內(nèi)容提要：公權(quán)與私權(quán)之間的關(guān)系，是各種社會關(guān)系中最重要的關(guān)系。只有公權(quán)與私權(quán)之間和諧，才能推動和促進私權(quán)與私權(quán)之間的和諧。因此，建立和保持公權(quán)與私權(quán)之間的和諧，是當(dāng)前構(gòu)建和諧社會最重要的課題之一。要妥善處理好公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，關(guān)鍵是要確立和執(zhí)行私權(quán)優(yōu)先的原則。

　　關(guān)鍵詞：私權(quán)優(yōu)先 具體權(quán)利 積極權(quán)利

　　公權(quán)是公共權(quán)力以及相應(yīng)的公共權(quán)利的統(tǒng)稱，在本文是指由公共權(quán)力部門行使的一種權(quán)能及其衍生出及直接托管的利益；
私權(quán)則是指以私人名義享有的各種權(quán)利。公權(quán)是人們?yōu)楸Ｕ虾痛龠M私權(quán)而設(shè)立的，是保障和促進私權(quán)的工具，這是現(xiàn)代公權(quán)存在唯一合法的理由。因此，二者本應(yīng)當(dāng)是自然和諧的關(guān)系。但自從公權(quán)行使職業(yè)化之日起，公權(quán)就異化為凌駕于私權(quán)之上的一個魔杖，為實際掌握它的人服務(wù)。公權(quán)與私權(quán)關(guān)系的和諧從此就成為幾千年來最令人頭痛的一個難題。即使是現(xiàn)代公權(quán)，也未完全擺脫歷史的慣性。本文試圖分析我國公權(quán)與私權(quán)關(guān)系的歷史和現(xiàn)狀，以及在我國建立和保持公權(quán)與私權(quán)和諧關(guān)系的基本原則。

　　一、公權(quán)絕對優(yōu)先，是中國古代社會處理公權(quán)與私權(quán)關(guān)系的基本原則

　　研究中國古代公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，先要弄清中國古代公權(quán)和私權(quán)的權(quán)利主體及其相互關(guān)系準(zhǔn)則發(fā)生的機理。從氏族社會脫胎出來的中國古代國家政權(quán)是以宗法關(guān)系為紐帶建立起來的。在商周時期，公權(quán)與私權(quán)的劃分首先是國家、諸侯國及以下大小宗族之間權(quán)利的劃分，是大公和小公之間的權(quán)利劃分。即相對于國家，諸侯國是私，相對于大宗族，小宗族是私。①家庭作為私法上的權(quán)利主體應(yīng)該是要晚一些。《詩經(jīng)》中所說的“雨我公田，遂及我私”，其中的“我”是不是指以單個家庭為單位，尚不得知。

　　可以肯定的是，自春秋戰(zhàn)國以后，在國家層面，公權(quán)的主體是皇帝及其家族，官吏作為帝王家奴也有準(zhǔn)主體的地位；
而私權(quán)的基本主體是家庭和家族，個人作為私法上的權(quán)利主體，是依附于家庭和家族的。公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系主要表現(xiàn)為國與家的關(guān)系。在家庭層面，個人相對于家庭和家族是私，家庭和家族為公，家長（族長）是公權(quán)的主體。公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系表現(xiàn)為個人與家長（族長）為代表的家庭和家族的關(guān)系。

　　處理公權(quán)與私權(quán)關(guān)系的基本準(zhǔn)則也是從根據(jù)宗法制度中絕對的尊卑關(guān)系產(chǎn)生的。國與家都是以宗法作維系的，家與國又由宗法而統(tǒng)一，所以只能根據(jù)宗法原則確立并維護既定的階級關(guān)系和社會關(guān)系。有人據(jù)此提出自戰(zhàn)國后到清末，中國社會實質(zhì)上是宗法社會，而不是嚴(yán)格意義上的封建社會。②對此，我是贊成的。

　　因此，自商周時期起，處理公權(quán)和私權(quán)關(guān)系的基本準(zhǔn)則就是公權(quán)絕對優(yōu)先。這一原則的理論基礎(chǔ)是宗法制度，再加上神權(quán)政治的確立和發(fā)展，國王和皇帝既是國家權(quán)力代表，又是大家長，大族長，集族權(quán)、王權(quán)、神權(quán)于一身，使得其所代表的公權(quán)具有至高無上的地位。這種權(quán)威的絕對性經(jīng)商周至明清不斷發(fā)展、強化。③在家庭內(nèi)部,個人私權(quán)和家庭公權(quán)的關(guān)系原理與國家公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系原理是一致的,即所謂“家國一體”。歷代法律不遺余力第維護家長對于家庭財產(chǎn)與家庭成員的絕對支配權(quán)。④父母在，子女不能別籍異財，即不能有自己的私財，作為一項基本的法律制度，一直延續(xù)到清末。

