摘要：模式分析方法是推進(jìn)我國行政法向縱深發(fā)展的新方法。構(gòu)成分析中國行政法發(fā)展的模式主要有：國家行政與公共行政、單向與雙向、權(quán)力與關(guān)系、消極與積極、制約與激勵。中國行政法發(fā)展趨勢是：以公共行政作為行政法調(diào)整對象、以雙向作為行政權(quán)力作用方式、以關(guān)系作為行政法學(xué)研究分析視角、以積極作為行政相對人對行政主體的作用和以制約與激勵機(jī)制的有機(jī)整合作為行政法機(jī)制。

　　關(guān)鍵詞：　模式　公共行政　雙向　關(guān)系　積極　激勵

　　Abstract: The analytical way of pattern is the new way to promote deep development of Chinese administrative law. The patterns constituting the development of Chinese administrative law are state administration and public administration ,one—way and both—way, inactive and active, power and relationship ,constraint and encouragement. The trend of the development of Chinese administrative law is letting public state as the regulation target of administrative law, both—side as the way of administrative power`s action ,relationship as the analytical angel of administrative jurisprudence ,active as the function of private party to administrative body and the union of constraint and encouragement as the mechanism of administrative law.

　　Key Words: pattern public administration both—side relationship active encouragement

　　筆者在《對行政法發(fā)展的“范式轉(zhuǎn)換論”之商榷》[1]一文指出，運用新的研究方法――模式分析法[2]，是推進(jìn)21世紀(jì)我國行政法發(fā)展的有效途徑之一。在當(dāng)代，構(gòu)成分析中國行政法發(fā)展的模式主要有：國家行政與公共行政、單向與雙向、權(quán)力與關(guān)系、積極與消極、制約與激勵。本文旨在闡述這些模式的具體內(nèi)容，以便從積極的角度來分析我國行政法的發(fā)展趨勢。

　　一、國家行政――公共行政

　　揭示中國行政法發(fā)展方向，首先必須分析行政法調(diào)整對象，這是因為調(diào)整對象是決定一門學(xué)科存在和發(fā)展的決定性因素。借助國家行政與公共行政這對模式，無疑有助于達(dá)致此目標(biāo)。

　　國家行政模式包括三個要素――主體、行為和救濟(jì)。在主體要素上，它認(rèn)為行政法僅限于規(guī)范擁有國家法律直接規(guī)定行使行政權(quán)力的主體或經(jīng)國家法律、法規(guī)授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托行使行政權(quán)力的主體，主要是國家行政機(jī)關(guān)；
在行為要素上，它認(rèn)為行政法僅限于規(guī)范上述主體實施國家行政管理和執(zhí)行國家意志的活動；
在救濟(jì)要素上，則認(rèn)為上級行政機(jī)關(guān)或人民法院只受理公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為。一言以敝之，國家行政模式遵循這樣一種思路：國家行政機(jī)關(guān)－國家行政管理事項－國家行政機(jī)關(guān)的違法行政行為。

　　長久以來，在探討我國行政法調(diào)整對象時，行政法學(xué)界似乎形成了一種定勢，即行政法調(diào)整對象是國家行政。建國后的第一本行政法學(xué)教科書《行政法概要》就認(rèn)為，行政法上的行政是國家行政機(jī)關(guān)為了貫徹執(zhí)行憲法和法律，保證其全部正確實施，而進(jìn)行廣泛的組織管理活動。

[1]即行政法調(diào)整對象是國家行政機(jī)關(guān)在實施組織管理過程中所發(fā)生的社會關(guān)系。上世紀(jì)八十年代末，新的行政法學(xué)教科書《行政法學(xué)》對行政的涵義進(jìn)行了進(jìn)一步分析，指出“行政通常可分為國家的行政和社會組織、私人企業(yè)的行政，行政法上的行政是指國家的行政”�！皣�家的行政可指兩種性質(zhì)不同的事物：一是指執(zhí)行國家意志的國家行政機(jī)關(guān)；
一是指政府事務(wù)的決策、組織、領(lǐng)導(dǎo)和調(diào)控，也就是我們通常所說的國家的行政管理”[3]。[2]即行政法調(diào)整對象是國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行國家意志和進(jìn)行管理的活動。與第一種觀點相比，該觀點在行為要素上，將行政法調(diào)整范圍擴(kuò)大為執(zhí)行國家意志的活動。在當(dāng)代，有學(xué)者認(rèn)為行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范，而行政關(guān)系是擁有國家行政權(quán)的行政主體（主要是指國家行政機(jī)關(guān)，另外還包括法律、法規(guī)授權(quán)組織和行政機(jī)關(guān)委托組織）為了實現(xiàn)其職能，運用指示、命令及其它手段，同相對人之間所發(fā)生的各種社會關(guān)系總和。[4][3]與前兩種觀點相比，第三種觀點在主體要素上，將行政法調(diào)整對象擴(kuò)大為其他行使國家行政權(quán)力的主體。

　　但是，無論如何，上述行政法學(xué)界不同時期的主流觀點都包含著共同要素，即都認(rèn)為行政法調(diào)整對象是國家行政機(jī)關(guān)實施國家行政管理和執(zhí)行國家意志的活動，即便是法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托的主體，也只能是它們在行使國家行政權(quán)力時才屬于行政法調(diào)整對象。

