主講人：高全喜（中國社會科學院法學研究所研究員）

　　評議人：李 強（北京大學政府管理學院教授）

　　張千帆（北京大學法學院教授）

　　陳端洪（北京大學法學院副教授）

　　主持人：翟小波（北京大學法學院博士后）

　　時間：2005年10月26日，星期三，晚上7：00-9：00

　　地點：北大法學院模擬法庭

　　主持人：

　　我們的論壇現(xiàn)在開始。我覺得對于一個論壇的主持人來講，最幸福的事莫過于臺下烏壓壓的一片。每一次論壇的成功，臺上的對話人當然很重要，但更重要的是大家的積極參與。我也到過很多學校聽講座，我發(fā)現(xiàn)北大的講座與其他學校相比，有一個很明顯的特點，就是其他學校的聽眾多數(shù)都是懷著崇拜的心情聽講座，懷著崇拜的心情去求知；
而對北大的同學來講呢？你們大多數(shù)都是懷著批判的思維來聽講座，通過講座來求知。

　　今天我們講座的主題是：立憲時代的法政哲學。我們的主講人是高全喜老師。另外我也有一個小小的希望，就是大家在參與對話或者提問的時候，要切中要害，圍繞論壇的主題展開�，F(xiàn)在我為大家介紹一下臺上的諸位對話人：坐在我身邊的是陳端洪老師，大家都很熟悉了；
然后是張千帆老師；
第三位是今晚的主講人高全喜老師；
第四位，最左邊的是李強老師。高全喜老師有著非常深厚的哲學修養(yǎng)，他的本行是研究黑格爾哲學，所以今天我們聽講座的時候要耐心一點，立憲時代的政治哲學里面應該有很多抽象的內容，跟我們平常的講座在風格上有點差異。接下來我就把話筒轉給高老師，有請高老師給我們做主題演講。

高全喜：

　　非常感謝能到這里給大家做一個匯報。我是一個法學的門外漢，到現(xiàn)在也還不合格，只是想把最近的一些想法利用這個機會給大家做一個匯報。我以前是搞德國古典哲學的，從事政治哲學和法哲學的研究時間不長，前幾年連續(xù)研究了三個人：哈耶克、休謨、黑格爾。近期開始轉向對中國現(xiàn)實問題的思考。在這個過程中，和李強、張千帆等諸位朋友一起編了一套“政治與法律思想論叢”，第一輯十四本去年已經出版，今年第二輯的十六本下個月大家就可以看到，這些書的主題基本上是圍繞著我們所關心的中國問題的一種從政治哲學和法哲學上的思考。與此同時，這兩年我自己圍繞著我所關心的問題也寫了幾篇長文章，有的已經發(fā)表，有的很快就要發(fā)表，它們一個是《論民族主義》，一個是《論國家利益》，一個是《論政治社會》，一個是我今天主要講的《論憲法政治》，今后我還打算寫一篇《論共和政體》，這樣，我的一個階段性的學術工作就基本完成，它們初步構成了一個有關憲政國家的自由主義政治理論�？傊�，這些書和文章以及我編《大國》叢刊所圍繞的中心問題是，中國現(xiàn)在處于一個轉型時期，從政治哲學和法哲學的維度上看，這個轉型時期向我們提出的一系列理論上的挑戰(zhàn)，一個學者或者一個理論研究者在這個轉型時期面對現(xiàn)實問題該有怎樣的回應。

　　在我的學習和研究中，我時常問自己，我們目前對政治和法律問題的切入點，到底是怎樣的一個切入點，我這篇《論憲法政治》在你們《北大法律評論》第六卷第二期已經發(fā)表了，它的副標題就是“關于法治主義的另一個視角”。在座都是學法律的，關于法治、人權，關于法治是什么，法治的一般原則、基本特征，等等，談得很多，研究也很深入。但是，我發(fā)現(xiàn)到底法律是什么還有另外一個路徑，就是一種政治法、國家法或者一種非常政治的路徑。我看到了一些你們老師寫的文章和和著作，關于法治主義，從我考查的這個角度來說，大體上是屬于日常政治形態(tài)的一種形式主義的論述，這個在西方現(xiàn)代學術界是占主流的，也是與它們的社會現(xiàn)實狀況相切合的。因為現(xiàn)代西方社會已經落實了憲政民主這樣一種基本的制度框架，所以他們對法治的論述基本上是一種日常政治的，或者說是一種憲政基礎已經非常成熟和穩(wěn)定的正常情況下的關于規(guī)則的論述，法治是規(guī)則之治，每個社會中的人的行為，以及政府和國家的權力行為都必須接受法律規(guī)則的約束和限制。圍繞著法治主義的這樣一種言說，基本上是一種日常政治的言說方式。

　　但是，我自己這幾年的研究，使我感覺我們現(xiàn)在中國所處的時代和西方當前所處的時代并不是對應的。我們這個時代更類似于十七到十九世紀，或者更早一點，十五到十九世紀這樣的一個西方社會的轉折時期。它是這樣一個變革的時期，從政治上來講，它一個民族國家的構建和發(fā)展時期，從政法的角度來講，它是一個憲政民主框架的奠定與鞏固時期。而對應著這樣一個歷史時期，我們看一下西方當時思想家們的經典著作，就會發(fā)現(xiàn)他們對法治、對制度框架、對法律規(guī)則在這個社會轉型中作用的思考，就不單純是日常政治的維度，而是更多的是非常政治的維度，至少是一種日常政治和非常政治結合在一起的維度。特別是對德國和法國這樣的大陸國家來說，它們從十七到十九世紀，乃至二十世紀，都沒有徹底完成民族國家的構建以及相關的憲政制度框架的塑造。所以，它們的思想家更多的是強調非常政治的法治觀，或者說叫政治法、國家法這樣的法治觀，以德國為例，從十七世紀、十八世紀德國浪漫派的政治主張，到黑格爾的法哲學，從李斯特的國家經濟學到新舊歷史學派羅雪爾他們的政治主張，乃至到韋伯和施米特，他們對法治、法律以及憲政制度的理解是非常不同于英美的所謂“普通法的憲政主義”的，即哈耶克所說的自生秩序，從一個市場經濟、一種市民社會的規(guī)則自身中逐漸成長、演變和培育出一個民族國家這個政治形態(tài)。這個政治和國家問題總是處在一個非常關鍵時期，所以在這樣的情況下研究法治或者法治主義，它們是我們理解憲政框架的另外一種資源。

　　我們回頭看中國，中國目前所處的時期也可以說是這樣一個轉折時期。在這個轉折時期，我們確實需要日常政治狀態(tài)下的法治主義這樣一種規(guī)則之治，但是，我們也不能忽視政治法、國家法或者政治國家問題在我們這個時期對我們的提出的挑戰(zhàn)。如果回避這個問題，我覺得在理論上就是一種遮蔽，容易導致我們對現(xiàn)實問題的研究陷入誤區(qū)。一說到國家法、政治法人們往往容易把它們與前蘇聯(lián)時期的法律理論聯(lián)系在一起，這種理論在二十世紀五十年代傳入中國曾經使我們受禍不淺，其實，階級斗爭主導的政治法、國家法理論，并不是這個學說的主流，而是它的變異。從最早的馬基雅維利、博丹到孟德斯鳩，他們都談到政治法和國家法，而且這樣一種論述在自由主義的理論家哈耶克那里，也曾經以“普通法的法治國”的形態(tài)出現(xiàn)，實際上市民法和政治法這兩種法律規(guī)則的融合，在為一個轉型時期的社會奠定制度基礎時所起的作用是巨大的，也是關鍵的。

　　當然，這里面確實也面臨著一個困惑，剛才所說的問題用一個政治學或歷史學的術語來標志，就是德國問題，中國目前的問題很類似于德國問題�，F(xiàn)在重新談德國問題或者講德國問題對中國的啟發(fā)作用，我們不是克隆這個東西，而是它到底對我們有沒有意義，我們到底要不要正視這個問題，學界中也有一種觀點，認為德國問題是“偽問題”，他們認為我們只要按照英美的制度框架在中國社會自生演變就可以了，就能夠發(fā)育出一個憲政制度。但是，實際上英國和美國都是一些非常幸運的民族或國家，它們國家的生長過程是有很多特殊機緣的。像英國，它處在一個很特殊的地理環(huán)境之內，而美國也有一個特殊的建國情況。德國問題以及政治法對市民社會的介入，確實使得問題很復雜，有人會說，像德國，如果沒有二戰(zhàn)后美國大兵的占領，它能不能從自身建構一個比較成型的、完善的、理想的憲政民主的國家呢？這也確實是一個值得研究的問題。