　　公權(quán)絕對優(yōu)先的原則能否使公權(quán)與私權(quán)處于相對和諧，哪怕是短暫的、低水平的和諧呢？在西漢武帝之前，人們崇尚黃老哲學(xué)，認為統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)清凈無為，實行無為而治。所謂“我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸”。⑤后世創(chuàng)業(yè)之君在經(jīng)過戰(zhàn)亂取得政權(quán)之后，也很強調(diào)與民休息。在這種指導(dǎo)思想的影響下，公權(quán)對私權(quán)相對比較尊重，自然也出現(xiàn)過短期的社會安定和繁榮，如西漢文景之治、唐貞觀之治、清康乾之治等。這時公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系也許是相對和諧的。但由于公權(quán)與私權(quán)的根本對立，總體上不是和諧不和諧的問題，按照馬克思主義階級斗爭理論，是壓迫與反壓迫，剝削與反剝削斗爭的激烈程度問題。隨著封建專制制度的不斷完善，公權(quán)越來越強大，攻擊性越來越強；
而私權(quán)的空間越來越小，地位也越來越弱，特別是個人的基本權(quán)利被壓縮到極狹窄的領(lǐng)域。

　　小節(jié)：中國古代公權(quán)以帝王為權(quán)利主體，私權(quán)以家庭家族為權(quán)利主體，以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，奉行公權(quán)絕對優(yōu)先的原則，并壓制個人基本權(quán)利。

　　二、當(dāng)前我國公權(quán)與私權(quán)關(guān)系的基本情況分析

　　中國共產(chǎn)黨人領(lǐng)導(dǎo)中國人人民鬧革命，推翻了以私有制為基礎(chǔ)的蔣家王朝，建立了人民民主共和國。其本意是要否定封建王權(quán)壓制人民私權(quán)，讓人民直接掌握公共權(quán)力，以真正保障和促進人民的私權(quán)。但蘇聯(lián)式的社會主義理論將我國引入了徹底否定私權(quán)的計劃經(jīng)濟時代，企圖一步登天，進入人人富足而人人無私財?shù)墓伯a(chǎn)主義社會。計劃經(jīng)濟體制的推行，更強化了公權(quán)絕對優(yōu)先的原則，更進一步擴大公權(quán)的范圍和力量，壓縮私權(quán)的空間。例如文革后期，非常小面積的自留地作為農(nóng)民的最后私權(quán)，也被當(dāng)作資本主義尾巴割掉了。

　　改革開放后，我國在經(jīng)濟體制和政治體制方面均進行了重大改革，從推行農(nóng)村土地承包制度開始，不斷縮小公權(quán)，擴大私權(quán)。國家頒布法律積極維護私權(quán)。2003年修正后的我國憲法第十三條和第三十三條，明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家尊重和保障人權(quán)”。從理論和實踐上解決了公權(quán)和私權(quán)根本對立的問題，公權(quán)和私權(quán)關(guān)系不和諧的問題也得到了很大的改善。

　　但總體來看，公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系還沒有達到真正和諧的狀況，公權(quán)與私權(quán)不和諧仍然是當(dāng)前社會中最突出的矛盾之一。私權(quán)侵犯公權(quán)的情況有之，但主要發(fā)生在公權(quán)機關(guān)內(nèi)部人員將公權(quán)利非法據(jù)為己有，以及公權(quán)機關(guān)內(nèi)部人員與不法分子合謀進行財富轉(zhuǎn)移。更嚴(yán)重的問題是公權(quán)機關(guān)侵害公民和法人的合法權(quán)益，而被侵犯權(quán)利的人得不到有效的救濟。官民對立情緒在官與民兩個方向蔓延。公權(quán)機關(guān)許多人將采取積極措施努力維護私權(quán)的人視為“刁民”。一些群眾則認為公權(quán)機關(guān)的職員無官不貪，整個“洪桐縣里無好人”。個別人沖擊公權(quán)機關(guān)發(fā)泄不滿的事件時有報道。這些個案或許不能從整體上說明官民情緒對立。但2003年新浪網(wǎng)與南方都市報、北京晨報、新民周刊等8家某體聯(lián)合推出大型公眾調(diào)查“當(dāng)代中國職業(yè)受尊敬度排行”應(yīng)該可以說明一些問題。通過22000人網(wǎng)上調(diào)查顯示，受尊重的職業(yè)前三名是教授、醫(yī)生和環(huán)衛(wèi)工人，公務(wù)員排名第39，第40名是私營老板。一個“全心全意為人民服務(wù)”的職業(yè)卻得不到應(yīng)有的尊重，可不可以說明這個職業(yè)的所作所為不那么值得尊重？