　　對于救濟(jì)要素，自我國行政法創(chuàng)立二十多年來，行政復(fù)議和行政訴訟的理論或?qū)崉?wù)一直沒有擺脫以擁有國家行政職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)和其他組織及其工作人員的違法行為作為規(guī)范對象的窠臼。[5]

　　公共行政模式也包括三個要素――主體、行為和救濟(jì)。在主體要素上，這一模式認(rèn)為，行政法調(diào)整對象除了國家行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織或行政機(jī)關(guān)委托的組織外，還包括通過本組織章程以契約形式形成的管理社會公共事務(wù)權(quán)力的主體[6]。如律師協(xié)會等各類行業(yè)協(xié)會。在行為要素上，則認(rèn)為除了國家行政機(jī)關(guān)實施的組織和執(zhí)行活動以外，行政法還規(guī)范包括非以營利為目的，而以為一般社會公眾和本組織成員提供服務(wù)為宗旨的社會公共組織（如律協(xié)、醫(yī)協(xié)、消協(xié)、村民委員會、居民委員會等）的職能、作用和活動。在救濟(jì)要素上，則認(rèn)為行政復(fù)議或行政訴訟除了受理具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員實施的行政行為外，還受理事實上行使公共管理職能的組織及其工作人員實施的行為。如足球協(xié)會依據(jù)足協(xié)章程對足球俱樂部作出的處理決定。[7]

　　行政法學(xué)界提出行政法調(diào)整對象是公共行政乃是上個世紀(jì)末的事。1999年教育部組織編寫的“面向２１世紀(jì)課程教材”――《行政法與行政訴訟法》對一般行政和行政法學(xué)研究的行政作了新界定。該書指出“行政有公行政和私行政之分，公行政又有國家行政與非國家行政之分，而國家行政又有形式行政與實質(zhì)行政之分。作為行政法學(xué)研究對象的行政是公行政。

[4]首次提出，行政法的調(diào)整對象除了國家行政外，還包括公共行政。對此，新行政法教科書是這樣闡述的，“國家行政屬于公行政，但公行政并不等于國家行政。公行政除了國家行政以外，還包括其他非國家的公共組織的行政， 如基層群眾性自治組織（村民委員會、居民委員會等）的行政，公共社團(tuán)（律師協(xié)會、醫(yī)生協(xié)會等）的行政，公共企事業(yè)單位（國有企業(yè)、公立學(xué)校、研究院等）的行政”。[5]也有學(xué)者認(rèn)為，行政法領(lǐng)域的行政是指國家與公共事務(wù)的行政，相對社會組織、企業(yè)的“私人行政”而言，通稱為“公共行政”�，F(xiàn)代行政活動已不限于管理國家事務(wù)，還涉及廣泛的管理公共事務(wù)。[8][6]

　　以國家行政模式作為行政法調(diào)整對象，這是由我國自建國40年來，一直實行的全能型政府管理模式為基礎(chǔ)的。全能政府在經(jīng)濟(jì)上實行公有制一統(tǒng)天下的計劃經(jīng)濟(jì)體制，政府控制著整個社會發(fā)展的絕大部分資源，擁有幾乎所有的生產(chǎn)手段――工廠、設(shè)備和土地，提供整個社會所需的全部公共物品。在政治上實行以社會公共管理職能集中于中央和地方各級政府、政府組織體制實行嚴(yán)格和繁雜的層級控制、政府過程以命令和服從為標(biāo)志的政治體制；
在思想文化領(lǐng)域，則宣染國家主權(quán)主義、集體主義和平均主義，強調(diào)國家利益、社會利益至上。因之，“政府自覺不自覺地充當(dāng)著萬能者的角色，社會事務(wù)都由政府一手包辦，而且政府自身也認(rèn)為只有將社會事務(wù)全部管理起來才是一個好政府。”[7]而“整個社會已成為一個大工廠，所有的人都根據(jù)薄記局和統(tǒng)計局的指導(dǎo)從事工作，國家為唯一的雇主，私人沒有選擇權(quán)，不勞動者不得食變成了不服從者不得食�！� [8]既然行政法是為解決“行政問題而存在的”，[9]但在全能政府條件下，“只有國家才有權(quán)進(jìn)行行政活動”，[10]那么行政法的調(diào)整對象自然僅限于國家行政。

　　以公共行政模式作為行政法調(diào)整對象，這是由我國自改革開放以來逐漸實施的有限政府治理形式作為基礎(chǔ)的。有限政府在經(jīng)濟(jì)上實行市場經(jīng)濟(jì)，生產(chǎn)資料的分配、產(chǎn)品的生產(chǎn)和再生產(chǎn)主要是由市場通過價值規(guī)律來進(jìn)行的。在政治上，強調(diào)民主，重視地方政府、社會組織和個人的積極性，“首先是黨政要分開，解決黨如何領(lǐng)導(dǎo)的問題；
第二個內(nèi)容是權(quán)力要下放，解決中央和地方的關(guān)系，同時地方各級政府的權(quán)力也要下放；
第三個內(nèi)容是精簡機(jī)構(gòu)，這和權(quán)力下放有關(guān)”。

