(yīng)有充分的提出證據(jù)的機會，如果指控針對的是其專業(yè)能力不足，那么在裁決過程開始前，應(yīng)制作一個關(guān)于其工作情況的正式報告，該報告由某一主管當局指定其所在部門的教師或者大學同類部門的教師提供，或者，如果當事教師提出要求，則可由其他高等教育機構(gòu)中的同行專家組成的委員會提供。”[５０]
4．自治活動和機構(gòu)的學術(shù)自由權(quán)
在高等教育機構(gòu)中，以及，當諸多個人以某種組織形式共同參與、組織學術(shù)活動時，除學術(shù)活動以外，還涉及一些非學術(shù)性的事務(wù)活動，例如，學術(shù)課題的申報和評審、學術(shù)成果的鑒定和評獎中所涉及的事務(wù)性工作，學術(shù)組織的建立和學術(shù)領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的形成中所涉及的程序性事務(wù)，學術(shù)組織、機構(gòu)日常生活中的管理活動等。這些活動既區(qū)別于研究、講學、發(fā)表成果和學習等學術(shù)性活動，又與學術(shù)活動密切相關(guān)，屬于學術(shù)活動的輔助或派生活動。
該類活動是否屬于學術(shù)自由權(quán)的保障范圍？這一問題在西方學術(shù)界并沒有大的爭議。西方中世紀大學自治傳統(tǒng)，在很大程度上正是以對這些活動的保障為主要內(nèi)容的。[５１]學術(shù)自由概念正式形成以后，“大學的自由”并不對兩種活動類型加以區(qū)分，既包括大學內(nèi)部學術(shù)活動的自由也包括非學術(shù)性活動的自由。
事實上，一個學術(shù)機構(gòu)相對于其成員而言較具獨立性的活動，基本上都屬于事務(wù)性活動。研究、教學、學習等主要的學術(shù)活動都由個體成員實際從事，機構(gòu)所承擔的則是有關(guān)研究、教學、學習活動的組織、協(xié)調(diào)、資源供給及其他管理工作。從這一角度來說，西方學者所謂“機構(gòu)（大學）的學術(shù)自由”也只能主要指機構(gòu)所承擔的事務(wù)性活動的自由，而不是學術(shù)活動的自由。更準確地說，機構(gòu)的學術(shù)自由實際上是學術(shù)機構(gòu)對非學術(shù)性的事務(wù)性活動進行自治的權(quán)利，它所針對的主要是機關(guān)、組織和個人對這種自治的侵害，而其所保障的乃是學術(shù)機構(gòu)成員的學術(shù)活動自由。[５２]也就是說，沒有學術(shù)活動就沒有學術(shù)機構(gòu)的事務(wù)性活動，脫離個人的學術(shù)自由權(quán)或者學術(shù)活動的自由權(quán)這一根本，機構(gòu)的學術(shù)自由權(quán)也就沒有存在的必要。
五、學術(shù)自由權(quán)的法律確證
上述討論主要是將學術(shù)自由權(quán)作為一種類權(quán)利而予以整體結(jié)構(gòu)上的規(guī)范闡述。然而，這種整體闡述并不能為現(xiàn)實生活中的具體問題提供實質(zhì)性指導(dǎo)。因為，無論學術(shù)自由權(quán)怎樣被各國憲法、甚至國際法文件宣告為基本權(quán)利或人權(quán)，現(xiàn)實生活中，學術(shù)活動享有何種程度的自由權(quán)、哪些被確認為權(quán)利而哪些不被視為權(quán)利，則依賴于各國具體的法律制度規(guī)范。學術(shù)自由權(quán)要成為相對明確的法律概念，具有可操作性，就必須尋求一套從具體法律制度規(guī)范中予以確證的方法，通過這套方法，人們（首先是法官）可以明確特定行為是否為法律所保護以及法律在什么意義上給予保護。
從具體法律制度規(guī)范出發(fā)確證現(xiàn)實生活中是否存在一項權(quán)利需要保護、該權(quán)利的內(nèi)容是什么，首先需要了解法律是如何配置權(quán)利的，尤其是，法律是如何表述其所設(shè)定的權(quán)利的。不過，這一問題不易回答。這里主要以美國法學家霍菲爾德“司法推理中應(yīng)用的基本法律概念”框架作為參考，因為，即使不同意霍菲爾德所提出的那些基本概念表述，但不容否認的是，霍氏通過尋求“法律的最小公分母”，[５３]以基本概念之間的邏輯關(guān)系建立起的權(quán)利分析框架，對于確證一項權(quán)利的成立，是迄今為止最有意義的理論努力之一。
“對法律問題的清晰理解、準確陳述和真正解決的最大障礙之一，常常來自一個明確表達的或者心照不宣的假設(shè)：所有法律關(guān)系都可以化約為‘權(quán)利’和‘義務(wù)’，因此，‘權(quán)利’、‘義務(wù)’足以用來分析即使最為復(fù)雜的法律利益……”[５４]霍菲爾德認為，這一假設(shè)是錯誤的，“權(quán)利（right）”和“義務(wù)（duty）”并不能包含那些本來相互區(qū)別的概念，如權(quán)能（power）、特權(quán)（privilege）、豁免（immunity）、無權(quán)利（no right）、無權(quán)能（disability）、責任（liability）。霍菲爾德更傾向于在最嚴格的意義上使用“權(quán)利”、“義務(wù)”的表述。從而，我們通常稱之為“權(quán)利”的東西，在霍菲爾德的表述框架里，就包含了“權(quán)利”（最嚴格意義上的）、“權(quán)能”、“特權(quán)”和“豁免”，我們稱為“義務(wù)”的，就包含了“義務(wù)”（最嚴格意義上的）、“無權(quán)利”、“無權(quán)能”、“責任”。不過，霍菲爾德的貢獻不在于他對這些概念的區(qū)分使用，而是他以這些概念之間的邏輯關(guān)系建立的權(quán)利分析框架（為避免表述混亂，我們用“要求權(quán)”翻譯霍菲爾德“最嚴格意義上的權(quán)利”概念）：[５５]
