引論

　　前段日子，鞏獻(xiàn)田教授寫了一封公開信，矛頭直指新出臺的“物權(quán)法草案”，公諸網(wǎng)上立刻引起噓聲一片。如很多人一樣，初看鞏先生的文章，就如當(dāng)年選修馬克思主義法學(xué)一樣，不覺厭惡陡生。但在國外幾年，和同學(xué)、老師談起社會主義經(jīng)典文獻(xiàn)，才發(fā)現(xiàn)自己所厭惡的是自己根本不熟悉的事物。感到有必要靜下心來回到文本。自82年憲法以來的幾十年間，憲法屢見翻新，而學(xué)者們也樂此不疲，雖然要求一定要對未來的憲法有確定的目標(biāo)和清晰的預(yù)見似乎過于苛刻，但如何在快速的憲法變遷過程中，確定修改的最低限度，多數(shù)都是不甚了了。憲法的修改也罷，部門法的創(chuàng)制也好，處于小跑中的憲法，似乎不再需要遵守基本的原則，不再遵守體系化的邏輯。然而，最令人懷疑的是，這樣的修改能否就此堅(jiān)持下去且具有連貫性，最終達(dá)致某一既定的目標(biāo)。如果說，鞏先生的文章不啻于當(dāng)頭棒喝，難免讓人記起一句臺詞：都是江湖混的，早晚要火拼。

　　鞏先生開宗明義，現(xiàn)行憲法的性質(zhì)是社會主義憲法，財(cái)產(chǎn)制度必須與此相應(yīng)，即公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。當(dāng)下的《物權(quán)法》（草案）刪去了原有的國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，因此，草案就此而言是違憲的。以此為綱，具體的一些細(xì)化的條款也都難逃其咎。進(jìn)一步，鞏先生明確了其基本的現(xiàn)實(shí)出發(fā)點(diǎn)，就是國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，而罪魁禍?zhǔn)资秦?cái)產(chǎn)權(quán)私有化。最后，鞏先生提出了一個在個人以為絕好的問題，社會主義法治建設(shè)，在不照搬資本主義制度文明，也不恢復(fù)傳統(tǒng)的封建文明的情況下，如何可能？這里，必須首先要肯定的是，鞏先生堅(jiān)持了法理的基本原則之一，部門法不應(yīng)違反憲法。鞏先生強(qiáng)調(diào)社會主義制度下的平等，關(guān)心國有資產(chǎn)為私人非法鯨吞，令人感動。但最重要的是，鞏先生告訴所有人，現(xiàn)行憲法是社會主義憲法，一切的解釋都必須從這個前提出發(fā)，所謂良性修憲的設(shè)想，都必然在不遠(yuǎn)的日子里面臨決斷的難題。因此，問題只有一個，社會主義憲法具不具備面向未來的開放性，如果以財(cái)產(chǎn)權(quán)為例，社會主義憲法能否通過合乎邏輯的解釋，找到解決國有財(cái)產(chǎn)和個人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的平衡點(diǎn)。下面擬從幾個不同的側(cè)面盡可能深入到這樣一個時代的命題。

　　良性違憲與科學(xué)邏輯

　　沒有人否認(rèn)，82年憲法的修改是與20多年以來的改革開放同步。但是，相比起美國憲法，德國基本法的穩(wěn)定性，以及依據(jù)憲法作為根本法的屬性，面對20多年來頻繁的修憲，理論界總得給出一個說法�！傲夹赃`憲”（韓大元等編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，2001年，頁268）的說法（并非一個概念）顯然是對此問題及時的應(yīng)答，盡管如今四處可見對其的口誅筆伐，但于問題的解決卻乏善可陳。