[11]在思想文化領(lǐng)域，倡導(dǎo)多元主義，鼓勵公平競爭，主張科學(xué)、理性，個人獨立、自立和自主。這就為國家公共管理職能的大量轉(zhuǎn)移，作為國家之外的“第三部門”的公共組織、社會團(tuán)體的出現(xiàn)提供了經(jīng)濟(jì)和政治條件。這正如有學(xué)者所指出的那樣：“中國政府的權(quán)力已經(jīng)從單一中心的政府走向多中心的自主治理�！薄�[12]但是，社會公權(quán)力畢竟同樣是一種權(quán)力，既然是權(quán)力，如果僅憑社會或自我監(jiān)督而沒有法律和制度的約束，同樣會產(chǎn)生腐敗和濫用。因此，現(xiàn)代行政法將國家行政以外的社會公行政納入行政法的調(diào)整范圍(包括相對人可對之提起行政訴訟，人民法院可對之進(jìn)行司法審查)就不僅具有必要性，而且隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會公權(quán)力作用范圍的擴(kuò)大而越來越具有迫切性

　　三、單向――雙向

　　行政權(quán)的作用方式是行政權(quán)行使主體實現(xiàn)行政法上權(quán)利義務(wù)的具體形式。從行政權(quán)作用方式的變化，可以探明我國行政法發(fā)展趨勢。借用單向與雙向分析模式可以獲得較為清楚的認(rèn)識。

　　單向模式關(guān)于行政權(quán)作用方式的基本要素是：不對等性和效力先定性。效力先定性是指行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力。即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關(guān)國家機(jī)關(guān)經(jīng)過一定程序確認(rèn)為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的。

[13]不對等性是指行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅取決于行政主體的單方行為，行政主體始終處于主導(dǎo)地位，并具有優(yōu)越權(quán)。

　　單向模式的歷史一直可以追溯到行政行為的創(chuàng)立者――德國行政法的執(zhí)牛耳者奧托﹒邁耶那里。邁耶在1893年出版《德國行政法》時，就將不平等性和效力先定性作為行政行為的基本屬性。

[14]然而，邁耶的行政行為理論無非也是他那個時代的產(chǎn)物，“絕對警察國家體制下，接受國庫學(xué)說的影響，把作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家（與私人一樣受私法約束）和作為公共權(quán)力主體的國家相區(qū)別，極大地發(fā)展了公共權(quán)力的、保守的、反民主的行政法理論，這種理論保護(hù)君主與官僚的特權(quán)”。[15]這說明單向模式的行政行為理論從一開始就是與民主、法治和權(quán)利保障無緣。在我國，傳統(tǒng)行政法由于受前蘇聯(lián)行政法影響，片面強調(diào)國家理性高于個人理性，公共利益優(yōu)于個人利益，致使單向模式一直成為行政權(quán)作用方式的主導(dǎo)模式。至今我國行政法學(xué)界仍有許多學(xué)者持類似的觀點。對這一意思較為經(jīng)典的描述，諸如：湛中樂教授就認(rèn)為，行政主體實施行政行為，只要在行政組織法或法律、法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)，即可自行決定和直接實施，而無需與相對方協(xié)商和征得相對方的同意。行政行為的單方性不僅體現(xiàn)在行政主體依職權(quán)實施的行政行為，如行政處罰，還體現(xiàn)在依相對人申請的行政行為，如頒發(fā)許可證，即使在行政合同中，也不乏單方意志性的表現(xiàn)。

[16]馬懷德教授也認(rèn)為，行政主體在行政法律關(guān)系中始終處于主導(dǎo)地位，行政相對人則處于從屬或服從地位，即主體雙方所處的法律地位是不對等的。行政主體單方意思表示即可以產(chǎn)生、變更和消滅行政法律關(guān)系，無需征得相對人的同意。

[17]

　　雙向模式關(guān)于行政權(quán)作用方式的基本要素是：對等性、相互性和效力先定有限性。(點擊此處閱讀下一頁)

　　效力先定有限性是指相對人對部分違法行政行為可以直接行使抵抗權(quán)，并以相應(yīng)的法律措施保障抵抗權(quán)的實現(xiàn)；
相互性是指行政行為的形成是行政主體和相對人意志碰撞、交流和磨合的結(jié)果；
對等性是指行政法律關(guān)系中行政主體與相對人的實體和程序權(quán)利、義務(wù)的平衡。

