摘 要：學(xué)術(shù)自由在當(dāng)代遭遇的困窘，可部分歸因于學(xué)術(shù)自由權(quán)概念的含混不清。把握法律上的學(xué)術(shù)自由權(quán)概念，需要結(jié)合學(xué)術(shù)實(shí)踐運(yùn)用規(guī)范分析闡述這一概念的規(guī)范內(nèi)涵，并借助權(quán)利分析理論，確證為實(shí)在法所保護(hù)的具體權(quán)利，解決現(xiàn)實(shí)學(xué)術(shù)生活中發(fā)生的具體法律問題；
在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確，學(xué)術(shù)自由權(quán)乃是一項(xiàng)普遍性權(quán)利，而非專屬于特定職業(yè)主體的職業(yè)權(quán)利。

　　關(guān)鍵詞：法律權(quán)利 學(xué)術(shù)自由 學(xué)術(shù)自由權(quán) 普遍性權(quán)利 權(quán)利理論

　　一、問題的緣起

　　1848年的法蘭克福憲法草案和1850年的普魯士憲法中，首次出現(xiàn)了學(xué)術(shù)自由條款。[１]自此算起，作為基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由至今已經(jīng)存有一百多年的歷史。在這一百多年里，不僅越來越多的國家在憲法中規(guī)定了學(xué)術(shù)自由權(quán)利，而且，以《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第15條“締約國承擔(dān)尊重科學(xué)研究和創(chuàng)造性活動(dòng)所必不可少的自由”的規(guī)定為標(biāo)志，學(xué)術(shù)自由權(quán)利已經(jīng)從國內(nèi)擴(kuò)展到國際，同時(shí)具有了國際普遍人權(quán)的性質(zhì)。然而，從20世紀(jì)中期開始，學(xué)術(shù)自由權(quán)利在政治、社會(huì)和學(xué)術(shù)實(shí)踐中卻遇到了日益嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一方面，憲法上規(guī)定的權(quán)利在實(shí)踐中被廣泛限制、禁止，就如世界大學(xué)會(huì)社（World University Service，WUS）第六十五屆國際會(huì)員大會(huì)（1988年）通過的《學(xué)術(shù)自由和高等教育機(jī)構(gòu)自治利馬宣言》在“序言”中所指出的，“在過去的二十年中，對(duì)學(xué)術(shù)自由和高等教育機(jī)構(gòu)自治的侵犯、限制或壓制，已經(jīng)成為一種令人憂慮的緊迫趨勢(shì)”，而且，“這一現(xiàn)象是全球性的，與具體的社會(huì)、政治制度無關(guān)”。[２]另一方面，學(xué)術(shù)自由的憲法原則越來越被涉及學(xué)術(shù)活動(dòng)的具體法律規(guī)則、政府政策所動(dòng)搖，從抽象到具體、從一般到個(gè)別的邏輯聯(lián)系日益斷裂，學(xué)術(shù)自由面臨著退回到一個(gè)純粹的價(jià)值主張的危險(xiǎn)。有人認(rèn)為，英國2002年頒布的《出口控制法》（Export Control Act 2002）和美國“9·11”事件后頒布的《愛國者法案》（The USA Patriot Act）就對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)利構(gòu)成了毀滅性的打擊。[３]

　　導(dǎo)致上述現(xiàn)象的原因無疑是多方面、多層次的。不過，最為直接的原因，可能是學(xué)術(shù)自由權(quán)作為一個(gè)法律概念的含混不清。《利馬宣言》的“序言”指出：“面對(duì)持續(xù)發(fā)生的侵蝕學(xué)術(shù)自由的眾多挑戰(zhàn)，盡管國內(nèi)和國際的大學(xué)團(tuán)體已經(jīng)做出值得贊揚(yáng)的努力，但很多努力都面臨困境：缺乏一個(gè)清晰的學(xué)術(shù)自由概念，對(duì)學(xué)術(shù)自由的不同維度及各個(gè)維度的內(nèi)涵均缺乏清晰的理解”。[４]有學(xué)者針對(duì)美國法院關(guān)于學(xué)術(shù)自由的判例批評(píng)道：“憲法第一修正案保護(hù)學(xué)術(shù)自由這一簡單化的觀點(diǎn)，常常以慷慨激昂的措詞或明或暗地體現(xiàn)、包含于數(shù)量龐大的司法判決中。然而，理解學(xué)術(shù)自由之憲法保障的基礎(chǔ)和范圍的諸多努力，卻經(jīng)常陷入了自相矛盾或一片混亂。如果去掉慷慨的贊詞，這些判例都是不確定的，而學(xué)術(shù)生活現(xiàn)實(shí)的模糊性使這些激昂的措詞給予我們的承諾無望兌現(xiàn)”；
[５]“學(xué)術(shù)自由是一個(gè)不確定的準(zhǔn)法律概念，它既沒有得到明確的界定，也不能令人信服地從法律原理中得到證明；
這兩項(xiàng)缺點(diǎn)使學(xué)術(shù)自由方面的法律很難讓人理解。我并不懷疑學(xué)術(shù)自由是重要和可欲的（desirable）。我關(guān)注的是，當(dāng)學(xué)術(shù)自由事實(shí)上常常只是教授們和法官們嘴里的空洞措辭時(shí)，美國的某些教授卻可能認(rèn)為學(xué)術(shù)自由是一個(gè)富有生命力的有效法律原則。”[６]

　　當(dāng)然，憲法學(xué)者和審判案件的法官們不得不對(duì)學(xué)術(shù)自由的憲法原則作出解釋，但是其解釋常常流于暫時(shí)的權(quán)益之計(jì)。例如，在德國，聯(lián)邦憲法法院曾在判決中將學(xué)術(shù)自由定義為“所有依其形式與內(nèi)容能被視為認(rèn)真地、有計(jì)劃地嘗試去查明真理”的自由；
聯(lián)邦行政法院則認(rèn)為，學(xué)術(shù)是指“認(rèn)真地努力使已知與可知一致”。[７]日本東京地方法院在一項(xiàng)判決中認(rèn)為，日本憲法第23條關(guān)于學(xué)術(shù)自由的規(guī)定不保障“構(gòu)成意圖對(duì)現(xiàn)存國家社會(huì)帶來影響之活動(dòng)的行為”。[８]顯然，一個(gè)法庭若是想在“認(rèn)真與否”、“什么是已知、什么是未知”的問題上達(dá)成一致意見，即使不是絕對(duì)不可能，也必定會(huì)困難重重。而學(xué)術(shù)活動(dòng)，尤其像政治學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)，若沒有“對(duì)現(xiàn)存國家社會(huì)帶來影響”的意圖，恐怕就沒有多少活動(dòng)空間了。如果學(xué)術(shù)活動(dòng)僅僅限于追求“不會(huì)給現(xiàn)存國家社會(huì)帶來影響的純粹真理”，那么，且不說這樣的“真理”是否存在，單就國家和社會(huì)其他階層有多大動(dòng)力愿意對(duì)學(xué)術(shù)自由提供保障或者愿意作出不侵犯學(xué)術(shù)自由的承諾來說，也是很難想象的。另外，學(xué)術(shù)自由是否包括學(xué)生的自由？僅僅屬于高等教育和研究機(jī)構(gòu)的教師（和學(xué)生），還是如大多數(shù)國家憲法條文所宣示的那樣，屬于一切公民？對(duì)于這些問題，即使在長期研究學(xué)術(shù)自由的學(xué)者之間也沒有達(dá)成基本共識(shí)。面對(duì)這樣的困惑，被我國學(xué)者稱為“權(quán)利法學(xué)家”的德沃金，甚至提出“最好根本就不把它當(dāng)作一種權(quán)利”。[９]

　　由于缺乏相對(duì)清晰明確的學(xué)術(shù)自由權(quán)概念，學(xué)術(shù)自由的侵犯者甚至用不著費(fèi)盡心機(jī)去為自己的侵犯行為辯解，受害者在是否通過司法救濟(jì)的問題上經(jīng)常猶疑不決，同時(shí)，法官們針對(duì)侵犯學(xué)術(shù)自由權(quán)的指控是否受理、如何裁判等問題無所適從，立法者制定的法律規(guī)則是否違背學(xué)術(shù)自由的憲法原則，也同樣難以認(rèn)定。由于至今一直未能建立起學(xué)術(shù)自由權(quán)的法理，憲法的學(xué)術(shù)自由權(quán)條款主要還是對(duì)一種價(jià)值準(zhǔn)則的宣示，而隨著社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)的價(jià)值準(zhǔn)則日益多元化趨向，使得建立于“真理辯護(hù)”基礎(chǔ)上的學(xué)術(shù)自由傳統(tǒng)日益難以應(yīng)對(duì)其他價(jià)值準(zhǔn)則的競爭。主要屬于道德范疇的價(jià)值準(zhǔn)則，不具有強(qiáng)制實(shí)施的約束力，因而，在“經(jīng)濟(jì)發(fā)展”、“政治權(quán)宜”的名義下，學(xué)術(shù)自由隨時(shí)可以被具體的法律、法規(guī)、政策以及政治實(shí)踐排斥在考慮范圍之外。

　　本文嘗試將學(xué)術(shù)自由作為一項(xiàng)法律權(quán)利予以闡述，主要從法律根據(jù)、權(quán)利存在結(jié)構(gòu)方面回答學(xué)術(shù)自由何以成立一項(xiàng)法律權(quán)利的問題。不過，在討論學(xué)術(shù)自由權(quán)的成立問題之前，我們需要先來簡要討論權(quán)利成立的一般要件。

　　二、法律權(quán)利成立的一般要件

　　權(quán)利的成立要件關(guān)乎權(quán)利理論的基礎(chǔ)和核心，但針對(duì)該問題的研究在整體上卻零零散散。勞倫斯·貝克爾從諸多零散的研究中提煉出了權(quán)利的十個(gè)要件。[１０]他認(rèn)為，如果存在一項(xiàng)權(quán)利，那么就必然有：（1）權(quán)利人；
（2）義務(wù)人；
（3）權(quán)利人與義務(wù)人的關(guān)系；
（4）權(quán)利人擁有的或可要求的作為、不作為、地位或利益；
（5）權(quán)利－要求的道德根據(jù)；
（6）構(gòu)成侵權(quán)的要素；
（7）侵權(quán)行為在何種情況下可寬宥；
（8）何為適當(dāng)救濟(jì)；
（9）何為獲取救濟(jì)的方法；
（10）誰可以強(qiáng)制施與救濟(jì)。

　　（1）－（4）大致屬于對(duì)權(quán)利所作的法律關(guān)系角度的考察，（5）涉及權(quán)利成立的價(jià)值基礎(chǔ)，（6）和（7）涉及對(duì)侵權(quán)的認(rèn)定和權(quán)衡，（8）－（10）則圍繞權(quán)利被侵害后的救濟(jì)問題。如果對(duì)此十個(gè)要件作進(jìn)一步的歸納，那么可以認(rèn)為，在貝克爾看來，權(quán)利成立的要件實(shí)際上只有4個(gè)：A滿足法律關(guān)系之基本結(jié)構(gòu)的需要；
B具有道德上的正當(dāng)性；
C必然有被侵害的可能；
D被侵害時(shí)存在救濟(jì)。

