“旅美作家”林達(dá)在《鄭家棟涉嫌什么罪》（《新京報(bào)》 2005年7月23日。）一文之中，認(rèn)為人身保護(hù)令制度、無(wú)罪推定原則，對(duì)于涉嫌犯罪的人的人權(quán)保護(hù)有重要意義，這我極力贊同。

對(duì)我國(guó)刑事訴訟中不規(guī)范的做法的批評(píng)，也非常正確。但其中對(duì)美國(guó)和中國(guó)刑事訴訟法律問(wèn)題的介紹卻存在不少失誤，現(xiàn)我提出來(lái)與大家共同探討。

　　首先，林達(dá)將逮捕證和人身保護(hù)令混為一談。

　　林達(dá)說(shuō)，“人身保護(hù)令法的意思是，任何人在受到逮捕、拘留、禁閉或其他形式的人身限制的時(shí)候，都有權(quán)要求法庭發(fā)布人身保護(hù)令。法庭的人身保護(hù)令要求雙方都到場(chǎng)，由實(shí)施逮捕或拘留的一方向法庭說(shuō)明，為什么要逮捕或拘留此人�！边@一提法不正確。實(shí)際上，在美國(guó)，進(jìn)行逮捕、拘留的時(shí)候，并不使用人身保護(hù)令，這時(shí)有兩種做法，一是由法院事先頒發(fā)一個(gè)逮捕證（"warrant" for an arrest）；
二是在緊急情況下，因?yàn)橛泻侠碓颍?probable cause）而實(shí)行無(wú)證逮捕。所以在限制人身自由之前，是沒有所謂“人身保護(hù)令”的。

　　那么在什么時(shí)候可申請(qǐng)人身保護(hù)令（writ of habeas corpus）呢？只有在逮捕、拘留已經(jīng)完成，公民已經(jīng)被“羈押”的時(shí)候，為了獲得釋放，才可以向法院提出人身保護(hù)令的請(qǐng)求：由中立的法官確定已經(jīng)存在的關(guān)押是否合法，從而決定對(duì)在押的人是否釋放。它是一種對(duì)于已經(jīng)被羈押者權(quán)利的事后補(bǔ)救性措施，既可以是對(duì)于林達(dá)所說(shuō)的 “被捕者在繳納保金后可以獲得相對(duì)的自由”這樣的未決犯；
也可以是對(duì)于已經(jīng)作出裁判的正在服刑的罪犯。對(duì)于后者，我國(guó)是通過(guò)再審程序來(lái)解決的。

　　可見，逮捕證是針對(duì)抓捕這個(gè)行為的，人身保護(hù)令是針對(duì)羈押這種狀態(tài)的。通俗地說(shuō)，逮捕證是針對(duì)抓人的，人身保護(hù)令是針對(duì)關(guān)人的；
前者是針對(duì)即將被抓捕的人，后者針對(duì)已經(jīng)羈押的人。這樣區(qū)分的意義在于，二者要求不同，因?yàn)榍罢呤菫榱吮M快抓捕，情況緊急一些，證據(jù)要求更低。而林達(dá)文中“受到逮捕、拘留、禁閉或其他形式的人身限制的時(shí)候”，應(yīng)當(dāng)改為“受到羈押的時(shí)候”才是正確的�！按丁⒕辛簟敝罂赡鼙涣b押，但是二者不是一回事。因?yàn)椤按丁⒕辛簟笔且粋�(gè)動(dòng)作而不是一種狀態(tài)，這時(shí)是不用人身保護(hù)令的；
只有針對(duì)這個(gè)動(dòng)作完成之后的“羈押”狀態(tài)才可以申請(qǐng)人身保護(hù)令。

　　其次，林達(dá)認(rèn)為犯罪嫌疑人對(duì)于罪名的知悉權(quán)來(lái)源于申請(qǐng)人身保護(hù)令的權(quán)利之說(shuō)，沒有足夠的依據(jù)。

