“旅美作家”林達在《鄭家棟涉嫌什么罪》（《新京報》 2005年7月23日。）一文之中，認為人身保護令制度、無罪推定原則，對于涉嫌犯罪的人的人權(quán)保護有重要意義，這我極力贊同。

對我國刑事訴訟中不規(guī)范的做法的批評，也非常正確。但其中對美國和中國刑事訴訟法律問題的介紹卻存在不少失誤，現(xiàn)我提出來與大家共同探討。

　　首先，林達將逮捕證和人身保護令混為一談。

　　林達說，“人身保護令法的意思是，任何人在受到逮捕、拘留、禁閉或其他形式的人身限制的時候，都有權(quán)要求法庭發(fā)布人身保護令。法庭的人身保護令要求雙方都到場，由實施逮捕或拘留的一方向法庭說明，為什么要逮捕或拘留此人�！边@一提法不正確。實際上，在美國，進行逮捕、拘留的時候，并不使用人身保護令，這時有兩種做法，一是由法院事先頒發(fā)一個逮捕證（"warrant" for an arrest）；
二是在緊急情況下，因為有合理原因（ probable cause）而實行無證逮捕。所以在限制人身自由之前，是沒有所謂“人身保護令”的。

　　那么在什么時候可申請人身保護令（writ of habeas corpus）呢？只有在逮捕、拘留已經(jīng)完成，公民已經(jīng)被“羈押”的時候，為了獲得釋放，才可以向法院提出人身保護令的請求：由中立的法官確定已經(jīng)存在的關(guān)押是否合法，從而決定對在押的人是否釋放。它是一種對于已經(jīng)被羈押者權(quán)利的事后補救性措施，既可以是對于林達所說的 “被捕者在繳納保金后可以獲得相對的自由”這樣的未決犯；
也可以是對于已經(jīng)作出裁判的正在服刑的罪犯。對于后者，我國是通過再審程序來解決的。

　　可見，逮捕證是針對抓捕這個行為的，人身保護令是針對羈押這種狀態(tài)的。通俗地說，逮捕證是針對抓人的，人身保護令是針對關(guān)人的；
前者是針對即將被抓捕的人，后者針對已經(jīng)羈押的人。這樣區(qū)分的意義在于，二者要求不同，因為前者是為了盡快抓捕，情況緊急一些，證據(jù)要求更低。而林達文中“受到逮捕、拘留、禁閉或其他形式的人身限制的時候”，應(yīng)當(dāng)改為“受到羈押的時候”才是正確的。“逮捕、拘留”之后可能被羈押，但是二者不是一回事。因為“逮捕、拘留”是一個動作而不是一種狀態(tài)，這時是不用人身保護令的；
只有針對這個動作完成之后的“羈押”狀態(tài)才可以申請人身保護令。

　　其次，林達認為犯罪嫌疑人對于罪名的知悉權(quán)來源于申請人身保護令的權(quán)利之說，沒有足夠的依據(jù)。

　　林達說，“如果警察沒說清楚，嫌犯本人或者家人就必定要追問是什么指控，一定要把這個罪名問出來。道理很簡單，知道了罪名，才可以有針對地設(shè)法為自己辯護。在英美法律里，這是一項重要的公民權(quán)利，來源于歷史悠久的“ 人身保護令法”�！钡�是，罪名知悉權(quán)和申請人身保護令的權(quán)利，在美國來自于憲法不同的修正案，罪名知悉權(quán)來自于憲法第六條修正案〔１７９１〕“在一切刑事訴訟中，被告享有下列權(quán)利：··· 得知被控告的性質(zhì)和理由”。而人身保護令起源于英國，在美國來自于憲法第四條修正案〔１７９１〕“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯�！焙偷谖鍡l修正案〔１７９１〕“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)�！币簿褪钦f，二者是來自于同一時間確認的并列、同等的憲法權(quán)利。前者來自于第六修正案的知悉權(quán)條款，后者來自于第四和第五修正案體現(xiàn)的正當(dāng)程序條款，不存在產(chǎn)生與被產(chǎn)生的關(guān)系。

