另類分權(quán)制衡與司法獨(dú)立的悖論

　　從比較法學(xué)的角度來看，中國的審判制度以及最高人民法院的定位具有非常鮮明的特征。

　　按照憲法和法院組織法的規(guī)定，最高人民法院是國家的最高審判機(jī)關(guān)，1因而也是各種訴訟活動(dòng)的終點(diǎn)；
在最高法院做出判斷之后，原則上不應(yīng)再留有繼續(xù)爭執(zhí)的余地。但是，在現(xiàn)行體制下，最高人民檢察院作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，實(shí)際上仍然有權(quán)對最高法院的生效判決提出審判監(jiān)督的抗訴并可能引起對終局裁判的重新審理，并且不受時(shí)效限制。2就這一意義而言，檢察權(quán)似乎仍然保留著蘇維埃式法律體系中“檢察優(yōu)勢”的風(fēng)格，歸根結(jié)底要高出審判權(quán)一頭，至少是還沒有完全確立審判權(quán)在法制運(yùn)作方面的優(yōu)越地位。3更有甚者，在辦理刑事案件時(shí)，必須堅(jiān)持法院、檢察院以及公安機(jī)關(guān)互相分工和制衡的原則，4這公檢法三權(quán)（或者再加上司法部，稱為“公檢法司”四權(quán)）之間的關(guān)系似乎并不存在優(yōu)先劣后的差異；
有時(shí)還能發(fā)現(xiàn)作為專司犯罪搜查和社會(huì)治安的行政部門的公安機(jī)關(guān)反倒更有實(shí)力的某些跡象。以警察和檢察（實(shí)際上還要加上不同形式的監(jiān)察）來共同防止審判活動(dòng)的失察，這就是中國式司法公正保障的基本原理，不妨理解為通過權(quán)力對規(guī)范秩序進(jìn)行一元化整合的傳統(tǒng)在當(dāng)代的具體表現(xiàn)。也可以說，中國式法律秩序賴以協(xié)調(diào)一致的機(jī)制實(shí)際上是“行政審查（administrative review）”，并非“司法審查（judicial review）”。

　　另外，憲法所標(biāo)榜的審判權(quán)獨(dú)立的概念涵義，僅限于法院審案不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，5并沒有約束立法權(quán)恣意的旨趣；
恰恰相反，憲法明文規(guī)定了法院必須對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，6地方人大組織法也肯定各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)乃至人民代表有權(quán)監(jiān)督相應(yīng)級(jí)別的法院，受理相關(guān)的申訴和意見。7最高法院本身還專門發(fā)布司法解釋，要求各級(jí)法院主動(dòng)接受人民代表大會(huì)方面的監(jiān)督。8這就為立法權(quán)堂而皇之干預(yù)審判權(quán)、代議機(jī)構(gòu)對司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行法外的“個(gè)案監(jiān)督”打開了方便之門。9另外，法院組織法指出上級(jí)法院對下級(jí)法院的審判活動(dòng)也擁有監(jiān)督權(quán)。10不言而喻，最高法院則有權(quán)監(jiān)督全國各級(jí)地方法院和專門法院11。因而審判權(quán)獨(dú)立是一種有限司法獨(dú)立，只意味著法院系統(tǒng)相對于外部除代議機(jī)構(gòu)之外的其他部門或團(tuán)體的整體自主性；
在法院內(nèi)部，個(gè)別審判權(quán)之間并不存在區(qū)隔或相克的關(guān)系。這里其實(shí)面臨某種很深刻的兩難處境：如果沒有法院系統(tǒng)的團(tuán)結(jié)和最高法院的監(jiān)督權(quán)，審判權(quán)往往很難抵御外來的干涉；
但這樣的監(jiān)督權(quán)，也有可能在特定條件下反戈一擊，轉(zhuǎn)變成法院系統(tǒng)內(nèi)部壓制各個(gè)法官自主性的行政性手段。

　　還有必要指出一點(diǎn)，與法院對同級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)的制度安排相關(guān)聯(lián)，各地方法院的人事和財(cái)務(wù)基本上都取決于當(dāng)?shù)氐膰�家�?quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。12其結(jié)果，最高人民法院不能像日本最高裁判所那樣通過分配予奪、任免升遷等司法行政上的有力操作杠桿來影響所有法官和下級(jí)法院，13它對各級(jí)地方法院和專門法院的監(jiān)督權(quán)難免受到相當(dāng)程度的限制。以各級(jí)審判機(jī)關(guān)“靠山吃山、靠水吃水”的事態(tài)為前提條件，獨(dú)任法官或者合議庭實(shí)際上很難在涉及當(dāng)?shù)卣�界、�?cái)界利害關(guān)系的跨省或跨縣的訴訟中保持不偏不倚的公正立場，司法的地方保護(hù)主義的流弊也就難免漸趨嚴(yán)重、屢禁不止；
最近甚至還出現(xiàn)了“全國性法院僅剩最高法院一家而已”這樣聳人聽聞的揶揄。14在“各自為陣”的背景下，如何避免最高法院的式微、維持審判的統(tǒng)一也就成為司法改革的“老大難”問題。

　　由此可見，沒有采取立法、審判、行政三權(quán)分立的政治體制，但卻容許在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)行公安、檢察、審判（或者再加上司法行政）之間的另類分權(quán)制衡；
沒有采取聯(lián)邦主義的司法體制，但卻容許審判組織以地方為單位行事，在客觀上弛緩了審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的垂直監(jiān)控；
這些就是當(dāng)代中國審判系統(tǒng)中最獨(dú)特的制度設(shè)計(jì)。在諸如此類的前提條件下，最高人民法院的活動(dòng)方式和作用當(dāng)然也會(huì)呈現(xiàn)出一些帶有悖論性的征狀。例如，人民代表大會(huì)至上的原則要求審判機(jī)關(guān)持司法消極主義的立場，只能嚴(yán)格適用法律、法規(guī)，但最高法院在對各類法院、上級(jí)法院對下級(jí)法院行使監(jiān)督權(quán)、克服審判機(jī)關(guān)的地方本位主義傾向之際，勢必表現(xiàn)出某種司法積極主義的態(tài)度，否則不能有效地實(shí)施司法行政工作。為了在外界壓力較大的狀況下維護(hù)審判獨(dú)立，法院必須成為統(tǒng)一的整體，以集團(tuán)的合力來抵制來自不同方面的干涉；
但因?yàn)樽罡叻ㄔ弘y以通過人事和財(cái)務(wù)來增強(qiáng)審判系統(tǒng)內(nèi)部的向心力，所以不得不采取其他手段來形成和鞏固各級(jí)法院之間的有機(jī)聯(lián)系。然而這也很容易引起內(nèi)部壓抑和上級(jí)干涉，使審判獨(dú)立在宏觀層面與微觀層面之間不能保持始終如一的連貫性。

　　本文試圖考察中國最高人民法院在上述情境里如何逐步推動(dòng)司法的體制性改革、改善審判權(quán)的地位和作用的制度性舉措和策略。一般而言，“攘外必先安內(nèi)”――要抵制各方面的壓力維護(hù)司法公正，最高法院首先需要協(xié)調(diào)內(nèi)部的步伐，實(shí)現(xiàn)法院系統(tǒng)自身的團(tuán)結(jié)和統(tǒng)一，提高審判機(jī)構(gòu)整體的效率和威信。為此不得不加強(qiáng)對地方法院的統(tǒng)率和監(jiān)督，以司法行政為手段來確保審判獨(dú)立原則的落實(shí)。因而首先需要分析最高法院如何在資源有限的窘境中“借雞下蛋”，把不同的制度組件串聯(lián)在一起并借助改革運(yùn)動(dòng)的勢頭來強(qiáng)化對各級(jí)法院的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制、阻止司法地方主義的潮流。然后再考察最高法院與外部的各種國家機(jī)關(guān)的互動(dòng)，側(cè)重討論審判權(quán)與檢察權(quán)、行政權(quán)以及立法權(quán)之間的外部權(quán)力關(guān)系，特別留意造成審判權(quán)強(qiáng)化以及最高法院重新定位的各種契機(jī)和舉措。