　　但是，我們回頭從另外一個角度來看，你把結果作為一個結論可以這樣說，但是事實的結果并不等于邏輯的鐵律，這些問題確實一直存在，我們也不能回避，德國和法國的思想家也不是愚蠢的，他們是本于他們的國家所面臨的問題才提出這樣一種理論形態(tài)。但是這個問題最后怎么解決，這在理論上目前沒有答案。但至少作為一個學者來講，我覺得我們就不能回避這個問題。從理論上來說，我記得李強教授曾經指出，自由主義實際上也有一個隱秘的主題，就是國家問題。大家談英美的自由主義、法治主義，一般談的是它的權利保障，它的普通法，是它的從市場交易規(guī)則中產生的法律秩序，然后從這種法律秩序中推導出了國家的治理以及有限政府，但這只是一個方面。實際上，我們看到，在英國和美國，它們的政治理論和政治經濟學并沒有完全排斥關于國家問題的思考。而且，在它們那里，主張個人權利的自由理論與主張民族國家的利益訴求是捆綁在一起的。這就涉及到對自由主義的理解。比如，大家知道，斯密的經濟學主張市場經濟，但他也支持《航海條例》，《航海條例》是當時特殊條件下維護英國國家利益的立法。那么，我們再看一下《國富論》，上卷可以說是一個市民社會的市場經濟問題，但它的下卷，主要是政治經濟學，談殖民地和稅收問題，這些都是一個國家問題。那么到了美國，我們讀《聯(lián)邦黨人文集》，美國聯(lián)邦黨人要建立的也是一個自由和強大的國家。

　　現(xiàn)在面臨這樣一個問題，就是如何看待自由主義？我覺得目前中國的自由主義處在一個啟蒙時期，前一段十多年的自由主義觀念普及和宣傳工作，有關法治主義、憲政主義、權利保障、市場秩序，等等，都是自由主義的基本內容。但是，啟蒙時期的自由主義再往前走就面臨著一個提升和轉型，因為自由主義不能回避國家問題，不能回避國家利益，就是說如何建立一個既是保護個人權利的、市場經濟的、法治的憲政框架、憲政制度，同時又使這樣一個憲政國家、一個政治體在國際秩序中享有主權，而且維護它的國家利益。我覺得自由主義有兩張面相，是疊合在一起的，自由主義作為一種觀念和價值是普世主義的，但是任何一種自由主義又都依附在一定的政治體之中。我們可以說有英國的自由主義，美國的自由主義，法國的自由主義，日本的自由主義，它們的自由主義都是和它們的國家利益結合在一起的。如果我們過于把自由主義建立在一種普世的原則上，把法治主義建立在一個抽象的原則之上的話，那么中國現(xiàn)在很多的自由主義者就面臨一個困境，就是無法和中國的傳統(tǒng)文化，無法和中國的民族主義結合起來，那么在像對伊拉克問題上，在如何面對美國的新帝國主義等問題上，處于失語階段。所以，我覺得一種自由主義或者一種以自由主義為主導的法治主義，應該采取一種更加現(xiàn)實的觀點，所以，我在我的幾篇文章里一直也強調，應該尋找一種現(xiàn)實的自由主義，或者自由主義和民族主義結合的政治理論。我們訴求的是這樣一個國家，它既是一個憲政的、保護人權的國家，同時也是一個國家利益得到維護的國家。我們講法治、憲政，國家的權力是有限度的或有邊界的，但是在它的權力范圍之內應該是強有力的，這樣一種有權限的但又強有力的國家制度，應該是一種所謂成熟的自由主義的政治訴求。

　　我們以前的自由主義，我覺得大部分處在一種幼稚的、教條的狀況之下。許多問題，特別是在面臨中國這樣復雜的內部政治還有外部政治交匯在一起的時候，就處于失語狀態(tài)。所以，我自己編的《大國》叢刊還有《政治與法律思想論叢》等，立足于能把自由主義的基本原則和民族傳統(tǒng)以及國家利益結合在一起。當然，這里又涉及另一個問題，又需要在理論上說清楚，或剝落清楚。人們會問：你說的這個國家，這個國家利益是什么？我們處在一個不幸的時代，因為，國家，按照法學、政治學的理解，它屬于一種主權形態(tài)，主權是一個法律的擬制，它是一種純形式的中立性的東西，是高于黨派之上的純形式的東西。但是在中國，我們又有一個政黨政治的傳統(tǒng)，例如國民黨時期就是把黨抬高于國家之上，把政黨利益與國家利益捆綁在一起。前幾天，我在清華法學院也作了一個演講，關于自由主義與民族主義的，我談到我是一個保守的自由主義者，我保守的不是英國的傳統(tǒng)，也不是法國、美國的傳統(tǒng)，而是中國的傳統(tǒng)。但是，保守中國的傳統(tǒng)，這個傳統(tǒng)到底是什么呢？保守主義有三種形態(tài)，種族保守主義、文化保守主義和政治保守主義。種族這一塊就不談了，它在理論上沒有什么特別的，現(xiàn)在要處理的是文化保守主義和政治保守主義。作為傳統(tǒng)，我們的禮儀制度，我們的家庭觀念，我們的五倫、親情、德行這些東西，確實是我們需要保守的東西，但在政治制度上，我覺得應該尋求一種自由主義的制度框架和中國傳統(tǒng)文化的結合。這與剛才所說的自由主義和國家利益的結合應該是共同的，就是說，一種法治主義的基本框架，應該能夠容納和承續(xù)中國的傳統(tǒng)文化，人民自由幸福，市民經濟繁榮，政治國家強大，這當然是一個比較好的訴求。

　　說起來，我大致是這樣認為的，中國到1840年之前，基本上可以說是一種王朝政治；
1840年以后，(點擊此處閱讀下一頁)

　　由于鴉片戰(zhàn)爭我們與整個西方文明發(fā)生了碰撞和溝通，由此進入了一個新的時代，這個新的時代可以說是一個現(xiàn)代國家的建設時代。這個持續(xù)了一百五十多年的歷史過程，這里頭又分為兩個傳統(tǒng)，一個是國民黨的黨國傳統(tǒng)，一個是共產黨的黨國傳統(tǒng)，它們都是通過政黨這個政治上的先鋒隊組織領導人民建設自由民主的民族國家，當然，現(xiàn)在還處于這個過程之中，還沒進入到超越了政黨利益的純形式的國家建設形態(tài)。前一段時間甘陽有一個關于新三統(tǒng)的劃分，1840之前的五千年是一個，1840年一直到改革開放的1978年是一個，從改革開放一直到現(xiàn)在是一個，我不知道他的劃分依據(jù)是怎么來的？就我這個劃分來說，依據(jù)很簡單，王朝政治處于前現(xiàn)代的政治形態(tài)，1840年之后，我們進入了一個以主權國家為標志的現(xiàn)代民族國家的世界秩序之中，西方則是早我們幾百年以1648年威斯巴伐利亞和約為標志就進入了這個世界秩序。應該指出，主權問題、憲政制度問題、法治問題、經濟現(xiàn)代化問題、人權保障問題，等等，從大的世界背景上看，都屬于這個框架之中的問題，當然政黨的統(tǒng)治問題也都在其中。

　　我們現(xiàn)在所處的轉型時期，類似于西方17到19世紀的這樣一個政治轉型期，這個轉型時期的首要任務是建立一個共和、憲政、民主的制度框架。關于這個制度框架，就涉及到需要不需要價值基礎的問題。前不久我參加《博覽群書》組織的費希特《自然法權基礎》討論會，當時討論的時候有三派觀點：一是以徐友漁為代表的，他主張一種薄的自由主義，認為自由主義是一些基本的觀念和政治制度的安排，不需要一種形而上的、人性論的價值觀念，他比較固執(zhí)地認為，一種薄的自由主義就可以了，不需要費希特或者德國思想甚至法國思想那一套人性論或正義觀。還有一種純粹從德國哲學出發(fā)的觀點，他們認為任何制度安排，任何法律規(guī)則都需要尋求一種正義性的價值支撐。我的觀點是一種中庸的觀點，我認為在現(xiàn)代西方國家，特別是北美，因為它們的憲政民主制度已經是完全落實了，他們討論的問題大多是民主制度框架之下的有關政策層面上的問題，比如稅收問題，福利政策問題，等等，他們的所謂左派、保守主義和自由派，很多爭論都是政策之爭，這些政策之爭確實大可不必訴求什么形而上的價值基礎。我們看到，17到19世紀的一系列大的思想家，他們基本上都是在為人類構建一個不同于古典古代的新的政治制度設置提供一種正當性的論證。無論是從人性論還是神性論，無論是民族主義還是保守主義，乃至自由主義，它們都必須面對為什么要建立一種政治制度，它的統(tǒng)治者不能像強盜那樣憑著強力統(tǒng)治別人，而是要有合法的正當性基礎。我覺得中國目前就處在這個一個構建政治制度的新時期，因此需要為共和、憲政、民主制度提供正義性的價值論證。