　　憲法作為一個根本法，暗含著體系化的要求，也就是說，它的抽象性必須被具體化，所有具體的部門法以及其他法律、法規(guī)、規(guī)章等都必須依據(jù)憲法之原則和規(guī)則創(chuàng)制、實(shí)施。如此形成的法律體系，才能真正體現(xiàn)根本法的內(nèi)在要求。而體系化首先要求內(nèi)在邏輯無矛盾，很難想象，一部內(nèi)含矛盾重重的憲法能夠?qū)�具體的法律和現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生權(quán)威性的指導(dǎo)作用。良性違憲的缺陷在于，為了遷就現(xiàn)實(shí)而放棄了法律更根本的存在之道：科學(xué)的體系化的邏輯。按照這個邏輯，至少要求語言的明晰性、所運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)前提的公理性，體系的無矛盾性，價值和規(guī)范之間的融貫性等，包括下一層級法不得違反上一層級法（參考阿列克西《法律論證理論》）�；蛟S有人會說，現(xiàn)在處于轉(zhuǎn)型時期，轉(zhuǎn)型本身就意味著互相沖突的事物彼此交融，法律的非邏輯性正是這種現(xiàn)實(shí)的寫照。對于這樣一種描述性的說法，可能的答案就是，法律是應(yīng)然的設(shè)定，即便不論其倍受爭議的道德屬性，就秩序和權(quán)威性而言，如果內(nèi)在邏輯混亂，法律體系很難有效貫徹。對現(xiàn)實(shí)中轉(zhuǎn)型的解釋是，維持當(dāng)前社會總秩序的并非法律規(guī)范體系，而是其他非法律的政治威權(quán)。二者的緊張關(guān)系，將隨著法律體系內(nèi)在邏輯混亂的加深，以及對這種邏輯困境的視而不見，日益逼近施米特意義上的例外狀態(tài)。

　　社會主義憲法和法律體系

　　毫無疑問，盡管歷經(jīng)多次修改，現(xiàn)有憲法的性質(zhì)仍然是社會主義憲法。恰恰在82年的憲法身上，我們清晰的感受到這樣一部憲法邏輯上的內(nèi)在一致性。從國體到政體，從權(quán)利義務(wù)相一致原則到具體的基本權(quán)利和義務(wù)并重，都體現(xiàn)了這部憲法內(nèi)在的整體性和科學(xué)性。而經(jīng)驗(yàn)顯示，對科學(xué)的尊重帶來對科學(xué)規(guī)律的遵守。任何人不對法律體系科學(xué)化給予足夠的尊重，就不會主動去遵守，也意味著不打算去貫徹，從而憲法和法律也就談不上具備普遍效力。同理，當(dāng)不尊重自然規(guī)律，就會受到自然規(guī)律的懲罰，不尊重科學(xué)邏輯，就無法駕馭法律，不僅規(guī)范上的正當(dāng)性，而且連基本的秩序都無法保證和維持。

　　有問題的是，社會主義憲法與資本主義憲法其實(shí)是同一種邏輯意義上的話語。自由主義由于其只可“同富貴，不可共患難”的本性而遭人詬病，從而與資本主義憲法緊密聯(lián)系在一起。社會主義制度設(shè)計(jì)的初衷是為了避免資本主義的錯誤，但是仍然落入資本的邏輯里，認(rèn)為個體被捆綁在資本身上，解決之道于是跳不出非此即彼的窠臼。值得稱道的是，社會主義制度設(shè)計(jì)之下的憲法確實(shí)內(nèi)涵偉大的理想：關(guān)注平等，強(qiáng)調(diào)公益。但是，美好的理想中國自古就有，“等貴賤”、“均貧富”、“天下大同”等，可惜及至今天這樣的理想就如西方的末世天國一樣，從未降臨人間。因此，在憲法和法學(xué)領(lǐng)域可見的圖景就呈現(xiàn)為：1、要么是放棄理想的實(shí)用主義，盡管似乎變的腳踏實(shí)地，但描述性的努力往往成為強(qiáng)勢者粉飾合法性的同謀；
2、要么是強(qiáng)調(diào)平等的社會主義憲法觀，盡管缺乏知識上的更新，卻不乏懷舊的感傷；
3、要么是自由主義憲政的吶喊，因?yàn)檫�遠(yuǎn)沒有成為現(xiàn)實(shí)，那一層神秘的面紗所帶來的審美愉悅，不斷吸引更多人的關(guān)注，卻始終不能找到戰(zhàn)勝資本的自信。而此三種邏輯，從來沒有歷史上令人放心的成就，尤其是自由主義憲政之花，僅僅綻放在現(xiàn)代歐洲那樣的“小國寡民”和美國的“全球擴(kuò)張”的土壤里，卻從不長久，一當(dāng)經(jīng)濟(jì)大潮褪去，海灘上暴露出的丑陋，令人不忍卒睹。盡管局部的修正，卻多數(shù)是道德倫理上的努力，往往又被排除在實(shí)證法律的門外。因此，鞏先生無法理解的立法實(shí)踐和國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的現(xiàn)狀，使他憤然而起，不要拿什么保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)和為了憲政而“良性違憲”作幌子，你們?nèi)绻�不能找到新的道路，那就還不如回到原來的世界。至少在鞏先生那里，我們能夠清晰的看到理想情懷，忠誠的道德，以及認(rèn)真的研究態(tài)度。在此意義上，鞏先生的信是對每個關(guān)心憲政及其實(shí)踐者的拷問：如果只是在一種邏輯上尋找出路，卻以為可以暫時逃避而不去遵守此邏輯，那么，大家就在最后決斷的時刻見吧。