　　責(zé)任制、司法解釋以及審判監(jiān)督程序的組合功能

　�。�、最高人民法院的權(quán)力邊界

　　在現(xiàn)階段，中國的最高法院究竟能行使多大的權(quán)力、負(fù)有哪些責(zé)任？

　　根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，最高法院的主要職能活動(dòng)包括：（１）審判依法歸最高法院管轄或者最高法院認(rèn)為應(yīng)該由自己審理的一審案件；
15（２）審判高級(jí)法院和相應(yīng)等級(jí)的專門法院進(jìn)行一審后的上訴案件；
（３）受理對各級(jí)地方法院和專門法院已經(jīng)生效的判決、裁定的異議，必要時(shí)進(jìn)行提審或者向下級(jí)法院發(fā)出再審命令；
16（４）審判由最高檢察院按照審判監(jiān)督程序提起的抗訴案件17；
（５）復(fù)核死刑判決；
18（６）決定對下級(jí)法院的管轄不明確案件的指定管轄；
（７）監(jiān)督各級(jí)地方法院和專門法院的審判活動(dòng)；
19（８）就審判活動(dòng)中具體適用法律和法規(guī)的問題進(jìn)行司法解釋以及解答，20等等�；�本上可以歸結(jié)為處理訴訟問題（向后看）和宣示審判規(guī)范（向前看）這兩大方面。

　　從權(quán)力結(jié)構(gòu)的安排來分析，因?yàn)閼椃ń忉尯蛻椃▽?shí)施的監(jiān)督屬于全國人大常委會(huì)的職權(quán)范圍，所以最高法院迄今為止無從通過行使法令審查權(quán)的方式來扮演“憲法守護(hù)神”這樣的重要角色，既不能對法律條文進(jìn)行德國式抽象合憲性審查，也不能就個(gè)案所涉及的法律規(guī)范進(jìn)行美國式司法審查，甚至不能正式對憲法做出有權(quán)解釋，因而也就無從發(fā)揮制衡立法權(quán)和行政權(quán)等政治上的作用，也難以充分發(fā)揮保障基本人權(quán)等司法上的作用。在司法行政方面，因?yàn)槿耸潞拓?cái)務(wù)的決定權(quán)本來不在最高法院的掌握之中，所以最高法院對各級(jí)地方法院和專門法院的監(jiān)督權(quán)和影響力也受到很大制約。

　　由此可見，按照制度設(shè)計(jì)者的既有思路，最高法院的功能基本上應(yīng)局限于審判業(yè)務(wù)的終極斷定以及它本身享有管轄權(quán)的那些案件的具體處理。這里值得注意的制度特征是，中國的最高法院不限于處理案件的法律審，也作為一審法院或者上訴法院處理案件的事實(shí)審，在很大程度上仍然保留著“必要覆審制”的傳統(tǒng)。21那么，最高人民法院是不是與臺(tái)灣地區(qū)的“最高法院”同樣，要承擔(dān)極其繁重的具體審判業(yè)務(wù)呢？22 根據(jù)肖楊首席大法官向全國人大做的法院工作報(bào)告，最高法院從1998年到2002年共審結(jié)各類案件20293件；
在2003年審結(jié)的案件數(shù)達(dá)到3587件，辦理案件的數(shù)量也并不算太多。23 可見，無論是定性分析還是定量分析，用“司法消極主義”的術(shù)語來描述中國最高法院的姿態(tài)都并不是沒有根據(jù)的。

　�。�、法官人數(shù)的擴(kuò)充與監(jiān)督困境

　　但人們實(shí)際上發(fā)現(xiàn)的最高法院卻很積極有為，并不受限于審判業(yè)務(wù)，也并不拘泥于司法職能的各種形式要件。另外，現(xiàn)代中國的審判機(jī)關(guān)中一直流行的口號(hào)是“送法上門”、“讓人民滿意”。這種主動(dòng)辦案、介入社會(huì)的姿態(tài)，與西歐現(xiàn)代社會(huì)中當(dāng)事人動(dòng)員司法（access to justice）、法官坐堂“等案上門”的方式形成鮮明的對照，使得基層法院也呈現(xiàn)出司法積極主義的表象。在1980年代，最高法院要求各級(jí)法院采取“處理一案、教育一片”、“擴(kuò)大辦案效果”的方針，并把通過審判形成政策、改善相關(guān)制度條件的設(shè)想體現(xiàn)為“司法建議”制度。24近年來，隨著法制建設(shè)的深化，最高法院開始更活潑地就立法問題提出“司法建議”（也稱法院的“立法建議”），并推動(dòng)地方法院也在這方面上行下效，還號(hào)召廣大法官與時(shí)俱進(jìn)、積極投身于司法體制改革。25由于最高法院采取積極姿態(tài)并進(jìn)行了堅(jiān)持不懈的努力，審判權(quán)的地位正在逐步上升。與此同時(shí)，司法行政權(quán)向中央集中的趨勢也日益顯著。

　　在這個(gè)過程中，法官人數(shù)規(guī)模的增大以及內(nèi)部的整合化作業(yè)對于話語空間的深刻變化具有重要的意義，并由此引起了一系列的結(jié)構(gòu)調(diào)整。眾所周知，從1980年代開始，最高法院一直致力于擴(kuò)大法官職業(yè)的容量�！拔幕�大革命”結(jié)束后恢復(fù)司法功能的初期階段，中國各級(jí)法院人員不足、經(jīng)費(fèi)匱乏的問題的確十分嚴(yán)重。26為此，在1985－1990年期間，接連三次采取了增加法院編制的措施，詳情是85年增加四萬兩千人、87年增加五萬五千人、90年增加一萬兩千人，使得全國法院的定員從83年的約十五萬人擴(kuò)充到91年的約二十五萬人。27正是這樣數(shù)目上的“大司法”系統(tǒng)為法治話語提供了揚(yáng)聲器和回音壁。

　　但在擴(kuò)大數(shù)量規(guī)模的過程中，人們也提出了如何保證質(zhì)量、提高質(zhì)量的問題。最高法院后來推行審判長選任制，確定精英化的人事方針，就是對質(zhì)量質(zhì)疑的回應(yīng)。盡管如此，以數(shù)量取勝的司法“人海戰(zhàn)術(shù)”卻并沒有從根本上改變。最近出臺(tái)的改革人民陪審制的一些舉措，28實(shí)際上反倒有可能進(jìn)一步助長“群眾審判”的傾向，進(jìn)一步壯大非專業(yè)化的法官隊(duì)伍。這樣數(shù)量巨大、質(zhì)量不齊的狀況使法制統(tǒng)一和審判系統(tǒng)內(nèi)部的協(xié)調(diào)均衡變得很難，從而迫使最高法院不能不進(jìn)一步采取其他手段來加強(qiáng)監(jiān)控機(jī)制。

　�。场⑺痉ㄐ姓�中的責(zé)任制原理

　　在上述條件下，最高法院怎樣才能加強(qiáng)對各級(jí)法院的掌控，保證審判的統(tǒng)一性和精密性？首先需要指出的是，通過訴訟費(fèi)留成和管理方式的改革，逐步形成了法院系統(tǒng)財(cái)務(wù)自立和內(nèi)部調(diào)劑的機(jī)制；
通過加強(qiáng)嚴(yán)格司法人員綱紀(jì)和獎(jiǎng)懲措施，逐步使上級(jí)法院和最高法院對下級(jí)法院的人事考勤獲得了較大的發(fā)言權(quán)和決定權(quán)――通觀整個(gè)司法改革過程，可以發(fā)現(xiàn)最高法院已經(jīng)漸次修正自己的角色定義，加強(qiáng)自己在審判系統(tǒng)內(nèi)部的司法行政方面的權(quán)力。

　　另外，特別值得強(qiáng)調(diào)的是承包責(zé)任制的傳統(tǒng)做法也被最高法院作為加強(qiáng)監(jiān)控權(quán)的基本方式而廣泛運(yùn)用，具體表現(xiàn)為合議庭或者審判長責(zé)任制、錯(cuò)案責(zé)任追究辦法、目標(biāo)管理模式等等，使前述財(cái)務(wù)權(quán)和人事權(quán)的重組始終能夠保持必要的、持續(xù)不斷的約束力。現(xiàn)階段的司法實(shí)踐顯示，落實(shí)責(zé)任制的方式主要有兩種。一種是行政性方式，最有代表性的是“以審判程序帶司法行政”的案件流程管理（traceability of case hearing processes）。