　　A之所以成為必備要件，是因?yàn)榉蓹?quán)利的認(rèn)定需要通過法律邏輯的實(shí)證分析。不能通過法律邏輯確證的權(quán)利，即便有法律條文的規(guī)定作為依據(jù)，仍然不能實(shí)際行使，只能是寫在紙上的權(quán)利。B之所以必備要件，則應(yīng)該是建立在任何權(quán)利都基于道德上的正當(dāng)這種信念基礎(chǔ)上。從權(quán)利的歷史哲學(xué)來說，權(quán)利概念的起源就是以“正當(dāng)”、“應(yīng)該”為其邏輯基礎(chǔ)的。[１１]不過，將B作為必備要件，顯然受到了自然法學(xué)說、自然權(quán)利理論或價(jià)值論法學(xué)的影響。如果僅僅從法律實(shí)證主義角度，在某些情況下，B將不是必備要件。比如，由于立法上的任意而創(chuàng)立的一項(xiàng)特權(quán)，就不一定具有道德上的正當(dāng)根據(jù)，但它完全可以通過法律而強(qiáng)行得到保護(hù)（當(dāng)然，這種情況只在理論上存在，在實(shí)踐中，任何權(quán)利的設(shè)定都有某種正當(dāng)性觀念作為支持，即使這種正當(dāng)性觀念只是立法者個(gè)人擁有的）。C成為必備要件，乃基于權(quán)利本身的性質(zhì)和功能。任何權(quán)利都是人們的需要、欲求、利益相互沖突的產(chǎn)物，權(quán)利的設(shè)定正是為了在相互競爭的需要、欲求、利益中選擇賦予何者優(yōu)先得以滿足的資格，或者選擇何者予以保護(hù)。不可能被侵害的利益或者不可能受到阻礙的行動(dòng)及其意志，即意味著沖突本身并不存在，當(dāng)然也就無所謂設(shè)定權(quán)利問題了。哈哈大笑之所以通常不被作為權(quán)利，就是典型的例子。D成為必備要件可以用“沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利，或不能稱其為權(quán)利”予以說明。C已經(jīng)表明，權(quán)利必將面臨被侵害的危險(xiǎn)，如果在被侵害時(shí)不能獲得救濟(jì)，則意味著該權(quán)利實(shí)際上并未得到法律的保護(hù)。其最多只是“觀念中的權(quán)利”或者“現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利”，而不是“法律權(quán)利”。

貝克爾并沒有把“法律的確認(rèn)或規(guī)定”作為權(quán)利成立的一個(gè)獨(dú)立要件。這樣做，或許是因?yàn)榉傻拇_認(rèn)或規(guī)定被當(dāng)作了題中應(yīng)有之義，或許是因?yàn)樵谂欣w系中，很多權(quán)利進(jìn)入法律保護(hù)的范圍并不是由立法預(yù)先設(shè)定的。在普通法傳統(tǒng)中，法官的職能不限于適用現(xiàn)成的法律，還包括在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)創(chuàng)制法律規(guī)則。龐德曾經(jīng)提出，當(dāng)實(shí)踐中出現(xiàn)一種新的利益需要保護(hù)時(shí)，可以運(yùn)用“法律公設(shè)(jural postulates)”作為檢測(cè)、衡量是否給予法律保護(hù)的工具�！斑@些法律公設(shè)是進(jìn)行法律推理的前提，體現(xiàn)著法律制度的根本目的。它們實(shí)際上是構(gòu)成社會(huì)基礎(chǔ)的基本假設(shè)�！盵１２]運(yùn)用“法律公設(shè)”進(jìn)行推理并決定保護(hù)某種新的利益，這一過程正好涉及了貝克爾所說的前述4個(gè)方面的要件。不過需要注意到的是，在這一過程中，法律權(quán)利的真正出現(xiàn)是在運(yùn)用推理作出判決之后，而不是判決之前該項(xiàng)權(quán)利已經(jīng)存在了。[１３]對(duì)于那些已經(jīng)存在的權(quán)利的保護(hù)來說，“遵循先例”則是一項(xiàng)司法原則。至于大陸法系國家，權(quán)利的成立需要有法律依據(jù)就不用說了。由此，在貝克爾提出的4方面要件的基礎(chǔ)上，有必要再加上一條，即法律上的根據(jù)，或者由立法作出規(guī)定，或者由判例予以確立。

本文限于從學(xué)術(shù)自由權(quán)的法律根據(jù)、法律關(guān)系結(jié)構(gòu)方面對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)的成立給予基本論證。至于學(xué)術(shù)自由權(quán)成立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，以及學(xué)術(shù)自由權(quán)被侵害的可能性和事實(shí)，如何認(rèn)定學(xué)術(shù)自由權(quán)被侵害以及被侵害后的救濟(jì)問題，則將另文探討。

　　三、學(xué)術(shù)自由權(quán)的法律根據(jù)

　　20世紀(jì)初以來，學(xué)術(shù)自由權(quán)逐步成為世界大多數(shù)國家憲法保護(hù)的重要權(quán)利之一。在歐洲，1949年西德基本法第5條第3款：“藝術(shù)和科學(xué)，科研和教學(xué)是自由的�！碧K聯(lián)1977年憲法第47條：“根據(jù)共產(chǎn)主義建設(shè)目標(biāo)，保證蘇聯(lián)公民享有從事科學(xué)著作、技術(shù)創(chuàng)造和藝術(shù)創(chuàng)作的自由。這一自由的保證是：廣泛開展科學(xué)研究、發(fā)明和合理化建議活動(dòng)，發(fā)展文學(xué)藝術(shù)。”意大利1947年憲法第33條：“藝術(shù)與科學(xué)自由，講授自由�！眾W地利1867年《關(guān)于國民一般權(quán)利的國家基本法》第17條第1款：“承認(rèn)學(xué)術(shù)及學(xué)說的自由。”西班牙1978年憲法第20條第1款：“承認(rèn)并保護(hù)的權(quán)利：1.以口頭、書面或任何其他復(fù)制的方式自由表達(dá)和傳播思想、想法和意見。2.文藝創(chuàng)作、科技發(fā)明。3.講學(xué)自由……”葡萄牙1982年憲法第42條：“一、思想、藝術(shù)與科學(xué)創(chuàng)作的自由。二、這種自由包括進(jìn)行科學(xué)研究和發(fā)明的權(quán)利，創(chuàng)作和發(fā)表文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利，以及對(duì)著作權(quán)的法律保護(hù)。”比利時(shí)憲法第17條：“教學(xué)自由。禁止一切妨礙教學(xué)自由的措施�！毕ＥD1975年憲法第16條第1款：“藝術(shù)、科學(xué)、研究和講授自由，促進(jìn)它們的發(fā)展和提高是國家的職責(zé)�！毙傺览�1972年憲法第60條：“匈牙利人民共和國保障科學(xué)和藝術(shù)創(chuàng)造活動(dòng)的自由�！蹦纤估�1974年憲法第169條：“科學(xué)創(chuàng)作和藝術(shù)創(chuàng)作自由�！卑柊湍醽啈椃ǖ�30條：“保障科學(xué)工作和藝術(shù)創(chuàng)作的自由�！痹诿乐�，巴西1946年憲法第173條：“科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)應(yīng)自由發(fā)展�！卑⒏�1853年憲法（1957年修正）第14條第9項(xiàng)：“學(xué)術(shù)研究及講演的自由�！痹趤喼�，我國1982年憲法第47條：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助�！比毡�1946年憲法第23條：“保障學(xué)術(shù)之自由�！表n國1948年憲法第19條：“國民有學(xué)術(shù)及藝術(shù)之自由�！背r1972年憲法第60條：“公民有科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)活動(dòng)的自由�！狈坡少e1987年憲法第14章第5條第2款：“一切高等學(xué)校享有學(xué)術(shù)自由�！蓖炼�1982年憲法第27條：“每個(gè)人都享有自由學(xué)習(xí)、傳授、解釋和傳播科學(xué)藝術(shù)的權(quán)利，有對(duì)科學(xué)藝術(shù)進(jìn)行各種研究的權(quán)利。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　”阿富汗1987年憲法第58條：“阿富汗民主共和國公民有從事科學(xué)、技術(shù)和藝術(shù)活動(dòng)的自由�！痹诜侵�，烏干達(dá)憲法第26條第1款：“非經(jīng)本人同意，不得妨害任何人民言論的自由，亦即任何人民主張接受任何意見，接受或附和任何思想及知識(shí)而不受干涉的自由，以及通訊不受干涉的自由�！笨夏醽�1963年憲法第23條第1款：“除其本人同意者外，任何人均不得被妨礙享受其表達(dá)的自由，即不受干涉而持有任何意見的自由、不受干涉而接受思想與知識(shí)的自由、不受干涉而傳達(dá)思想與知識(shí)的自由及不受干涉的通信自由�！卑＜皯椃ǖ�49條：“國家保證公民的科學(xué)研究和藝術(shù)創(chuàng)作自由，并給予鼓勵(lì)�！彼黢R里1960年憲法第35條第3款：“教學(xué)的自由受法律保障�！盵１４]另外，還有許多國家的憲法盡管沒有使用“學(xué)術(shù)自由”、“教學(xué)、科研自由”的語詞，但是其關(guān)于思想自由、言論自由、出版自由等條款邏輯地包含了學(xué)術(shù)自由的某些重要方面。例如美國憲法第一修正案，在1957年被最高法院認(rèn)定為包含了對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)的確認(rèn)和保障。

　　在國際人權(quán)法領(lǐng)域，《世界人權(quán)宣言》第27條第1款：“人人有權(quán)自由參加社會(huì)的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利。”《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第15條第3款：“本公約締約各國承擔(dān)尊重進(jìn)行科學(xué)研究和創(chuàng)造性活動(dòng)所必不可少的自由�！薄豆駲�(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》、《美洲人權(quán)利和義務(wù)宣言》、《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》等國際人權(quán)法文件中有關(guān)思想自由、言論自由、出版自由、意見自由等的規(guī)定，也涉及到學(xué)術(shù)自由的一些方面。在聯(lián)合國教科文組織的框架下，《教師地位規(guī)約》、《科學(xué)研究者地位規(guī)約》均涉及學(xué)術(shù)自由的制度性保障問題。此外，在世界大學(xué)會(huì)社、國際大學(xué)協(xié)會(huì)（International Association of Universities）、國際大學(xué)教授和學(xué)者聯(lián)合會(huì)以及其他國際非政府組織的推動(dòng)下，還誕生了許多直接針對(duì)學(xué)術(shù)自由的宣言、聲明，例如：《學(xué)術(shù)自由和高等教育機(jī)構(gòu)自治宣言》（Lima，1988）、《歐洲大學(xué)憲章》（Bologna，1988）、《學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)社會(huì)責(zé)任宣言》（Dar Es Salaam，1988）、《知性自由和社會(huì)責(zé)任宣言》（Kampala，1990）、《學(xué)術(shù)自由和大學(xué)自治聲明》（Sinaia，1992）、《學(xué)術(shù)自由波茲南宣言》（Poznan，1993）、《學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治和社會(huì)責(zé)任宣言》（1998）等等。

　　在實(shí)行判例法的國家，除制定法外，很多有關(guān)學(xué)術(shù)自由的判例也成為學(xué)術(shù)自由權(quán)的法律根據(jù)。美國就是這方面的典型代表。