　　從邏輯上來說，“因為有權(quán)申請人身保護令，所以有知悉罪名的權(quán)利”也講不通，知悉權(quán)與申請人身保護令之間在立法上本無因果關(guān)系，如果一定要談因果關(guān)系的話，被告人的知悉權(quán)和其他權(quán)利被侵犯的結(jié)果，可能產(chǎn)生一種救濟性權(quán)利 ----申請人身保護令。因此我的看法是，林達顛倒了因果關(guān)系。

　　第三，林達認為我國確立了無罪推定原則，這完全是誤會。

　　林達說，“我國和歐美國家一樣，在刑事司法中實行無罪推定的原則：任何人在經(jīng)過法庭審判，根據(jù)證據(jù)被判有罪以前，都是無罪的�！绷诌_象很多不懂法的中國公民一樣，認為我國確立了無罪推定原則，但事實恰恰相反。無罪推定原則要求“一個人未經(jīng)審判機關(guān)依法確定其有罪之前，在法律上應(yīng)假定其無罪�！蔽覈�刑事訴訟法第12條只是規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，但也并沒有“對任何人假定無罪”，還是過去那種“既不假定無罪，也不假定有罪，而是實事求是”的規(guī)定， 并沒有確立無罪推定原則，而僅僅是表明 ，只有法院有統(tǒng)一定罪的權(quán)力，所以這一原則被法學(xué)界叫做“法院統(tǒng)一定罪原則”。

　　從實質(zhì)上來看，無罪推定意味著在被告人保持沉默的情況下，不能對被告人作不利的推測，因而世界上任何一個確立了無罪推定原則的國家都規(guī)定了被告人的沉默權(quán)。由于我國沒有規(guī)定被告人沉默權(quán)這一無罪推定的核心內(nèi)容，也不能說我國確立了無罪推定原則。

　　在新的刑事訴訟法頒布之后，人大常委會的領(lǐng)導(dǎo)也認為我國沒有確立無罪推定原則：“我們反對有罪推定，也不是西方國家的那種無罪推定�！保�顧昂然：“1996年 1月15日在刑事訴訟法座談會上的發(fā)言”，載《法制日報》1996年2月3日第3版。） 這更以官方態(tài)度的形式表明我們沒有確定無罪推定原則。當(dāng)然，沒有確立無罪推定與我國已經(jīng)簽字的一系列人權(quán)公約相違；
不利于保護公民依據(jù)憲法享有的基本自由和人權(quán)。因此，立法將來應(yīng)當(dāng)加以完善，確定被告人沉默權(quán)，全面確立無罪推定原則。但是現(xiàn)在我國還沒有確立無罪推定原則。

　　一篇短文，三處失誤�？磥�，我們在感謝林達夫婦對普及政治與法律知識和觀念作出的巨大貢獻的同時，有必要向林達提出更高的要求：請更嚴(yán)謹(jǐn)一點，以免讓渴望民主與法律知識的讀者受到誤導(dǎo)。

　　附：林達：鄭家棟涉嫌什么罪

　　法律是保護公民的，不僅在平時保護循規(guī)蹈矩的老實人，也保護遭到“涉嫌犯罪”的指控人，因此才要“無罪推定”，要讓涉嫌者知道受到什么罪名的指控，要讓涉嫌者有機會動用自己的一切能力為自己辯護，要最終讓法庭根據(jù)證據(jù)來判斷是否有罪。

　　看過西方電影警匪片的，一定記得警察逮捕嫌犯的時候，念念有詞背誦“你有權(quán)”保持沉默， “你有權(quán)”得到律師協(xié)助，等等。如果仔細一點，一定還記得，警察宣布逮捕的時候，一定要說明嫌犯是受到了什么指控，也就是說，是出于什么罪名而要逮捕這個人。如果警察沒說清楚，嫌犯本人或者家人就必定要追問是什么指控，一定要把這個罪名問出來。道理很簡單，知道了罪名，才可以有針對地設(shè)法為自己辯護。在英美法律里，這是一項重要的公民權(quán)利，來源于歷史悠久的“人身保護令法” 。