　　這種制度設(shè)計(jì)把案件審理過程分成若干階段和環(huán)節(jié)，分別根據(jù)法定審理期限、辦案具體要求以及各種程序性作業(yè)的內(nèi)容擬定目標(biāo)值，不斷進(jìn)行觀測、登記、督促和追蹤管理。其淵源或許可以追溯到中國傳統(tǒng)司法的“循環(huán)簿”做法，但在當(dāng)今則與程序公正的觀念聯(lián)系在一起，29被理解為對審判權(quán)的“程序化控制”30 裝置。特別是法院之間聯(lián)網(wǎng)和數(shù)碼信息技術(shù)普及的條件下，案件流程管理與電腦化司法行政相結(jié)合有可能大幅度地提高審判的透明度和效率，但同時(shí)也有可能形成某種相互監(jiān)督的可視化陷阱。無論如何，最高法院對各級(jí)法院的監(jiān)督權(quán)會(huì)因而變得更富有成效。

　　另一種是運(yùn)動(dòng)性方式，例如“以改革舉措帶日常工作”的關(guān)系相機(jī)治理（contingent governance of relations），也有助于落實(shí)責(zé)任制以及司法行政的目標(biāo)。事實(shí)上，最高法院一直在通過各種合乎時(shí)宜的司法政策以及其他創(chuàng)意來不斷增強(qiáng)各級(jí)地方法院和專門法院的向心力和有機(jī)團(tuán)結(jié)。在某種意義上可以說，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　司法改革的進(jìn)展必須以最高法院的主導(dǎo)權(quán)為前提，反過來司法改革的進(jìn)展本身也必然導(dǎo)致對最高法院的主導(dǎo)權(quán)的迫切需求。司法改革意味著一系列制度變遷的運(yùn)動(dòng)，會(huì)沖擊既有的結(jié)構(gòu)，會(huì)形成創(chuàng)造性渾沌，會(huì)誘發(fā)新型的有序化現(xiàn)象，只有在最高法院能夠?qū)彆r(shí)度勢、果斷地進(jìn)行裁量決斷的場合才能避免混亂、達(dá)到預(yù)期效果。結(jié)果司法改革本身也就自覺不自覺地發(fā)揮著加強(qiáng)最高法院的監(jiān)控能力和審判統(tǒng)一的作用。

　�。础⑺痉ń忉屌c審判統(tǒng)一化

　　其次需要指出的是，最高法院為了在日常活動(dòng)中有效地運(yùn)作司法系統(tǒng)，必須維持審判規(guī)范的整齊協(xié)調(diào)�？梢哉f，最高法院進(jìn)行司法解釋的基本功能就是在法律簡素、規(guī)范多元的背景下確保法制統(tǒng)一，以權(quán)威主義的方式建構(gòu)和維持某種高度集中的解釋共同體。最高法院在1987年已經(jīng)明文禁止地方各級(jí)法院制作司法解釋性文件，明示只有最高法院才能行使司法解釋權(quán)；
31十年后又頒布關(guān)于司法解釋活動(dòng)的若干規(guī)定，使司法解釋的集權(quán)性進(jìn)一步加強(qiáng)——從此，最高法院各法庭或者部門的意見必須經(jīng)審判委員會(huì)討論通過才能被稱為司法解釋，必須是采取最高法院公告的形式發(fā)表的那些解釋性文件才能具備法律效力，32以法庭和部門的名義傳達(dá)的大量意見和批復(fù)被排除在司法解釋的范疇之外，“口頭司法解釋”的存在意義也被否定。

　　根據(jù)最高法院關(guān)于司法解釋活動(dòng)的若干規(guī)定的旨意，司法解釋大體上可以分為以下三種類型：第一、“解釋”，是指最高法院就立法機(jī)關(guān)制定的某一實(shí)體法或程序法的規(guī)范內(nèi)容，或者就特定的案件類型以及解決傾向性問題中的法律適用，進(jìn)行具體而全面的解釋以及在此基礎(chǔ)上形成的審判規(guī)范。它的體裁和構(gòu)成與成文法沒有本質(zhì)上的區(qū)別，基本屬于法律細(xì)則化的范疇，發(fā)揮著填補(bǔ)法律空白、消除內(nèi)容上的曖昧和抵牾、為立法機(jī)關(guān)提供經(jīng)驗(yàn)以及規(guī)范素材等多種功能。某些司法解釋甚至長達(dá)十幾章數(shù)百條，儼如成文法典；
第二、“規(guī)定”，即根據(jù)審判活動(dòng)的實(shí)際需要確立審理案件的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。這種規(guī)定的內(nèi)容往往與法院內(nèi)部的業(yè)務(wù)、事務(wù)以及程序性和技術(shù)性問題有關(guān)，基本上屬于審判系統(tǒng)本身活動(dòng)的規(guī)章制度；
第三、“批復(fù)”，為最高法院對高級(jí)法院、軍事法院提出的法律適用中的具體問題或者請示的答復(fù)意見，有的涉及個(gè)案處理，有的涉及司法政策，有的涉及操作規(guī)則。以上三種類型的司法解釋雖然在抽象程度上有所不同，但內(nèi)容上的交叉之處不在少數(shù)，都對全國各級(jí)地方法院和專門法院具有普遍的約束力，在必要的場合這些司法解釋都可以作為判決或裁決的根據(jù)而引用于司法文書之中。

　　為了保障司法解釋的實(shí)效，最高法院還規(guī)定司法解釋的應(yīng)用狀態(tài)也屬于審判監(jiān)督的對象，上級(jí)法院以及最高法院可以對下級(jí)法院以及個(gè)別法官是否嚴(yán)格遵守司法解釋等職能行為行使監(jiān)督權(quán)。33司法解釋與審判監(jiān)督程序的結(jié)合對于法院內(nèi)部的步調(diào)統(tǒng)一具有非常重要的意義。除此之外，《違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》、《審判紀(jì)律處分辦法（試行）》34以及督導(dǎo)員制度，也從不同側(cè)面保障了司法解釋的約束力以及最高法院在司法行政方面的權(quán)威。

　　總之，在這里我們可以看到某種三位一體的機(jī)制成為最高法院對各級(jí)地方法院和專門法院進(jìn)行監(jiān)督的主要操作裝置：（１）作為審判活動(dòng)統(tǒng)一規(guī)范的司法解釋，（２）保障這些審判規(guī)范的效力的審判監(jiān)督程序以及相應(yīng)的綱紀(jì)，（３）作為日常性人事考勤的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任制和各種任務(wù)指標(biāo)。沒有這些要件的配合，最高法院基本上不能有效地對全國各級(jí)法院進(jìn)行監(jiān)督，也很難自上而下實(shí)施司法行政。因此，在討論對審判監(jiān)督程序、司法解釋方式以及科層制管理手法等進(jìn)行改革時(shí)，我們不得不把司法行政的需要以及各種功能替代物也納入視野之中。

　�。�、兩種不同的司法積極主義

　　就最高法院的角色作用而言，在三位一體的監(jiān)控機(jī)制中特別有必要分析的構(gòu)成因素當(dāng)然是司法解釋，特別容易引起意見分歧的也還是司法解釋。

　　與關(guān)于立法的“司法建議”不同，司法解釋在相當(dāng)程度上可以理解為一種直接的“法官造法”方式，最高法院根據(jù)審判實(shí)務(wù)的需要和具體情境，以行使司法解釋權(quán)的名義創(chuàng)造規(guī)范甚至公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使法律和法規(guī)的成文不斷細(xì)則化。在很多場合，司法解釋權(quán)實(shí)際上或多或少侵蝕了立法權(quán)的領(lǐng)域，甚至有時(shí)難免公然越權(quán)的嫌疑。正因?yàn)榉ü偈遣扇×⒎ㄕ叩男袨榉绞�，所以他們對于解釋的限度和制約條件以及推理論證的規(guī)則的關(guān)心勢必有所下降。其結(jié)果，審判規(guī)范乃至法律的體系性、一貫性不得不有所削弱，而呈現(xiàn)出多層多樣的雜糅化構(gòu)成，與學(xué)說匯纂（Pandekten）式的法律解釋的整合化原型相去甚遠(yuǎn)。另外，很多司法解釋在相當(dāng)程度上只不過是一種司法政策而已，其中更被強(qiáng)調(diào)的不是法理上的融通無礙以及借助原則和邏輯的和諧演繹，而是實(shí)踐的績效以及“目的－手段”式的政策性思考。最典型的實(shí)例可以舉出《最高法院關(guān)于現(xiàn)階段企業(yè)破產(chǎn)案件審理中應(yīng)注意的若干問題的通知》（法發(fā)［1997］第２號(hào)），這個(gè)司法解釋在有關(guān)行政法規(guī)的基礎(chǔ)上，把勞動(dòng)債權(quán)與土地抵押權(quán)的優(yōu)先順位顛倒過來，承認(rèn)了在妥善安置破產(chǎn)企業(yè)職工這一社會(huì)政策面前的擔(dān)保法理相對化。