　　對于在單向模式下天經(jīng)地儀地屬于不對等性的行政行為，如行政處罰、行政強制、行政命令。雙向模式則認(rèn)為它們具有相互性和對等性。這是因為，隨著現(xiàn)代民主制度的發(fā)展完善，行政活動公開、公平、公正以及行政科學(xué)化的要求，傳統(tǒng)的以強制性和不對等性為特征的行政行為必須與一定的程序監(jiān)督關(guān)系配套才能運行。行政主體在行使行政命令、決定的權(quán)力時，必須同時在行政程序上履行對行政相對人表明身份、說明理由以及舉行聽證等義務(wù)，而行政相對人在履行實體服從義務(wù)之前則先在程序上有了解、申辯等權(quán)利，否則，這些行政行為尚不能合法地形成。也就是說，現(xiàn)代行政法通過賦予相對人了解權(quán)、要求回避權(quán)、辯論權(quán)、申請補救權(quán)等一系列重要的程序性權(quán)利，同時要求行政主體履行取證程序、回避程序、聽證程序、處理程序、告知程序、說明理由程序，使得相對人能夠參與行政法律關(guān)系的全過程，將自己的意志滲透到行政行為的最終結(jié)果中去，抗衡行政主體的強制性權(quán)力，調(diào)和與行政主體因法律地位不對等造成的巨大反差，從而使行政權(quán)作用方式呈現(xiàn)相互性和對等性。

　　即使在單向模式下屬于行政行為基本屬性的效力先定性，在雙向模式中也將打折扣。雙向模式認(rèn)為作為行政行為效力先定性立論基礎(chǔ)的國家理性高于個人理性、公共利益高于個人利益的觀點，在現(xiàn)代社會需要檢討。一方面，個人的主體性價值已得到彰顯，個人已不是國家權(quán)力的附庸。個人是有理性的，能夠趨利避害、獨立思考，追求至真、至善和至美，個體的存在是為實現(xiàn)自己的價值，他們能夠積極追求自己的目的，并非是他人、權(quán)力主體的工具，更不是依附于國家的客體。個人經(jīng)過理性的判斷，認(rèn)為他人的行為侵犯自己的自由、生命、財產(chǎn)，具有內(nèi)在反抗的要求。這里的反抗既包括來自其他人的侵害和壓迫，也包括來自于權(quán)力主體的專橫干涉�！皳碛薪�代的人格主體性的人，不僅意識到為了對抗侵害權(quán)利而主張自己的權(quán)利是問心無愧的正當(dāng)行為，甚至?xí)�感到只有主張�?quán)利和為權(quán)利而斗爭才是肩負(fù)維護(hù)這種秩序的人為維護(hù)法律秩序所應(yīng)盡的社會義務(wù)”。

[18]這種人的趨利避害，追求至真、至善、至美的能力以及反抗一切侵犯個體自由、生命、財產(chǎn)要求的主體性價值觀念，反映到行政法中，可以有兩種設(shè)計：一是規(guī)定公民有起訴的資格，借助司法權(quán)力來克制、反抗武斷的行政權(quán)力；
二是直接賦予公民抵制的權(quán)利，即拒絕權(quán)。立法者應(yīng)當(dāng)相信公民個人的判斷能力，當(dāng)行政主體違法要求其履行義務(wù)時，可以直接行使抵抗的權(quán)利。

　　另一方面，公共利益和個人利益之間不是此消彼長、水火不容的嚴(yán)格對立關(guān)系，而是可以互相轉(zhuǎn)化、妥協(xié)和共同增長的統(tǒng)一關(guān)系，不存在公共利益絕對優(yōu)于個人利益的情況。龐德指出，每一種主張、要求或愿望并不一定永遠(yuǎn)只屬于一個范疇，基于不同的目的，就會從不同的立場看待同一主張、要求或愿望，公共利益包含著個人利益。

[19]德沃金在其權(quán)利理論中認(rèn)為要處理好個人權(quán)利與社會目標(biāo)之間的關(guān)系，關(guān)鍵在于使個人權(quán)利與社會目標(biāo)彼此妥協(xié)，強調(diào)“選擇或折衷是必要的這個觀念�！边@種公共利益與個人利益之間的新型關(guān)系反映到現(xiàn)代行政法中，就要否定一味強調(diào)行政行為效力先定性的理論，賦予相對人對某些違法行政行為的直接抵抗權(quán)�！靶姓�法存在的原因就在于它能夠防止政府以正當(dāng)理由為借口來掩蓋其行使職權(quán)中的過錯。所以行政法總是把精力專注于保護(hù)相對人正當(dāng)利益方面�！� [20]

　　因此，在現(xiàn)代社會，由于個人主體性價值的生成和公共利益與個人利益已呈現(xiàn)出互動和融合的統(tǒng)一關(guān)系，行政行為效力先定性的理論基礎(chǔ)已不復(fù)存在。

這正如有學(xué)者指出的那樣，如果一味拘泥于國家意志的至上性和公共利益的優(yōu)先性，而完全否認(rèn)公民基于獨立的理性判斷、為維護(hù)個體利益免遭專橫權(quán)力直接侵害而主張抵制的權(quán)利是不足取的。

[21]我國立法也確認(rèn)了這一點。《農(nóng)業(yè)法》第18條規(guī)定，沒有法律、法規(guī)、國務(wù)院授權(quán)的部門的決定或者省級人民政府規(guī)章規(guī)范的依據(jù)，任何機(jī)關(guān)因辦理公務(wù)而收費的，農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織有權(quán)拒絕；
《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第33條規(guī)定，企業(yè)有權(quán)拒絕任何機(jī)關(guān)和單位向企業(yè)攤派人力、物力、財力；
《行政處罰法》第49條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；
不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。這表明，立法已肯定公民對行政主體某些非法作出的侵害其合法權(quán)益的行政行為，擁有直接抵制的權(quán)利，并且還規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)措施。這是對行政行為效力先定性的直接否定。