相反關(guān)系 要求權(quán)－無要求權(quán) 特權(quán)－義務(wù)
權(quán)能－無權(quán)能 豁免－責任
相應(yīng)關(guān)系 要求權(quán)－義務(wù) 特權(quán)－無要求權(quán)
權(quán)能－責任 豁免－無權(quán)能
相反關(guān)系是一種邏輯上的否定關(guān)系——“要求權(quán)”是對“無要求權(quán)”的否定，“特權(quán)”是對“義務(wù)”的否定，“權(quán)能”是對“無權(quán)能”的否定，“豁免”是對“責任”的否定，有前者必定意味著不存在后者，反之亦然。例如，如果X有權(quán)進入某房間，則意味著X沒有離開或不進入該房間的義務(wù)（特權(quán)對義務(wù)的否定）。相應(yīng)關(guān)系是一種邏輯上的對應(yīng)或相成關(guān)系，有其一必有其二——“要求權(quán)”和“義務(wù)”、“特權(quán)”和“無要求權(quán)”、“權(quán)能”和“責任”、“豁免”和“無權(quán)能”前后對應(yīng)、相輔相成。例如，如果X有權(quán)要求Y離開A房間，則Y必定有離開A的義務(wù)；
倘若Y沒有離開A的義務(wù)，則X的要求權(quán)不成立（要求權(quán)和義務(wù)的對應(yīng)、相成）。
我們知道，法律屬于行為規(guī)范，通過設(shè)定人們的行為邊界，以解決資源的有限性與人類需求無限性之間的矛盾�？梢哉f，我們一般所謂的法律上的“權(quán)利”、“義務(wù)”，其實也就是法律所設(shè)定的人們行為的邊界。其中，“權(quán)利”屬于法律對行為邊界的積極表述，它意味著該種行為的最大限度，因此，權(quán)利可以放棄，但不能濫用�！傲x務(wù)”則屬于消極表述，意味著該種行為的最低限度，因此，義務(wù)不能放棄，但法律不限制超越義務(wù)范圍的利他行為。
在這一意義上，從法律規(guī)范出發(fā)確證現(xiàn)實生活中的一項權(quán)利，也就是要確證一個主體于特定方面或特定場景中行為的最大限度。而這就涉及法律規(guī)范在配置權(quán)利義務(wù)或者說設(shè)定行為邊界方面的邏輯和技術(shù)問題。首先，任何一個完整的行為規(guī)范都必然至少涉及一個行為，而且，其所涉及的行為均附有對象、主體或者其他背景性條件從而是規(guī)范性行為；
其次，從行為主體角度，規(guī)范設(shè)定行為邊界的邏輯一般有兩種：主體是否可以為該行為，主體是否應(yīng)該應(yīng)其他主體的要求為該行為。在邏輯上，“主體可以做（或不做）”，邏輯要求是“其他主體不能要求其不做（或做）”；
相反，“主體不能做（或不做）”，邏輯上對應(yīng)的是“其他主體可以要求其不做（或做）”；
再次，由于現(xiàn)實生活的復(fù)雜多變，法律對行為的規(guī)范需要保持一定程度的開放性，即需要在一定范圍內(nèi)承認主體自身對前兩種行為規(guī)范的創(chuàng)設(shè)或改變。在邏輯上，這又包括兩種情況：主體是否可以單方改變或創(chuàng)設(shè)前兩種行為的邊界，是否可以對抗其他主體改變或創(chuàng)設(shè)前兩種行為的邊界。其邏輯關(guān)系為：“主體可以單方改變和創(chuàng)設(shè)”，邏輯要求是“相應(yīng)主體必須承受這種改變或創(chuàng)設(shè)”；
相反，“主體不能單方改變和創(chuàng)設(shè)”，邏輯上對應(yīng)的是“相應(yīng)主體不受其改變或創(chuàng)設(shè)行為的約束”。由于存在這樣的邏輯關(guān)系，法律對其所設(shè)定之行為邊界的表述，常常是選擇性的，例如，根據(jù)人們把握法律規(guī)范所涉及行為的便利性，選擇采取積極表述還是消極表述。
霍菲爾德的八個基本法律概念及其相互間邏輯關(guān)系框架正是對上述行為邊界設(shè)定技術(shù)的描述。也正由于此，霍氏的權(quán)利分析框架才提供了從法律上確證一項權(quán)利是否存在的一種操作方案。就概念來說，“（最嚴格意義上的）權(quán)利是一個人針對他人的肯定性要求權(quán)，特權(quán)是一個人免受他人要求權(quán)的約束。類似地，權(quán)能是針對他人的既定法律關(guān)系的積極‘控制’的能力，而豁免則是免受他人對一些既定法律關(guān)系行使法律權(quán)力或‘控制’的約束。”[５６]就邏輯確證來說，如果一項具體權(quán)利在某一法律體系中成立，那么意味著：（1）它是要求權(quán)、特權(quán)、權(quán)能或豁免中的一種；
（2）必定存在一個涉及該特定行為的規(guī)范表述，根據(jù)該表述，八個基本法律概念中至少有一個明顯成立。具體言之，如果它是一項要求權(quán)，則必定存在相應(yīng)主體承受該要求權(quán)的義務(wù)；
如果是一項特權(quán)，則必定不可能成立其他主體的相應(yīng)要求權(quán)；