　　從“司法建議”到“司法解釋”，映照出的是某種司法積極主義的姿態(tài)。根據(jù)司法建議的邏輯，法院似乎只是嚴(yán)格遵守和應(yīng)用法律，而不得自行創(chuàng)造規(guī)范；
即使在審理個(gè)別案件的過程中發(fā)現(xiàn)了制度上的闕失和需求，也只能向立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)提出改進(jìn)的建議，改還是不改并非法院所能決定。然而，各級(jí)法院始終被要求以“目的－手段”的思維方式和制度設(shè)計(jì)的視角來進(jìn)行利益考量，并且直接參與關(guān)于立法的政治性交涉，這的確是不爭的事實(shí)。至于司法解釋，則是最高法院在一定范圍內(nèi)被容許直接創(chuàng)造規(guī)范。兩者都體現(xiàn)了司法積極主義的傾向，但司法建議仍然保持著司法消極主義的外表形式，而司法解釋則基本上拋棄了那樣的外表形式，至少是對審判機(jī)關(guān)的“解釋”的概念內(nèi)涵和外延在實(shí)踐中進(jìn)行了重新解釋，對司法解釋的各種限制在不同程度上變得較為寬松。

　　從法庭規(guī)則的細(xì)節(jié)到司法審查實(shí)踐的風(fēng)波

　　司法解釋涉及最高法院與最高檢察院以及全國人大常委會(huì)之間的關(guān)系。現(xiàn)在就讓我們轉(zhuǎn)而從法院外部的權(quán)力結(jié)構(gòu)、制度變遷以及對不同機(jī)關(guān)之間關(guān)系的調(diào)整的角度來分析最高法院的角色及其重新定義的問題。

　�。�、審判權(quán)與檢察權(quán)并列的格局及其改變

　　最高法院與最高檢察院的地位政治是中國法制的基本特色之一，近年來隨著司法改革的進(jìn)展，局勢變得更加微妙。在現(xiàn)行體制下，檢察院雖然已經(jīng)不再具備過去那種明顯的優(yōu)勢，例如民事檢察監(jiān)督制度被廢除，一般性法律監(jiān)督的范圍也大幅度縮小，但卻并沒有隨之確立明顯的法院優(yōu)越（judicial supremacy）。35

　　與西歐式現(xiàn)代法治秩序的架構(gòu)不同，中國的檢察院是與法院比肩并立、分別對人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)的。例如最高檢察院與最高法院同樣可以行使司法解釋權(quán)，當(dāng)兩者的解釋發(fā)生沖突時(shí)，并不是由最高法院作為司法判斷的終極性機(jī)關(guān)來一錘定音，而需要由全國人大常委會(huì)以立法解釋的方式解決有關(guān)矛盾。雖然各級(jí)地方檢察院在按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行抗辯時(shí)只能針對下一級(jí)法院的生效判決，以示對同級(jí)審判機(jī)關(guān)的尊重，似乎頗有些指向法院優(yōu)越地位的意思。但最高檢察院卻有權(quán)對最高法院提起監(jiān)督抗訴，使終極審判權(quán)本身卻在某種程度上被迫相對化了。因此，以抗辯制為特征的司法改革舉措難免在導(dǎo)致審判權(quán)抬頭的同時(shí)，牽涉到檢察院如何定位的問題。自1990年代末起，訴訟法學(xué)界已經(jīng)有人公開對檢判并列的格局提出質(zhì)疑，要求確立以法院為中心的訴訟程序。36但是究竟應(yīng)該如何改革，有關(guān)方面還沒有達(dá)成共識(shí)。

　　有趣的是，這種地位政治不僅表現(xiàn)在體制的整體設(shè)計(jì)方面，在審判活動(dòng)的技術(shù)性細(xì)節(jié)上也有所反映。按照建國以來的傳統(tǒng)，在訴訟程序中檢察院應(yīng)該與法院“平起平坐”，在開庭之際檢察官應(yīng)該與法官“同時(shí)入庭”，以體現(xiàn)兩院的并列和制衡。但是，1990年代后期以來的司法改革卻越來越明顯地傾向于按照現(xiàn)代法治的國際慣例提升審判權(quán)的地位。在該項(xiàng)改革的過程中，值得注意的是全國法庭規(guī)則“四兩撥千斤”的變革效果以及權(quán)力關(guān)系改組的象征性意義。以最高法院1994年１月１日頒布實(shí)施的一個(gè)簡潔的法庭規(guī)則為分水嶺，此后法官從不同通道單獨(dú)進(jìn)入法庭；
在法官入庭或者宣告判決時(shí)，檢察官也必須與當(dāng)事人及其他訴訟參加者等一同起立。每天重復(fù)這樣的開庭光景，實(shí)際上在不斷提示審判權(quán)與檢察權(quán)之間力量對比的微妙變化，標(biāo)志著終結(jié)兩院并列時(shí)代這一深遠(yuǎn)的制度變遷的開始。

　　２、人大至上、行政優(yōu)先以及有限司法審查論

　　法院與外部權(quán)力的關(guān)系中非常復(fù)雜的是最高法院和全國人大常委會(huì)（審判權(quán)與立法權(quán)）相互間如何重新定位的問題，與此相關(guān)的還有最高法院和行政法規(guī)制定機(jī)關(guān)的權(quán)限，并牽涉司法解釋與行政解釋之間優(yōu)先順序。

　　如前所述，中國沒有采取三權(quán)分立的體制，法院必須對人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督，在制度層面表現(xiàn)為定期的人事任免和工作報(bào)告。37雖然最高法院實(shí)際上通過司法解釋的方式在一定程度上可以創(chuàng)造規(guī)范，但無論是理論上還是制度設(shè)計(jì)上，法院都必須堅(jiān)持代議機(jī)構(gòu)至上的原則，不能對法律、地方法規(guī)進(jìn)行司法審查。在這個(gè)邏輯的延長線上，產(chǎn)生了法院也不能對行政法規(guī)甚至制定規(guī)則和決定的抽象性行政行為進(jìn)行司法審查的明文規(guī)定。另外，雖然最高法院可以對法律規(guī)范進(jìn)行解釋，但這種解釋必須局限在與審判活動(dòng)有關(guān)的范圍之內(nèi)，當(dāng)然更談不上對憲法文本的解釋。由此可見，提升審判權(quán)地位的關(guān)鍵是首先把司法審查的范圍擴(kuò)大到抽象性行政行為，以便對行政法規(guī)和規(guī)則等進(jìn)行合法性審查；
繼而爭取最高法院有權(quán)解釋憲法，以便對法律規(guī)范進(jìn)行合憲性審查。近年來最高法院推動(dòng)司法體制改革也正是在這兩個(gè)支點(diǎn)上著力。

　　（１）司法審查的對象：從具體行政行為到抽象行政行為

　　當(dāng)代中國的司法審查制的歷史，可以追溯到1989年行政訴訟法第５條。該法規(guī)定的司法審查的最大特征是把法院的合法性審查的范圍嚴(yán)格限定在具體行政行為，并在第１１條中把作為行政訴訟對象的具體行為一一列舉出來，在第１２條第（２）項(xiàng)中明確把行政法規(guī)、規(guī)章或行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定和命令排除在受案范圍之外。38因?yàn)閷π姓�法�?guī)、規(guī)章以及具有普遍約束力的決定和命令的行政解釋也不是具體的行政行為，何況所有抽象行政行為都在一定程度上帶有執(zhí)行法律規(guī)范并對其內(nèi)容作出行政性解釋的屬性，所以在邏輯上法院對行政解釋也不能進(jìn)行審查。換言之，在這里行政解釋比司法解釋具有優(yōu)越性，是有�，F(xiàn)代法治主義原則的。