　　四、權(quán)力――關(guān)系

　　分析視角是行政法學(xué)科共同體認(rèn)知、分析和解釋復(fù)雜的行政法現(xiàn)象，建構(gòu)行政法學(xué)理論體系和框架（包括行政法的概念、基本原則、功能、價值等）的切入點。行政法學(xué)者研究行政法現(xiàn)象的分析視角，與行政法的發(fā)展密切相聯(lián)�？疾煨姓�法研究的分析視角，也是我們認(rèn)識行政法發(fā)展的重要途徑。借用權(quán)力與關(guān)系這對模式，能夠?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)。

　　權(quán)力模式的分析視角是，行政法的定義、體系、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)以及歷史和發(fā)展等都是從行政權(quán)力的角度予以展開的。以權(quán)力模式作為研究行政法分析視角，一直是我國行政法學(xué)界傳統(tǒng)觀點，至今仍被諸多學(xué)者所運用。典型的如：行政法是關(guān)于行政權(quán)力的授予、行使以及對行政權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和其后果予以補救的法律規(guī)范的總稱。

[22]行政法正是為了行政權(quán)的需要應(yīng)運而生，脫離開行政權(quán)就無從理解和說明什么是行政法，為什么需要行政法，以及行政法應(yīng)用和發(fā)展規(guī)律。

[23] 行政法是公法，以國家行政權(quán)力為出發(fā)點。

[24]

　　關(guān)系模式的分析視角是，行政法定義、理論體系、性質(zhì)、功能等都應(yīng)從（行政）關(guān)系的角度予以展開。行政法學(xué)界提出從關(guān)系角度來分析行政法現(xiàn)象，是上個世紀(jì)末的事。羅豪才教授在闡述行政法的語義時，首次正式提出，行政法可以表述為調(diào)整行政關(guān)系和基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范體系。

[25]之后，以關(guān)系作為行政法現(xiàn)象的分析視角，漸漸在行政法學(xué)研究中取得相應(yīng)地位。如有學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法，行政關(guān)系主要包括行政管理關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系、行政救濟(jì)關(guān)系和內(nèi)部行政關(guān)系。

[26]行政法的理論基礎(chǔ)首先必須緊緊圍繞著行政法中最本質(zhì)的關(guān)系，即行政權(quán)與相對方權(quán)利的配置格局，并對與此相關(guān)聯(lián)的基本問題作出較為系統(tǒng)的回答。

[27]

　　權(quán)力模式的分析視角，從行政權(quán)力（也就意味著從國家行政主體）的角度來展開行政法的理論體系，固然可以突出行政法與行政權(quán)力密不可分的關(guān)系，但容易導(dǎo)致只見樹木，不見森林的片面化傾向。因為，其忽視其他主體的權(quán)利，特別是行政相對人權(quán)利在行政法理論中的應(yīng)有地位。從表面上看，權(quán)力模式的分析視角，似乎不應(yīng)該成為學(xué)者們用以建構(gòu)行政法理論體系的出發(fā)點，但事實上，學(xué)者們選擇此模式作為行政法學(xué)研究的分析視角，是特定歷史條件下，我國行政法實際情況之史然。從某種意義上說，具有一定的必然性。這是因為，我國行政法發(fā)展一直在全能政府陰影的籠罩下，國家、社會和個人都溶合在強大的行政權(quán)力中，相對人無非是行政管理的客體，其獨立的行政法地位尚未確立。由此，就不難理解權(quán)力模式分析視角一直為傳統(tǒng)行政法學(xué)者奉為圭臬的事實。

　　從關(guān)系視角分析行政法，就要以辯證方式看待行政權(quán)力與行政相對人權(quán)利、行政主體與相對人之間的關(guān)系，而不是將相對人僅僅視為行政管理的客體�！皩τ谛姓�法學(xué)而言，‘關(guān)系’就意味著要辯證地理解行政主體與相對方之間的對立統(tǒng)一性，將行政法視作一個有利于促成雙方博弈的‘場域’，而非片面保護(hù)某一方主體的僵化結(jié)構(gòu)”。

[28]以關(guān)系作為行政法分析視角，也不是學(xué)者們憑空設(shè)想的，而是以有限政府為立論基礎(chǔ)的。因為在有限政府條件下，由于公共管理權(quán)力的多中心、思想文化的多元化，資源配置形式的多樣化，政府與公民的關(guān)系不再是全能政府下單一的命令與服從關(guān)系，而是相互支持、幫助、滲透，呈現(xiàn)出互動關(guān)系。由此，也就不難理解關(guān)系模式分析視角能為諸多學(xué)者所尊崇的事實。

　　五、消極――積極

　　行政相對人對行政主體的作用，被認(rèn)為是衡量行政法發(fā)展的重要指標(biāo)。它是指行政相對人作為行政法律關(guān)系主體一方，對作為法律關(guān)系另一方的行政主體所具有的功能。對這一問題或現(xiàn)象的探討，需要借助于消極與積極這對分析模式。