　　全民財(cái)產(chǎn)權(quán)、國家所有和個人所有

　　嘗試回答鞏先生提醒的問題是有風(fēng)險的，但是道路往往是在思考具體問題中形成的，因此，從對財(cái)產(chǎn)權(quán)概念分析開始，或許能發(fā)現(xiàn)某種偏見或誤會并審慎的對之說不。顯然，鞏先生更多的是從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，但在批評物權(quán)法草案時，沒有自己的方案，也就是說，除了維護(hù)現(xiàn)有社會主義憲法本質(zhì)，給物權(quán)法立法者以“非此即彼”的選擇之外，不僅不能在現(xiàn)實(shí)改革和穩(wěn)定的憲法之間給出合乎邏輯的解釋，而且對一些概念存在著誤會。

　　這里無意探討鞏先生所堅(jiān)持的社會主義憲法觀在多大程度上是馬克思主義原教義的，從鞏先生的身份或許能夠悟到，即便他是非原教義的，卻是主流的，具有影響力的。這里所要指出的，毋寧說是一種解釋，在現(xiàn)有社會主義文本框架下，認(rèn)真分析一下幾個重要的概念。閱讀鞏先生的文章，不難發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)全民所有和國家所有在鞏先生那里是作同義使用的。也就是說，國家就是全民，全民即國家，可是，二者一樣嗎？我國憲法第二條規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民。據(jù)此，一切國家權(quán)力都來自人民，而人民不等同于國家權(quán)力，而是在國家權(quán)力之上和之前。全民所有意味著財(cái)產(chǎn)在抽象和總體意義上歸共同體的全部成員所有，既非某一集團(tuán)也非某一民族，而是全部人。而國家如果在共同體或者是民族國家的整體意義上來理解，確實(shí)可以說，二者是相似的或一致的。但是，問題在于國家在憲法上和現(xiàn)實(shí)中還有另外一層含義，就是國家機(jī)關(guān)，相應(yīng)的國家所有就成為國家機(jī)關(guān)所有，此外還有其他諸如政黨財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，這里暫不討論。國家機(jī)關(guān)所有區(qū)別于前者就在于，前者主體是抽象的，后者主體是具體的；
前者主體是不可見的，后者主體是可見的；
前者主體是財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性所在，后者主體是財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)正當(dāng)性的工具。二者之間不是想當(dāng)然一致的關(guān)系，也就是國家機(jī)關(guān)經(jīng)驗(yàn)上無例外的會違背前者的意志，將全民財(cái)產(chǎn)用于自己的利益。因此，國家機(jī)關(guān)除在很少和必要的范圍內(nèi)擁有以自己為主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)外，本質(zhì)上，只是行使財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的機(jī)關(guān)。而在機(jī)關(guān)和全民所有的意志之間，是憲法通過程序和民主制度，以及其他正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)所設(shè)定的必要約束。

　　在此意義上，國家（機(jī)關(guān)）所有和個人所有在規(guī)則層面上沒有什么本質(zhì)上的差別。也就是說，如果全民所有居于原則層面，那么國家所有和個體所有都處于規(guī)則層面。（原則和規(guī)則的區(qū)別，參考德沃金《認(rèn)真對待權(quán)利》和阿列克西《Theorie der Grundrechte（基本權(quán)利理論）》）二者不同的地方在于，個體是沒有資格約束的，而國家機(jī)關(guān)必須證明自己的正當(dāng)性資格，否則原則上無權(quán)擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)以及財(cái)產(chǎn)管理權(quán)。