　　回過頭來再探討本文的另一個主題，立憲時期的法政哲學思考。我們處在一個轉型時期，把西方日常政治中的法治主義、憲政框架那些東西直接移植過來，其實也移植不過來，我們這個時代社會變革中的政治因素肯定會打破這個平行的移植進程。我們從來沒有過一個持續(xù)穩(wěn)定的日程政治，因為我們的大的制度框架還沒有設立起來，最近常用的有兩個詞語，一個是日常政治，一個是非常政治。非常政治確實是指出了一個關鍵性的問題，但它也隱含著一定的危險性，這個大家都知道的，施米特特別強調非常政治時期的敵友政治論，至于施米特到底是不是自由主義，我覺得很難說。前一段時間我曾經與劉小楓討論過這個問題，他認為施米特最終是一個自由主義者。我覺得任何一個文本都很難說它客觀上是什么，我們可以從自由主義的角度來解讀施米特，至少對于施米特在魏瑪時期的那些作品，是能夠解讀出一個自由主義的路徑來的。但是，即使這樣，也面臨很大的危險性，就是說從施米特的作品中難以開辟出純正的自由主義，因為他把政治完全非常化了，他認為一切政治都是非常政治，很難從他的非常政治中開辟出一個日常政治來，他沒有提供一個從非常政治到日常政治轉型的邏輯通道。

　　我那篇《論憲法政治》的長文大致有五萬多字，今天不可能介紹文章的細節(jié)。相比之下，我還是欣賞阿克曼的觀點，雖然從阿克曼的作品中看不出德國色彩，他可能對施米特的東西也不感興趣，甚至從來不去讀。但是，我覺得阿克曼提出的二元政治觀，他提出的日常政治和非常政治的互動，對于我們這個時期的立憲政治理論提供了一個非常好的借鑒。在正常情況下，我們要像美國一樣追求一個日常政治的規(guī)則秩序，要回到日常政治的憲政框架之中，訴求日常政治的規(guī)則之治，或純形式主義的規(guī)則之治。但是，我們現(xiàn)在處在一個轉型的非常時期，這個非常時期不用多說了，唐德剛所謂的三峽，或者三千年未有之變局，中國改革開放的攻堅時期，等等，指的都是這個意思。如果就近來說，我們中國的改革開放已經二十多年了，可以說在經濟變革方面已經走到了盡頭，我們的各項資源和動力基本上已經用盡，已經面臨最大的挑戰(zhàn)，甚至我們的經濟改革本身就是一種政治變革。我記得陳端洪曾經有個論述，就認為從一開始我們的經濟改革就不單純是經濟改革，它從來就具有一種政治改革的意義，只不過是以經濟形式完成的政治改革。

　　按照阿克曼的說法，美國在其二百年的國家發(fā)展史中，大部分是日常政治時期，但它也有三個關鍵的非常政治時期。一是立國，再一個就是重建，第三個時期就是新政。這三個時期美國人民和美國的政治精英能夠二元互動。在關鍵的憲法危機時刻，一批政治精英和廣大的普通老百姓，能夠共同投身于政治變革之中，從而有效地克服了國家的危機，重新塑造了一個強大的而且是回到日常政治的國家。我們知道，美國是一個民主憲政的共和國，憲法是這個國家的立國之本，早在1787年的《美國憲法》“序言”中就開宗明義地寫道：“我們合眾國人民，為了建立更完美的聯(lián)邦，以樹立正義，奠定國內治安，籌設公共國防，增進全民之福利，并謀今后使我國人民及后世永享自由生活之起見，特制定美利堅合眾國憲法。”從這個意義上說，美國的國家政治從一開始就屬于憲法政治，是憲法塑造了美國開國以來200多年的社會整體秩序，沒有憲法，也就沒有美國之建立以及今日之美國。上述有關憲法政治的實質性理解，一直作為一條主線包含在阿克曼有關《我們人民》的論著中，通觀全書三卷，我們發(fā)現(xiàn)，阿克曼雖然沒有像法德憲法思想家們那樣沉溺于抽象之論，但《我們人民》第一卷《憲法的根基》討論的實際上就是這個憲法政治的法治主義國家問題，這是他立論的基礎。

　　在阿克曼看來，美國200年來的神話在于建國者們提供了一部偉大的憲法，憲法是美國的立國之本，但問題在于1787年的憲法并不是一部死的憲法，雖然美國人民并沒有創(chuàng)設新的憲法，時至今日也不過僅有26條憲法修正案，可這遠不能說美國社會沒有舉國參與的憲法政治運動，沒有偉大的憲法改革運動，沒有憲法的改革創(chuàng)新。美國憲法是活的具有無限生機的憲法，那么美國憲法改革的原動力是什么呢？通過怎樣的途徑展開的？它們的程式步驟是如何的？司法機構又是如何解釋業(yè)已革新了的憲法呢？這一系列問題構成了《我們人民》的主要內容，在三卷書中，阿克曼從不同的層面討論了美國憲法的價值基礎、有別于常規(guī)政治的憲法政治所具有的程序結構、過程步驟，基于人民民主意愿的原動力，高院法官對于憲法條文的司法解釋以及對于美國政治的影響等諸多問題。

　　在第一卷《憲法的根基》中，阿克曼首先闡釋了他的有關美國政治的二元民主觀。在他看來，對于美國立國以來的國家政治狀況，代議制的一元主義的精英民主觀長期占據(jù)主導地位，這種觀點主張國家制度的憲法安排主要是由通過選舉而掌權的政治精英來制定，如兩會議員控制著國家的立法權，政府官員通過行政手段治理社會，各級法院法官處理司法糾紛，最高法院掌握司法審查權，而作為憲法之本的美國人民除了自主參加選舉外，似乎遠離了美國的現(xiàn)實政治。但實際的情況果真如此嗎？阿克曼對于上述的一元民主理論提出了挑戰(zhàn)，他通過對于美國200年來憲政歷史的考察，推翻了一元民主觀，而提出了一個二元民主的憲法政治理論。阿克曼所謂的二元民主指的是在承認代議制民主的情況下強調“我們人民”在美國政治秩序，特別是憲法政治的過程中所起到的關鍵性作用，二元民主一方面肯定政治精英們對于美國社會的巨大貢獻，另一方面也同時彰顯美國人民通過積極參與美國憲法政治而成為憲法改革的原動力。

　　為了進一步論證自己的二元民主觀，阿克曼在第一卷提出了著名的有關常規(guī)政治與憲法政治的二元政治觀的理論。在他看來，一元民主觀在相當程度上來自對于政治的片面性理解，即把所有的政治狀況都等同于常規(guī)狀態(tài)，在常態(tài)政治的時期，廣大人民除了參加例行的選舉之外，對于政治參與并沒有過多的熱情，從深度、廣度和決定性等方面都表現(xiàn)出遠離政治的心態(tài)，因此，國家政治只能由代議制的政治精英來實施。但是，問題在于一個國家的政治是否都是常態(tài)政治呢？在這個問題上，阿克曼顯示了其理論的原創(chuàng)性，他認為政治有兩種，一種是常規(guī)政治，一種是憲法政治，前者屬于日常政治，后者屬于非常政治，阿克曼所強調的“我們人民”的國家主題集中系于非常規(guī)的憲法政治之中。根據(jù)他的考察，美國人民并非總是沉湎于常規(guī)的生活，他們在歷史的關鍵時刻總能投身于美國的憲法政治的劇烈變革，積極參與政治家們的社會動員，審慎地選擇自己系于國家的共同命運，并成為憲法改革的原動力。阿克曼在《我們人民》第二卷集中論述的就是美國歷史上的三次影響深遠的非常政治時期，美國人民如何發(fā)揮主人翁的精神而投身于憲法政治的。