　　消極模式在認(rèn)知相對人對行政主體的作用上，可以概括為：行政主體制定行政法規(guī)范和作出行政決策時，相對人沒有參與權(quán)；
行政主體實施行政決定時，相對人只有服從義務(wù)；
行政主體對公務(wù)人員行為進(jìn)行評判、獎懲、監(jiān)督和管理時，相對人沒有實質(zhì)性決定權(quán)；
相對人對行政主體的行為不服時，只有借助國家司法權(quán)力進(jìn)行消極防衛(wèi)。行政過程完全是封閉式的，行政行為的形成和作出純粹是行政主體的意志表示，相對人無非是行政活動的簡單對象。

　　消極模式是傳統(tǒng)行政法中相對人對行政主體作用的主導(dǎo)模式。這種將相對人的作用類似于“客體”或“附庸”的觀點，與“管理論”行政法將相對人視為行政管理對象的觀點是一脈相承的，[29]又與建國后，我國在很長時期內(nèi)實行全能政府的管理模式相匹配，具有根深蒂固的歷史淵源�！肮芾碚摗毙姓�法片面強調(diào)行政權(quán)力的優(yōu)越性，行政主體意志的至上性，將行政法視為是管理行政相對人，維護(hù)國家權(quán)力的工具。行政法無非是“自上而下由特權(quán)官僚為維護(hù)其‘臣民統(tǒng)治’而制定的法律便覽文集”。

[30]而在全能政府面前，相對人“被變成了不完整的、片面的工具，人是‘零件’、‘螺絲釘’、‘磚瓦’、‘蠟燭’、‘筷子’、 ‘小河’……。私人被徹底客體化，行政權(quán)的高尚性被凸現(xiàn)出來”。[31]“管理論”的影響與全能政府的現(xiàn)實相結(jié)合，也就不難理解傳統(tǒng)行政法將相對人視為行政主體管理對象的事實。對一現(xiàn)象較為經(jīng)典的闡述，諸如：相對人是行政主體被管理一方，它具有被動性和無直接強制性的特點。

[32]

　　積極模式在認(rèn)知相對人對行政主體的作用時，則認(rèn)為“公共權(quán)力并不總是作為社會成員權(quán)利的‘?dāng)硨φ摺�而存在的。凡是在公法�?quán)利發(fā)達(dá)的地方，公共權(quán)力通常是作為‘友善的合作者’而存在。更為重要的是，一切公法權(quán)利皆需借助公共權(quán)力來創(chuàng)設(shè)推行和實現(xiàn)�！盵33]亦言之，相對人對行政主體已不僅僅是消極防衛(wèi)作用，而具有多方面的積極功能。諸如：能在無需借助司法權(quán)等其他國家權(quán)力的情況下，直接以個人的實體和程序權(quán)利監(jiān)控并阻止違法行政行為的發(fā)生或生效，成為行政主體依法行政的一種重要約束力量。如行政相對人的聽證權(quán)利以及一些程序性的抵抗權(quán)利（行政主體對受行政罰款的人不出具法定收據(jù)的，受罰人有拒絕繳納的權(quán)利等），可以直接阻止違法行政處理決定的發(fā)生；
能以其權(quán)利參與行政主體行政決定的形成，在很大程度上形成了“協(xié)商”、“聽取意見和建議”的態(tài)勢，形成權(quán)利與權(quán)力的交溶，避免行政決定作出的獨斷性、片面性，保證其合法性、正確性和科學(xué)性，從而成為行政主體依法行政的合作力量；
通過積極主動的遵守行政立法、行政決定，能對行政主體順利執(zhí)行行政法的內(nèi)容產(chǎn)生積極的配合作用[9]。通過對行政公務(wù)人員的評選和職權(quán)性監(jiān)督，形成與行政主體對公務(wù)人員的合作管理�？梢姡�在積極模式下，行政相對人已擺脫了全能政府下無所不在的約束，由政府的附庸成為具有“自主性、自覺性、自為性、自律性，某種主導(dǎo)的、主動地位” [34]的主體，行政行為的決定和作出是行政主體意志和相對人意志互相溝通、合意和碰撞的結(jié)果。

　　六、制約與激勵

　　行政法機(jī)制是指行政法的構(gòu)成、結(jié)構(gòu)、以及運作原理。它以行政法律制度為載體，體現(xiàn)著整個行政法律制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)，用于解釋特定歷史階段具體行政法律制度之間的邏輯聯(lián)系。

[35]分析行政法機(jī)制，亦可發(fā)現(xiàn)我國行政法發(fā)展進(jìn)程。這就需要借助于制約與激勵這對分析模式。

　　制約模式機(jī)制的要素是：行政主體應(yīng)嚴(yán)格依法行政，約束行政權(quán)膨脹和違法行政；
相對人必須遵守行政法規(guī)范和行政主體決定，約束其濫用權(quán)利和行政違法。激勵模式機(jī)制的要素是：倡導(dǎo)行政主體積極行政，突出行政能動性；
倡導(dǎo)相對人參與行政，突出相對人的作用。