　　最高法院在1991年發(fā)布了關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法的試行解釋，不僅進(jìn)一步明確了具體行政行為的邊界，也開始對審判權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系進(jìn)行一定程度的改良。例如這個(gè)司法解釋對行政訴訟法第12條第（４）項(xiàng)的不受理情節(jié)進(jìn)行狹義解釋，使行政法規(guī)，地方法規(guī)以及規(guī)則中規(guī)定的行政最終裁決的內(nèi)容成為司法審查的對象。39另外，該解釋還規(guī)定，關(guān)于所有權(quán)、使用權(quán)的歸屬的行政決定，即使具有普遍約束力，如有不服也可以提起行政訴訟。40至1993年，最高法院又以司法解釋的形式明確指出，法院在審理行政案件時(shí)不適用與法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。41當(dāng)然，我們不會(huì)認(rèn)為這就等同于容許對地方法規(guī)進(jìn)行司法審查。但卻不妨說，正是這個(gè)司法解釋為過渡到對抽象行政行為以及地方法規(guī)進(jìn)行司法審查的階段提供了重要的契機(jī)或橋梁。

　　最高法院在2000年廢止了關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法的試行解釋，以一個(gè)新的文件取而代之。就行政訴訟法的繼續(xù)形成而重新制訂的這個(gè)司法解釋對抽象行政行為的概念進(jìn)行了進(jìn)一步限制，在涉及受理范圍的地方不再采取“具體性行政行為”的說法，而改用“行政行為”這樣的一般性表述。42雖然該解釋仍然對抽象行政行為的司法審查進(jìn)行限制，但與此同時(shí)，對法律和行政法規(guī)制定機(jī)關(guān)本身的合法性監(jiān)督顯然有所強(qiáng)化，并或多或少導(dǎo)致對司法審查進(jìn)行限制的那些制度條件的變化。

　　例如在1999年通過的行政復(fù)議法，在對具體行政行為進(jìn)行復(fù)議的大前提之下，把一部分抽象行政行為――作為具體行政行為根據(jù)的行政部門和地方各級(jí)政府的規(guī)定（但部門規(guī)章和地方政府規(guī)章除外）――也當(dāng)作行政復(fù)議的對象。復(fù)議機(jī)關(guān)對這些抽象行政行為的判斷有可能成為行政訴訟的對象，這時(shí)法院是否受復(fù)議機(jī)關(guān)的判斷的約束就成為重要的問題。在一定場合或許會(huì)引起對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的態(tài)勢，欲罷不能。另外，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了針對抽象行政行為并導(dǎo)致法院進(jìn)行相應(yīng)審查和判斷的個(gè)別案例43。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　盡管如此，2000年公布的立法法第90條只承認(rèn)最高法院在認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例與憲法和法律相抵觸時(shí)有權(quán)以書面方式向全國人大常委會(huì)請求審查，還是沒有承認(rèn)最高法院的法令審查權(quán)。

　�。ǎ玻┧痉▽彶榈睦碛桑簭穆男袊�際義務(wù)到行使憲法解釋權(quán)

　　在中國加入世貿(mào)組織之后，按照自由市場的準(zhǔn)則對國內(nèi)法律和法規(guī)進(jìn)行修改、補(bǔ)充以及廢除的作業(yè)已經(jīng)成為國際承諾，在審判具體的案件中對抽象行政行為進(jìn)行司法審查也屬于成員國的義務(wù)之一。以此為背景，“有限司法審查”44 論在中國法學(xué)界乘勢而起、流布甚廣，把抽象行政行為納入法院審查的范圍內(nèi)的理論主張正在逐步成為通說。45在這種議論的延長線上，還出現(xiàn)了從限制立法權(quán)的角度提倡全面引進(jìn)司法審查制或者把全國人大常委會(huì)的違憲審查與最高法院的違憲審查結(jié)合起來的各種意見。46無論如何，實(shí)行某種形態(tài)的司法審查制的必要前提是確立法院在解釋法律方面的優(yōu)勢地位，為此，首先必須承認(rèn)法院有權(quán)對憲法文本做出解釋，也就是說，最高法院有充分的理由在處理私人糾紛之際根據(jù)保障基本人權(quán)的需要的進(jìn)行憲法判斷。

　�。场⒁赃x擇適用權(quán)為媒介對地方法規(guī)進(jìn)行司法審查的可能性

　　如前所述，當(dāng)代中國最高法院的司法解釋，迄今為止不包括憲法解釋。雖然中國的憲法和法律并沒有禁止法院解釋憲法，但明確規(guī)定有權(quán)解釋憲法的只是全國人大常委會(huì)。

　　（１）尋求審判機(jī)關(guān)解釋和適用憲法的理由

　　為了創(chuàng)造審判機(jī)關(guān)解釋憲法的條件，部分學(xué)者把憲法解釋區(qū)分為立法性解釋和司法性解釋這兩種類型，主張把司法性憲法解釋權(quán)授予最高法院，甚至還有人主張應(yīng)該使最高法院成為唯一的憲法解釋機(jī)構(gòu)47。

　　最高法院自身也試圖爭取擴(kuò)大司法解釋的權(quán)限范圍以適應(yīng)日常性審判工作以及司法體制改革的需要。2001年８月13日發(fā)布的關(guān)于齊玉苓案的司法解釋（法釋［2001］第25號(hào)）雖然不能簡單地等同于憲法解釋，有關(guān)機(jī)構(gòu)和人士也再三強(qiáng)調(diào)最高法院并無越權(quán)行為，但承認(rèn)關(guān)于教育權(quán)的憲法條文可以作為民事案件的審判規(guī)范適用于私人關(guān)系的司法解釋的確屬于一種憲法性判斷，并為法院借助法律規(guī)范的選擇適用權(quán)進(jìn)行法令審查以及司法性憲法解釋打開了制度通道。

　�。ǎ玻┯邢匏痉▽彶樵诘胤降膰L試和波及效果

　　在2001年第25號(hào)司法解釋發(fā)布之后，全國各地出現(xiàn)了一些憲法性訴訟以及各級(jí)地方法院進(jìn)行司法審查的嘗試。48其中影響最大的是河南省洛陽市中級(jí)法院李慧娟法官做出關(guān)于地方性法規(guī)因違反全國性法律而無效的判斷后受到撤銷審判長職務(wù)和剝奪法官資格的嚴(yán)厲處分的事件。49李慧娟法官不服處分，直接向最高法院提出申訴。為此，最高法院行政庭庭長孔祥俊法官發(fā)表了以下見解：

　　“立法法以及其他有關(guān)法律規(guī)定不同法律規(guī)范的效力等級(jí)及選擇優(yōu)先適用的法律規(guī)范的規(guī)則的目的和功能，就是交給了執(zhí)行機(jī)關(guān)自行解決規(guī)范沖突的鑰匙，賦予直接的選擇適用權(quán)�！�…法院在不一致或者相沖突的法律規(guī)范之間作出選擇時(shí)，能否直接說明選擇適用的理由，如下位法某某規(guī)定與上位法某某規(guī)定相抵觸，甚至說明與上位法相抵觸的下位法的規(guī)定當(dāng)然無效？從裁判應(yīng)當(dāng)說理的角度而言，如果法院在不一致或者相沖突的法律規(guī)范之間進(jìn)行了取舍，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在裁判理由中闡明取舍的原因和依據(jù)。但是，由于各地司法環(huán)境差異較大，一些法院因在裁判文書中評判下位法(如地方性法規(guī))與上位法的抵觸而受到責(zé)難，或者其自身因擔(dān)心受到責(zé)難而不敢在裁判文書中進(jìn)行選擇適用的評價(jià)，致使說理不充分或者未予說理。這些問題實(shí)際上都不屬于是否應(yīng)該在裁判理由中作出評價(jià)問題，而是司法環(huán)境的外部影響問題。出于保護(hù)法官的需要，可以不要求不適用下位法的裁判文書必須作出如此直言不諱的說理。同樣，法官為自我保護(hù)的需要，在裁判理由的措辭中應(yīng)當(dāng)審慎，盡量避免使用諸如與上位法抵觸的下位法規(guī)定無效之類的刺激性較強(qiáng)的字眼。隨著法治水平的提高和司法環(huán)境的改善，相信這種問題會(huì)逐步得到解決”。50