　　四、學(xué)術(shù)自由權(quán)的構(gòu)成

　�。ㄒ唬⿲W(xué)術(shù)自由權(quán)的主體

　　關(guān)于學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體，學(xué)術(shù)界至今仍存有一定程度的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)術(shù)自由權(quán)的享有者主要限于大學(xué)及其教師，在某些國家，還包括大學(xué)生；
另有學(xué)者提出，學(xué)術(shù)自由權(quán)是與所有國民皆受保障的公民自由相同性質(zhì)的權(quán)利；
甚至有學(xué)者提出，學(xué)術(shù)自由權(quán)屬于人權(quán)，具有超越公民權(quán)的特質(zhì)。

　　產(chǎn)生此種分歧的原因主要有四個(gè)方面：（1）學(xué)術(shù)自由權(quán)的最初起源與大學(xué)聯(lián)系在一起，盡管如利奧塔所言，與過去相比，學(xué)術(shù)規(guī)范、學(xué)術(shù)組織機(jī)制以及大學(xué)的功能都已經(jīng)發(fā)生了很大變化，[１５]但至少迄今為止，大學(xué)仍然是學(xué)術(shù)活動(dòng)的主要場所和組織者，大學(xué)及其成員很容易被當(dāng)作學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體，至于大學(xué)外的社會(huì)成員是否享有學(xué)術(shù)自由權(quán)的問題則意見紛紜；
（2）在某些國家，作為學(xué)術(shù)自由權(quán)之法律根據(jù)的憲法規(guī)定，在語詞表述方面存在一定的模糊性，從而導(dǎo)致在進(jìn)行憲法解釋時(shí)，既有學(xué)者追溯學(xué)術(shù)自由權(quán)誕生時(shí)的學(xué)術(shù)自由觀念，也有學(xué)者根據(jù)社會(huì)發(fā)展及學(xué)術(shù)活動(dòng)領(lǐng)域的變化作出新的解釋；
（3）學(xué)術(shù)自由權(quán)自19世紀(jì)至今，已經(jīng)有了很大程度的發(fā)展，但是此種發(fā)展是就整體而言的，不同國家所處的發(fā)展階段及其發(fā)展形態(tài)并不完全一樣，有的國家根據(jù)其國內(nèi)及國際學(xué)術(shù)活動(dòng)已經(jīng)超出大學(xué)或高等教育機(jī)構(gòu)的范圍，對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)的解釋進(jìn)行了擴(kuò)展，而在有的國家，則由于大學(xué)仍然壟斷了學(xué)術(shù)活動(dòng)的資源，學(xué)術(shù)自由權(quán)也就仍然只限于大學(xué)范圍內(nèi)；
（4）對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)的關(guān)注和研究，既有大學(xué)的成員，也有大學(xué)外的人，而且關(guān)注和研究學(xué)術(shù)自由權(quán)的角度，也既有以大學(xué)研究為中心的高等教育學(xué)，也有以公民權(quán)利和人權(quán)為著眼點(diǎn)的法學(xué)和哲學(xué)；
而不同的研究主體、不同的研究角度往往側(cè)重于學(xué)術(shù)自由權(quán)的不同方面。

　　1849年法蘭克福憲法草案及1850的普魯士憲法關(guān)于學(xué)術(shù)自由權(quán)的規(guī)定，基本屬于對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)的“個(gè)別保障”，學(xué)術(shù)自由權(quán)屬于“僅限于大學(xué)社會(huì)才有的一種特權(quán)自由”，“當(dāng)時(shí)，‘學(xué)術(shù)與教授自由’被解為大致上是與‘大學(xué)的自由’（akademiche freiheit）同義”。[１６]此種關(guān)于學(xué)術(shù)自由權(quán)主體的理解，在20世紀(jì)的大多數(shù)國家憲法中被擴(kuò)展，從憲法條文的語詞運(yùn)用來說，不少國家憲法明文規(guī)定了學(xué)術(shù)自由權(quán)屬于全體國民。[１７]例如：我國憲法第47條：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由”；
韓國憲法第19條第1款：“國民有學(xué)術(shù)及藝術(shù)之自由”；
朝鮮憲法第60條：“公民有科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)活動(dòng)的自由”；
阿富汗憲法第58條：“阿富汗民主共和國公民有從事科學(xué)，技術(shù)和藝術(shù)活動(dòng)的自由”等等。此外，阿根廷憲法第14條規(guī)定，“凡本國境內(nèi)的居民，均享有學(xué)術(shù)研究及講演的自由”，[１８]此規(guī)定實(shí)際上蘊(yùn)含了學(xué)術(shù)自由權(quán)有超越公民身份的特質(zhì)。當(dāng)然，大多數(shù)國家憲法條文的用語仍然類似于1850年普魯士憲法的規(guī)定——“學(xué)術(shù)及其教學(xué)是自由的”，或者以“國家保障學(xué)術(shù)、教學(xué)的自由”的語詞表述形式，但按照語詞邏輯分析，這類表述的關(guān)鍵詞是“學(xué)術(shù)活動(dòng)”、“自由”，亦即只要屬于學(xué)術(shù)活動(dòng)的范圍，其自由即受到保障，而不論學(xué)術(shù)活動(dòng)究竟是由大學(xué)里的成員進(jìn)行還是由其他社會(huì)成員或公民從事。日本憲法學(xué)者在解釋日本憲法第23條關(guān)于學(xué)術(shù)自由的規(guī)定時(shí)指出：“大學(xué)無疑是學(xué)術(shù)研究的中心機(jī)關(guān)。但此并非意味，由于大學(xué)的研究者系‘精挑細(xì)選者’，故學(xué)術(shù)自由系‘精挑細(xì)選者’的研究活動(dòng)、教授自由。因?yàn)榇朔N理解，違反保障‘所有人’人權(quán)的日本憲法之基本原理。學(xué)術(shù)自由所保障的，并非是僅限于大學(xué)才有的一種特權(quán)自由，而是任何人皆有的學(xué)術(shù)活動(dòng)自由。從而，學(xué)術(shù)自由系與一般的自由、市民的自由同性質(zhì)�！盵１９]

　　由于學(xué)術(shù)自由權(quán)的發(fā)生與大學(xué)密切相關(guān)，而且中世紀(jì)的大學(xué)自治是塑造學(xué)術(shù)自由概念的重要傳統(tǒng)資源之一，學(xué)術(shù)自由權(quán)自誕生時(shí)起，即包含了作為整體的大學(xué)的學(xué)術(shù)自由。在Sweezy案中，美國最高法院承認(rèn)了大學(xué)享有憲法第一修正案對(duì)其學(xué)術(shù)自由權(quán)的保護(hù)：“提供一種有益于思考、實(shí)驗(yàn)和創(chuàng)新的環(huán)境與氛圍，是大學(xué)的職責(zé)。在這種環(huán)境里，大學(xué)的‘四項(xiàng)基本自由’——基于學(xué)術(shù)自主決定誰來教、教什么、怎樣教以及誰獲允來學(xué)——得以盛行�！盵２０]

　　德國是“學(xué)術(shù)自由的故鄉(xiāng)”，大學(xué)自治可謂是德國學(xué)術(shù)自由概念的一部分。有學(xué)者指出，在德國，“屬于（大學(xué)）自治事項(xiàng)者包括：全體教師的構(gòu)成、學(xué)術(shù)及非學(xué)術(shù)工作人員的聘任、學(xué)期學(xué)生計(jì)劃的制定、考試的舉行等，而教授資格（Habilitation）的授予及剝奪、博士學(xué)位授予權(quán)（Promotionsrecht）、教師的補(bǔ)選權(quán)（Kooptationsrecht）、學(xué)習(xí)形態(tài)（Studiengestaltung）以及對(duì)學(xué)生之懲戒權(quán)皆屬于大學(xué)自治之范圍亦無爭論”。[２１]

　　當(dāng)然，大學(xué)只是學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)之一種。學(xué)者們?cè)谡摷皩W(xué)術(shù)自由權(quán)的主體時(shí)，常常在整體上將學(xué)術(shù)自由權(quán)分為個(gè)人的學(xué)術(shù)自由（Individual Academic Freedom）和機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由（Institutional Academic Freedom）。[２２]以此來看，大學(xué)的學(xué)術(shù)自由只是機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由之一類。[２３]在日本，研究自由及研究結(jié)果發(fā)表自由的權(quán)利主體包括個(gè)人、大學(xué)以及大學(xué)之外的其他組織、機(jī)構(gòu)，此被視為通說�！巴ㄕf認(rèn)為學(xué)問研究自由和研究結(jié)果發(fā)表自由，其權(quán)利主體不限于以學(xué)問為職業(yè)者，而是包括所有的國民；
同時(shí)亦不限于在大學(xué)，而是無論在其他學(xué)�；蛩饺说匚贿M(jìn)行的學(xué)問研究，舉凡一切的學(xué)問研究之自由均受保障。此外，在多數(shù)人結(jié)合成團(tuán)體而共同研究之情形，由于一團(tuán)體之研究活動(dòng)應(yīng)該是由該團(tuán)體之構(gòu)成員的研究活動(dòng)所結(jié)合而成的，因此其團(tuán)體本身亦應(yīng)解釋為受學(xué)問自由之保障。至于法人，則因?yàn)閷W(xué)問自由不僅是一種內(nèi)面的精神活動(dòng)，同時(shí)也包括表現(xiàn)的活動(dòng)；
并且日本憲法第3章之基本人權(quán)在性質(zhì)上可能之范圍內(nèi)，亦適用于內(nèi)國法人，所以，內(nèi)國法人亦可作為學(xué)問研究自由及研究結(jié)果發(fā)表自由之主體。”[２４]

　　但是，個(gè)人和機(jī)構(gòu)、組織同時(shí)作為學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體并非沒有矛盾和沖突。在學(xué)術(shù)實(shí)踐中，個(gè)人的學(xué)術(shù)自由權(quán)常常受到來自其所在學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在“機(jī)構(gòu)自治”名義下的限制或侵害。因此，確立調(diào)協(xié)兩種學(xué)術(shù)自由權(quán)的原則顯得極為重要。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為需要對(duì)機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由權(quán)作出界定和限制：對(duì)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)而言，“‘學(xué)術(shù)自由’術(shù)語應(yīng)該被限制為，為保障大學(xué)發(fā)揮其獨(dú)特功能而為必要的權(quán)利，尤其是為了客觀的學(xué)問和教學(xué)之類的目標(biāo)”，“那些不尊重教授之學(xué)術(shù)自由權(quán)的大學(xué)……不應(yīng)該享有機(jī)構(gòu)自治的權(quán)利。這一限制……可以減輕對(duì)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的自由可能導(dǎo)致這些機(jī)構(gòu)以知性傳統(tǒng)的名義侵犯教授之學(xué)術(shù)自由的恐懼”。[２５]該種觀點(diǎn)的重要性在于，盡管學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體包括了大學(xué)等在內(nèi)的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，但是，從根本上說，學(xué)術(shù)自由權(quán)是一項(xiàng)公民權(quán)利或人權(quán)，學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的自治權(quán)利/自由權(quán)是公民權(quán)或人權(quán)的引申、派生，是為了更好保障個(gè)人的學(xué)術(shù)自由權(quán)，是個(gè)人學(xué)術(shù)自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的一條途徑或一種方式，而不是個(gè)人學(xué)術(shù)自由權(quán)的對(duì)立物。