　　立基于命令經(jīng)濟(jì)、集權(quán)政治和單一思想文化形態(tài)上的傳統(tǒng)行政法，制約模式機(jī)制與激勵模式機(jī)制從來就是殘缺不全，也從未得到有效整合。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這是因為，行政權(quán)作用方式主要是通過計劃和命令的方式來運作的，計劃的制定或命令的發(fā)布，更多的是依賴于領(lǐng)導(dǎo)者個人的意志，而絕不是法律，即使有所謂的法律，只不過是領(lǐng)導(dǎo)者行使權(quán)力的一個裝飾而已。“法治與正在推進(jìn)的更高的社會目標(biāo)及其計劃經(jīng)濟(jì)體制是相互沖突的，后者要求的制度應(yīng)當(dāng)具有更大的靈活性和適應(yīng)性，并突出領(lǐng)導(dǎo)者個人的權(quán)威和感召力，即國家的理性重建應(yīng)當(dāng)是‘卡里斯馬’式的統(tǒng)治，而非法理型的統(tǒng)治�！盵36]“立法應(yīng)以黨的政策為基礎(chǔ)，法律實施亦應(yīng)以黨的政策為指導(dǎo)�！�…政策居于主導(dǎo)地位……法律幫助實現(xiàn)政策�！盵37]既然行政就是法，政策就是法，政策與行政已經(jīng)吞噬法，那么如何約束行政權(quán)力的膨脹？所謂行政法制約機(jī)制只是片面的強調(diào)約束相對人，限制相對人的權(quán)利罷了。而行政法激勵機(jī)制對行政機(jī)關(guān)也毫無用武之地。這是因為行政機(jī)關(guān)早已天然地獲得了在規(guī)模、職能、權(quán)力和行為方式上無限擴(kuò)張、不受有效法律和社會制約的良好土壤，根本不存在激勵問題！對相對人而言，由于已經(jīng)淹沒在行政命令的汪洋大海中，即使是參與行政，參與國家管理，也是在無限信仰、無限忠實、無限熱愛和無限崇拜的敬畏、迷信和扭曲的心理支配下開展的。

　　建立在市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和多元思想文化基礎(chǔ)之上的現(xiàn)代行政法，實現(xiàn)制約模式機(jī)制和激勵模式機(jī)制的有機(jī)整合應(yīng)是題中之義。現(xiàn)代行政法通過行政組織法、行政程序法、行政法制監(jiān)督法、行政責(zé)任法和行政救濟(jì)法，編織成一張綿密的規(guī)則之網(wǎng)，從事前、事中和事后控制、制約和規(guī)范行政權(quán)，遏止行政權(quán)惡性膨脹，阻卻違法行政的發(fā)生；
通過依法賦予行政主體制定行政法規(guī)范、發(fā)布行政命令和措施，實施處罰、強制、許可、征收、確認(rèn)、裁決等各式類型的強制性行政權(quán)力，敦促行政相對人遵守行政法規(guī)范和履行行政法義務(wù)，約束其濫用權(quán)利和行政違法；
通過行政實體法、行政程序法與司法審查關(guān)于職權(quán)（責(zé)）、權(quán)利（義務(wù)）的排列組合，賦予相對人了解權(quán)、要求回避權(quán)、申請補救權(quán)、辯論權(quán)等程序性權(quán)利，構(gòu)筑良性互動行政法律關(guān)系，實現(xiàn)行政權(quán)體系與相對方權(quán)利體系的結(jié)構(gòu)性平衡；
通過行政合同、行政指導(dǎo)、行政給付、行政獎勵和行政救助等非強制性行政行為，通過聽證制度、說明理由制度、審裁分離制度、信息獲取制度、案卷制度等現(xiàn)代行政程序制度，激勵相對人參與行政，發(fā)揮相對人在行政立法、行政決定過程中的積極作用；
通過賦予行政主體裁量權(quán)，確定司法審查成熟原則、有限原則、法律審和事實審相對分離原則，激勵行政主體積極和能動行政。從而，形成既制約行政權(quán)非理性膨脹、保護(hù)相對方合法權(quán)益，又制約相對方濫用權(quán)利、維護(hù)行政秩序；
既激勵行政主體積極行政、為公眾謀求更多的公益，又激勵相對方積極實踐法定權(quán)利、參與行政，以實現(xiàn)私益的遞增的良好態(tài)勢。

[38]

　　七、余語

　　“在探索的認(rèn)識中，方法也同樣被列為工具，是站在主觀方面的手段，主觀方面通過它與客體聯(lián)系�！盵39]即方法是人們認(rèn)識，觀察和分析行政法現(xiàn)象的橋梁，而方法每前進(jìn)一步，我們的認(rèn)識就更提高一步，隨之在我們面前也就展現(xiàn)一個充滿著種種新鮮事物的、更遼闊的景象�？梢�，方法的創(chuàng)新對于研究社會現(xiàn)象的意義極為深遠(yuǎn)。筆者運用模式分析工具，通過建構(gòu)反映中國行政法發(fā)展的五對模式：國家行政與公共行政、單向與雙向、權(quán)力與關(guān)系、積極與消極、制約與激勵來解釋中國行政法的發(fā)展趨勢，就是要為行政法的研究提供更為新鮮、活潑的想象空間，從而推動行政法發(fā)展。