　　特別值得注意的是，孔祥俊法官在這篇文章中提出了如下兩個(gè)觀點(diǎn)。第一個(gè)觀點(diǎn)，法官雖然必須服從法律規(guī)范，但這種服從應(yīng)該是“有思考的服從”，而不是盲目的服從。不言而喻，法官行使選擇適用權(quán)就是“有思考的服從”的具體表現(xiàn)。另一個(gè)觀點(diǎn)，按照立法法的規(guī)定，法官理所當(dāng)然可以在一定程度上擁有認(rèn)識(shí)和解決法律規(guī)范沖突的權(quán)限，但在作出法規(guī)抵觸的判斷之前必須盡量進(jìn)行合法化解釋。從這樣的觀點(diǎn)可以推論：關(guān)于具體案件的法律判斷必須從法律體系整體中尋找根據(jù)，而維持法律體系整體的統(tǒng)一性、整合性正是法官的使命，所以法官不能不享有對各種法律規(guī)范進(jìn)行審查和解釋的權(quán)利。另外，地方法院的法官們也以李慧娟事件為契機(jī)，提出了改革司法體制的要求，并開始探討在審判中處理規(guī)范沖突的方法和程序51。

　�。ǎ常┰谒痉▽彶榕c立法審查之間徘徊的公共選擇

　　最高法院處理李慧娟法官的申訴時(shí)所采取的立場是承認(rèn)法律規(guī)范的選擇適用權(quán)，并支持李慧娟法官的判決主旨。這一立場以“關(guān)于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米代繁合同糾紛一案請示的答復(fù)”（2004年３月30日發(fā)布）的形式作了明確的闡述。此后，河南省人大常委會(huì)制定了“河南省《中華人民共和國種子法》實(shí)施辦法”，同時(shí)廢除了與種子法相沖突的農(nóng)產(chǎn)品種子管理?xiàng)l例；
洛陽市中級(jí)法院也撤銷處分決定，向李慧娟法官發(fā)出了復(fù)職通知書52。有理由指望今后的司法體制改革將以法規(guī)選擇適用權(quán)為媒介或者杠桿，逐步賦予法院在確定準(zhǔn)據(jù)規(guī)范的同時(shí)對有關(guān)規(guī)范的合法性、合憲性進(jìn)行審查的權(quán)限。

　　但是，全國人大常委會(huì)在2004年５月設(shè)立法規(guī)審查備案室的消息表明，中國的國家權(quán)力機(jī)關(guān)將繼續(xù)堅(jiān)持立法機(jī)關(guān)對合憲性、合法性進(jìn)行自我審查的既定方針，近期內(nèi)（至少是在第二次法院五年改革綱要所涵蓋的2005－2010年這段期間內(nèi)）司法審查的射程仍然不太可能涵蓋全國性的法律和行政法規(guī)。

　　司法改革必須突破體制的瓶頸

　　按照1999年頒布實(shí)施的“人民法院五年改革綱要”的規(guī)劃，綱要中提出的39項(xiàng)任務(wù)應(yīng)該在2003年底以前完成，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)有關(guān)經(jīng)驗(yàn)之后立即進(jìn)入司法改革的第二階段，推動(dòng)法院體制的全面轉(zhuǎn)型。2003年12月召開的全國高級(jí)法院院長會(huì)議傳出的消息以及各地法院的報(bào)告向社會(huì)宣告：前述五年改革綱要的各項(xiàng)目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。53但是，醞釀了兩年多的第二次五年改革綱要，卻遲遲沒有出臺(tái)。延宕和憂郁的原因并不難理解，這就是法院改革已經(jīng)遭遇現(xiàn)行司法體制的障礙，如果不改造權(quán)力結(jié)構(gòu)，法院改革的方向、步驟和具體內(nèi)容就很難確定。

　　雖然在2003年第10屆全國人大第１次會(huì)議期間已經(jīng)提出了關(guān)于設(shè)置司法改革委員會(huì)的兩個(gè)代表議案，后來還為此召開了高層特別會(huì)議，但“只聽樓梯響，未見人下來”；
雖然最高法院、最高檢察院以及司法部分別組織了司法體制改革研究小組并各自草擬建議方案，54但這些方案的全文尚未公開發(fā)表；
雖然其中有些舉措已經(jīng)開始付諸實(shí)行，但基本上都是從技術(shù)上完備現(xiàn)行制度，并沒有發(fā)生重大的結(jié)構(gòu)性變化。

　　在有關(guān)司法改革的新近報(bào)道中，值得特別關(guān)注的是最高法院提出的初步方案，以“司法權(quán)力的地方化、審判活動(dòng)的行政化、法官職業(yè)的大眾化”來概括現(xiàn)行司法體制的弊病，為解決這樣的“三化”問題，提出了八大改革任務(wù)。例如通過建筑地方法院系統(tǒng)與全國性法院系統(tǒng)的審判權(quán)雙重結(jié)構(gòu)、另行劃撥司法經(jīng)費(fèi)、收回委托高級(jí)法院行使的死刑復(fù)核權(quán)等舉措克服司法的地方保護(hù)主義偏向；
通過導(dǎo)入法官身份保障制加強(qiáng)司法獨(dú)立，并研究職業(yè)法律家一元化的可行性；
改革審判監(jiān)督制度和再審程序；
成立少年法院；
等等。這些改革任務(wù)的確都具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。但是，如果不對立法權(quán)、審判權(quán)以及行政權(quán)的關(guān)系進(jìn)行較徹底的改組，上述舉措能否貫徹到底、能否引發(fā)預(yù)期效果，還是難免令人生疑。在這個(gè)意義上可以說，最高法院是否有權(quán)進(jìn)行憲法解釋并把司法審查的范圍擴(kuò)大到抽象行政行為乃至法律和法規(guī)，就是今后司法改革能否突破瓶頸、進(jìn)入新階段的一塊試金石。

　　毋庸諱言，司法體制改革的確是一個(gè)敏感的政治問題。但是，如果不承認(rèn)最高法院適當(dāng)發(fā)揮積極的政治功能，司法體制改革難免胎死腹中或者夭折的命運(yùn)。這并不是說審判權(quán)必須介入政治性決策，更不意味著把“司法政治化、政治司法化”作為法院發(fā)展的方向，而僅僅強(qiáng)調(diào)法院、特別是最高法院在審理具體案件的過程中有可能及時(shí)洞察某些少數(shù)意見將轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄶?shù)意見的社會(huì)趨勢，從而可以提前在制度框架中表達(dá)這種少數(shù)意見、促進(jìn)對少數(shù)意見的政治認(rèn)知、使公共決策更加明智而富有彈性，避免多數(shù)派的專制和僵化以及代議機(jī)構(gòu)因討價(jià)還價(jià)的妥協(xié)而造成的盲點(diǎn)。

　　實(shí)際上，這樣的政治功能與法院的現(xiàn)有職權(quán)定義并不矛盾。一般而言，審判機(jī)關(guān)的作用包括兩個(gè)基本方面，即解決私人之間過去發(fā)生的糾紛和指導(dǎo)私人之間未來的行為。后一個(gè)方面的作用涉及權(quán)利以及法律規(guī)范的宣告和創(chuàng)造，需要進(jìn)行政治性判斷。正因?yàn)榉ㄔ涸谝欢ǔ潭壬峡梢允狗�律�?guī)范繼續(xù)形成和完備甚至導(dǎo)致新權(quán)利、新政策的誕生，所以圍繞審判的社會(huì)互動(dòng)才有意義，司法參與才成為公共課題。中國社會(huì)依然處在轉(zhuǎn)型的歷史性巨變之中，但依法治國已經(jīng)成為共識(shí)和國政方針――在這樣的狀況下同時(shí)強(qiáng)調(diào)變法與守法的結(jié)果，只能是大幅度增強(qiáng)最高法院在政治生活中的權(quán)威和功能。

　�。�2005年3月21日初稿，載《清華法學(xué)》第７輯）

　　注釋：

　　1 《憲法》第127條第１款、《人民法院組織法》第30條第１款。

　　2 以《憲法》第129條、《人民檢察院組織法》第18條為根據(jù)。

　　3 關(guān)于在現(xiàn)代法治中確立審判權(quán)的優(yōu)越地位的意義，高柳賢三著《司法權(quán)的優(yōu)位――理論和實(shí)踐》（東京，有斐閣，1958年改定版）中進(jìn)行了詳盡的評述。