　　林達(dá)說(shuō)，“如果警察沒說(shuō)清楚，嫌犯本人或者家人就必定要追問(wèn)是什么指控，一定要把這個(gè)罪名問(wèn)出來(lái)。道理很簡(jiǎn)單，知道了罪名，才可以有針對(duì)地設(shè)法為自己辯護(hù)。在英美法律里，這是一項(xiàng)重要的公民權(quán)利，來(lái)源于歷史悠久的“ 人身保護(hù)令法”�！钡�，罪名知悉權(quán)和申請(qǐng)人身保護(hù)令的權(quán)利，在美國(guó)來(lái)自于憲法不同的修正案，罪名知悉權(quán)來(lái)自于憲法第六條修正案〔１７９１〕“在一切刑事訴訟中，被告享有下列權(quán)利：··· 得知被控告的性質(zhì)和理由”。而人身保護(hù)令起源于英國(guó)，在美國(guó)來(lái)自于憲法第四條修正案〔１７９１〕“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯�！焙偷谖鍡l修正案〔１７９１〕“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)�！币簿褪钦f(shuō)，二者是來(lái)自于同一時(shí)間確認(rèn)的并列、同等的憲法權(quán)利。前者來(lái)自于第六修正案的知悉權(quán)條款，后者來(lái)自于第四和第五修正案體現(xiàn)的正當(dāng)程序條款，不存在產(chǎn)生與被產(chǎn)生的關(guān)系。

　　從邏輯上來(lái)說(shuō)，“因?yàn)橛袡?quán)申請(qǐng)人身保護(hù)令，所以有知悉罪名的權(quán)利”也講不通，知悉權(quán)與申請(qǐng)人身保護(hù)令之間在立法上本無(wú)因果關(guān)系，如果一定要談因果關(guān)系的話，被告人的知悉權(quán)和其他權(quán)利被侵犯的結(jié)果，可能產(chǎn)生一種救濟(jì)性權(quán)利 ----申請(qǐng)人身保護(hù)令。因此我的看法是，林達(dá)顛倒了因果關(guān)系。

　　第三，林達(dá)認(rèn)為我國(guó)確立了無(wú)罪推定原則，這完全是誤會(huì)。

　　林達(dá)說(shuō)，“我國(guó)和歐美國(guó)家一樣，在刑事司法中實(shí)行無(wú)罪推定的原則：任何人在經(jīng)過(guò)法庭審判，根據(jù)證據(jù)被判有罪以前，都是無(wú)罪的。”林達(dá)象很多不懂法的中國(guó)公民一樣，認(rèn)為我國(guó)確立了無(wú)罪推定原則，但事實(shí)恰恰相反。無(wú)罪推定原則要求“一個(gè)人未經(jīng)審判機(jī)關(guān)依法確定其有罪之前，在法律上應(yīng)假定其無(wú)罪�！蔽覈�(guó)刑事訴訟法第12條只是規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”，但也并沒有“對(duì)任何人假定無(wú)罪”，還是過(guò)去那種“既不假定無(wú)罪，也不假定有罪，而是實(shí)事求是”的規(guī)定， 并沒有確立無(wú)罪推定原則，而僅僅是表明 ，只有法院有統(tǒng)一定罪的權(quán)力，所以這一原則被法學(xué)界叫做“法院統(tǒng)一定罪原則”。

　　從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，無(wú)罪推定意味著在被告人保持沉默的情況下，不能對(duì)被告人作不利的推測(cè)，因而世界上任何一個(gè)確立了無(wú)罪推定原則的國(guó)家都規(guī)定了被告人的沉默權(quán)。由于我國(guó)沒有規(guī)定被告人沉默權(quán)這一無(wú)罪推定的核心內(nèi)容，也不能說(shuō)我國(guó)確立了無(wú)罪推定原則。