　�。ǘ⿲W(xué)術(shù)自由權(quán)的客體和內(nèi)容

　　一般地說，一事物成為法律權(quán)利的客體，[２６]至少必須滿足四個(gè)條件：（1）該事物是有價(jià)值的，即能夠滿足主體的需要、欲求。不能滿足主體之需要、欲求的事物，不可能構(gòu)成利益的對(duì)象，也就無所謂通過法律明確其正當(dāng)性；
（2）該事物必須在某種程度上是稀缺的�！跋∪薄笨梢允墙^對(duì)量上的不足，但形成法律權(quán)利之客體的事物稀缺更可能是表現(xiàn)于特定時(shí)間、空間、場景中的相對(duì)稀缺。供呼吸的空氣一般不存在稀缺問題，但是當(dāng)由于大氣污染造成正常質(zhì)量的空氣稀缺時(shí)，它就可能成為法律規(guī)制的對(duì)象，成為權(quán)利、義務(wù)的客體；
（3）最終成為法律權(quán)利客體的事物，僅僅限于被人們的認(rèn)識(shí)/理性所把握了的事物，而且，僅僅限于該事物被人們的認(rèn)識(shí)/理性所把握了的那些部分。就任何既定的歷史時(shí)段來說，人類的理性都是有限的，對(duì)任何事物的認(rèn)識(shí)都只是局部的、片面的。權(quán)利、義務(wù)以及法律都主要是人類理性活動(dòng)的產(chǎn)物。隨著對(duì)某一事物理性認(rèn)識(shí)的提高，該事物可能成為法律權(quán)利的客體，或者該事物的那些曾經(jīng)不被認(rèn)識(shí)的方面，會(huì)逐漸在法律規(guī)制及法律關(guān)系中得到體現(xiàn)；
[２７]（4）滿足上述條件的事物，只有在被法律明示或默示地確認(rèn)為權(quán)利指涉的對(duì)象后，才成為法律權(quán)利的客體。

　　權(quán)利的內(nèi)容是對(duì)權(quán)利主體與權(quán)利客體之間關(guān)系的表述，即權(quán)利主體以何種合法的、有約束力的方式及于客體，或者說，是權(quán)利主體與權(quán)利客體以何種方式“相遇”可被認(rèn)為合法、有效力的問題。因此，一般來說，在權(quán)利存在的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，權(quán)利內(nèi)容的展開既可以權(quán)利主體為線索也可以權(quán)利客體為線索，但是無論以哪一個(gè)為主線，都不可能完全脫離另一個(gè)。

就學(xué)術(shù)自由權(quán)而言，其客體主要有三類：（1）從事學(xué)術(shù)活動(dòng)的行為，具體包括學(xué)術(shù)研究、學(xué)術(shù)成果的發(fā)表、學(xué)術(shù)交流、教學(xué)、學(xué)習(xí)以及這些行為的輔助行為或派生行為（例如學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)中日常生活的管理、學(xué)術(shù)課題申報(bào)和評(píng)審中的純事務(wù)性工作等）；
（2）學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、思想，形成和表述這些觀點(diǎn)、思想的方法，以及這些觀點(diǎn)、思想和方法的載體（如書籍、論文、言論）；
（3）與學(xué)術(shù)活動(dòng)不可分離的資源，如接近學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的機(jī)會(huì)、學(xué)術(shù)職位的占有和維持、開展學(xué)術(shù)活動(dòng)所需要的適當(dāng)場所、學(xué)術(shù)成果發(fā)表的途徑、學(xué)術(shù)交流的渠道等。

　　1．學(xué)術(shù)活動(dòng)及其自由

　　學(xué)術(shù)活動(dòng)是學(xué)術(shù)自由權(quán)最為常見的客體�！秾W(xué)術(shù)自由和高等教育機(jī)構(gòu)自治利馬宣言》對(duì)“學(xué)術(shù)自由”概念所下的定義是：“‘學(xué)術(shù)自由’指學(xué)術(shù)團(tuán)體（academic community）的成員，個(gè)人地或集體地，通過調(diào)查、研究、討論、文獻(xiàn)整理、發(fā)表成果、創(chuàng)作、講學(xué)、演講、著述等方式追求、發(fā)展和傳播知識(shí)的自由�！盵２８]就語詞使用來說，此中的調(diào)查、研究、討論、文獻(xiàn)整理、發(fā)表成果、創(chuàng)作、講學(xué)、演講、著述等等，并沒有窮盡學(xué)術(shù)活動(dòng)的范圍，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　除非有嚴(yán)重的道德過失，如果解聘或拒絕重新聘用，必須在其任期結(jié)束學(xué)年至少提前3個(gè)月送達(dá)解聘或不再續(xù)聘的通知，其中講師以上的教師，必須提前1年送達(dá)通知。”[４６]《學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)長期聘用制度1940年原則聲明》進(jìn)一步規(guī)定，經(jīng)過一定試用期（最長不得超過7年）后，所有教師和研究人員均應(yīng)得到永久或長期的聘任，除了按年齡退休以及處于財(cái)政危機(jī)的特殊情況外，聘任的終止必須有充分的理由。[４７]此后，學(xué)術(shù)長期聘任制度在實(shí)踐中不斷得到發(fā)展，不僅成為西方大多數(shù)高等教育機(jī)構(gòu)內(nèi)部的重要學(xué)術(shù)政策之一，也體現(xiàn)于諸如《利馬宣言》、《堪培拉宣言》等眾多國際學(xué)術(shù)團(tuán)體發(fā)表的“聲明”或“宣言”中。

學(xué)術(shù)長期聘任制度的目的，主要是保障學(xué)術(shù)職業(yè)者免受來自政府和其他方面的干預(yù)或壓制以及由此帶來的恐懼。因而，此一制度的構(gòu)成，除從正面規(guī)定學(xué)術(shù)職業(yè)者原則上應(yīng)該長期保有其學(xué)術(shù)職位外，通常還包括對(duì)學(xué)術(shù)職業(yè)者能力評(píng)定的原則以及基于其能力上的不適而予以解聘或懲罰的程序設(shè)置，即同行評(píng)審（peer review）和學(xué)術(shù)正當(dāng)程序（academic due process）。“同行評(píng)審”的基本點(diǎn)是，只有學(xué)術(shù)同行之間才能相對(duì)進(jìn)行學(xué)術(shù)能力的評(píng)價(jià)。[４８]“學(xué)術(shù)正當(dāng)程序”是強(qiáng)調(diào)任何解聘都必須經(jīng)過公正的程序。[４９]二者合在一起，通常又稱“同行裁判”或“教授會(huì)裁判”（faculty trial）。例如，美國大學(xué)教授協(xié)會(huì)1915年《原則聲明》在最后一項(xiàng)建議中指出，“任何大學(xué)或?qū)W院的教師在被解聘或降級(jí)前，均有權(quán)獲得一個(gè)公正的裁決，該裁決應(yīng)包括詳盡闡明的指控理由，并由教授會(huì)或全學(xué)院中選舉產(chǎn)生的特別委員會(huì)或固定的裁決委員會(huì)作出。在此項(xiàng)裁決過程中，被指控的教師應(yīng)有充分的提出證據(jù)的機(jī)會(huì)，如果指控針對(duì)的是其專業(yè)能力不足，那么在裁決過程開始前，應(yīng)制作一個(gè)關(guān)于其工作情況的正式報(bào)告，該報(bào)告由某一主管當(dāng)局指定其所在部門的教師或者大學(xué)同類部門的教師提供，或者，如果當(dāng)事教師提出要求，則可由其他高等教育機(jī)構(gòu)中的同行專家組成的委員會(huì)提供�！盵５０]

　　4．自治活動(dòng)和機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由權(quán)

　　在高等教育機(jī)構(gòu)中，以及，當(dāng)諸多個(gè)人以某種組織形式共同參與、組織學(xué)術(shù)活動(dòng)時(shí)，除學(xué)術(shù)活動(dòng)以外，還涉及一些非學(xué)術(shù)性的事務(wù)活動(dòng)，例如，學(xué)術(shù)課題的申報(bào)和評(píng)審、學(xué)術(shù)成果的鑒定和評(píng)獎(jiǎng)中所涉及的事務(wù)性工作，學(xué)術(shù)組織的建立和學(xué)術(shù)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的形成中所涉及的程序性事務(wù)，學(xué)術(shù)組織、機(jī)構(gòu)日常生活中的管理活動(dòng)等。這些活動(dòng)既區(qū)別于研究、講學(xué)、發(fā)表成果和學(xué)習(xí)等學(xué)術(shù)性活動(dòng)，又與學(xué)術(shù)活動(dòng)密切相關(guān)，屬于學(xué)術(shù)活動(dòng)的輔助或派生活動(dòng)。

　　該類活動(dòng)是否屬于學(xué)術(shù)自由權(quán)的保障范圍？這一問題在西方學(xué)術(shù)界并沒有大的爭議。西方中世紀(jì)大學(xué)自治傳統(tǒng)，在很大程度上正是以對(duì)這些活動(dòng)的保障為主要內(nèi)容的。[５１]學(xué)術(shù)自由概念正式形成以后，“大學(xué)的自由”并不對(duì)兩種活動(dòng)類型加以區(qū)分，既包括大學(xué)內(nèi)部學(xué)術(shù)活動(dòng)的自由也包括非學(xué)術(shù)性活動(dòng)的自由。

　　事實(shí)上，一個(gè)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)相對(duì)于其成員而言較具獨(dú)立性的活動(dòng)，基本上都屬于事務(wù)性活動(dòng)。研究、教學(xué)、學(xué)習(xí)等主要的學(xué)術(shù)活動(dòng)都由個(gè)體成員實(shí)際從事，機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的則是有關(guān)研究、教學(xué)、學(xué)習(xí)活動(dòng)的組織、協(xié)調(diào)、資源供給及其他管理工作。從這一角度來說，西方學(xué)者所謂“機(jī)構(gòu)（大學(xué)）的學(xué)術(shù)自由”也只能主要指機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的事務(wù)性活動(dòng)的自由，而不是學(xué)術(shù)活動(dòng)的自由。更準(zhǔn)確地說，機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由實(shí)際上是學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)對(duì)非學(xué)術(shù)性的事務(wù)性活動(dòng)進(jìn)行自治的權(quán)利，它所針對(duì)的主要是機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人對(duì)這種自治的侵害，而其所保障的乃是學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)成員的學(xué)術(shù)活動(dòng)自由。[５２]也就是說，沒有學(xué)術(shù)活動(dòng)就沒有學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的事務(wù)性活動(dòng)，脫離個(gè)人的學(xué)術(shù)自由權(quán)或者學(xué)術(shù)活動(dòng)的自由權(quán)這一根本，機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由權(quán)也就沒有存在的必要。

　　五、學(xué)術(shù)自由權(quán)的法律確證

　　上述討論主要是將學(xué)術(shù)自由權(quán)作為一種類權(quán)利而予以整體結(jié)構(gòu)上的規(guī)范闡述。然而，這種整體闡述并不能為現(xiàn)實(shí)生活中的具體問題提供實(shí)質(zhì)性指導(dǎo)。因?yàn)椋瑹o論學(xué)術(shù)自由權(quán)怎樣被各國憲法、甚至國際法文件宣告為基本權(quán)利或人權(quán)，現(xiàn)實(shí)生活中，學(xué)術(shù)活動(dòng)享有何種程度的自由權(quán)、哪些被確認(rèn)為權(quán)利而哪些不被視為權(quán)利，則依賴于各國具體的法律制度規(guī)范。學(xué)術(shù)自由權(quán)要成為相對(duì)明確的法律概念，具有可操作性，就必須尋求一套從具體法律制度規(guī)范中予以確證的方法，通過這套方法，人們（首先是法官）可以明確特定行為是否為法律所保護(hù)以及法律在什么意義上給予保護(hù)。