　　用這樣一種模式來看待我們中國，我們確實處于一個非常時期，但是我在文章中感到痛苦或者感到無奈的是，我們有這樣的政治家嗎？我們有這樣的國民嗎？托克維爾曾經說過正確理解的利益。很多人可能理解自己當前的最迫切的利益，但是不是正確的利益呢？比如，大家認為現(xiàn)在政府這么腐敗，社會這么混亂，于是訴求平等，但這種平等的訴求假如只是結果上的平等，而不是一種法律與政治制度的話，就很難說是一種正確理解的利益。但是老百姓不會像法學家，向在座的各位那樣考慮得這么深遠，認識到只有奠定一個很好的制度框架了，真正的權利平等才能獲得。因此，眼前利益和長遠利益，正確理解的利益和非正確理解利益，光從老百姓這一層面，我覺得是很難走通的。同樣，單靠政治精英，也未必走得通，最后也可能是一種災難性的后果。希特勒也可以說是政治精英，拿破侖也是政治精英�；仡^看看我們的政治精英，他們有沒有拋開黨派利益，為了真正的國家，或者說為了政治人的政治志業(yè)，這也是一個困境�，F(xiàn)實并沒有給我們提供一個可以接受的樂觀的前景，但是作為一個學者，我們只能談點理論而已。我們不是政治家，我們也沒法去教化政治家。但是我們至少可以談出一點理論，就是說從中國的前景來說，我們希望老百姓能夠理性的、審慎的、正確理解自己的利益，能有一批真正的政治家，能夠回應時代的需要，在非常政治時期通過自己的政治志業(yè)，推動我們的政制完成憲法政治的轉型，然后重新回到日常政治之中去，那當然是中國的一個夢想了。

　　所以我在我的文章中說，在理論上我們中國有三種道路，一種是普通法的國家道路，這是一種很好的英美式的理想道路，能不能在中國走通，我在一篇文章專門寫了，在中國僅有普通法憲政主義是不夠的。我們沒有這樣的市場秩序，沒有這樣的市民社會，沒有哈耶克所說的這種自生秩序的演進，而且國際環(huán)境也沒有給我們提供一個從容的空間。那么另外一種就是重新回到過去的舊體制，這種威權政治或極權政治的國家道路，目前在新老左派那里還是有著廣泛的市場的，這是非�？膳碌�。第三種就是阿克曼給我們提供的人民大眾和政治精英的互動，當然這也只是一個訴求。但應該看到，我國20年的經濟改革已經為這個制度提供了一定的經濟基礎和法律秩序，時代也呼喚著一個民族的政治成熟，如果我們能夠不失時機地致力于真正的憲法政治，通過國家權威推動市民社會的建立與完善，真正地推行自由的市場經濟秩序和司法獨立制度，那么晚年黑格爾意義上的保護市民社會的法制國家和同樣是晚年哈耶克思想中的“普通法的法治國”，也許并非是不可能的。說起來，在座的都是學法律的，法律人，現(xiàn)在有一個詞叫作“政法系崛起”，希望大家能夠有所擔當。當然，我也知道最后還有一種可能，即前三種的畸形變種政治形態(tài)，所謂的拉美化的憲政失敗的道路。果真如此，可愛的祖國可就真的是錯過了大好時機，今后的命運將不知伊于胡底了。究竟是天命所成還是天崩地裂，世人誰知？我寫這篇文章的意圖便是翹首以盼第三種自由民主的憲法政治，(點擊此處閱讀下一頁)

　　從理論上梳理出一個憲法政治的脈絡，為未來我國的憲法政治選擇提供一個可資借鑒的參照。癡人說夢，姑且聽之�；�本上就談這些，謝謝大家。

　　主持人：

　　現(xiàn)在由李強老師發(fā)表評論。

　　李 強：

　　非常高興有機會參加高全喜教授的演講和同學們見面。他說他的演講依據(jù)的是《論憲法政治》這篇長文章，我覺得這個演講提出了一個很重要的問題：在現(xiàn)在中國的語境下，思考什么是法治，什么是憲政的問題。一般來講，我們講法治，大致是遵循英美這個法治傳統(tǒng)。英美法治傳統(tǒng)，我自己感覺，應該有兩個層面，一個層面是寫出來的，說出來的；
另一個層面就是沒有寫出來的，沒有說出來的。我自己曾經在文章里說，英美有一個hiden thesis, 這是個隱蔽的主題。因為任何一個文化，如果我們按照法國�？碌睦碚搧碇v，它在特定的時期都有一些discourse，都有一些老生常談。比如我們講市場經濟，當年蘇聯(lián)東歐進行市場經濟改革的時候，美國一些非常著名的市場經濟學家就給它們設計了一套方案。他們這個設計很簡單，就是只要國家不管，市場就會自發(fā)地調節(jié)經濟行為，實現(xiàn)資源配置。這個講的是沒有錯的，因為他們在美國受的經濟學訓練，從小學到中學到大學念博士，不會想到市場經濟運作是一個非常復雜的機制。因為市場經濟的核心是等價交換，商品經濟。但是人類的天性是傾向于不等價交換的，我總想賣的貴一些買的便宜一些，甚至坑蒙拐騙，騙他人的錢。要把人們的行為納入到等價交換這個規(guī)范之中，第一，就需要一套制度的約定，包括道德，市場也需要有道德。如果社會的人都非常有道德，都非常公正地行為，那是最好的。但是大家都做不到。第二，要有市民社會的約束，好比說為什么西方一個大學教授就不抄襲呢，或者說抄襲比較少呢。因為教授有教授的市民社會的約束。為什么賣假貨的稍微少一些呢，因為它有行業(yè)協(xié)會，因為你要賣假貨的話，大家都吃不了飯了，因為你必須受我行業(yè)協(xié)會的約束。第三，最終的就是要有法律。就是說，這是老生常談，一個在英美國家受教育的經濟學家，他不會想到需要一個老生常談，有個discourse。所以一個國家，一個民族，當你在學習、移植在另一個國家、另一個民族生存的那套制度的時候，你不僅要看到它說出來的，這個已經不容易了，理解它說出來的和寫出來的，而且要盡量體察它沒有說出來的，沒有寫出來的那種隱蔽的主題。不僅經濟如此，法治也是如此。

　　我覺得高全喜教授這么長的論文最核心的也是這么一個東西。因為我們如果按照英美的傳統(tǒng)來理解法治的話，我自己感覺一般來講，這個法治應該最少有兩個層面的法治，一方面（我在法律方面是個門外漢）我自己理解英國的法治傳統(tǒng)和國家傳統(tǒng)，最早是兩個并列的傳統(tǒng)，就是說，在現(xiàn)代國家形成之前，在一些私法的、民事的領域，它就有一個民間的法治的框架，就是法律人的統(tǒng)治，這是一套法治。還有另外一套法治，就是在規(guī)范政府行為時候的憲政constitutionalism，這個法治，按照英美傳統(tǒng)，從字面上理解這個法治的話，憲政的實質就是按照成文的或不成文的憲法，完全按照憲政這套形式規(guī)范去行為。而憲政的核心，就包含著限制國家和政府的權力。這也是自由主義非常核心的命題。自由主義的核心就是包括限制國家的行為，限制國家的權力。限制的方式有這樣三個基本的層面，一個是區(qū)分國家和社會這二者的權限，把國家權力的外延限定在有限的限度之內；
第二，通過民主程序來限制國家權力的來源；
第三，通過一套憲法來限制國家行為的方式。這是我們傳統(tǒng)的理解憲政這套法律。如果是法治的話，就是第二層意義的法治。如果是第一層，就是私法意義上的法治。現(xiàn)代國家興起之后，國家壟斷了合法使用暴力的權力，私法逐步轉變?yōu)橄駥嵶C主義學派所講的，是由國家制定的一套東西，這是一套法治。第二套法治就是嚴格的憲政主義意義上的法治，我可以把它叫作高限憲政。