如果是一項權(quán)能，必定不存在相應(yīng)主體的豁免；
如果是一項豁免，則必定不存在承受相應(yīng)主體改變或創(chuàng)設(shè)行為邊界的責任。
學術(shù)自由權(quán)是一種存在于學術(shù)活動領(lǐng)域的類權(quán)利。它首先由各國憲法條款所承認，并獲得國際人權(quán)法文件的認可。但是，這種人權(quán)或基本權(quán)利究竟在現(xiàn)實中獲得何種程度的法律保障，則與各國涉及學術(shù)活動的具體法律規(guī)范相關(guān)。在具體法律背景中，它可能包括要求權(quán)，例如法律規(guī)定國家提供必要的科學研究條件；
也包括特權(quán)（自由權(quán)），例如法律明確保障講學自由、研究自由不受侵犯；
可能包括法律權(quán)能（legal ability），例如法律規(guī)定學術(shù)人員在哪些情況下可以解除與用人單位的合同；
還可能包括豁免，例如在學術(shù)長期聘任制度（Academic Tenure）中，大學教師對學術(shù)機構(gòu)解聘雇員的權(quán)力享有豁免，即學術(shù)機構(gòu)不享有單方解聘的權(quán)能。[５７]
六、余論：普遍性權(quán)利還是職業(yè)權(quán)利
弗里德力克·莎瓦根據(jù)霍菲爾德的權(quán)利概念框架，認為學術(shù)自由權(quán)屬于特權(quán)（privilege）和豁免（immunity），并進而認為，學術(shù)自由權(quán)乃是一項職業(yè)自由權(quán)。[５８]
莎瓦指出，霍菲爾德權(quán)利分析框架中的特權(quán)和豁免概念與學術(shù)自由問題最為相關(guān)：所謂特權(quán)和豁免，主要是得以免除其他人必須去做的事情；
享有此類權(quán)利意味著一般性義務(wù)的免除。例如，在征兵問題上，由于某種宗教原因而拒絕服兵役是允許的；
牧師對懺悔者、醫(yī)生對病人、律師對委托人通常都享有某種其他人沒有的特權(quán)；
在某些國家，記者有權(quán)拒絕披露其信息來源，屬于同類特權(quán)�！跋鄬τ谶@些特權(quán)，都有一種一般性的社會義務(wù)……特定人的地位有時獲允其免除‘普遍的’社會、法律、政治的要求。這也就是我們思考學術(shù)自由時的問題所在。此問題是，是否特定人或特定機構(gòu)因為其地位及其擔任的角色應(yīng)該得以免除其他人必須去做的事情�！瓕ξ襾碚f，學術(shù)自由的爭論總是適合于這一（權(quán)利）類型，盡管它們（學術(shù)人員和學術(shù)機構(gòu)）的地位在不同國家有很大差異�！鄙吲e例論證：在南非，爭論涉及大學是否應(yīng)該被視為另一種行政機構(gòu)和議會政體的部門，從而應(yīng)該服從議會權(quán)威；
大學是否應(yīng)該被賦予必其他政府部門更多的免于外部政治控制的自治權(quán)，而不論它們內(nèi)部可能做什么；
這種爭論與北美的情況有所不同，但是就要求免受一般的原則限制這一點而言，卻都是一樣的。
不過，莎瓦以此來分析美國的學術(shù)自由權(quán)時出現(xiàn)了困難。在美國，最高法院關(guān)于學術(shù)自由的判例，(點擊此處閱讀下一頁)
確立的并不是學術(shù)人員和大學的獨特權(quán)利，而是“適用于所有人，所以，不是關(guān)于大學人員是否應(yīng)該得以免除其他人被要求做的事情”，由此，莎瓦得出結(jié)論，“盡管1950年代和1960年代美國法包含了關(guān)于學術(shù)自由的華麗詞藻，但它只是一般的補缺，而沒有任何法律上的意義�！�
從以上分析來看，莎瓦實際上把學術(shù)自由權(quán)理解成了職業(yè)權(quán)利：唯具有學術(shù)職業(yè)身份的人員和機構(gòu)才享有學術(shù)自由權(quán)。無論你是否學識淵博，除非你是大學教授，你就不享有學術(shù)自由權(quán)；
而只要你是大學教授，你就可以享有其他人所沒有的特權(quán)，其他人的“沒有”，才能證明你的“有”。
由于學術(shù)自由權(quán)在歷史上的產(chǎn)生與大學密切相關(guān)，莎瓦對學術(shù)自由權(quán)的這種理解容易得到很多人的認同。然而，這種理解卻是難以成立的。首先，莎瓦對霍菲爾德的權(quán)利概念框架明顯存在誤解。他將“特權(quán)”和“豁免”同等地理解為“例外”，但霍菲爾德的特權(quán)和豁免概念并不是一回事，盡管兩者都意味著免于受到約束，可前者是免受他人的要求權(quán)所及，后者是免于他人對既定法律關(guān)系的單方“控制”或“變更”。而且，霍菲爾德的特權(quán)和豁免概念，均與普遍意義上的“例外”沒有必然聯(lián)系。例如，A有進出房間B的自由/特權(quán)，這僅僅意味著他人無權(quán)要求其不進入或離開B，而不意味著A以外的所有人必定不能進入B；
雙務(wù)合同生效后，任何一方當事人非因法定或合同約定的解除事由的發(fā)生，不得解除合同，此意味著當事人之間相互享有豁免，而不意味著一方相對于另一方的“例外”特權(quán)。其次，如果莎瓦的理解成立，那么，前文所舉的諸多國家憲法將學術(shù)自由權(quán)的主體確認為“公民”、“國民”，就將是錯誤的。這無疑屬于削足適履的理論解釋。