　　從具體法律制度規(guī)范出發(fā)確證現(xiàn)實(shí)生活中是否存在一項(xiàng)權(quán)利需要保護(hù)、該權(quán)利的內(nèi)容是什么，首先需要了解法律是如何配置權(quán)利的，尤其是，法律是如何表述其所設(shè)定的權(quán)利的。不過，這一問題不易回答。這里主要以美國法學(xué)家霍菲爾德“司法推理中應(yīng)用的基本法律概念”框架作為參考，因?yàn)椋词共煌饣舴茽柕滤岢龅哪切┗靖拍畋硎�，但不容否認(rèn)的是，霍氏通過尋求“法律的最小公分母”，[５３]以基本概念之間的邏輯關(guān)系建立起的權(quán)利分析框架，對(duì)于確證一項(xiàng)權(quán)利的成立，是迄今為止最有意義的理論努力之一。

　　“對(duì)法律問題的清晰理解、準(zhǔn)確陳述和真正解決的最大障礙之一，常常來自一個(gè)明確表達(dá)的或者心照不宣的假設(shè)：所有法律關(guān)系都可以化約為‘權(quán)利’和‘義務(wù)’，因此，‘權(quán)利’、‘義務(wù)’足以用來分析即使最為復(fù)雜的法律利益……”[５４]霍菲爾德認(rèn)為，這一假設(shè)是錯(cuò)誤的，“權(quán)利（right）”和“義務(wù)（duty）”并不能包含那些本來相互區(qū)別的概念，如權(quán)能（power）、特權(quán)（privilege）、豁免（immunity）、無權(quán)利（no right）、無權(quán)能（disability）、責(zé)任（liability）�；舴茽柕赂鼉A向于在最嚴(yán)格的意義上使用“權(quán)利”、“義務(wù)”的表述。從而，我們通常稱之為“權(quán)利”的東西，在霍菲爾德的表述框架里，就包含了“權(quán)利”（最嚴(yán)格意義上的）、“權(quán)能”、“特權(quán)”和“豁免”，我們稱為“義務(wù)”的，就包含了“義務(wù)”（最嚴(yán)格意義上的）、“無權(quán)利”、“無權(quán)能”、“責(zé)任”。不過，霍菲爾德的貢獻(xiàn)不在于他對(duì)這些概念的區(qū)分使用，而是他以這些概念之間的邏輯關(guān)系建立的權(quán)利分析框架（為避免表述混亂，我們用“要求權(quán)”翻譯霍菲爾德“最嚴(yán)格意義上的權(quán)利”概念）：[５５]

　　相反關(guān)系 要求權(quán)－無要求權(quán) 特權(quán)－義務(wù)

　　權(quán)能－無權(quán)能 豁免－責(zé)任

　　相應(yīng)關(guān)系 要求權(quán)－義務(wù) 特權(quán)－無要求權(quán)

　　權(quán)能－責(zé)任 豁免－無權(quán)能

　　相反關(guān)系是一種邏輯上的否定關(guān)系——“要求權(quán)”是對(duì)“無要求權(quán)”的否定，“特權(quán)”是對(duì)“義務(wù)”的否定，“權(quán)能”是對(duì)“無權(quán)能”的否定，“豁免”是對(duì)“責(zé)任”的否定，有前者必定意味著不存在后者，反之亦然。例如，如果X有權(quán)進(jìn)入某房間，則意味著X沒有離開或不進(jìn)入該房間的義務(wù)（特權(quán)對(duì)義務(wù)的否定）。相應(yīng)關(guān)系是一種邏輯上的對(duì)應(yīng)或相成關(guān)系，有其一必有其二——“要求權(quán)”和“義務(wù)”、“特權(quán)”和“無要求權(quán)”、“權(quán)能”和“責(zé)任”、“豁免”和“無權(quán)能”前后對(duì)應(yīng)、相輔相成。例如，如果X有權(quán)要求Y離開A房間，則Y必定有離開A的義務(wù)；
倘若Y沒有離開A的義務(wù)，則X的要求權(quán)不成立（要求權(quán)和義務(wù)的對(duì)應(yīng)、相成）。

　　我們知道，法律屬于行為規(guī)范，通過設(shè)定人們的行為邊界，以解決資源的有限性與人類需求無限性之間的矛盾�？梢哉f，我們一般所謂的法律上的“權(quán)利”、“義務(wù)”，其實(shí)也就是法律所設(shè)定的人們行為的邊界。其中，“權(quán)利”屬于法律對(duì)行為邊界的積極表述，它意味著該種行為的最大限度，因此，權(quán)利可以放棄，但不能濫用�！傲x務(wù)”則屬于消極表述，意味著該種行為的最低限度，因此，義務(wù)不能放棄，但法律不限制超越義務(wù)范圍的利他行為。

　　在這一意義上，從法律規(guī)范出發(fā)確證現(xiàn)實(shí)生活中的一項(xiàng)權(quán)利，也就是要確證一個(gè)主體于特定方面或特定場景中行為的最大限度。而這就涉及法律規(guī)范在配置權(quán)利義務(wù)或者說設(shè)定行為邊界方面的邏輯和技術(shù)問題。首先，任何一個(gè)完整的行為規(guī)范都必然至少涉及一個(gè)行為，而且，其所涉及的行為均附有對(duì)象、主體或者其他背景性條件從而是規(guī)范性行為；
其次，從行為主體角度，規(guī)范設(shè)定行為邊界的邏輯一般有兩種：主體是否可以為該行為，主體是否應(yīng)該應(yīng)其他主體的要求為該行為。在邏輯上，“主體可以做（或不做）”，邏輯要求是“其他主體不能要求其不做（或做）”；
相反，“主體不能做（或不做）”，邏輯上對(duì)應(yīng)的是“其他主體可以要求其不做（或做）”；
再次，由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多變，法律對(duì)行為的規(guī)范需要保持一定程度的開放性，即需要在一定范圍內(nèi)承認(rèn)主體自身對(duì)前兩種行為規(guī)范的創(chuàng)設(shè)或改變。在邏輯上，這又包括兩種情況：主體是否可以單方改變或創(chuàng)設(shè)前兩種行為的邊界，是否可以對(duì)抗其他主體改變或創(chuàng)設(shè)前兩種行為的邊界。其邏輯關(guān)系為：“主體可以單方改變和創(chuàng)設(shè)”，邏輯要求是“相應(yīng)主體必須承受這種改變或創(chuàng)設(shè)”；
相反，“主體不能單方改變和創(chuàng)設(shè)”，邏輯上對(duì)應(yīng)的是“相應(yīng)主體不受其改變或創(chuàng)設(shè)行為的約束”。由于存在這樣的邏輯關(guān)系，法律對(duì)其所設(shè)定之行為邊界的表述，常常是選擇性的，例如，根據(jù)人們把握法律規(guī)范所涉及行為的便利性，選擇采取積極表述還是消極表述。

　　霍菲爾德的八個(gè)基本法律概念及其相互間邏輯關(guān)系框架正是對(duì)上述行為邊界設(shè)定技術(shù)的描述。也正由于此，霍氏的權(quán)利分析框架才提供了從法律上確證一項(xiàng)權(quán)利是否存在的一種操作方案。就概念來說，“（最嚴(yán)格意義上的）權(quán)利是一個(gè)人針對(duì)他人的肯定性要求權(quán)，特權(quán)是一個(gè)人免受他人要求權(quán)的約束。類似地，權(quán)能是針對(duì)他人的既定法律關(guān)系的積極‘控制’的能力，而豁免則是免受他人對(duì)一些既定法律關(guān)系行使法律權(quán)力或‘控制’的約束�！盵５６]就邏輯確證來說，如果一項(xiàng)具體權(quán)利在某一法律體系中成立，那么意味著：（1）它是要求權(quán)、特權(quán)、權(quán)能或豁免中的一種；
（2）必定存在一個(gè)涉及該特定行為的規(guī)范表述，根據(jù)該表述，八個(gè)基本法律概念中至少有一個(gè)明顯成立。具體言之，如果它是一項(xiàng)要求權(quán)，則必定存在相應(yīng)主體承受該要求權(quán)的義務(wù)；
如果是一項(xiàng)特權(quán)，則必定不可能成立其他主體的相應(yīng)要求權(quán)；
如果是一項(xiàng)權(quán)能，必定不存在相應(yīng)主體的豁免；
如果是一項(xiàng)豁免，則必定不存在承受相應(yīng)主體改變或創(chuàng)設(shè)行為邊界的責(zé)任。

　　學(xué)術(shù)自由權(quán)是一種存在于學(xué)術(shù)活動(dòng)領(lǐng)域的類權(quán)利。它首先由各國憲法條款所承認(rèn)，并獲得國際人權(quán)法文件的認(rèn)可。但是，這種人權(quán)或基本權(quán)利究竟在現(xiàn)實(shí)中獲得何種程度的法律保障，則與各國涉及學(xué)術(shù)活動(dòng)的具體法律規(guī)范相關(guān)。在具體法律背景中，它可能包括要求權(quán)，例如法律規(guī)定國家提供必要的科學(xué)研究條件；
也包括特權(quán)（自由權(quán)），例如法律明確保障講學(xué)自由、研究自由不受侵犯；
可能包括法律權(quán)能（legal ability），例如法律規(guī)定學(xué)術(shù)人員在哪些情況下可以解除與用人單位的合同；
還可能包括豁免，例如在學(xué)術(shù)長期聘任制度（Academic Tenure）中，大學(xué)教師對(duì)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)解聘雇員的權(quán)力享有豁免，即學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)不享有單方解聘的權(quán)能。[５７]

　　六、余論：普遍性權(quán)利還是職業(yè)權(quán)利

　　弗里德力克·莎瓦根據(jù)霍菲爾德的權(quán)利概念框架，認(rèn)為學(xué)術(shù)自由權(quán)屬于特權(quán)（privilege）和豁免（immunity），并進(jìn)而認(rèn)為，學(xué)術(shù)自由權(quán)乃是一項(xiàng)職業(yè)自由權(quán)。[５８]

　　莎瓦指出，霍菲爾德權(quán)利分析框架中的特權(quán)和豁免概念與學(xué)術(shù)自由問題最為相關(guān)：所謂特權(quán)和豁免，主要是得以免除其他人必須去做的事情；
享有此類權(quán)利意味著一般性義務(wù)的免除。例如，在征兵問題上，由于某種宗教原因而拒絕服兵役是允許的；
牧師對(duì)懺悔者、醫(yī)生對(duì)病人、律師對(duì)委托人通常都享有某種其他人沒有的特權(quán)；
在某些國家，記者有權(quán)拒絕披露其信息來源，屬于同類特權(quán)�！跋鄬�(duì)于這些特權(quán)，都有一種一般性的社會(huì)義務(wù)……特定人的地位有時(shí)獲允其免除‘普遍的’社會(huì)、法律、政治的要求。這也就是我們思考學(xué)術(shù)自由時(shí)的問題所在。此問題是，是否特定人或特定機(jī)構(gòu)因?yàn)槠涞匚患捌鋼?dān)任的角色應(yīng)該得以免除其他人必須去做的事情�！瓕�(duì)我來說，學(xué)術(shù)自由的爭論總是適合于這一（權(quán)利）類型，盡管它們（學(xué)術(shù)人員和學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)）的地位在不同國家有很大差異。”莎瓦舉例論證：在南非，爭論涉及大學(xué)是否應(yīng)該被視為另一種行政機(jī)構(gòu)和議會(huì)政體的部門，從而應(yīng)該服從議會(huì)權(quán)威；
大學(xué)是否應(yīng)該被賦予必其他政府部門更多的免于外部政治控制的自治權(quán)，而不論它們內(nèi)部可能做什么；
這種爭論與北美的情況有所不同，但是就要求免受一般的原則限制這一點(diǎn)而言，卻都是一樣的。