　　現(xiàn)在高全喜老師提出來一個政治法的概念，就是憲法可以分為兩類，一類是一般意義上的憲法，一類是政治法。這個政治法的概念，我理解，就他本意上來講，主要是借鑒德國著名法學家卡爾?施米特的觀點，這里面他也提到阿克曼對美國憲法的解讀，也從不同的角度按照英美的傳統(tǒng)印證了卡爾?施米特的觀點。卡爾?施米特的觀點事實上是這樣的，就是在魏瑪共和國時期，國家內部非常地混亂，當時自由主義的魏瑪政府面對著來自左右兩股勢力的挑戰(zhàn)。一方面是工人運動，共產黨，另一方面是法西斯，希特勒的納粹黨。這兩個黨的基本目標都是要顛覆魏瑪共和國這個政權。在這種情況下，一些恪守原來的自由主義傳統(tǒng)的法學家包括凱爾森，形式主義的憲法主義者，就認為，不管怎么樣，即使政治力量的目標是顛覆我這個政權本身，推翻我這個憲法本身，那你也只能按照憲法的規(guī)范允許它們有自由的行動權，自由的表達權等等。這個時候卡爾?施米特提出了一個非常重要的觀點，就是憲法這個東西應該分為兩類，一類是處于日常狀態(tài)的，另一類是處于非常狀態(tài)的。就是說，主權者完全有權力在非常狀態(tài)下作出決斷，來維持主權本身的存在。盡管這個決斷有的時候看起來是違反憲法條文的，這就是所謂的政治法的概念。我認為高老師幫我們理清一個思路，就是，所謂的法治應該至少有三個層面的含義，第一個也就是通常我們理解的私法意義上、在英國更多和社會相關聯(lián)、而后來跟國家關聯(lián)的這一套法律。第二個是一般狀態(tài)下的憲法處理日常運作的法律。再一個就是政治法。我還是大致贊同他的基本觀點的，就是說，在我們國家思考憲政的時候，不應該完全按照我們一般意義上理解的西方傳統(tǒng)，陷入形式主義的憲政主義，完全追求一種一切按照憲法辦事的形式主義。應該考慮到，在國家處于非常狀態(tài)時期，應該在憲法之上有某種決斷力量，這我是贊同的。

　　但我唯一感到比較擔憂的是，從阿克曼這本書里面呢，完全引出卡爾?施米特的這套理論，還稍稍有一點困難。

實際上，阿克曼是在解釋美國憲法發(fā)展的過程中的三個重要轉折時期。盡管在表面上看來，存在著類似卡爾?施米特所說的這個決斷者。但是這決斷者的權力是通過憲法所賦予的，這憲法是由人民、由民主修正的憲法。我們研究政治學的都知道，在美國有一個民主和憲法的張力的問題，這兩者之間有沖突。它用民主的方式來糾正憲法的缺憾，維護主權者的存續(xù)，但是，這個過程也大致在憲法所規(guī)定的程序之中。就是說，憲法的程序是為那維護憲法的決斷者的權力留有余地的。在德國，當時卡爾?施米特對憲法48條作出解釋，他當時是總統(tǒng)的法律顧問，他建議總統(tǒng)采取決斷措施，禁止納粹和共產黨的政治活動，從而維護魏瑪共和國。其實他提出的這點，按理說，從法律的角度來講，盡管是在形式主義的憲法之上有一個決斷者，但是決斷者之所以能夠行使這個決斷，也還是按照一定的程序的。從這個理論上來講，我覺得，卡爾?施米特的理論還是包含非常強的自由主義的成分。大家都知道，卡爾?施米特的核心就是在于對政治的重新解釋，國家的前提是政治，政治的核心是區(qū)分敵人和朋友，然后團結這些朋友和敵人進行戰(zhàn)爭，進行斗爭，政治最終是一個你死我活殺人的事情�？墒强�爾?施米特非常巧妙的注意到，在現(xiàn)代完全有一種可能性，就是把國家內部的沖突，朋友和敵人之間的沖突納入某種法律的框架中。接下來呢，政治問題就轉化為法律問題，就是憲法。當然，卡爾?施米特也注意到，即使是這樣，你不可能把所有政治問題都轉化為法律問題。你總是要在非常狀態(tài)下，賦予主權者一個決斷權力，處理憲法沒有辦法處理的問題。但是，我自己理解呢，一部優(yōu)秀的憲法能夠規(guī)定這個主權者的決斷權的程序，但并不是規(guī)定實質的內容，不規(guī)定什么該管什么不該管。

　　我想我對高老師的這個長文章還是充滿欣賞之情的，他洋洋灑灑地從西方思想史的重要關節(jié)點開始梳理，從而得出一些結論來。這個結論對于我們法學界的學者和同學們思考我們國家的法治問題，跳出我們傳統(tǒng)上、字面上理解的那個法治主義的陷阱，掌握西方法治的一些真精神，還是具有很大的啟發(fā)意義的。我就講這么多。

張千帆：

　　很高興今天有機會和高全喜教授、李強教授在一起談談關于立憲政治的問題。高全喜教授給我們提供了一個很好的視角，就是日常政治和非常政治。我這兒好話也不多說了，主要談談自己的想法。

　　他們兩位教授剛才談的是從理論家的角度來看這個問題，這個問題，我覺得，其實和我們理論的關系不是很大。我也讀過卡爾?施米特寫的一些東西，老覺得讀不懂，不知道他到底想說什么或者他為什么這么說。最后我就得出一個結論，可能就是他這么寫，那是一個時代的產物，在那個時代，有一些我們不是很容易理解的東西，造成了他的思維。我覺得日常政治和非常政治是一個很好的視角，為什么呢？因為我覺得有些國家是日常政治，剛才高全喜教授也提到，英美的普通法體系國家，都是日常政治的典范。還有一些非常政治，像魏瑪共和國，德國1949年以前基本上都是非常政治。中國從清末到民國到1949年以前乃至現(xiàn)在，我想高全喜教授其實也同意，我們現(xiàn)在還是處于一個非常政治階段。那么為什么會這樣？為什么有些國家是日常的，有些國家是非常的？我覺得這主要是因為一個政治制度的關系。什么是日常政治呢？我覺得就是老百姓各自從事自己的營生，每四年或每幾年出來選舉一下。選舉以后呢，就是把一些新的人弄上去了，他們上去以后呢，可能會制定一些新的法律，這個也不一定能保證。但是每一次改選都導致立法機關、行政機關、司法機關的改動，從而引發(fā)社會政策的一些改變。日常政治并不是說不變，它的一個特點就是，變是一種連續(xù)的變化，沒有非常劇烈的、斷裂性的變化。非常政治，就是什么都可能發(fā)生，高老師也提到幾個政治體，就是那種全盤的、大規(guī)模的、徹底的、根本性的變化。那么為什么會發(fā)生這種變化，我覺得這不是一個理論造成的。一旦面臨非常政治的關頭，理論家的建議或者愿望都是無能為力的。到了魏瑪共和國，卡爾?施米特強調一個什么憲法的決斷者。如果國家的憲法非常絕望地需要一個決斷者，一個合適的決斷者肯定不會出現(xiàn)。最后出現(xiàn)希特勒，這個時候再呼喚決斷者已經是沒有用處。

　　那么為什么會有非常政治這種現(xiàn)象？最根本的就是，社會結構和政府之間發(fā)生斷裂，也就是政府的利益、掌權者的利益和社會多數(shù)人的利益發(fā)生了不可調和的沖突。當然，一股社會利益和另一股社會利益之間也有不可調和的沖突。這種沖突一般會用革命的、暴力的方式解決，這就是非常政治的問題。大家可能會想到，為什么在某些國家會產生非常政治，而其他國家產生的是日常政治？最關鍵的因素就是這個國家的民主政治怎么樣？當然在某種意義上，我講，這個答案本身就是個問題。因為在很多國家，民主，你要產生卻產生不了，像拉美國家，像中國，以前轉型時期也多多少少出現(xiàn)一些民主政體，但多半都是曇花一現(xiàn)。像德國魏瑪也是一個很好的例子。所以我覺得這是一個最主要的因素，造成了國家和國家之間的差別。剛才高全喜主要是從普通法和歐陸法來講的，我覺得這完全只是一個表面現(xiàn)象，普通法國家也完全會出現(xiàn)非常政治，大陸法國家也完全可能出現(xiàn)日常政治。像現(xiàn)在大陸法國家，法國、德國，我覺得它們就是一種日常政治。所以，日常政治和非常政治跟理論關系不是太大，跟這個國家法律上的風格關系也不是太大。最關鍵是在于它的政治制度。我剛才說到，高全喜教授也提到，美國是一個普通法國家，它也發(fā)生過三次所謂的非常政治。阿克曼是不是也主張這個觀點？這三次還是比較大的，還有一些小的非常政治。美國有個政治學家叫伯納姆，他是專門研究美國政黨結構政治結構的。他說，美國大概每二、三十年在政治上會發(fā)生一次大的調整。為什么在普通法國家（包括英國，英國其實看上去它是連續(xù)的，其實它也有不連續(xù)的時候），在建立在民主基礎之上的普通法國家，還會出現(xiàn)非常政治？這是因為，它們政治上的調整沒有及時跟得上社會結構的調整，所以逐漸會發(fā)生一種錯位，這個錯位發(fā)生的又不足夠的遠。所以，過了若干年，一般是幾十年，社會經濟在不斷的發(fā)展，這時候政治家及時完成了一次轉型，再把政治和社會結構重新調整一下。這就是所謂的日常政治中非常政治的規(guī)律。