　　作者簡介：戚建剛（1976――），男，浙江省杭州市人，北京大學(xué)法學(xué)博士，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師。

　　[1] 參見拙文：《對行政法發(fā)展的“范式轉(zhuǎn)換論”之商榷》，《法律科學(xué)》2003年第6期。

　　[2] 模式分析法是研究者有意選擇復(fù)雜多變的社會現(xiàn)象中若干重要特征加以抽象，在此基礎(chǔ)上建立分門別類的概念模型，以此作為整理和規(guī)范社會現(xiàn)象的工具。模式是一種思維建構(gòu)的抽象概念，它是由互有聯(lián)系的要素所組成，它不會以純粹形態(tài)存在于現(xiàn)實之中，也沒有完全的經(jīng)驗例證與其相對應(yīng)，但它絕非是隨研究者的主觀意志想象出來。它是研究者透過對具體問題的經(jīng)驗分析，參考對現(xiàn)實因果關(guān)系的了解，予以的高度抽象。其目的不是單純拷貝社會現(xiàn)實，而是作為比較和衡量社會現(xiàn)實的手段，以便成為引導(dǎo)人們達(dá)到認(rèn)識社會現(xiàn)象的指示。模式具有相對性和暫時性的特點。這表明，模式是研究者從某些觀點和經(jīng)驗材料出發(fā)形成的一種理想構(gòu)想，決不代表唯一可能的觀點。隨著研究者實際認(rèn)識的獲得和實踐的新發(fā)展，原有模式可能不再有效，為了更有效地認(rèn)識社會現(xiàn)象，就需要建構(gòu)新模式，通過模式不斷代替，促進(jìn)對社會現(xiàn)象認(rèn)識的進(jìn)展。參見[德]馬克斯﹒韋伯：《社會科學(xué)方法論》，韓水法等譯，中央編譯出版社2002年版，第19頁。

　　[3]同時期的如姜明安教授在其所著的《行政法與行政訴訟法》，中國卓越出版社1990年版；
張尚鶩在其所主編的《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1990年版；
張樹義主編的《行政法學(xué)新論》，時事出版社1991年版；
楊海坤主編的《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1991年版；
張煥光、胡建淼合著的《行政法學(xué)原理》，勞動人事出版社1989年版等行政法學(xué)界主要的教科書都持相同的觀點。

　　[4]同時期的胡建淼在其所著的《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版；
方世榮主編的《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版；
馬懷德主編的《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國法制出版社2000年版；
王連昌主編的《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)1997年版等行政法學(xué)界主要教科書都持相同的觀點。

　　[5]《行政訴訟法》第2條，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條，《行政復(fù)議法》第2條。

　　[6]有學(xué)者將此類主體稱之為非政府組織。與國家行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織相比，非政府組織具有以下幾個基本特點：從行使公共管理的資金來源來看，非政府組織的經(jīng)費來源具有多個途徑，如國家的財政資助，組織成員交納的費用，甚至還包括因開展服務(wù)活動而取得的收入；
而行政機(jī)關(guān)的經(jīng)費來源于國家的財政資助。從成立的依據(jù)來看，非政府組織的成立依據(jù)是組織內(nèi)部的章程或契約；
而行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織則是依憲法和行政組織法的規(guī)定而設(shè)定的。從權(quán)力的來源來看，非政府組織的權(quán)力來源于章程和契約，從本質(zhì)上講來源于組織間成員的讓渡；
而行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的權(quán)力直接來源于憲法，組織法，行政法律、法規(guī)和規(guī)章。參見石佑啟：《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社2003年版，第173頁下。

　　[7]顯然，以國家行政模式為調(diào)整對象的傳統(tǒng)行政法，是無法接受的。在實踐中，較為經(jīng)典的案件如：長春亞泰俱樂部告中國足協(xié)案。北京市第二中級人民法院以“不符合中國法律的規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，裁決予以駁回”而告終。參見羅璇、曹斌：《面臨尷尬：長春亞泰狀告中國足協(xié)》，《中國律師》200年第3期。

　　[8]認(rèn)為行政法的調(diào)整對象是公共行政的觀點主要集中在北京大學(xué)憲法與行政法學(xué)專業(yè)的教師和博士研究生。黎軍博士的博士論文《行業(yè)組織的行政法問題研究》，北京大學(xué)出版社2002年版；
石佑啟博士的博士論文《論公共行政改革與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》；
沈巋博士組織的準(zhǔn)政府組織專題，《行政法論叢》（第5卷），羅豪才主編，法律出版社2002年版；
張永偉博士的論文：《行政觀念更新與行政法范式的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》2001年第2期；
姜明安教授的論文：《新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向》，《中國法學(xué)》2002年第1期，《行政的‘疆域’與行政法的功能》，《求是學(xué)刊》2002年第2期等都持相同的觀點。

　　[9]在實踐中，行政相對人可以反饋行政立法的內(nèi)容是否正確、科學(xué)，是否符合實際情況，行政主體職權(quán)配置和運用是否恰當(dāng)。這對于行政主體修改、完善行政立法的內(nèi)容，行政主體改進(jìn)、完善執(zhí)法方式具有重要作用。

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