事實上，整體而言，法律上的學術(shù)自由權(quán)更適合于被視為普遍性權(quán)利，即并非專屬于特定職業(yè)主體的職業(yè)權(quán)利。這與對學術(shù)自由的界定方式有關(guān)。首先，我們承認，學者是以學術(shù)為業(yè)的人，高等教育機構(gòu)過去是、現(xiàn)在是、在可預(yù)見的將來仍然是組織、從事學術(shù)活動的最重要的場所。因此，在學術(shù)活動僅僅由學者、教師和學生所獨占，而且學術(shù)活動完全在高等教育機構(gòu)中或這些機構(gòu)之間組織、進行時，從學術(shù)主體界說學術(shù)自由從而將學術(shù)自由權(quán)理解為學術(shù)職業(yè)主體的權(quán)利當然不會有多大偏差。但是，如果學術(shù)活動并非僅僅為學者、教師、學生所獨占，學術(shù)活動也并非完全在高等教育機構(gòu)中進行，那么這種界說將使學術(shù)自由的主體范圍縮小，忽略了除此以外其他人從事學術(shù)活動時同樣享有的權(quán)利。[５９]
其次，界說學術(shù)自由時以學術(shù)主體為重心還是以學術(shù)活動為重心，涉及學術(shù)自由的前設(shè)根據(jù)。以前者為重心，學術(shù)之所以自由的言說往往集中于學術(shù)主體的特殊性，例如學者追求、傳播真理的使命和關(guān)懷、強烈的社會責任感、獨立的批判意識，高等教育機構(gòu)發(fā)揮的文化、政治功能等。以后者為重心，學術(shù)之所以自由的言說則往往集中于學術(shù)活動本身的特殊性，例如學術(shù)的自在邏輯，學術(shù)對真理的追求，學術(shù)活動對社會、人類的功利等。筆者以為，就學術(shù)主體與學術(shù)兩個概念之間的關(guān)系而言，不是學術(shù)主體界定了學術(shù)，而是學術(shù)界定了學術(shù)主體；
同時，關(guān)于學者對真理的追求以及其社會責任感和獨立批判意識的假設(shè)，在經(jīng)驗方面并非是不證自明的，立足于學術(shù)主體來言說學術(shù)自由會受到諸多有關(guān)學術(shù)主體的經(jīng)驗資料的反駁，例如，即使在嚴肅的學術(shù)作品中，人們也能讀到盧梭的忘恩負義、托爾斯泰的極端利己、羅素“不顧他的高齡，仍在追逐他遇到的每一個穿裙子的人”，薩特“對暴力的迷戀”，[６０]這些經(jīng)驗資料不可能讓人不懷疑為學術(shù)自由提供根據(jù)的關(guān)于學術(shù)主體的諸多理想假設(shè)。
[１] 法蘭克福憲法草案第152條和普魯士憲法第20條規(guī)定，“學術(shù)及其教學是自由的�！�
[２] World University Service, “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, http://www.karl.aegee.org/euro-lib.nsf/0/00c68d2c9b24d532c12568c2007629e7?OpenDocument, 2005-6-17.
[３] See Duncan Graham-Rowe and Will Knight, “UK bill would ‘infringe scientists’ freedom”, http://www.newscientist.com/article.ns?id=dn1944, 2005-6-17; Ross Anderson, “Problems with the Export Control Bill”, http://www.cl.cam.ac.uk/~rja14/exportbill.html, 2005-6-17; Jennifer Van Bergen, “Repeal the USA Patriot Act”, Truthout (April 1-6, 2002) ; Charles M. Vest, “Balancing Security and Openness in Research and Education”; Ronald Atlas, “Science Publishing in the Age of Bioterrorism”; Mitchel B. Wallerstein, “After the Cold War：A New Calculus for Science and Security”, all in ACADEME ONLINE September- October 2003 Volume 89, Number 5; “The special committee\"s Report on Academic Freedom and National Security in a Time of Crisis” by AAUP, in ACADEME ONLINE November- December 2003 Volume 89, Number 6.
[４] World University Service, “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, http://www.karl.aegee.org/euro-lib.nsf/0/00c68d2c9b24d532c12568c2007629e7?OpenDocument, 2005-6-17.
[５] J. Peter Byrne, “Academic Freedom”, 99 Yale Law Journal 251 (1989).