　　在新的刑事訴訟法頒布之后，人大常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)也認(rèn)為我國(guó)沒有確立無(wú)罪推定原則：“我們反對(duì)有罪推定，也不是西方國(guó)家的那種無(wú)罪推定。”（顧昂然：“1996年 1月15日在刑事訴訟法座談會(huì)上的發(fā)言”，載《法制日?qǐng)?bào)》1996年2月3日第3版。） 這更以官方態(tài)度的形式表明我們沒有確定無(wú)罪推定原則。當(dāng)然，沒有確立無(wú)罪推定與我國(guó)已經(jīng)簽字的一系列人權(quán)公約相違；
不利于保護(hù)公民依據(jù)憲法享有的基本自由和人權(quán)。因此，立法將來(lái)應(yīng)當(dāng)加以完善，確定被告人沉默權(quán)，全面確立無(wú)罪推定原則。但是現(xiàn)在我國(guó)還沒有確立無(wú)罪推定原則。

　　一篇短文，三處失誤。看來(lái)，我們?cè)诟兄x林達(dá)夫婦對(duì)普及政治與法律知識(shí)和觀念作出的巨大貢獻(xiàn)的同時(shí)，有必要向林達(dá)提出更高的要求：請(qǐng)更嚴(yán)謹(jǐn)一點(diǎn)，以免讓渴望民主與法律知識(shí)的讀者受到誤導(dǎo)。

　　附：林達(dá)：鄭家棟涉嫌什么罪

　　法律是保護(hù)公民的，不僅在平時(shí)保護(hù)循規(guī)蹈矩的老實(shí)人，也保護(hù)遭到“涉嫌犯罪”的指控人，因此才要“無(wú)罪推定”，要讓涉嫌者知道受到什么罪名的指控，要讓涉嫌者有機(jī)會(huì)動(dòng)用自己的一切能力為自己辯護(hù)，要最終讓法庭根據(jù)證據(jù)來(lái)判斷是否有罪。

　　看過(guò)西方電影警匪片的，一定記得警察逮捕嫌犯的時(shí)候，念念有詞背誦“你有權(quán)”保持沉默， “你有權(quán)”得到律師協(xié)助，等等。如果仔細(xì)一點(diǎn)，一定還記得，警察宣布逮捕的時(shí)候，一定要說(shuō)明嫌犯是受到了什么指控，也就是說(shuō)，是出于什么罪名而要逮捕這個(gè)人。如果警察沒說(shuō)清楚，嫌犯本人或者家人就必定要追問(wèn)是什么指控，一定要把這個(gè)罪名問(wèn)出來(lái)。道理很簡(jiǎn)單，知道了罪名，才可以有針對(duì)地設(shè)法為自己辯護(hù)。在英美法律里，這是一項(xiàng)重要的公民權(quán)利，來(lái)源于歷史悠久的“人身保護(hù)令法” 。

　　“ 人身保護(hù)令法” 的意思是，任何人在受到逮捕、拘留、禁閉或其他形式的人身限制的時(shí)候，都有權(quán)要求法庭發(fā)布人身保護(hù)令。法庭的人身保護(hù)令要求雙方都到場(chǎng)，由實(shí)施逮捕或拘留的一方向法庭說(shuō)明，為什么要逮捕或拘留此人。如果法庭承認(rèn)其理由，就將安排對(duì)此指控罪名的審判；
如果法庭認(rèn)為指控理由不足，就將命令放人。在英美法律中，逮捕之后通常會(huì)在最短時(shí)間內(nèi)舉行這樣的法庭聽證，通常會(huì)在這樣的聽證程序中確定取保候?qū)彽慕痤~，被捕者在繳納保金后可以獲得相對(duì)的自由，以便積極準(zhǔn)備在庭審中為自己辯護(hù)。