　　但是大家注意到，我們在這個地方所說的美國的非常政治跟我國的非常政治還有德國魏瑪時候的非常政治其實是兩個不同的概念。所以我覺得不能把阿克曼研究的美國的這個非常政治，和施米特魏瑪共和的非常政治相提并論。美國這個時候雖然也是非常政治，但它的錯位是一個特定方向上的錯位，而不是一個全方位的錯位。到了魏瑪共和，施米特注意到的這個朋友和敵人的沖突，(點擊此處閱讀下一頁)

　　它是專制政體下的沖突，跟民主政體下集團和集團利益的沖突是不一樣的。一般來說，美國這幾次大的轉型（除了美國內戰(zhàn)，美國內戰(zhàn)也是一個很特殊的問題，就是關于奴隸制的問題，它會涉及到一些很根本的分歧）到后來的公民權利運動，都是在特定方向上的錯位。所以，它是建立在一個總的來說比較一致的基礎之上的。所以，這種非常政治基本上可以通過日常的方式解決。但是，專制社會面臨那種日積月累、最后導致全盤的政治和社會割裂的情況，這個共同點就不存在了，所以最后一般是通過革命解決這個問題。這是我想表達的解釋日常政治和非常政治的問題。大概我們國家所面臨的困難就是沒有邁過這個坎兒，我剛才說了這個問題就是答案本身。完成了民主的轉型之后，并且民主能夠逐漸地鞏固深化，那么這個時候就基本上從非常政治進入到日常政治了。當然這不是一廂情愿，它需要政治結構，這個問題其實亞里士多德很早就提出來了，所謂的比較穩(wěn)定的社會就是中產階級占多數(shù)的社會；
如果是兩極分化的話，即使實行了民主制度，這個民主也是維持不下去的，因為，這就發(fā)生了施米特所說的社會之間的這種敵我關系。

　　最后，我想評論的意見，就是高全喜教授所提到的，對民主表達的這種不信任。我覺得不信任是有很好的根基。無論從發(fā)展中國家還是從我們國家的歷史實踐來說，很多國家經歷了多次的失敗，拉美國家還有很多發(fā)展中國家，可以說，大多數(shù)進行民主試驗的國家都失敗了。除了我們周邊的像韓國、日本，在某種意義有些成功，但是也很不完善。包括我們臺灣地區(qū)還有香港，這些很有限的試驗是比較成功的例子。但好多國家可能都是搞了一段就搞不下去，等于陷入泥潭之中了。但是，我覺得，首先，這種疑慮并沒有解決這個問題，我不知道理解的是不是正確，就是高全喜教授希望有一個超越黨派利益的政治家站出來，能夠幫助我們完成這種根本性的跨越。我覺得這個可能是不現(xiàn)實的，也很危險。還有一點，就是我覺得，高全喜教授過分地把國家利益理想化，認為它是一個超越性的利益。我最近發(fā)表過兩篇文章，談論公共利益和國家利益。我覺得其實是沒有什么國家利益啦，國家利益就是黨派所代表的我們每一個人的利益。所以，期望有一個超越黨派利益的人站出來，這也是不現(xiàn)實的。所以，最終我們可能還是需要通過某種方式，通過黨派和黨派之間的斗爭和妥協(xié)，才有一個正當?shù)膰�家利益。我想也只有這樣，我們才能夠進入所謂的真正的日常政治。好，謝謝！ 陳端洪：

　　我的理解是，高全喜教授的意思是用施米特和阿克曼的日常政治和非常政治的區(qū)分來描述某個階段開始包括現(xiàn)階段的國家特性。但是，到最后并沒有一個結論�？�爾?施密特提出的非常政治，它是需要決斷者就是獨裁者的出現(xiàn)。阿克曼所說的高級立法階段，是一個政治精英和民眾的結合，是發(fā)動群眾對傳統(tǒng)的一個決裂，或者說不一定是決裂，是某一種改變或者轉換。所以，我不知道用這兩個人的東西，對中國的現(xiàn)實來講到底是要提出些什么。這是一個問題。當然這里面也涉及到兩個人是否可比，兩位教授已經說過了，這個我就不說了。

　　但是，我想問一個很小的問題，就是這里使用的一些概念，包括政治法的概念，政治法和市民法的這種區(qū)分，它們意味著什么？政治法的概念很早就有，但是我們一般的講，政治法和非常政治是沒有關系的。市民法這個概念在一定意義上當然也可以和政治法并列，但是要注意，市民法這個概念在很大意義上對應的是自然法和神法。市民法這個概念很大意義上是這樣來的。所以，當然不用憲法這個概念，不用公法這個概念，用政治法這個概念沒有什么不可以。但強調這種政治的要素，這和非常政治沒有必然的關系，這是一個問題。

　　再一個講到主權國家的建構，中國是在1840年開始的，這個只是隱約地提到，沒有很明確地說出來。就是在現(xiàn)在這個過程中，提到了一種黨派觀念或者是黨國觀念，認為民族國家的建構并沒有完成，這個在一定程度上我是同意的。但是，這樣一種概括和把非常政治引入憲法學有什么關系？我很同意關于主權國家的建構并沒有完成這樣一個說法，這里面問題出來了，像剛才張千帆教授所說的，他并不承認國家利益和公共利益有多大的區(qū)分，國家利益更多是由政黨來代表的，我覺得大家可能會很反感國家利益、政黨利益之類的說法。其實，我覺得這個說法在中國現(xiàn)在來講是應該具有進步意義的，為什么會有進步意義呢？因為德國當時設定國家人格的時候，它是超越了各個階級，超越了君主，給國家設立一個人格。你不是君主的主權嗎？你別去跟我爭這個。干脆，我們也別講人民主權，就講國家人格。對于中國這個特定的階段，我覺得其實如果強調國家的人格、國家的利益，或者說這種主權國家的建設，是應該有一個很大的好處。近來我一直琢磨一個問題，就是，像我們這樣的國家，怎么樣完成憲政國家的轉型�？傄�有一個過渡，歷史上任何一個憲政國家都沒有一個政黨凌駕于國家之上的這樣一個模式。這是沒有的。有君權在憲法之下的憲法，但是沒有完全凌駕于憲法之上的，超越于憲法的，這個概念本身就是違憲的。這是我想說的一點。

　　我比較關心的是，從我們法學者的角度來講，我們所講的法治更多的是一種嚴格意義上的法治。講到憲法，究竟以一種什么樣的方式適用，我們是可以討論的。在中國有一個基本的現(xiàn)象大家都知道，就是憲法頒布這么多年了，都從來沒有正常地用過。所以，這樣就給我們一個感覺，就是這個國家是不是處在非常時期。問題是，我們也是穩(wěn)定的，并不是像施米特所講的非常時期那樣一種狀況。所以這里面有一個很重要的問題就是，如果用非常時期概括我們這個階段的話，那所訴求的法治概念又是什么？對我們今天的法治發(fā)展有什么好處？我們需要一個決斷者出來，還是需要一種政治精英加群眾動員？所以，現(xiàn)在的司法中心主義這樣一種法治模式，雖然它的效果在短時間并不是那么巨大，但它有一種很大的作用，就是連貫的、積累的發(fā)展過程。我現(xiàn)在很怕的就是突然有一個決斷者出來，我很害怕這個。把現(xiàn)在看成一個非常時期，突然有一個決斷者，把我們帶入憲政國家。我非常擔心這樣的一種理論出來以后，對我們現(xiàn)有的很有限的法治是一個巨大的破壞。好吧，我就說這么多。