[６] Ronald B. Standler, “Academic Freedom in the USA”, http://www.rbs2.com/afree.htm, 2005-6-17.《牛津法律大辭典》中“學術(shù)自由”辭條亦稱，“學術(shù)自由在當今得到了西方自由民主國家的普遍認可，……在這些國家里，學術(shù)自由并不是一種被法律特別保證或保護的自由，而僅僅是一般的思想和表達自由的一部分�！眳⒁姶骶S·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第352頁。
[７] 參見周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，蔚理法律出版社1989年版，第41頁。
[８] 周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第186頁。
[９] Ronald Dworkin, “We Need a New Interpretation of Academic Freedom”, in Louis Menand (ed.), The Future of Academic Freedom, The University of Chicago Press, 1996, pp. 184-185.德沃金在這篇文章中并沒有關(guān)注法律對學術(shù)自由的界定和保護問題，相反，在文章的注釋中，他恰恰強調(diào)了學術(shù)自由價值與法律之間難以跨越的距離�！皳�(jù)我所知，沒有一部法律會反對一個學術(shù)講座的出資人保留指派講座人選的權(quán)利，但這卻是違反學術(shù)自由的。學術(shù)自由也不等于明智的學術(shù)政策。一個大學的英文系若對某種批評主義的新潮流趨之若鶩，將是愚蠢的。但是，如果立法禁止這種不明智的學術(shù)態(tài)度，將違反學術(shù)自由。”注1, p.197.
[１０] Lawrence C. Becker, Property Rights: Philosophical Foundations, London: Routledge and Kegan Paul, 1997, pp.8-11. 轉(zhuǎn)引自夏勇：《權(quán)利哲學的基本問題》，《法學研究》2004年第3期。
[１１] 參見夏勇：《人權(quán)概念起源》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第二章。
[１２] 斯堪迪納維亞的現(xiàn)實主義法學家朗德斯特對龐德的“法律公設(shè)”概念提出批評，他認為“法律公設(shè)”在一定意義上只不過是“從后門溜進來的自然法”。Lord Templeman(ed.), Jurisprudence: The Philosophy of Law, Old Bailey Press, 1997, p. 177. 朱利厄斯·斯通認為，龐德的“法律公設(shè)”概念，是“對現(xiàn)實中預(yù)設(shè)觀念的趨勢所作的簡化陳述，這些預(yù)設(shè)觀念構(gòu)成一種特定文化的基礎(chǔ)……它們是由整個社會聯(lián)合體預(yù)設(shè)的理想，可用來使法律與其和諧一致，從而，法律‘促進而不是阻礙和壓制它’。它們就好像是，從特定文明社會向社會中那些正通過法律進行社會控制的人所發(fā)出的指令”。Julius Stone, The Province and Function of Law, Cambridge: Harvard University Press, 1961, p. 337.
[１３] 當然，很多時候，案件的法官可能會申辯說他們“并沒有設(shè)定新的權(quán)利”，而只是確認并維護了業(yè)已存在的權(quán)利。在Sweezy v. New Hampshire案（1957）中，美國聯(lián)邦最高法院的首席大法官沃淪就認為，憲法第一修正案涵蓋了對學術(shù)自由的保護。354 U.S. 234 (1957), http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=354&invol=234, 2005-6-17.
[１４] 資料來自董云虎、劉武萍主編：《世界各國人權(quán)約法》，四川人民出版社1994年版。
[１５] “各種不同的學術(shù)規(guī)范之間的界限，已經(jīng)打破；
各種不同學科的領(lǐng)域，交叉重疊�！急嫘詫W術(shù)的科層題詞，被一種原生的、類似平面網(wǎng)絡(luò)的探索意向所取代，與此相關(guān)的諸多未知領(lǐng)域也被發(fā)掘。傳統(tǒng)體制的古老功能，被分解后移植到各種機構(gòu)和基金會里，而大學也就失去了產(chǎn)生思辨合法化的能動性。大學只限于傳授被修檢了的正統(tǒng)知識；
并且以訓誨式的教學方法，保證了教師的復(fù)制，而非研究人員的育化。這就是尼采所指摘并加以痛斥的境況�！眳⒁娎麏W塔：《后現(xiàn)代狀況——關(guān)于知識的報告》，島子譯，湖南美術(shù)出版社1996年版第125頁。
[１６] [日]阿部昭哉、池田政章等編著：《憲法》下，周宗憲譯，元照出版公司2001年版，第171頁。
[１７] 此外，由于美國憲法上的學術(shù)自由權(quán)是從憲法第一修正案關(guān)于言論自由權(quán)中引申而來，其自然而然地適用于全體國民。學術(shù)自由權(quán)之主體范圍與言論自由權(quán)之主體范圍相同。
[１８] 參見董云虎、劉武萍主編：《世界各國人權(quán)約法》。
[１９] 阿部昭哉等：《憲法》下，第172頁。
[２０] 354 U.S. 234 (1957), http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=354&invol=234, 2005-6-17.
[２１] 周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第58頁。
[２２] 參見David M. Rabban,(點擊此處閱讀下一頁)
“A Functional Analysis of ‘Individual’ and ‘Institutional’ Academic Freedom Under the First Amendment”, reprinted in William W. Van Alstyne（ed.）, Freedom and Tenure in the Academy, Duke University Press, 1993, pp. 227-301; Ronald B. Standler, “Academic Freedom in USA”, http://www.rbs2.com/afree.htm, 2005-6-17; Mattew W. Finkin, “On ‘Institutional’ Academic Freedom”, 61 TEX. Law Review (1993); Elizabeth Mertz, “The Burden of Proof and Academic Freedom: Protection for Institution or Individual?” New York University Law Review, (1988); Donna R. Euben, “Academic Freedom of Individual Professors and Higher Education Institutions: The Current Legal Landscape”, http://www.aaup.org /Com-a/aeuben.HTM, 2005-6-17.