　　在我國(guó)刑事訴訟法中，也有相應(yīng)的規(guī)定。第六十四條、七十一條分別規(guī)定，公安機(jī)關(guān)拘留、逮捕人的時(shí)候，必須在 24小時(shí)內(nèi)告知拘留或逮捕的原因。第九十六條規(guī)定，受委托的律師有權(quán)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。

　　我國(guó)和歐美國(guó)家一樣，在刑事司法中實(shí)行“無(wú)罪推定 ”的原則：任何人在經(jīng)過(guò)法庭審判，根據(jù)證據(jù)被判有罪以前，都是無(wú)罪的。被公安機(jī)關(guān)偵查，拘留，逮捕，并不一定有罪。

　　公安機(jī)關(guān)也有可能搞錯(cuò)，甚至陷害了無(wú)辜的人。所以法律稱呼這些受拘留或逮捕者為“ 犯罪嫌疑人” ，而不是“ 罪犯”。而在將他們定為嫌疑人加以拘留或逮捕的時(shí)候，一定要說(shuō)明他們涉嫌了什么罪名，以便他們?yōu)樽约恨q護(hù)。

　　鄭家棟被拘留，原因是 “涉嫌犯罪”。涉嫌犯的什么罪，既未見媒體明確的報(bào)道，也未見警方宣布。只說(shuō)“涉嫌犯罪 ”卻不說(shuō)涉嫌什么罪名，這很不規(guī)范。模模糊糊的“涉嫌犯罪 ”引起了學(xué)者們的議論紛紛，議論的要害卻是這位學(xué)者涉嫌犯的罪是不是會(huì)玷污了他所從事的學(xué)問(wèn)，是不是影響了道德，如此等等大得嚇人的議題�？墒且菃�(wèn)，他到底涉嫌了什么罪名，卻還沒有人說(shuō)得出個(gè)子丑寅卯來(lái)。

　　我們發(fā)表議論的人，特別是和鄭家棟一樣搞學(xué)術(shù)工作的人，恐怕得問(wèn)一下自己了：我們以前說(shuō)“無(wú)罪推定” 說(shuō)得頭頭是道，現(xiàn)在我們連此人“涉嫌”了什么罪名都說(shuō)不出來(lái)，可是我們的議論中，為什么好像已經(jīng)斷定他不僅僅是“涉嫌” ，而是肯定有罪了呢？媒體的報(bào)道是鄭家棟出訪美國(guó)攜帶妻子同行，六次出訪攜帶了不同的人，而同行者都滯留美國(guó)不歸。這樣的事情確實(shí)蹊蹺，看來(lái)十分可疑，可是即使這報(bào)道全盤屬實(shí)，鄭家棟觸犯的是什么罪名，還不是輕易回答得出來(lái)的。而他到底是不是有罪，仍然有待法庭的判決。

　　法律是保護(hù)公民的，不僅在平時(shí)保護(hù)循規(guī)蹈矩的老實(shí)人，也保護(hù)遭到“涉嫌犯罪 ”指控的人，因此才要“無(wú)罪推定” ，要讓涉嫌者知道受到什么罪名的指控，要讓涉嫌者有機(jī)會(huì)動(dòng)用自己的一切能力為自己辯護(hù)，要最終讓法庭根據(jù)證據(jù)來(lái)判斷是否有罪。至今為止，學(xué)者鄭家棟只得到了“涉嫌犯罪 ”四個(gè)字，而他的學(xué)界朋友們，卻紛紛和他撇清了關(guān)系，連他所從事的學(xué)問(wèn)研究，也已經(jīng)讓人宣布和他無(wú)關(guān)。事情剛剛開始，他以后的活路卻已經(jīng)到頭了。他們事實(shí)上已經(jīng)認(rèn)定他是犯下罪的了，盡管還說(shuō)不出犯了什么罪名。那么，以前說(shuō)了不知多少遍的“無(wú)罪推定”，只要人一抓進(jìn)去，大家就都忘了？（新京報(bào)）

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