　　現(xiàn)下國有資產(chǎn)改革的部分問題，就在于改革的重點(diǎn)混淆了國家機(jī)關(guān)作為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及管理權(quán)主體的資格同國家機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)在國民經(jīng)濟(jì)比重是否過大之間的關(guān)系。以為減少國家機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的比重，而不是論證并合法化其資格，能夠帶來財(cái)產(chǎn)權(quán)合法、有效的運(yùn)用。忽略了國家機(jī)關(guān)所有和個人所有在道德推定上是一樣的，都是自私的個體，在國家機(jī)關(guān)合法性資格改革停滯的情況下，國有資產(chǎn)改革，如現(xiàn)實(shí)所示，陷入了某些機(jī)關(guān)和個人合謀全民財(cái)產(chǎn)的漩渦。鞏先生看到了改革令人擔(dān)憂的結(jié)果，卻沒有看到改革的重點(diǎn)錯位這一關(guān)鍵之處。于是，同國有資產(chǎn)改革者一樣，以為要么減少、要么增加國有資產(chǎn)比重，也就是所謂的要么如是改革，要么不改革，就是解決問題之道。而所有這些誤解，都是源于一種錯誤的、居于主流觀點(diǎn)的全民財(cái)產(chǎn)和國有財(cái)產(chǎn)混同的理論。這種理論，確切的說是對現(xiàn)有社會主義憲法的誤解。

　　人民、階級與憲法

　　當(dāng)一個民族開始用概念思考，我們是誰，什么是人民等問題的時候，其實(shí)已經(jīng)不難預(yù)見一條未來的道路。而如何用概念思考，同樣是一條有待展開的道路。當(dāng)我們自覺或不自覺的使用“人民”這一語詞的時候，是否感到有必要盡可能在統(tǒng)一的意義上使用它，而這種統(tǒng)一性，既是秩序，也是正當(dāng)性。那么人民是否可等同于某個階級，無論是資產(chǎn)階級，還是無產(chǎn)階級，抑或其他新的階級�；蛘哒f，某一階級在某一個時刻，可能基于發(fā)現(xiàn)了人民意志，在自覺且沒有私利的貫徹這一意志時，我們可以說，這一階級此刻就是人民。但這同時也意味著，某一時刻或時間段成為人民的階級，并非永久的、不須論證的當(dāng)然人民。因此，抽象來講，人民從來不能簡單的、不加論證的等同于某個階級、集團(tuán)或政黨，當(dāng)然也非議會多數(shù)，人民作為某種確實(shí)的存在實(shí)體，意味著人民中的任何部分，如階級、黨甚至是議會都與人民這個整體之間存在著斷裂，這個斷裂一直存在，忽略它、逃避它或是隱瞞它，都直接或間接的構(gòu)成欺騙，或者是自欺或者是欺人。而彌合這個裂縫，在法哲學(xué)的概念上稱之為“融貫性”，不僅涉及到如何彌合，首先追問的是，這個裂縫是否存在，是否經(jīng)常性的存在。恰恰是在追問人民，不斷界定和明晰化人民概念的過程中，我們?nèi)嗣癯砷L起來，并成為自己的主人。

　　因此，憲政概念的探討并非某些學(xué)者理解的那樣走向歷史終結(jié)。憲政內(nèi)涵有限政府，卻不等于有限政府，憲法確切的說，就是設(shè)置在人民整體與部分之間的橋梁，它可能會因?yàn)樽匀坏幕蚴侨藶榈囊蛩仫L(fēng)化、毀壞、變遷，但是凡是沒有建造過這座橋、沒有充分利用這座橋的民族共同體，都生活在橋的兩端，過著不完整的生活，甚至是不安全的、不幸福的、沒有自由的生活。財(cái)產(chǎn)權(quán)就是一個典型的例子，財(cái)產(chǎn)權(quán)既強(qiáng)調(diào)秩序也強(qiáng)調(diào)人的正當(dāng)性，資源給定的情況下，人越多越麻煩。只是將憲法理解為有限政府，還是無法找到控制資本乖戾性的出路，財(cái)產(chǎn)權(quán)無論在國家機(jī)關(guān)手中，還是個體手中，都仍舊可能會變成魔鬼的符咒。當(dāng)然，其他連有限政府這種國家機(jī)關(guān)資格論證都沒有涉及到的憲法概念，就更加不值一提。

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