[２３] 有學者指出，在美國，“學術(shù)自由的憲法原則經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段，兩個不同時期有不同的判例類型。20世紀50、60年代的判例側(cè)重于大學教師和機構(gòu)免于外部（政治）干預(yù)的自由。這些判例使大學教師、機構(gòu)同政府處于斗爭的對立位置。自70年代初起，學術(shù)自由判例主要集中于大學教師免于大學機構(gòu)干預(yù)的自由。在這些判例中，大學教師的學術(shù)自由同大學機構(gòu)的學術(shù)自由發(fā)生了沖突。”See, William A. Kaplin & Barbara A. Lee, The Law of Higher Education, 1995, p. 301.
[２４] 周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第197頁。
[２５] J. Peter Byrne, “Academic Freedom: A ‘Special Concern of the First Amendment’”, 99 Yale Law Journal (1989), p. 312.
[２６] 權(quán)利的客體是權(quán)利所指向的對象，也是權(quán)利人可擁有的、要求的對象，在這一意義上，權(quán)利的客體也是法律關(guān)系的客體。有學者認為，“法律關(guān)系的客體”有兩種含義：一是法律關(guān)系作用的對象，即法律所確認和調(diào)整的社會生活關(guān)系；
二是法律關(guān)系據(jù)以建立的事物，即法律關(guān)系中權(quán)利、義務(wù)所指向的對象（參見張志銘：《法律關(guān)系綜論》，載《法理思考的印跡》，中國政法大學出版社2003年版，第231頁；
張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第105頁以下）。
[２７] 當然，這并不意味著人類認識對事物的把握是正確的，而僅僅意味著人們按照其所認識的方式來把握事物。對事物的認識實際“正確”與否，并不影響人們據(jù)此認識采取行動。
[２８] “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, reprinted in World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, edited by John Daniel, Frederiek de Vlaming, Nigel Hartley, Manfred Nowak, Zed Books Ltd., 1993, pp. 153-158, “Definitions”.
[２９] 拉班教授指出，“學術(shù)自由的定義一直是在回應(yīng)實際歷史環(huán)境中發(fā)展的”，就美國情況而言，美國大學教授協(xié)會于1915年開創(chuàng)性地提出的職業(yè)角度的學術(shù)自由定義，實際上是受“隱藏于背后的大學董事會對教授的威脅”的推動；
而20世紀40年代末和50年代對共產(chǎn)主義威脅美國社會和高等教育機構(gòu)的普遍擔心，導(dǎo)致了國家反而成為大學自由的威脅，由此推動了最高法院把學術(shù)自由納入憲法第一修正案保護的權(quán)利范圍。David M. Rabban, “A Functional Analysis of ‘Individual’ and ‘Institutional’ Academic Freedom Under the First Amendment”, in William W. Van Alstyne（ed.）, Freedom and Tenure in the Academy, p. 229.
[３０] 不過，我國有學者對學術(shù)活動作出了一種與此不同的分類，從而對學術(shù)自由問題也有一種不同看法。在《也談學術(shù)規(guī)范、學術(shù)民主與學術(shù)自由》（《學術(shù)界》2002年第3期）一文中，俞吾金教授認為，“人們的學術(shù)活動可以分解為兩種不同的類型：一種是‘學術(shù)研究活動’，如學術(shù)研究課題的醞釀和提出、學術(shù)研究的具體過程、學術(shù)討論的展開和深入、學術(shù)成果的言說、發(fā)表或出版等；
另一種是‘非研究性的學術(shù)活動’，如學術(shù)課題的申報和評審、學術(shù)成果的鑒定和評獎、學術(shù)組織的建立和相應(yīng)的學術(shù)領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的誕生等等�！毕鄳�(yīng)地，學術(shù)規(guī)范也可分為“學術(shù)研究中的學術(shù)規(guī)范”和“非學術(shù)研究中的學術(shù)規(guī)范”�；诖朔N分類，俞吾金教授指出，“學術(shù)自由并不適合于‘非研究性的學術(shù)活動’和‘非學術(shù)研究中的學術(shù)規(guī)范’，因為在這類活動和規(guī)范中起作用的是表決和服從，是一個統(tǒng)一性的結(jié)果的產(chǎn)生，而表決、服從和統(tǒng)一的結(jié)果都是與自由的含義相沖突的。這就告訴我們，學術(shù)自由的概念只有在‘學術(shù)研究活動’和‘學術(shù)研究中的學術(shù)規(guī)范’中才是適用的�！薄皩W術(shù)民主并不適合于一切學術(shù)活動和學術(shù)規(guī)范，而只適合于‘非研究性的學術(shù)活動’和‘非學術(shù)研究中的學術(shù)規(guī)范’。”
將學術(shù)活動分為“研究性的”和“非研究性的”，對于區(qū)分學術(shù)活動所附的職能應(yīng)該有意義。但如果進行這種劃分，那么，第一，“非研究性的學術(shù)活動”的外延應(yīng)該比引文所例舉的大得多，如教學活動、學習活動等無論如何難以歸入“研究性的學術(shù)活動”；
第二，引文例舉的“非研究性的學術(shù)活動”中，學術(shù)研究課題的評審和學術(shù)成果的評獎，顯然部分包含著“研究”的性質(zhì)，因為這類活動并非單純的程序性工作，需要學識和智力的判斷；
而學術(shù)組織的建立和學術(shù)領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的誕生盡管影響到“學術(shù)”，但是否必然屬于學術(shù)活動卻存在疑問，因為從程序的性質(zhì)上說，學術(shù)組織的建立和學術(shù)領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的誕生與其他類型組織的建立及領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的誕生并不存在本質(zhì)的不同。因此，按照引文所述，該作者的真實意思似乎應(yīng)該是：涉及學術(shù)領(lǐng)域的程序性活動應(yīng)該遵循“學術(shù)民主”原則而非“學術(shù)自由”原則，涉及學術(shù)領(lǐng)域的非程序性活動則應(yīng)該遵循“學術(shù)自由”原則而非“學術(shù)民主”原則。