不過，莎瓦以此來分析美國的學(xué)術(shù)自由權(quán)時(shí)出現(xiàn)了困難。在美國，最高法院關(guān)于學(xué)術(shù)自由的判例，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　確立的并不是學(xué)術(shù)人員和大學(xué)的獨(dú)特權(quán)利，而是“適用于所有人，所以，不是關(guān)于大學(xué)人員是否應(yīng)該得以免除其他人被要求做的事情”，由此，莎瓦得出結(jié)論，“盡管1950年代和1960年代美國法包含了關(guān)于學(xué)術(shù)自由的華麗詞藻，但它只是一般的補(bǔ)缺，而沒有任何法律上的意義�！�

　　從以上分析來看，莎瓦實(shí)際上把學(xué)術(shù)自由權(quán)理解成了職業(yè)權(quán)利：唯具有學(xué)術(shù)職業(yè)身份的人員和機(jī)構(gòu)才享有學(xué)術(shù)自由權(quán)。無論你是否學(xué)識(shí)淵博，除非你是大學(xué)教授，你就不享有學(xué)術(shù)自由權(quán)；
而只要你是大學(xué)教授，你就可以享有其他人所沒有的特權(quán)，其他人的“沒有”，才能證明你的“有”。

由于學(xué)術(shù)自由權(quán)在歷史上的產(chǎn)生與大學(xué)密切相關(guān)，莎瓦對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)的這種理解容易得到很多人的認(rèn)同。然而，這種理解卻是難以成立的。首先，莎瓦對(duì)霍菲爾德的權(quán)利概念框架明顯存在誤解。他將“特權(quán)”和“豁免”同等地理解為“例外”，但霍菲爾德的特權(quán)和豁免概念并不是一回事，盡管兩者都意味著免于受到約束，可前者是免受他人的要求權(quán)所及，后者是免于他人對(duì)既定法律關(guān)系的單方“控制”或“變更”。而且，霍菲爾德的特權(quán)和豁免概念，均與普遍意義上的“例外”沒有必然聯(lián)系。例如，A有進(jìn)出房間B的自由/特權(quán)，這僅僅意味著他人無權(quán)要求其不進(jìn)入或離開B，而不意味著A以外的所有人必定不能進(jìn)入B；
雙務(wù)合同生效后，任何一方當(dāng)事人非因法定或合同約定的解除事由的發(fā)生，不得解除合同，此意味著當(dāng)事人之間相互享有豁免，而不意味著一方相對(duì)于另一方的“例外”特權(quán)。其次，如果莎瓦的理解成立，那么，前文所舉的諸多國家憲法將學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體確認(rèn)為“公民”、“國民”，就將是錯(cuò)誤的。這無疑屬于削足適履的理論解釋。

事實(shí)上，整體而言，法律上的學(xué)術(shù)自由權(quán)更適合于被視為普遍性權(quán)利，即并非專屬于特定職業(yè)主體的職業(yè)權(quán)利。這與對(duì)學(xué)術(shù)自由的界定方式有關(guān)。首先，我們承認(rèn)，學(xué)者是以學(xué)術(shù)為業(yè)的人，高等教育機(jī)構(gòu)過去是、現(xiàn)在是、在可預(yù)見的將來仍然是組織、從事學(xué)術(shù)活動(dòng)的最重要的場所。因此，在學(xué)術(shù)活動(dòng)僅僅由學(xué)者、教師和學(xué)生所獨(dú)占，而且學(xué)術(shù)活動(dòng)完全在高等教育機(jī)構(gòu)中或這些機(jī)構(gòu)之間組織、進(jìn)行時(shí)，從學(xué)術(shù)主體界說學(xué)術(shù)自由從而將學(xué)術(shù)自由權(quán)理解為學(xué)術(shù)職業(yè)主體的權(quán)利當(dāng)然不會(huì)有多大偏差。但是，如果學(xué)術(shù)活動(dòng)并非僅僅為學(xué)者、教師、學(xué)生所獨(dú)占，學(xué)術(shù)活動(dòng)也并非完全在高等教育機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，那么這種界說將使學(xué)術(shù)自由的主體范圍縮小，忽略了除此以外其他人從事學(xué)術(shù)活動(dòng)時(shí)同樣享有的權(quán)利。[５９]

　　其次，界說學(xué)術(shù)自由時(shí)以學(xué)術(shù)主體為重心還是以學(xué)術(shù)活動(dòng)為重心，涉及學(xué)術(shù)自由的前設(shè)根據(jù)。以前者為重心，學(xué)術(shù)之所以自由的言說往往集中于學(xué)術(shù)主體的特殊性，例如學(xué)者追求、傳播真理的使命和關(guān)懷、強(qiáng)烈的社會(huì)責(zé)任感、獨(dú)立的批判意識(shí)，高等教育機(jī)構(gòu)發(fā)揮的文化、政治功能等。以后者為重心，學(xué)術(shù)之所以自由的言說則往往集中于學(xué)術(shù)活動(dòng)本身的特殊性，例如學(xué)術(shù)的自在邏輯，學(xué)術(shù)對(duì)真理的追求，學(xué)術(shù)活動(dòng)對(duì)社會(huì)、人類的功利等。筆者以為，就學(xué)術(shù)主體與學(xué)術(shù)兩個(gè)概念之間的關(guān)系而言，不是學(xué)術(shù)主體界定了學(xué)術(shù)，而是學(xué)術(shù)界定了學(xué)術(shù)主體；
同時(shí)，關(guān)于學(xué)者對(duì)真理的追求以及其社會(huì)責(zé)任感和獨(dú)立批判意識(shí)的假設(shè)，在經(jīng)驗(yàn)方面并非是不證自明的，立足于學(xué)術(shù)主體來言說學(xué)術(shù)自由會(huì)受到諸多有關(guān)學(xué)術(shù)主體的經(jīng)驗(yàn)資料的反駁，例如，即使在嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)作品中，人們也能讀到盧梭的忘恩負(fù)義、托爾斯泰的極端利己、羅素“不顧他的高齡，仍在追逐他遇到的每一個(gè)穿裙子的人”，薩特“對(duì)暴力的迷戀”，[６０]這些經(jīng)驗(yàn)資料不可能讓人不懷疑為學(xué)術(shù)自由提供根據(jù)的關(guān)于學(xué)術(shù)主體的諸多理想假設(shè)。

　　[１] 法蘭克福憲法草案第152條和普魯士憲法第20條規(guī)定，“學(xué)術(shù)及其教學(xué)是自由的。”

　　[２] World University Service, “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, http://www.karl.aegee.org/euro-lib.nsf/0/00c68d2c9b24d532c12568c2007629e7?OpenDocument, 2005-6-17.

　　[３] See Duncan Graham-Rowe and Will Knight, “UK bill would ‘infringe scientists’ freedom”, http://www.newscientist.com/article.ns?id=dn1944, 2005-6-17; Ross Anderson, “Problems with the Export Control Bill”, http://www.cl.cam.ac.uk/~rja14/exportbill.html, 2005-6-17; Jennifer Van Bergen, “Repeal the USA Patriot Act”, Truthout (April 1-6, 2002) ; Charles M. Vest, “Balancing Security and Openness in Research and Education”; Ronald Atlas, “Science Publishing in the Age of Bioterrorism”; Mitchel B. Wallerstein, “After the Cold War：A New Calculus for Science and Security”, all in ACADEME ONLINE September- October 2003 Volume 89, Number 5; “The special committee\"s Report on Academic Freedom and National Security in a Time of Crisis” by AAUP, in ACADEME ONLINE November- December 2003 Volume 89, Number 6.

　　[４] World University Service, “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, http://www.karl.aegee.org/euro-lib.nsf/0/00c68d2c9b24d532c12568c2007629e7?OpenDocument, 2005-6-17.

　　[５] J. Peter Byrne, “Academic Freedom”, 99 Yale Law Journal 251 (1989).

　　[６] Ronald B. Standler, “Academic Freedom in the USA”, http://www.rbs2.com/afree.htm, 2005-6-17.《牛津法律大辭典》中“學(xué)術(shù)自由”辭條亦稱，“學(xué)術(shù)自由在當(dāng)今得到了西方自由民主國家的普遍認(rèn)可，……在這些國家里，學(xué)術(shù)自由并不是一種被法律特別保證或保護(hù)的自由，而僅僅是一般的思想和表達(dá)自由的一部分�！眳⒁姶骶S·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第352頁。

　　[７] 參見周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，蔚理法律出版社1989年版，第41頁。

　　[８] 周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第186頁。

　　[９] Ronald Dworkin, “We Need a New Interpretation of Academic Freedom”, in Louis Menand (ed.), The Future of Academic Freedom, The University of Chicago Press, 1996, pp. 184-185.德沃金在這篇文章中并沒有關(guān)注法律對(duì)學(xué)術(shù)自由的界定和保護(hù)問題，相反，在文章的注釋中，他恰恰強(qiáng)調(diào)了學(xué)術(shù)自由價(jià)值與法律之間難以跨越的距離。“據(jù)我所知，沒有一部法律會(huì)反對(duì)一個(gè)學(xué)術(shù)講座的出資人保留指派講座人選的權(quán)利，但這卻是違反學(xué)術(shù)自由的。學(xué)術(shù)自由也不等于明智的學(xué)術(shù)政策。一個(gè)大學(xué)的英文系若對(duì)某種批評(píng)主義的新潮流趨之若鶩，將是愚蠢的。但是，如果立法禁止這種不明智的學(xué)術(shù)態(tài)度，將違反學(xué)術(shù)自由。”注1, p.197.

　　[１０] Lawrence C. Becker, Property Rights: Philosophical Foundations, London: Routledge and Kegan Paul, 1997, pp.8-11. 轉(zhuǎn)引自夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

　　[１１] 參見夏勇：《人權(quán)概念起源》，中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第二章。

　　[１２] 斯堪迪納維亞的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家朗德斯特對(duì)龐德的“法律公設(shè)”概念提出批評(píng)，他認(rèn)為“法律公設(shè)”在一定意義上只不過是“從后門溜進(jìn)來的自然法”。Lord Templeman(ed.), Jurisprudence: The Philosophy of Law, Old Bailey Press, 1997, p. 177. 朱利厄斯·斯通認(rèn)為，龐德的“法律公設(shè)”概念，是“對(duì)現(xiàn)實(shí)中預(yù)設(shè)觀念的趨勢(shì)所作的簡化陳述，這些預(yù)設(shè)觀念構(gòu)成一種特定文化的基礎(chǔ)……它們是由整個(gè)社會(huì)聯(lián)合體預(yù)設(shè)的理想，可用來使法律與其和諧一致，從而，法律‘促進(jìn)而不是阻礙和壓制它’。它們就好像是，從特定文明社會(huì)向社會(huì)中那些正通過法律進(jìn)行社會(huì)控制的人所發(fā)出的指令”。Julius Stone, The Province and Function of Law, Cambridge: Harvard University Press, 1961, p. 337.