　　4 《憲法》第135條。

　　5 《憲法》第126條。

　　6 《憲法》第128條。

　　7 《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第44條第（6）項(xiàng)。在理論上，人大對法院的監(jiān)督功能不涉及具體案件的糾正，參閱蔣惠嶺：《論權(quán)力機(jī)關(guān)對法院的監(jiān)督》，載《人民司法》，1995（10）、蔡定劍：《中國人民代表大會(huì)制度》，373頁，北京，法律出版社，1996。

　　8 見最高人民法院《關(guān)于人民法院接受人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督的若干意見》（法發(fā)［1998］第26號(hào)）。

　　9 對于個(gè)案監(jiān)督，法學(xué)界的意見分歧很大。參閱王凡：《淺議地方人大的個(gè)案監(jiān)督》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1998年第１期；
王晨光：《論法院依法獨(dú)立審判權(quán)和人大對法院個(gè)案監(jiān)督權(quán)的沖突及其調(diào)整機(jī)制》，載《法學(xué)》，1999年第１期；
謝鵬程：《人大的個(gè)案監(jiān)督權(quán)如何定位》，載《法學(xué)》，1999（９）；
“人大怎么監(jiān)督司法”特集，《法制日報(bào)》，1999－10－20。

　　10 《人民法院組織法》，第30條第２款。

　　11 關(guān)于最高法院監(jiān)督權(quán)的概念內(nèi)容，Cf. Susan Finder,"The Supreme People"s Court of the People"s Republic of China",in Journal of Chinese Law Vol.7 (1993) pp.163～164. 監(jiān)督既是權(quán)力，也是責(zé)任，所以在中國曾經(jīng)出現(xiàn)過1200名公民以最高法院對下級(jí)法院監(jiān)督不力為由提起損害賠償訴訟這樣極其離奇的案件，詳見報(bào)道《1200人為何“錯(cuò)告”最高人民法院？》，載《瞭望東方周刊》，2004年6月２日號(hào)。

　　12 準(zhǔn)確的表述是“雙重領(lǐng)導(dǎo)，地方為主”。自1988年底開始，最高法院一直試圖推動(dòng)以加強(qiáng)上級(jí)法院權(quán)限為宗旨的改革實(shí)驗(yàn)，但迄今為止基本格局并沒有改變。參閱郭紀(jì)勝：《法院管理概論》，154～155頁、217頁以下，北京，人民法院出版社，1992；
王利明：《司法改革研究》，169頁以下，北京，法律出版社，2001，修訂本；
蔣惠嶺：《司法權(quán)力地方化之利弊與改革》，載《人民司法》，1998（２）；
王旭：《論司法權(quán)的中央化》，載《戰(zhàn)略與管理》，2001（５）。其中因地方財(cái)政困難而采取的承認(rèn)訴訟費(fèi)用留成的權(quán)宜之計(jì)，雖然造成了許多負(fù)面影響，但卻在一定程度上改變了原有的法院經(jīng)費(fèi)制度，增強(qiáng)了法院系統(tǒng)的獨(dú)立性和內(nèi)部聯(lián)系。有關(guān)問題和相應(yīng)的改革舉措，參閱沈德詠：《應(yīng)建立與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法院體制》，載《人民法院報(bào)》，1994－６－６；
最高人民法院：《關(guān)于集中部分訴訟費(fèi)用具體解繳事項(xiàng)的通知》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　1996－９－６；
《人民法院訴訟費(fèi)用管理辦法》（財(cái)公字［1999］第406號(hào)）；
《人民法院訴訟費(fèi)征收辦法》（法發(fā)［1999］第21號(hào)）等。

　　13 關(guān)于日本最高法院事務(wù)總局通過人事和財(cái)務(wù)保障審判系統(tǒng)的集權(quán)性和統(tǒng)一性，參閱汪振林：《法官的“頂頭上司”——日本最高法院事務(wù)總局研究》，收左衛(wèi)民編：《最高法院研究》，195頁以下，北京，法律出版社，2004；
野村二郎：《最高裁判所――司法中樞的內(nèi)側(cè)》，東京，講談社，1987年。對這種狀況的批評以及改革設(shè)想，參閱座談會(huì)“最高裁判所的機(jī)構(gòu)改革”，載《法律人》，第72號(hào)（1954年）；
三月章：《最高裁判所論議的焦點(diǎn)》，收《民事訴訟法研究》，第４卷，東京，有斐閣，1967年；
田英夫：《最高裁判所論――初步的研究》，東京，日本評論社，1971年。

　　14 參見《2004司法改革前瞻：讓司法機(jī)關(guān)不再制造民怨》，載《法律與生活》，2004(１)。

　　15 《人民法院組織法》第12條第４款、《刑事訴訟法》第22條、《民事訴訟法》第21條、《行政訴訟法》第16條。

　　16 《人民法院組織法》第14條第２款、《刑事訴訟法》第205條第２款、《民事訴訟法》第177條第２款。

　　17 《人民法院組織法》第32條規(guī)定了以上四項(xiàng)職能活動(dòng)，另外參見《人民檢察院組織法》第18條。

　　18 《人民法院組織法》第13條、《刑事訴訟法》第199條。

　　19 《憲法》第127條第２款、《人民法院組織法》第17條第２款和第30條第２款。

　　20 《人民法院組織法》第33條、《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第２條。關(guān)于上述職能活動(dòng)的細(xì)節(jié)，參閱傅郁林：《論最高法院的職能》，載《中外法學(xué)》，2003（５）。

　　21 自唐代以來確立的一項(xiàng)很重要的中國式審判制度是，根據(jù)案件的重要性提升行使決定權(quán)的級(jí)別，大案要案必須不等上訴自動(dòng)在不同審級(jí)進(jìn)行多次開庭，上級(jí)機(jī)構(gòu)對該案的事實(shí)認(rèn)定和法律適用進(jìn)行全面審理。這樣的做法被日本東洋法制史學(xué)者滋賀秀三教授表述為“必要覆審制（the obligatory review system）”。概念內(nèi)容的定義，見滋賀秀三：《清代中國的法與審判》，23～24頁，東京，創(chuàng)文社，1984。

　　22 據(jù)日本的中國法研究者鈴木賢教授的調(diào)查報(bào)告，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”在2001年受理案件１萬3000件，加上前年度未審結(jié)的案件１萬余件，共有２萬3000余件需要處理；
終極審判結(jié)構(gòu)除最高法院外，還有最高行政法院以及公務(wù)員懲戒委員會(huì)，三者擁有的法官人數(shù)合計(jì)100余人。鈴木賢：《臺(tái)灣的法律人制度》，收廣渡清吾編：《法律人的比較法社會(huì)學(xué)》，228頁，東京大學(xué)出版會(huì)，2003。

　　23 最高人民法院現(xiàn)任法官的精確人數(shù)沒有公布。根據(jù)1988年的統(tǒng)計(jì)，中國最高法院的總?cè)藬?shù)是750余名，其中具有法官資格的有300余名（據(jù)《人民法院年鑒》1988年卷934頁）。受上層人員編制所限，這十六年間的變化幅度不至于太大。到2003年底為止，最高法院院長和副院長（均為大法官）的人數(shù)是10位，審判機(jī)構(gòu)的庭長有８位，但加上立案和執(zhí)行等業(yè)務(wù)部門的負(fù)責(zé)人則為１１位，因此真正行使終極判斷權(quán)的最高法院法官的人數(shù)當(dāng)在20余位左右，理論上平均每人每年審結(jié)大約170余件案件，與日本的狀況頗類似。但值得留意的是，上述中國大法官的主要職能并不是審理具體案件。作為參照物，我們不妨比較一下其他國家最高法院或者聯(lián)邦控訴法院審判案件的數(shù)據(jù)。德國聯(lián)邦法官495人（其中一般法審判系統(tǒng)249人、行政法審判部門64人、財(cái)政法審判部門60人、勞動(dòng)法審判系統(tǒng)32人、社會(huì)法審判系統(tǒng)46人），在1999年共審理除刑事訴訟外的上告審案件16047件（其中一般民事案件5685件、行政案件3001件、財(cái)政案件3179件、勞動(dòng)案件1932件、社會(huì)保障案件2250件）。美國聯(lián)邦最高法院法官９人、聯(lián)邦控訴法院法官153人，在1997年審理控訴審案件為刑事10521件、民事35414件。據(jù)廣渡清吾編：《法律人的比較法社會(huì)學(xué)》，416頁、422～423頁。日本最高裁判所由法官15人、具有法官資格的調(diào)查官30余人、司法研修所教官40余人、事務(wù)總局官員50余人、法務(wù)省等行政機(jī)關(guān)排遣官員114人以及職員700余人組成，總計(jì)有上千人的規(guī)模；
每年由大小合議庭審理的上告案件為2000－3000件，平均每個(gè)最高裁法官每年審結(jié)的案件數(shù)是150件。據(jù)野村二郎：《最高裁判所――司法中樞的內(nèi)側(cè)》，11～15頁；
六本佳平：《日本的法與社會(huì)》，191頁，東京，有斐閣，2004。