[３１] 德國學者Ridder反對為“學術(shù)”概念下定義，他認為：“學術(shù)是一個由學術(shù)本身決定定義之過程。所有與此一過程中被承認具有學術(shù)性者，必須被其他學術(shù)外之機構(gòu)承認為具有學術(shù)性。學術(shù)亦唯有學術(shù)能加以支配。因此，學術(shù)自由包含關(guān)于學術(shù)之學術(shù)外定義之禁止。在關(guān)于學術(shù)概念之廣狹的學術(shù)上爭議中，任何政治機構(gòu)不能加以判斷。此應(yīng)由學術(shù)本身加以判斷，而此‘判斷’并非由學術(shù)本身加以定義之判斷，而是其永續(xù)之過程中的長期對象。”周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第39頁。
[３２] 德國學者Schumacher針對Ridder的“定義禁止說”指出，“一個絕對之定義禁止，將使學術(shù)自由之權(quán)利保護落空�；痉ǖ�5條第3項只有在學術(shù)自由受到侵犯而受訴法院可以有拘束的定義基本法上之學術(shù)為何時，才能踐履其防御權(quán)之功能。相對于干預(yù)機關(guān)認為此處根本不涉及學術(shù)自由之基本法保護的異議，法院只有在個別事件中有拘束力地涵攝相關(guān)事實情狀于學術(shù)之構(gòu)成要件下，方能禁止一個違憲行為。”轉(zhuǎn)引自周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第40頁。
[３３] 周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第42頁。
[３４] 德國聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)在判決中認為，學術(shù)自由不僅“拒絕國家對學術(shù)之個別領(lǐng)域的干涉”，國家更有義務(wù)“積極地對此有所作為，亦即以保護、促進之態(tài)度來防止此種自由保障之侵蝕”。參見周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第45頁。
[３５] 參見周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第192－193頁。在學術(shù)界，“是否應(yīng)該給予自由選擇課題的研究權(quán)利”問題至少在美國曾經(jīng)一度是爭議的熱點。1976年美國《高等教育年鑒》曾登載一份調(diào)查報告顯示，在接受調(diào)查的教授中，11％的人認為“對智力差異和遺傳問題的學術(shù)研究是不應(yīng)該被允許的，因為這項研究從根本上是為支持種族主義觀點服務(wù)的”，而有18％的人則提議這樣的研究“應(yīng)該被阻止，因為它很容易使種族歧視現(xiàn)象進一步惡化”。轉(zhuǎn)引自德里克·博克：《走出象牙塔——現(xiàn)代大學的社會責任》，徐小洲、陳軍譯，浙江教育出版社2001年版，第21頁。
[３６] 《知性自由與社會責任堪培拉宣言》第9條：“知識團體有權(quán)在媒體上自由表達觀點，并有權(quán)建立自己的媒體和知識傳播渠道�！盩he Kampala Declaration on Intellectual Freedom and Social Responsibility, Article 9.
[３７] 《利馬宣言》第6條：“學術(shù)團體中附有研究職能的所有成員，均有權(quán)遵照科學調(diào)查的普遍原則不受任何干預(yù)地從事研究工作，并享有與他人自由交流其研究結(jié)論和不受審查地出版其研究成果的權(quán)利�！盬orld University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p. 156;《學術(shù)自由波茲南宣言》第2條第2款：“他們（指學術(shù)團體中附有研究職能的成員）享有自由交流其研究成果和不受審查地予以出版的權(quán)利�！盩he Poznan Declaration on Academic Freedom, reprinted in World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p. 160.
[３８] 我國臺灣學者董保城認為，除此以外，“在考試中擔任評審亦為講學概念所涵蓋，以口試之方式或?qū)忌畧蟾孀髟u審時，皆具有學術(shù)上見解。因而在校內(nèi)學位考試與校外國家公職之考試，擔任考試之評審亦屬講學之一部分�！眳⒁姸３牵骸督虒W法與學術(shù)自由》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第117頁。
[３９] See James Daly, Patricia Schall, and Rosemary Skeele, Protecting the Right to Teach and Learn: Power, Politics, and Public Schools, Teachers College Press, 2001.
[４０] World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p.156.
[４１] See tanley Fish, “What’s Sauce for One Goose: The Logic of Academic Freedom”, in Sharon E. Kahn and Dennis Pavlich (ed.), Academic Freedom and the Inclusive University, University of British Columbia Press,(點擊此處閱讀下一頁)
2000, p.4; AAUP, “General Report of the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.
[４２] 342 U.S. 該案的案情介紹及法院判決意見轉(zhuǎn)自周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第76－77頁。
[４３] The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education, Article 5.
