[摘　要]傳統(tǒng)的民商分立和民商合一都有其歷史的局限性,現(xiàn)代各國都在根據(jù)自己的國情對傳統(tǒng)的民商立法模式進行適當調(diào)整。在民商關系的處理上我們應當充分借鑒其他國家的立法經(jīng)驗。我國民法典制定的基本思路是:在對傳統(tǒng)私法做成功的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。

　　[關鍵詞]民商合一 民商分離 民法典編纂 民法商法化 商法民法化

　　民法與商法的關系無論在理論上還是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發(fā)展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

　　一、傳統(tǒng)民商分離的歷史功績及其局限性

　　(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

　　民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關系的調(diào)整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,\"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由于傳統(tǒng),而且還有某些理論依據(jù)\"。[1]

　　如果追溯民商分離的發(fā)展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規(guī)則很早就已出現(xiàn),但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產(chǎn)生是生產(chǎn)力發(fā)展和社會分工的結(jié)果。羅馬法作為商品生產(chǎn)社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關系。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經(jīng)濟關系,以民法為基本內(nèi)容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:\"無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現(xiàn)的各種商業(yè)問題。\"[2]由此產(chǎn)生了對商法的需求。而在商法制度的構(gòu)建和商法體系的完成方面,商人無疑發(fā)揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規(guī)則,即商業(yè)習慣。商業(yè)習慣在商人們之間有類似于法律的效力,商人自治團體按照已經(jīng)發(fā)展起來的商業(yè)習慣解決商人間的糾紛,并發(fā)展起自已的司法系統(tǒng)---參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,\"作為那個時期的特征,商法最初的發(fā)展在很大程度上---雖不是全部---是由商人自身完成的。\"[2]作為最早出現(xiàn)的意大利商人習慣法主要根據(jù)的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,并吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構(gòu)成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以后,隨著商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法開始被廢棄,統(tǒng)一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現(xiàn)了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,并由此形成了所謂的民商分離立法模式。

　　(二)民商分離的歷史功績

　　民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經(jīng)濟生活對法律調(diào)整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應有的效用,而且使商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉并加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

　　第一,民商分離極大地促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展,從法律上對資本主義經(jīng)濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經(jīng)濟密切相聯(lián)。與民事主體不同,市場經(jīng)濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟人--商人。經(jīng)濟人必須具有理性,能通過成本-收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段進行優(yōu)化選擇。營利是商人據(jù)以從事經(jīng)營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調(diào)整的市場經(jīng)濟的價值基礎,也是評判市場主體經(jīng)營活動是否合乎市場經(jīng)濟本質(zhì)要求的標準。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現(xiàn)為對各種利益關系的平衡、選擇和取舍,并通過權利和義務對各種利益進行規(guī)范和調(diào)整。如果說民法對商品交換的一般性調(diào)整為商事關系的調(diào)整提供了基礎的話,那么,商法則對營利性的經(jīng)營活動形成的經(jīng)濟關系予以專門性調(diào)整,營利調(diào)節(jié)機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創(chuàng)造了自身的價值體系和新的原則。[4]

　　第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規(guī)范為商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟提供了一般的行為規(guī)則,這些一般行為規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結(jié)果,一般較為合理也較為穩(wěn)定。正是基于這種調(diào)整對象的性質(zhì)和特征以及調(diào)整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之后,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當?shù)膹椥院筒淮_定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當?shù)撵`活性。而商法則不然,商法規(guī)范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產(chǎn)生歧義性。商法最早起源于\"商人法\",從它產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性,而后雖經(jīng)多次進化,\"商人法\"發(fā)展成為\"商行為法\",但商法的基本特質(zhì)并沒有變化。商法始終是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整,可以說,市場經(jīng)濟的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了商法規(guī)則。有什么樣的市場交易方式和市場交易內(nèi)容,就相應有什么樣的商法規(guī)范進行調(diào)整。由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術性,并且這些技術性規(guī)范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規(guī)范的有效調(diào)整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現(xiàn)。