　　主持人：

　　高老師，您先回應一下吧。

　　高全喜：

　　首先感謝三位教授對我的批評。確實我自己也知道，把阿克曼的東西和施米特的東西扭合在一起，把英美的、德國的和中國的東西扭合在一起，來談一些自己的思想觀點，確實力所不逮。這個問題非常重大，而且中國確實又處于一個四不像的獨特時期，這對于理論工作者既是一個挑戰(zhàn)，也是一次機會。

　　我先回應張千帆教授的問題。第一，他的意思是說把非常政治的主權理論拿到中國，在現(xiàn)實中沒有多大意義。對于主權問題，我與他的觀點是不同的，他以前送我一本他的《憲法學導論》，我發(fā)現(xiàn)全書沒有一章談到主權，當時我就問他，老兄，你的憲法學怎么不給主權搞一章呢？我覺得在英美國家也有主權問題。在座的有學法理的、憲法的，如果沒有主權，是否還存在一個國家呢？主權不單純是一個國際法的概念，在世界歷史中，實際上也不是這么回事，幾百年前荷蘭的格勞修斯提出主權問題，看上去是談國際法，實際上是為荷蘭的國家爭奪海上霸權提供法理學的依據(jù)，有一個國家利益的本己訴求。第二，如果日常政治是一個無法從其他政治狀態(tài)正常合理轉型的常態(tài)政治，那么是否就意味著我們這些非英美譜系的經濟共同體、政治共同體或者民族，就永遠命運注定不能成為一個日常政治的國家了嗎？現(xiàn)在德國問題、中國問題的困境就是我們無法自生秩序地演變成為一個常態(tài)的憲政國家，理論家想的不是日常政治是什么之類的問題，而是如何把各自的國家形態(tài)轉變成日常的法治憲政秩序這類的路徑問題。如果按照張千帆教授的邏輯，如果日常政治只能是從日常政治來的，那豈不堵死了所有非英美譜系的國家的發(fā)展道路。我不認為我說的這個非常政治轉化為日常政治的道路就是可取的，但我至少在探索某種道路，在這個問題上我同意他的有關日常政治的結論，但是我關心的不是這個結論，這個結論外國人說得多了，很好。中國、德國怎么走向這個結論，他沒有給出答案。這是一個簡單的回應。

　　另外，陳端洪教授指出施米特的非常時期和阿克曼的非常時期是不一樣的，我同意，我從來沒有把它們等同起來，當然我也沒有深究它們的異同，這方面在理論上做的不足。但是，我更愿意同意剛才李強教授的理解。我認為研究學問，一種是對文本的解讀，還有一種是作為理論資源的吸收，西方學者的著作對于我們永遠只能是資源性的東西，所謂六經注我。對于施米特，李強教授所談的三種層次我還是比較贊同的，我覺得他談的既不是施米特的，也不是阿克曼的，而是他基于中國語境的理解。其實，我們讀黑格爾的東西，他所解釋的古希臘的那些思想，是古希臘的東西嗎？很難說，至少一個古典學者不會認同的。當然我們不是偉大的思想家，但學習一下，總是可以的。作為我個人來說，我是想取得某種平衡，可能做的不好，這篇長文章從學理上來講，既不是阿克曼的，也不是黑格爾的，也不是德國的，而是中國的。中國近百年的教訓很慘重，我對民主是贊同的，但我覺得法治應該先與民主，而且民主只是手段，不是目的，我非常贊賞阿克曼德所謂的二元互動，就是說政治家和人民廣泛參與。另外，我非常理解陳端洪對于非常政治的擔心，其實，我也是非常擔心的，我當然贊成日常政治的法治主義，我的文章其目的就是給那些沉迷在這種法治主義話語中的人們提個醒，非常政治是中國是可能存在的，而當它們來臨的時候，應該怎么辦？以及是否能夠找到一條從非常政治到日常政治的有效路徑？

　　主持人：

　　我簡單的說兩句，大家提問的時候盡可能的少發(fā)表評論，一個人提問的時間保持在三分鐘以內，好吧。

　　學生一：

　　高老師提出的政治法，包括你提的日常政治和非常政治的問題，都很有啟發(fā)性。我理解的您講的政治法就是盧梭在《社會契約論》所說的政治法，他說政治法是處理主權和政府之間的關系，因此談到政治法要談主權的概念。包括我們讀霍布斯，知道他是要說服普通法的律師接受主權的概念。那么主權是什么？即使是在《利維坦》那里，我們也可以看出，個人自由的前提來自于主權的保護，也就是說，它是自由主義一個前提。最近出版的施米特的《憲法學說》，他區(qū)分了兩種意義上的憲法，一個是一般意義上的憲法，或絕對意義上的憲法，它是根本法，一個是相對意義上的憲法，它是憲法律。絕對意義上的憲法涉及一種政治決斷。為什么必須出現(xiàn)這個呢？他分析道，魏瑪憲法第一條規(guī)定，德國政體為共和政體，又規(guī)定以后的法條可以修改它。那么，他提出我們能不能改掉共和政體這個規(guī)定？這就涉及到所謂決斷者。我的理解是這樣的特殊狀態(tài)并不是在一個政治制度里經常出現(xiàn)的，而是一個非常政治上的時間性的概念。比如，托克維爾講美國的總統(tǒng)選舉是一種非常政治，為什么呢？當時它是一個決斷者的空缺。比如美國的最高法院判決布什與戈爾選舉的案子，最后它是非要做一個決斷，一個國家需要一個決斷者。高老師，是不是主權的概念不能停留在市民法所歸屬的市民社會里，而要上升到黑格爾提出的國家這個概念里。我想問的是這個？

　　高全喜：

　　我覺得你把要我談的都談完了。確實中國目前是這樣，就是在美國這樣的民主社會，政治家也是由一種特殊的技術來訓練他們的。政治家、法律人畢竟和一般層次的政府官員和商人是不一樣的。為什么保守主義主張要有一套專門的訓練技巧和方法，當然我并不一定贊成他們的價值觀念。但是，畢竟政治家的志業(yè)與一般人是不同的。是否真正的政治家與民選的議員甚至黨派利益的代言者要有一個區(qū)分，這一點我和張千帆教授的觀點有所不同。研究這個問題最終不是為了研究西方，德國或美國，最終是能為我們有所借鑒。當然我不是說現(xiàn)在需要有一個獨裁者來把大家引向民主憲政制度，我沒有這樣的意思，我只是說要有一批有政治志向的人回應人民群眾的呼聲。我們要民主，人民群眾呼聲很大。但是我們也不能僅僅假定政治家全是壞人，全都是自私自利之徒，自由主義的憲政制度是為了防范政治家的專制，但諸如華盛頓那樣的偉大政治家所起到的作用卻也是無與倫比的。

　　張千帆：

　　我稍微回應一下。我回應一下高全喜教授剛才提到的主權概念在我書中的缺失。這個不但是缺了，而且是有意識的缺。因為我在前言當中已經說道，我在這書中不談主權的概念。原因很簡單，我這是一本憲法書，不是一本國際法的書。如果是國際法處理國家與國家的關系，主權顯然是一個必不可少的概念。憲法在一般情況下如果不討論臺海統(tǒng)一，(點擊此處閱讀下一頁)

　　或者談國家和國家之間的戰(zhàn)爭，一談論這個，這多多少少變成了一個國際法的問題，而不是一個憲法問題。憲法主要討論國內問題，我們憲法也規(guī)定了，人民掌握主權，人民主權這個概念是有的，當然這可能是我的一點偏見。我從方法論個體主義出發(fā)，我認為主權這個東西，整體主義這個觀念是虛幻的東西。這我就不多說了。而且我想，我也看不出，主權對于高全喜教授所要完成的這個轉型有什么作用。

　　學生二：

　　我有一點感想，就是阿克曼提出了立國、重建和新政三個非常時刻，前兩個非常時刻和后一個是有區(qū)別的，如果說前兩個非常時刻是政治精英和人民大眾互動的話，那么新政所形成的非常時刻則發(fā)生了重大的變化，最高法院、國會和行政機關的關系發(fā)生了重大變化。這個變化導致美國的法律學家認為，新政之后形成了一個新的憲法制度。我的意思是說雖然我不能肯定阿克曼所說得非常時刻和施米特的非常時刻有很大的不同或相同，但是，我們要把非常時刻這個概念和非常政治拿過來用的時候，一定要分析它的背景和具體內容，它們究竟能起到什么樣的作用?我的問題是，高老師通過對自由主義的描述，然后引入日常政治和非常政治這個二元的分法，提出了一種現(xiàn)實主義的自由觀，在自由主義和法治主義的框架下力圖把個人的權利保障與強大的國家利益相結合，這個我是能夠接受的。但是，你也說到了，我們要進行一種剝離，剝離什么？剝離黨國這個概念。但我不知道的是，您如何來剝離，從國民黨開始，黨國體系的存在已經那么久了，您如何來分析這個黨國，如何來剝離這個黨國？非常遺憾的是，可能由于時間或篇幅的關系，您并沒有展開。