　　[１３] 當(dāng)然，很多時(shí)候，案件的法官可能會(huì)申辯說他們“并沒有設(shè)定新的權(quán)利”，而只是確認(rèn)并維護(hù)了業(yè)已存在的權(quán)利。在Sweezy v. New Hampshire案（1957）中，美國聯(lián)邦最高法院的首席大法官沃淪就認(rèn)為，憲法第一修正案涵蓋了對(duì)學(xué)術(shù)自由的保護(hù)。354 U.S. 234 (1957), http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=354&invol=234, 2005-6-17.

　　[１４] 資料來自董云虎、劉武萍主編：《世界各國人權(quán)約法》，四川人民出版社1994年版。

　　[１５] “各種不同的學(xué)術(shù)規(guī)范之間的界限，已經(jīng)打破；
各種不同學(xué)科的領(lǐng)域，交叉重疊�！急嫘詫W(xué)術(shù)的科層題詞，被一種原生的、類似平面網(wǎng)絡(luò)的探索意向所取代，與此相關(guān)的諸多未知領(lǐng)域也被發(fā)掘。傳統(tǒng)體制的古老功能，被分解后移植到各種機(jī)構(gòu)和基金會(huì)里，而大學(xué)也就失去了產(chǎn)生思辨合法化的能動(dòng)性。大學(xué)只限于傳授被修檢了的正統(tǒng)知識(shí)；
并且以訓(xùn)誨式的教學(xué)方法，保證了教師的復(fù)制，而非研究人員的育化。這就是尼采所指摘并加以痛斥的境況�！眳⒁娎麏W塔：《后現(xiàn)代狀況——關(guān)于知識(shí)的報(bào)告》，島子譯，湖南美術(shù)出版社1996年版第125頁。

　　[１６] [日]阿部昭哉、池田政章等編著：《憲法》下，周宗憲譯，元照出版公司2001年版，第171頁。

　　[１７] 此外，由于美國憲法上的學(xué)術(shù)自由權(quán)是從憲法第一修正案關(guān)于言論自由權(quán)中引申而來，其自然而然地適用于全體國民。學(xué)術(shù)自由權(quán)之主體范圍與言論自由權(quán)之主體范圍相同。

[１８] 參見董云虎、劉武萍主編：《世界各國人權(quán)約法》。

　　[１９] 阿部昭哉等：《憲法》下，第172頁。

　　[２０] 354 U.S. 234 (1957), http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=354&invol=234, 2005-6-17.

　　[２１] 周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第58頁。

　　[２２] 參見David M. Rabban,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 “A Functional Analysis of ‘Individual’ and ‘Institutional’ Academic Freedom Under the First Amendment”, reprinted in William W. Van Alstyne（ed.）, Freedom and Tenure in the Academy, Duke University Press, 1993, pp. 227-301; Ronald B. Standler, “Academic Freedom in USA”, http://www.rbs2.com/afree.htm, 2005-6-17; Mattew W. Finkin, “On ‘Institutional’ Academic Freedom”, 61 TEX. Law Review (1993); Elizabeth Mertz, “The Burden of Proof and Academic Freedom: Protection for Institution or Individual?” New York University Law Review, (1988); Donna R. Euben, “Academic Freedom of Individual Professors and Higher Education Institutions: The Current Legal Landscape”, http://www.aaup.org /Com-a/aeuben.HTM, 2005-6-17.

　　[２３] 有學(xué)者指出，在美國，“學(xué)術(shù)自由的憲法原則經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段，兩個(gè)不同時(shí)期有不同的判例類型。20世紀(jì)50、60年代的判例側(cè)重于大學(xué)教師和機(jī)構(gòu)免于外部（政治）干預(yù)的自由。這些判例使大學(xué)教師、機(jī)構(gòu)同政府處于斗爭的對(duì)立位置。自70年代初起，學(xué)術(shù)自由判例主要集中于大學(xué)教師免于大學(xué)機(jī)構(gòu)干預(yù)的自由。在這些判例中，大學(xué)教師的學(xué)術(shù)自由同大學(xué)機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由發(fā)生了沖突。”See, William A. Kaplin & Barbara A. Lee, The Law of Higher Education, 1995, p. 301.

　　[２４] 周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第197頁。

　　[２５] J. Peter Byrne, “Academic Freedom: A ‘Special Concern of the First Amendment’”, 99 Yale Law Journal (1989), p. 312.

　　[２６] 權(quán)利的客體是權(quán)利所指向的對(duì)象，也是權(quán)利人可擁有的、要求的對(duì)象，在這一意義上，權(quán)利的客體也是法律關(guān)系的客體。有學(xué)者認(rèn)為，“法律關(guān)系的客體”有兩種含義：一是法律關(guān)系作用的對(duì)象，即法律所確認(rèn)和調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系；
二是法律關(guān)系據(jù)以建立的事物，即法律關(guān)系中權(quán)利、義務(wù)所指向的對(duì)象（參見張志銘：《法律關(guān)系綜論》，載《法理思考的印跡》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第231頁；
張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第105頁以下）。

　　[２７] 當(dāng)然，這并不意味著人類認(rèn)識(shí)對(duì)事物的把握是正確的，而僅僅意味著人們按照其所認(rèn)識(shí)的方式來把握事物。對(duì)事物的認(rèn)識(shí)實(shí)際“正確”與否，并不影響人們據(jù)此認(rèn)識(shí)采取行動(dòng)。

　　[２８] “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, reprinted in World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, edited by John Daniel, Frederiek de Vlaming, Nigel Hartley, Manfred Nowak, Zed Books Ltd., 1993, pp. 153-158, “Definitions”.

　　[２９] 拉班教授指出，“學(xué)術(shù)自由的定義一直是在回應(yīng)實(shí)際歷史環(huán)境中發(fā)展的”，就美國情況而言，美國大學(xué)教授協(xié)會(huì)于1915年開創(chuàng)性地提出的職業(yè)角度的學(xué)術(shù)自由定義，實(shí)際上是受“隱藏于背后的大學(xué)董事會(huì)對(duì)教授的威脅”的推動(dòng)；
而20世紀(jì)40年代末和50年代對(duì)共產(chǎn)主義威脅美國社會(huì)和高等教育機(jī)構(gòu)的普遍擔(dān)心，導(dǎo)致了國家反而成為大學(xué)自由的威脅，由此推動(dòng)了最高法院把學(xué)術(shù)自由納入憲法第一修正案保護(hù)的權(quán)利范圍。David M. Rabban, “A Functional Analysis of ‘Individual’ and ‘Institutional’ Academic Freedom Under the First Amendment”, in William W. Van Alstyne（ed.）, Freedom and Tenure in the Academy, p. 229.

　　[３０] 不過，我國有學(xué)者對(duì)學(xué)術(shù)活動(dòng)作出了一種與此不同的分類，從而對(duì)學(xué)術(shù)自由問題也有一種不同看法。在《也談學(xué)術(shù)規(guī)范、學(xué)術(shù)民主與學(xué)術(shù)自由》（《學(xué)術(shù)界》2002年第3期）一文中，俞吾金教授認(rèn)為，“人們的學(xué)術(shù)活動(dòng)可以分解為兩種不同的類型：一種是‘學(xué)術(shù)研究活動(dòng)’，如學(xué)術(shù)研究課題的醞釀和提出、學(xué)術(shù)研究的具體過程、學(xué)術(shù)討論的展開和深入、學(xué)術(shù)成果的言說、發(fā)表或出版等；
另一種是‘非研究性的學(xué)術(shù)活動(dòng)’，如學(xué)術(shù)課題的申報(bào)和評(píng)審、學(xué)術(shù)成果的鑒定和評(píng)獎(jiǎng)、學(xué)術(shù)組織的建立和相應(yīng)的學(xué)術(shù)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的誕生等等�！毕鄳�(yīng)地，學(xué)術(shù)規(guī)范也可分為“學(xué)術(shù)研究中的學(xué)術(shù)規(guī)范”和“非學(xué)術(shù)研究中的學(xué)術(shù)規(guī)范”�；诖朔N分類，俞吾金教授指出，“學(xué)術(shù)自由并不適合于‘非研究性的學(xué)術(shù)活動(dòng)’和‘非學(xué)術(shù)研究中的學(xué)術(shù)規(guī)范’，因?yàn)樵谶@類活動(dòng)和規(guī)范中起作用的是表決和服從，是一個(gè)統(tǒng)一性的結(jié)果的產(chǎn)生，而表決、服從和統(tǒng)一的結(jié)果都是與自由的含義相沖突的。這就告訴我們，學(xué)術(shù)自由的概念只有在‘學(xué)術(shù)研究活動(dòng)’和‘學(xué)術(shù)研究中的學(xué)術(shù)規(guī)范’中才是適用的。”“學(xué)術(shù)民主并不適合于一切學(xué)術(shù)活動(dòng)和學(xué)術(shù)規(guī)范，而只適合于‘非研究性的學(xué)術(shù)活動(dòng)’和‘非學(xué)術(shù)研究中的學(xué)術(shù)規(guī)范’�！�

　　將學(xué)術(shù)活動(dòng)分為“研究性的”和“非研究性的”，對(duì)于區(qū)分學(xué)術(shù)活動(dòng)所附的職能應(yīng)該有意義。但如果進(jìn)行這種劃分，那么，第一，“非研究性的學(xué)術(shù)活動(dòng)”的外延應(yīng)該比引文所例舉的大得多，如教學(xué)活動(dòng)、學(xué)習(xí)活動(dòng)等無論如何難以歸入“研究性的學(xué)術(shù)活動(dòng)”；
第二，引文例舉的“非研究性的學(xué)術(shù)活動(dòng)”中，學(xué)術(shù)研究課題的評(píng)審和學(xué)術(shù)成果的評(píng)獎(jiǎng)，顯然部分包含著“研究”的性質(zhì)，因?yàn)檫@類活動(dòng)并非單純的程序性工作，需要學(xué)識(shí)和智力的判斷；
而學(xué)術(shù)組織的建立和學(xué)術(shù)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的誕生盡管影響到“學(xué)術(shù)”，但是否必然屬于學(xué)術(shù)活動(dòng)卻存在疑問，因?yàn)閺某绦虻男再|(zhì)上說，學(xué)術(shù)組織的建立和學(xué)術(shù)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的誕生與其他類型組織的建立及領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的誕生并不存在本質(zhì)的不同。因此，按照引文所述，該作者的真實(shí)意思似乎應(yīng)該是：涉及學(xué)術(shù)領(lǐng)域的程序性活動(dòng)應(yīng)該遵循“學(xué)術(shù)民主”原則而非“學(xué)術(shù)自由”原則，涉及學(xué)術(shù)領(lǐng)域的非程序性活動(dòng)則應(yīng)該遵循“學(xué)術(shù)自由”原則而非“學(xué)術(shù)民主”原則。