　　第三,民商分離促進了法律規(guī)范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬于國內(nèi)法,它所調(diào)整的對象主要是國內(nèi)商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿(mào)易的發(fā)展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調(diào)整的市場經(jīng)濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經(jīng)濟的發(fā)展離不開它國經(jīng)濟的發(fā)展,任何一國要想采取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發(fā)展幾乎已不可能。因此,國內(nèi)商法也就不能再局限于本國的領域內(nèi),而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統(tǒng)一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數(shù)規(guī)定都是技術規(guī)范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現(xiàn)商法的國際統(tǒng)一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內(nèi)容大多源于中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源于在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內(nèi)容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易于統(tǒng)一性。從目前多數(shù)國家的法制現(xiàn)狀來看,商法中有關票據(jù)、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發(fā)展實際上已經(jīng)是無法逆轉(zhuǎn)的趨勢。

　　第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經(jīng)濟活動有關的公法規(guī)范,這些規(guī)范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規(guī)范具有優(yōu)先效力,這種優(yōu)先效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規(guī)定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規(guī)定并不構(gòu)成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規(guī)范可以排斥私法規(guī)范而單獨發(fā)生效力;三是對于帶有公法性的規(guī)定,當事人不能通過協(xié)議或章程而改變其內(nèi)容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業(yè)登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則調(diào)整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調(diào)每一行為的有效與否僅僅取決于該行為是否符合法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯(lián),商法非常強調(diào)對信賴利益的保護,強調(diào)行為的外觀效力,公示于外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內(nèi)心真實想法。以上這些制度對于維護正常的社會經(jīng)濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

　　第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規(guī)則的適用范圍。在商法制度創(chuàng)立的初期,為了有效調(diào)整商人之間的商事關系,特別是跨地區(qū)、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿(mào)易關系的正常發(fā)展,商人們根據(jù)商事交易的實際需要,創(chuàng)造出一些習慣做法和慣例。即使在現(xiàn)代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由于反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,并對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經(jīng)濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

　　(三)民商分離的歷史局限性

　　民商分離雖然適應了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要,也在一定程度上促進了現(xiàn)代經(jīng)濟關系和經(jīng)濟秩序的形成。但由于商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產(chǎn)物,其立法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準備,因此在缺乏理論準備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展,其內(nèi)容被不斷修改和補充,從而成為發(fā)展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現(xiàn)代生活的發(fā)展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

　　首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在于:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經(jīng)濟關系作為其調(diào)整對象;(3)都有賴于現(xiàn)存的相同經(jīng)濟基礎和經(jīng)濟實現(xiàn)方式;(4)在法律屬性上同屬于私法范疇等。

　　其次,商法的內(nèi)容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由于民法和商法在本質(zhì)上是一致的,都是市民社會的法律表現(xiàn),都屬于私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對于商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質(zhì)上屬于根本性規(guī)則。民法基本原則的根本規(guī)則屬性有兩層來源,一是其內(nèi)容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由于\"民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件\",[6]因此,民法的基本原則主要表現(xiàn)為從事商品生產(chǎn)和商品流轉(zhuǎn)所必須遵循的一些基本準則,是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調(diào)整,具有抽象性和系統(tǒng)性。就對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而言,民法提供的是一般規(guī)則,商法提供的是具體規(guī)則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通�？梢赃m用于商法規(guī)定。

　　最后,商法的產(chǎn)生存在先天不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內(nèi)在聯(lián)系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規(guī)則本來就是民法的\"棄兒\",商法典是對游離于民法之外的\"散兵游勇\"的收容,故其內(nèi)在聯(lián)系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規(guī)范本身還缺乏必要的共同性,\"民法和商法的分立并不是出于科學的構(gòu)造,而只是歷史的產(chǎn)物\"。[7]商法規(guī)范沒有形成完全獨立的調(diào)整方法,它的方法仍然是建立以權利為內(nèi)容的法律關系;沒有獨立的調(diào)整對象,(點擊此處閱讀下一頁)

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