　　24 關(guān)于“司法建議”的概念、類型以及基本制度設(shè)計(jì)，參閱吉林省四平市中級(jí)人民法院編：《審判管理操作規(guī)范》，407～413頁，北京，人民法院出版社，1995。

　　25 肖揚(yáng)：《為完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制提供有力的法律和司法保障》，載《人民日報(bào)》，2003－11－20。

　　26 詳見江華：《關(guān)于人民法院在人、財(cái)、物方面的嚴(yán)重困難情況的報(bào)告》（1983年６月30日），收《江華司法文集》，305～312頁，北京，人民法院出版社，1989。

　　27 據(jù)《人民法院年鑒》，1988年卷，935頁，1991年卷402頁。

　　28 最高人民法院、司法部《關(guān)于人民陪審員選任、培訓(xùn)、考核工作的實(shí)施意見》（2004年12月16日發(fā)布）推行的結(jié)果，很可能將使人民陪審員的性質(zhì)更遠(yuǎn)離陪審制或者參審制的原型而更接近非專業(yè)化的“準(zhǔn)法官”或者“治安紳士（Justice of the Peace）”，等于基層法官隊(duì)伍的變相擴(kuò)編。

　　29 有關(guān)看法參見國家法官學(xué)院編：《法院立案工作及改革探索》，264頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000。

　　30 語出陳旭《審判管理與司法的現(xiàn)代化》，收《司法審判動(dòng)態(tài)與研究》，第１卷第１輯，133頁，北京，法律出版社，2001。

　　31 最高人民法院《關(guān)于地方各級(jí)人民法院不應(yīng)制作司法解釋性文件的批復(fù)》（1987年３月31日頒布）。

　　32 據(jù)最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（1997年６月23日頒布）第３條、第４條、第８條、第11條。

　　33 同上，第16條。

　　34 均收于最高人民法院辦公廳編：《中華人民共和國法官守則》，北京，人民法院出版社，2000。

　　35 參閱雷銑、張培田：《新中國檢察審判制度演進(jìn)研究》，第３章，北京，中國檢察出版社，1995；
張雪妲：《有關(guān)檢察機(jī)關(guān)職權(quán)的爭議》，收劉立憲、張智輝主編：《司法改革熱點(diǎn)問題》，194～209頁，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2000年；
雍自濤等：《民事檢察監(jiān)督制度的理論與實(shí)踐》，收沈德詠、曹建明主編：《中國審判監(jiān)督改革研究》，118頁以下，北京，人民法院出版社，2002年。

　　36 崔敏：《論司法權(quán)力的合理配置――兼談檢察制度改革的構(gòu)想》，信春鷹、李林主編：《依法治國與司法改革》，371～372頁、379～382頁，北京，中國法制出版社，1999。

　　37 最高法院向全國人大年度工作報(bào)告的制度化過程以及正反兩方面的影響，參見左衛(wèi)民、馮軍：《尋求規(guī)范與技術(shù)的合理性――最高法院與全國人大的關(guān)系研究》，收左衛(wèi)民編：《最高法院研究》，211頁以下。

　　38 關(guān)于中國獨(dú)特的司法審查概念以及有關(guān)制度的詳細(xì)分析，參見羅豪才、王天成：《中國的司法審查制度》，載《中外法學(xué)》，1991（６）；
羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京，北京大學(xué)出版社，1993。

　　39 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》（法行發(fā)［1991］第19號(hào)）第３條。

　　40 同上，第７條。但在實(shí)踐中，法院“不予受理”和當(dāng)事人在社會(huì)壓力下“撤訴”的現(xiàn)象卻屢見不鮮。

　　41 最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的復(fù)函》（法函［1993］第16號(hào)）。

　　42 參見最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋［2000］第８號(hào)）。關(guān)于前后這兩個(gè)解釋的差異，參閱最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判參考》，第１輯，84～138頁的條文對照表，北京，法律出版社，2000。

　　43 例如1999年末發(fā)生的劉燕文訴訟案件，被認(rèn)為是對抽象性行政行為的司法審查悄然開門的典型實(shí)例。參閱沈巋：《制度變遷與法官的規(guī)則選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》，第3卷第2輯，159～203頁，北京，法律出版社，2000。

　　44 關(guān)于“有限司法審查”存在不同的表述。綜合各種觀點(diǎn)，這一概念可以從以下四層含意上進(jìn)行界定：（１）法院只對行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及各種不同類型的規(guī)章行使司法審查權(quán)，法律不在范圍之內(nèi)；
（２）對違法性的判斷僅限與法律相抵觸的個(gè)別條款，不及于有關(guān)法規(guī)或規(guī)章的整體；
（３）有關(guān)審查和判斷的效力僅限個(gè)別案件，不及于其他案件、其他法院；
（４）法院的審查和判斷不具有終局性，當(dāng)事者和制定機(jī)關(guān)如有不服可以向全國人大常委會(huì)請求最后裁定。

　　45 參閱曹建明：《加入ＷＴＯ對中國司法工作的影響及思考》，載《法學(xué)》，2001（6）；
甘文：《ＷＴＯ與司法審查的范圍》，載《人民法院報(bào)》，2001－７－２２；
孔祥�。骸叮祝裕戏�律的國內(nèi)適用》，第５章第４節(jié)“我國對司法審查的承諾”，北京，人民法院出版社，2002；
傅思明：《中國司法審查制度》，北京，中國民主法制出版社，2002。

　　46 例如王磊：《試論我國的憲法解釋機(jī)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》，1993（６）；
王磊：《憲法的司法化》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000；
包萬超：《完善我國違憲審查制度的另一種思路》，載《法學(xué)》，1998（４）。

　　47 有關(guān)議論不妨參閱王磊：《憲法的司法化》，139～146頁。

　　48 例如關(guān)于平等權(quán)的“蔣韜訴中國人民銀行成都分行招聘限制身高案”、“公務(wù)員優(yōu)待案”以及針對大學(xué)考試合格線地區(qū)差異的數(shù)起基本權(quán)訴訟，參閱王珊：《“中國憲法平等權(quán)第一案”庭審實(shí)錄》，載“中國律師網(wǎng)”（http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=6457）；
何兵：《招聘行為的憲法分析》，載“中國憲政網(wǎng)”（http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=545）；
《新聞周刊》2001年９月１日號(hào)報(bào)道、《法制日報(bào)》2002年８月22日報(bào)道。

　　49 該事件的經(jīng)過以及社會(huì)反響，詳見報(bào)道《一個(gè)“小”官司直接終結(jié)一個(gè)女法官命運(yùn)》，載《２１世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，2003年11月18日。

　　50 引自孔祥俊：《法官在法律規(guī)范沖突中的選擇適用權(quán)》，載《法制日報(bào)》，2003－12－１。

　　51 例如珠海市中級(jí)人民法院副院長董皞法官的文章《法律沖突與法官的權(quán)力――李慧娟事件回放與評論》，載《法制日報(bào)》，2003年11月20日。

　　52 《李慧娟事件再調(diào)查》，載《人民日報(bào)》（“時(shí)代潮”副刊第10號(hào)），2004－6－4。

　　53 《全國法院第一個(gè)５年綱要39項(xiàng)改革基本完成》，載《法制日報(bào)》，2003－12－17。

　　54 《2004司法改革前瞻：讓司法機(jī)關(guān)不再制造民怨》，載《法律與生活》，2004－１－７。

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