高全喜：

　　先談一下這個概念，確實立憲時期或者非常政治或者憲法政治，等等，這些概念施米特和阿克曼都提出過，當然他們是從他們各自國家的特殊情況為背景提出來的。我們研究這些概念不是為了考察他們的純學術性上的含義，我是想把他們大致表達的這個意思拿過來借鑒，并沒有更多地去梳理它們之間的異同。誰都知道，中國的憲法政治或非常政治肯定既不同于德國也不同于美國，在百年中國的立憲歷史中，特別是在當今這樣一個轉型時期，憲法政治究竟對于我們意味著什么，這是一個大問題，本來我這篇文章是想有個下篇，關于中國的，我想對于百年中國的立憲政治作一個歷史的勾勒，從憲法政治的視角分析一下它的演變形態(tài)以及包含的問題，這個問題我正在做，估計要過相當一段時間才能搞出來。至于你剛才所說的黨國政治，我覺得這是我們的新傳統(tǒng)，對此要采取同情的理解，黑格爾曾經說過，一切存在的就是合理的，一切合理的也都是要存在的。我認為陳端洪教授以前提出的“黨在議會”就是一個很好的路徑。實際上，搞憲法的不一定非要研究美國憲法，好好研究我們的憲法，研究我們黨的全會決議和指導精神，可能也會理出一條路徑出來。這個到底是什么呢，我這方面沒有什么特別的想法，而且也研究不夠，我倒希望大家積極參與研究。

學生三：

　　高老師，西方大多實行多黨制，我覺得這個在中國不一定行得通。中國是一個傳統(tǒng)的中央集權的國家，在中國目前的狀態(tài)下，我們實行的共產黨領導下的多黨合作制，也可以實現(xiàn)一定的分權與制衡。民主集中制是否也能達到您所說得正常狀態(tài)，否則像中國這么大的國家，如果出現(xiàn)動亂，那是非常危險的，對不對？

　　高全喜：

　　這個題目太大了，我也不敢談。但我總覺得政黨政治是一個后來的產物，在政黨政治之前，英國的立憲政治就產生了。我覺得理論家沒有能力指導現(xiàn)實，只能在現(xiàn)實中發(fā)現(xiàn)一些理論因素，把它們提升為一些概念，現(xiàn)實怎么進展，理論家無能為力�？偟膩碚f，誰也不希望社會動蕩、斷裂。但是，我還沒絕望，我堅信慢慢可能還會好起來的。

　　學生四：

　　你在把政治劃分為日常和非常兩個時期，在日常政治的時候，你的依據(jù)是英美國家，然后你又說在美國也有三個特殊的非常時期，根據(jù)你的理論，在這個時候可以出現(xiàn)一個政治法，授予那些決斷者以特殊的政治上的權力。怎么去判斷日常時期和非常時期呢？我看你和張千帆在如何判斷這個時期的問題上也出現(xiàn)了分歧。比如張千帆老師說，在美國也會出現(xiàn)一些小的非常時期，但這個非常時期與施米特的大不相同。所以，誰來做這個判斷者？是響應人民呼聲的政治精英呢，還是就是人民本身呢？

　　高全喜：

　　這確實是一個難題。這個東西還是要在憲法中設定一定的程序，我覺得剛才李強教授談得比較好，魏瑪憲法第48條賦予總統(tǒng)特殊的專政權力，這個權力必須是在共和政體的前提下。我并不贊成施米特的觀點，只贊成他一小部分的觀點。他沒有提供從非常政治轉向日常政治的途徑，很多人說他不是自由主義者，我覺得也是對的，他把一切政治都非�；�了，日常政治在他那里成為例外，這是危險的，在自由與權威的關系中，他最終選擇了權威，所以，從這個角度上說，我覺得張千帆教授的觀點是對的。但是，最大的問題在于如何實現(xiàn)從非常政治到日常政治的轉型。阿克曼在對美國憲政的歷史考察中總結出了三種轉型的模式，這是他的學術上的杰出貢獻，但我們中國呢？中國目前是否處于非常政治時期，我們如何實現(xiàn)轉型？我的這篇小文章只是提出一個問題讓大家思考，從而解決這個問題，因為我還沒有能力解決。我只是提出了這個問題，以前搞法學理論的人忽視了這個問題，我現(xiàn)在提出這個問題希望引起大家的重視。

　　學生五：

　　我是大一的學生，剛剛聽過張老師講課，而且剛剛聽完高老師講，我覺得各位對西方尤其是美國那種憲政模式是很推崇的。在中國的社會基礎上，能不能適用這種模式？中國與西方有很大的不同，主要是中國有五千年的傳統(tǒng)。那么中國五千年這種傳統(tǒng)會不會和西方那種傳統(tǒng)相沖突呢？它們是否有共性的東西？

　　高全喜：

　　這個問題由李強教授回答更為合適，他曾經研究過嚴復的。

　　李 強：

　　很高興我們一年級的學生有這么精彩的觀點和見解。西方的憲政也是在摧毀其傳統(tǒng)的制度結構的基礎上建立起來的。它是它的文明基礎上的花朵。去年我曾經寫過一篇文章，《西方歷史的政治解讀》，從政治的角度解讀西方歷史。解答這個問題的有三家，羅馬人，英國人，美國人，這個傳統(tǒng)是一脈相承的。希臘傳統(tǒng)孕育了中世紀的基督教，也孕育了今天德國、法國那種理想主義的文化，是非政治性的。羅馬人堅毅吃苦，這被美國的憲政所繼承。當然我們中國有不同的傳統(tǒng)，這個傳統(tǒng)具有很強的開放性，完全有可能在我們這個傳統(tǒng)上加上一些西方現(xiàn)代的政治制度、法律制度的因素。其實我們也加了點共產主義。但是我一開始在前面的時候就提到，作為一個學者的責任來講，我們在加這個的時候，不僅要仔細研究西方的制度，而且要說明、規(guī)定這個制度，這個工作很難，但取消就相對容易。我們可以反復研究，研究美國的憲法第幾條第幾款怎么規(guī)定，有些什么案例，是么時候制定，怎么發(fā)展？這個已經很難了，更難的是要看清楚它沒說什么，要看出憲法條文后面的老生常談，從而找出憲法某一個條文或某一個制度背后深藏的其賴以生長的社會的、文化或其他的環(huán)境。然后再來分析我們這個文化的環(huán)境，分析我們固有的資源來借鑒，這個當然非常不易。實際上，我的理解，德國這個卡爾?施密特，他是一個自由主義者。因為他所追求的目標，就是在德國建立正常狀態(tài)。但是非常不幸的是，有的時候歷史不給這個機會。是有個好制度，但這個好制度的建立是非常難。有的時候就沒有辦法建立一個好制度。所以他在思考非常狀態(tài)時候，最終的目標是克服這個非常狀態(tài)。卡爾?施密特所構建的正常狀態(tài)的國家，要求總統(tǒng)行使憲法賦予的權力，制止可能顛覆魏瑪共和國的力量。他這個思考問題的精神值得我們學習，他看到了，在英美憲法的后面確實是有一個力量出來維護憲法。我覺得，講英國、美國憲法的幾個時期都不大得要領，其實應該講到美國南北戰(zhàn)爭時期，美國南北戰(zhàn)爭時期是最典型的，前期有一個獨特的特殊權力，來維護這個國家人民主權的根本框架。我自己感覺法律人，非常強調一種anarchism的精神。anarchism翻譯成“無政府主義”是一個錯誤的翻譯，使得我們把它高度提高了。我自己體會法學界現(xiàn)在的基本導向具有非常強的anarchism， anarchism不是無政府主義。

　　主持人：

　　我們的論壇現(xiàn)在結束，高老師告訴我們，我們正處于非常政治時期，希望大家有所擔當。好，謝謝諸位！

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