　　“ 人身保護令法” 的意思是，任何人在受到逮捕、拘留、禁閉或其他形式的人身限制的時候，都有權(quán)要求法庭發(fā)布人身保護令。法庭的人身保護令要求雙方都到場，由實施逮捕或拘留的一方向法庭說明，為什么要逮捕或拘留此人。如果法庭承認其理由，就將安排對此指控罪名的審判；
如果法庭認為指控理由不足，就將命令放人。在英美法律中，逮捕之后通常會在最短時間內(nèi)舉行這樣的法庭聽證，通常會在這樣的聽證程序中確定取保候?qū)彽慕痤~，被捕者在繳納保金后可以獲得相對的自由，以便積極準(zhǔn)備在庭審中為自己辯護。

　　在我國刑事訴訟法中，也有相應(yīng)的規(guī)定。第六十四條、七十一條分別規(guī)定，公安機關(guān)拘留、逮捕人的時候，必須在 24小時內(nèi)告知拘留或逮捕的原因。第九十六條規(guī)定，受委托的律師有權(quán)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。

　　我國和歐美國家一樣，在刑事司法中實行“無罪推定 ”的原則：任何人在經(jīng)過法庭審判，根據(jù)證據(jù)被判有罪以前，都是無罪的。被公安機關(guān)偵查，拘留，逮捕，并不一定有罪。

　　公安機關(guān)也有可能搞錯，甚至陷害了無辜的人。所以法律稱呼這些受拘留或逮捕者為“ 犯罪嫌疑人” ，而不是“ 罪犯”。而在將他們定為嫌疑人加以拘留或逮捕的時候，一定要說明他們涉嫌了什么罪名，以便他們?yōu)樽约恨q護。

　　鄭家棟被拘留，原因是 “涉嫌犯罪”。涉嫌犯的什么罪，既未見媒體明確的報道，也未見警方宣布。只說“涉嫌犯罪 ”卻不說涉嫌什么罪名，這很不規(guī)范。模模糊糊的“涉嫌犯罪 ”引起了學(xué)者們的議論紛紛，議論的要害卻是這位學(xué)者涉嫌犯的罪是不是會玷污了他所從事的學(xué)問，是不是影響了道德，如此等等大得嚇人的議題�？墒且�是問，他到底涉嫌了什么罪名，卻還沒有人說得出個子丑寅卯來。

　　我們發(fā)表議論的人，特別是和鄭家棟一樣搞學(xué)術(shù)工作的人，恐怕得問一下自己了：我們以前說“無罪推定” 說得頭頭是道，現(xiàn)在我們連此人“涉嫌”了什么罪名都說不出來，可是我們的議論中，為什么好像已經(jīng)斷定他不僅僅是“涉嫌” ，而是肯定有罪了呢？媒體的報道是鄭家棟出訪美國攜帶妻子同行，六次出訪攜帶了不同的人，而同行者都滯留美國不歸。這樣的事情確實蹊蹺，看來十分可疑，可是即使這報道全盤屬實，鄭家棟觸犯的是什么罪名，還不是輕易回答得出來的。而他到底是不是有罪，仍然有待法庭的判決。

　　法律是保護公民的，不僅在平時保護循規(guī)蹈矩的老實人，也保護遭到“涉嫌犯罪 ”指控的人，因此才要“無罪推定” ，要讓涉嫌者知道受到什么罪名的指控，要讓涉嫌者有機會動用自己的一切能力為自己辯護，要最終讓法庭根據(jù)證據(jù)來判斷是否有罪。至今為止，學(xué)者鄭家棟只得到了“涉嫌犯罪 ”四個字，而他的學(xué)界朋友們，卻紛紛和他撇清了關(guān)系，連他所從事的學(xué)問研究，也已經(jīng)讓人宣布和他無關(guān)。事情剛剛開始，他以后的活路卻已經(jīng)到頭了。他們事實上已經(jīng)認定他是犯下罪的了，盡管還說不出犯了什么罪名。那么，以前說了不知多少遍的“無罪推定”，只要人一抓進去，大家就都忘了？（新京報）

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