[４４] The Kampala Declaration on Intellectual Freedom and Social Responsibility, Article 8.
[４５] 雖然未作考證，但學術(shù)職業(yè)的歷史必定非常悠久。在古希臘和中國先秦時期，以知識的生產(chǎn)和傳播活動為業(yè)的知識分子都極為普遍。整體上說，20世紀以前，學術(shù)資源并未集中于學術(shù)職業(yè)機構(gòu)中，學術(shù)職業(yè)也并不必然與高等教育機構(gòu)相聯(lián)系。因而，成為一個學術(shù)職業(yè)者，并不一定需要進入某一學術(shù)職業(yè)機構(gòu)，學術(shù)職業(yè)在事實上是自由的。例如，17、18世紀廣泛存在于歐洲的各種學術(shù)沙龍、咖啡館、科學協(xié)會、雜志和報紙等，都是當時知識分子活動的重要場所。有學者以此舉例說：約翰遜和博斯韋爾（Boswell）時代的咖啡館，或達蘭貝爾（D’Alembert）和狄德羅時代的沙龍，都成為思想的自由市場，“自由放任”（Laissez－faire）和“自由進入”（Laissez－passer）的準則，甚至在它們能被應(yīng)用于經(jīng)濟秩序之前，就已在這里流行了。（劉易斯·科塞：《理念人——一項社會學的考察》，郭方等譯，中央編譯出版社2001年版，第4頁）19世紀末以來，隨著高等教育的發(fā)展和大學的普及，以大學為主的高等教育機構(gòu)逐步壟斷了學術(shù)資源，成為組織和實施學術(shù)活動的主要場所，相應(yīng)地，“昔日混跡于城市的大街和咖啡屋里的‘最后’一代知識分子”逐步被“幾乎全部生活在校園里”的知識分子所代替。（拉塞爾·雅各比：《最后的知識分子》，洪潔譯，江蘇人民出版社2002年版，“前言”）在這樣的背景下，學術(shù)職業(yè)與學術(shù)機構(gòu)之間出現(xiàn)了直接的聯(lián)系，學術(shù)職業(yè)自由也就逐漸具有了作為權(quán)利來主張的必要。
[４６] AAUP, “General Report on the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.
[４７] AAUP, “1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.關(guān)于該文件的理論探討，參見Walter P. Metzger, “The 1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure”, in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.
[４８] 關(guān)于“同行評審”問題的探討，參見Frances Fox Piven, “Academic Freedom and Political Dissent”, in Craig Kaplan and Ellen Schrecker (ed.), Regulating the Intellectuals: Perspectives on Academic Freedom in the 1980s, New York: Praeger Publishers, 1983.
[４９] 關(guān)于“學術(shù)正當程序”問題的討論，參加Louis Joughin, “Academic Due Process”, in Hans W. Baade (ed.), Academic Freedom: The Scholar’s Place in Mordern Society, Oceana Pubications Inc., 1964.
[５０] AAUP, “General Report on the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.其中，關(guān)于“被解聘”的情況不適用于副教授以下的教師。
[５１] 參見周志宏：《學術(shù)自由與大學法》，第10頁；
威爾·杜蘭：《信仰的時代》，幼獅文化公司譯，東方出版社1999年版，第1289頁以下。
[５２] 例如，《利馬宣言》在“序言”中指出，“自治是學術(shù)自由的機構(gòu)形式（institutional form），是高等教育機構(gòu)實現(xiàn)其適當職能的一個必要前提。”The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education, “Preface”. 從這個意義上說，個人的學術(shù)自由權(quán)與機構(gòu)的學術(shù)自由權(quán)之間出現(xiàn)沖突，也表明了機構(gòu)學術(shù)自由權(quán)的異化，即手段和目的之間的關(guān)系發(fā)生了斷裂，手段反過來去壓制目的。
[５３] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, ed. by David Campbell & Philip Thomas, Dartmouth Publishing Company, 2001, p.30.
[５４] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.11.
[５５] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.12.
[５６] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.28.
[５７] 在人權(quán)和憲法基本權(quán)利的意義上，學術(shù)自由權(quán)還可以被解釋為一項對抗任意立法的豁免權(quán)，即任何立法機構(gòu)不能制定剝奪、禁止學術(shù)自由權(quán)的法律、法規(guī)、規(guī)章。
[５８] Frederic Schauer, “Academic Freedom: Rights as Immunities and Privileges”, in Sharon E. Kahn & Dennis Pavlich (ed.), Academic Freedom and the Inclusive University, University of British Columbia Press, 2000, pp. 13-19.
[５９] “行為的自由”和“行為主體的自由”一般總是具有一致性，其間的區(qū)別，僅僅在于表述的側(cè)重點有所不同而已。但是，不能將“部分（即使是絕大部分）行為主體的自由”與“行為自由”相等同。在此意義上，學術(shù)自由并不能被視為學術(shù)職業(yè)者的自由。
[６０] 參見保羅·約翰遜：《知識分子》，楊正潤等譯，江蘇人民出版社2000年版。這本有趣的描寫知識分子的書，發(fā)出“警惕烏托邦”的呼吁，它讓人們注意到那些著名的知識分子，不僅可能生活腐朽、道德敗壞，而且在日常生活小事和重大社會問題方面，都可能嚴重脫離實際，以自我為中心，自稱是真理的發(fā)現(xiàn)者。
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