　　[３１] 德國學(xué)者Ridder反對(duì)為“學(xué)術(shù)”概念下定義，他認(rèn)為：“學(xué)術(shù)是一個(gè)由學(xué)術(shù)本身決定定義之過程。所有與此一過程中被承認(rèn)具有學(xué)術(shù)性者，必須被其他學(xué)術(shù)外之機(jī)構(gòu)承認(rèn)為具有學(xué)術(shù)性。學(xué)術(shù)亦唯有學(xué)術(shù)能加以支配。因此，學(xué)術(shù)自由包含關(guān)于學(xué)術(shù)之學(xué)術(shù)外定義之禁止。在關(guān)于學(xué)術(shù)概念之廣狹的學(xué)術(shù)上爭議中，任何政治機(jī)構(gòu)不能加以判斷。此應(yīng)由學(xué)術(shù)本身加以判斷，而此‘判斷’并非由學(xué)術(shù)本身加以定義之判斷，而是其永續(xù)之過程中的長期對(duì)象�！敝苤竞辏骸秾W(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第39頁。

　　[３２] 德國學(xué)者Schumacher針對(duì)Ridder的“定義禁止說”指出，“一個(gè)絕對(duì)之定義禁止，將使學(xué)術(shù)自由之權(quán)利保護(hù)落空�；痉ǖ�5條第3項(xiàng)只有在學(xué)術(shù)自由受到侵犯而受訴法院可以有拘束的定義基本法上之學(xué)術(shù)為何時(shí)，才能踐履其防御權(quán)之功能。相對(duì)于干預(yù)機(jī)關(guān)認(rèn)為此處根本不涉及學(xué)術(shù)自由之基本法保護(hù)的異議，法院只有在個(gè)別事件中有拘束力地涵攝相關(guān)事實(shí)情狀于學(xué)術(shù)之構(gòu)成要件下，方能禁止一個(gè)違憲行為�！鞭D(zhuǎn)引自周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第40頁。

　　[３３] 周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第42頁。

　　[３４] 德國聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)在判決中認(rèn)為，學(xué)術(shù)自由不僅“拒絕國家對(duì)學(xué)術(shù)之個(gè)別領(lǐng)域的干涉”，國家更有義務(wù)“積極地對(duì)此有所作為，亦即以保護(hù)、促進(jìn)之態(tài)度來防止此種自由保障之侵蝕”。參見周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第45頁。

　　[３５] 參見周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第192－193頁。在學(xué)術(shù)界，“是否應(yīng)該給予自由選擇課題的研究權(quán)利”問題至少在美國曾經(jīng)一度是爭議的熱點(diǎn)。1976年美國《高等教育年鑒》曾登載一份調(diào)查報(bào)告顯示，在接受調(diào)查的教授中，11％的人認(rèn)為“對(duì)智力差異和遺傳問題的學(xué)術(shù)研究是不應(yīng)該被允許的，因?yàn)檫@項(xiàng)研究從根本上是為支持種族主義觀點(diǎn)服務(wù)的”，而有18％的人則提議這樣的研究“應(yīng)該被阻止，因?yàn)樗苋菀资狗N族歧視現(xiàn)象進(jìn)一步惡化”。轉(zhuǎn)引自德里克·博克：《走出象牙塔——現(xiàn)代大學(xué)的社會(huì)責(zé)任》，徐小洲、陳軍譯，浙江教育出版社2001年版，第21頁。

　　[３６] 《知性自由與社會(huì)責(zé)任堪培拉宣言》第9條：“知識(shí)團(tuán)體有權(quán)在媒體上自由表達(dá)觀點(diǎn)，并有權(quán)建立自己的媒體和知識(shí)傳播渠道�！盩he Kampala Declaration on Intellectual Freedom and Social Responsibility, Article 9.

　　[３７] 《利馬宣言》第6條：“學(xué)術(shù)團(tuán)體中附有研究職能的所有成員，均有權(quán)遵照科學(xué)調(diào)查的普遍原則不受任何干預(yù)地從事研究工作，并享有與他人自由交流其研究結(jié)論和不受審查地出版其研究成果的權(quán)利。”World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p. 156;《學(xué)術(shù)自由波茲南宣言》第2條第2款：“他們（指學(xué)術(shù)團(tuán)體中附有研究職能的成員）享有自由交流其研究成果和不受審查地予以出版的權(quán)利�！盩he Poznan Declaration on Academic Freedom, reprinted in World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p. 160.

　　[３８] 我國臺(tái)灣學(xué)者董保城認(rèn)為，除此以外，“在考試中擔(dān)任評(píng)審亦為講學(xué)概念所涵蓋，以口試之方式或?qū)忌畧?bào)告作評(píng)審時(shí)，皆具有學(xué)術(shù)上見解。因而在校內(nèi)學(xué)位考試與校外國家公職之考試，擔(dān)任考試之評(píng)審亦屬講學(xué)之一部分�！眳⒁姸３牵骸督虒W(xué)法與學(xué)術(shù)自由》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第117頁。

[３９] See James Daly, Patricia Schall, and Rosemary Skeele, Protecting the Right to Teach and Learn: Power, Politics, and Public Schools, Teachers College Press, 2001.

　　[４０] World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p.156.

　　[４１] See tanley Fish, “What’s Sauce for One Goose: The Logic of Academic Freedom”, in Sharon E. Kahn and Dennis Pavlich (ed.), Academic Freedom and the Inclusive University, University of British Columbia Press,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 2000, p.4; AAUP, “General Report of the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.

　　[４２] 342 U.S. 該案的案情介紹及法院判決意見轉(zhuǎn)自周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第76－77頁。

　　[４３] The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education, Article 5.

　　[４４] The Kampala Declaration on Intellectual Freedom and Social Responsibility, Article 8.

　　[４５] 雖然未作考證，但學(xué)術(shù)職業(yè)的歷史必定非常悠久。在古希臘和中國先秦時(shí)期，以知識(shí)的生產(chǎn)和傳播活動(dòng)為業(yè)的知識(shí)分子都極為普遍。整體上說，20世紀(jì)以前，學(xué)術(shù)資源并未集中于學(xué)術(shù)職業(yè)機(jī)構(gòu)中，學(xué)術(shù)職業(yè)也并不必然與高等教育機(jī)構(gòu)相聯(lián)系。因而，成為一個(gè)學(xué)術(shù)職業(yè)者，并不一定需要進(jìn)入某一學(xué)術(shù)職業(yè)機(jī)構(gòu)，學(xué)術(shù)職業(yè)在事實(shí)上是自由的。例如，17、18世紀(jì)廣泛存在于歐洲的各種學(xué)術(shù)沙龍、咖啡館、科學(xué)協(xié)會(huì)、雜志和報(bào)紙等，都是當(dāng)時(shí)知識(shí)分子活動(dòng)的重要場所。有學(xué)者以此舉例說：約翰遜和博斯韋爾（Boswell）時(shí)代的咖啡館，或達(dá)蘭貝爾（D’Alembert）和狄德羅時(shí)代的沙龍，都成為思想的自由市場，“自由放任”（Laissez－faire）和“自由進(jìn)入”（Laissez－passer）的準(zhǔn)則，甚至在它們能被應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)秩序之前，就已在這里流行了。（劉易斯·科塞：《理念人——一項(xiàng)社會(huì)學(xué)的考察》，郭方等譯，中央編譯出版社2001年版，第4頁）19世紀(jì)末以來，隨著高等教育的發(fā)展和大學(xué)的普及，以大學(xué)為主的高等教育機(jī)構(gòu)逐步壟斷了學(xué)術(shù)資源，成為組織和實(shí)施學(xué)術(shù)活動(dòng)的主要場所，相應(yīng)地，“昔日混跡于城市的大街和咖啡屋里的‘最后’一代知識(shí)分子”逐步被“幾乎全部生活在校園里”的知識(shí)分子所代替。（拉塞爾·雅各比：《最后的知識(shí)分子》，洪潔譯，江蘇人民出版社2002年版，“前言”）在這樣的背景下，學(xué)術(shù)職業(yè)與學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)之間出現(xiàn)了直接的聯(lián)系，學(xué)術(shù)職業(yè)自由也就逐漸具有了作為權(quán)利來主張的必要。

[４６] AAUP, “General Report on the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.

　　[４７] AAUP, “1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.關(guān)于該文件的理論探討，參見Walter P. Metzger, “The 1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure”, in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.

　　[４８] 關(guān)于“同行評(píng)審”問題的探討，參見Frances Fox Piven, “Academic Freedom and Political Dissent”, in Craig Kaplan and Ellen Schrecker (ed.), Regulating the Intellectuals: Perspectives on Academic Freedom in the 1980s, New York: Praeger Publishers, 1983.

　　[４９] 關(guān)于“學(xué)術(shù)正當(dāng)程序”問題的討論，參加Louis Joughin, “Academic Due Process”, in Hans W. Baade (ed.), Academic Freedom: The Scholar’s Place in Mordern Society, Oceana Pubications Inc., 1964.

　　[５０] AAUP, “General Report on the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.其中，關(guān)于“被解聘”的情況不適用于副教授以下的教師。

　　[５１] 參見周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，第10頁；
威爾·杜蘭：《信仰的時(shí)代》，幼獅文化公司譯，東方出版社1999年版，第1289頁以下。

　　[５２] 例如，《利馬宣言》在“序言”中指出，“自治是學(xué)術(shù)自由的機(jī)構(gòu)形式（institutional form），是高等教育機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其適當(dāng)職能的一個(gè)必要前提。”The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education, “Preface”. 從這個(gè)意義上說，個(gè)人的學(xué)術(shù)自由權(quán)與機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由權(quán)之間出現(xiàn)沖突，也表明了機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由權(quán)的異化，即手段和目的之間的關(guān)系發(fā)生了斷裂，手段反過來去壓制目的。

　　[５３] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, ed. by David Campbell & Philip Thomas, Dartmouth Publishing Company, 2001, p.30.

　　[５４] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.11.

　　[５５] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.12.

　　[５６] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.28.

　　[５７] 在人權(quán)和憲法基本權(quán)利的意義上，學(xué)術(shù)自由權(quán)還可以被解釋為一項(xiàng)對(duì)抗任意立法的豁免權(quán)，即任何立法機(jī)構(gòu)不能制定剝奪、禁止學(xué)術(shù)自由權(quán)的法律、法規(guī)、規(guī)章。

　　[５８] Frederic Schauer, “Academic Freedom: Rights as Immunities and Privileges”, in Sharon E. Kahn & Dennis Pavlich (ed.), Academic Freedom and the Inclusive University, University of British Columbia Press, 2000, pp. 13-19.

　　[５９] “行為的自由”和“行為主體的自由”一般總是具有一致性，其間的區(qū)別，僅僅在于表述的側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。但是，不能將“部分（即使是絕大部分）行為主體的自由”與“行為自由”相等同。在此意義上，學(xué)術(shù)自由并不能被視為學(xué)術(shù)職業(yè)者的自由。

　　[６０] 參見保羅·約翰遜：《知識(shí)分子》，楊正潤等譯，江蘇人民出版社2000年版。這本有趣的描寫知識(shí)分子的書，發(fā)出“警惕烏托邦”的呼吁，它讓人們注意到那些著名的知識(shí)分子，不僅可能生活腐朽、道德敗壞，而且在日常生活小事和重大社會(huì)問題方面，都可能嚴(yán)重脫離實(shí)際，以自我為中心，自稱是真理的發(fā)現(xiàn)者。

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