　　當(dāng)前影響公權(quán)與私權(quán)和諧的問題比較復(fù)雜，概括起來，主要有以下幾個方面的因素：

　　首先，我們的觀念仍然是“公權(quán)優(yōu)先”。在價值觀（包括道德的和法律的）上，公權(quán)處于優(yōu)勢，私權(quán)處于劣勢。從邏輯上推論，公權(quán)是全體人民利益的集中，比具體個人的私權(quán)重要，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護。盡管憲法修正后明確表示保護合法的私人財產(chǎn)權(quán)，但憲法第十二條卻莊嚴(yán)宣告：“社會主義公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。語氣上的差別所代表的意義顯而易見�！吧嵝〖覟榇蠹摇薄ⅰ皞�人利益服從集體利益”、“局部利益服從全局利益”仍然是調(diào)整公權(quán)與私權(quán)關(guān)系的金科玉律。在這種觀念下，為公權(quán)而無條件犧牲私權(quán)是受到贊許和鼓勵的，對那些為了個人的一點私利不依不饒的人是鄙視的，不說是刁民，至少是一個“私心很重的人”。

　　第二，公權(quán)機關(guān)未能為普通個人特別是困難群體的基本權(quán)利提供與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的保障，社會保障制度尚有重大缺陷。從理論上將，國家為社會提供公共產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量應(yīng)當(dāng)隨經(jīng)濟的增長而增長。通俗地說，經(jīng)濟發(fā)展了，公權(quán)為私權(quán)提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)更加全面、豐富。但事實上，盡管經(jīng)濟發(fā)展了，財政收入也增加了，并且自200年起，財政收入占GDP的比列逐年回升到20％左右，有些地方已經(jīng)超過30％，但國家提供基本公共服務(wù)的能力沒有相應(yīng)地提高。城市居民和農(nóng)民的養(yǎng)老保險金不足的問題，需要由個人支付的醫(yī)療和教育費用大幅度提高的問題，外來工子女義務(wù)教育問題，社會治安形勢嚴(yán)峻的問題等等，均顯出公權(quán)在維護私權(quán)作用方面的弱化。這一點，最令人擔(dān)憂。

　　第三，公權(quán)機關(guān)工作及其工作人員利用公權(quán)謀取私利，直接或者間接侵犯私權(quán)。本來，強力不能產(chǎn)生權(quán)利⑥，公權(quán)行使本身不應(yīng)當(dāng)為行為人產(chǎn)生利益，行為人的報酬和福利應(yīng)當(dāng)由法律直接規(guī)定。官員受人民委托行使權(quán)力，官員的報酬和待遇應(yīng)當(dāng)由人民規(guī)定。但是一些公權(quán)機關(guān)及其工作人員利用公權(quán)為部門或者為個人謀取法定報酬以外的利益，直接或者間接侵害了私權(quán)利，是一個沒有很好解決的問題。目前許多省級機關(guān)和城市政府，實行統(tǒng)一津貼制度，禁止各部門自己發(fā)放工資外的福利，基本上解決了公權(quán)機關(guān)公開占用財政性資金搞福利的問題。但是還有辦公樓的問題，汽車配備的問題，其他辦公條件的問題，仍然是八仙過海，各顯神通。最終都是利用各種名目擠占公共財產(chǎn)。至于工作人員利用職權(quán)謀取個人私利，直接或者間接侵害私權(quán)利，這里就無法展開論述了。

　　第四，公權(quán)機關(guān)以法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件的形式侵害私權(quán)。典型的例子是公安部發(fā)布的規(guī)章《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》，也稱公安部３３號令，其中第5條第６款有不準(zhǔn)瀏覽黃色網(wǎng)站的明文規(guī)定。這引起了法律界的爭論，許多人認為公安部33號令侵犯了私權(quán)。這一類的規(guī)定還有許多，本文不打算重點論證這個問題，所以不詳細敘述。

　　第五，私權(quán)救濟渠道不夠暢通。私權(quán)受到侵害，不論是受到私權(quán)侵害還是受到公權(quán)侵害，除當(dāng)事人協(xié)商解決之外，基本上要靠公權(quán)提供救濟。目前我國已經(jīng)建立起一整套私權(quán)救濟法律制度，主要包括基層調(diào)解、行政復(fù)議、司法訴訟、仲裁（準(zhǔn)公權(quán)制度）和信訪制度。但是這一整套的救濟制度有四個死結(jié)，致使整個救濟體系運行處于低效率狀態(tài)：

　　一是受理范圍存在較大的制度盲區(qū)，有許多事情除了找主管部門反映以外，找不到其他有效的救濟途徑，例如子女入學(xué)擇校的問題，戶口遷移問題，公務(wù)員、職員錄用問題等；

　　二是對維護私權(quán)的實體法規(guī)定不完備，或者較多地有利于公權(quán)機關(guān)，使得救濟機關(guān)無所適從，有的還如前所述存在制度侵權(quán)問題，使私權(quán)救濟更加艱難；

　　三是執(zhí)行難的問題是一個迄今為止沒有解決好的問題，贏了官司，得到的卻可能只是一紙空文；

　　四是公權(quán)機關(guān)沒有建立系統(tǒng)自動糾錯機制，如果一樁官司敗訴，也往往只糾正這一個錯誤行為，其他沒有投訴的仍然我行我素，這樣，私權(quán)救濟的成本就非常之高。

　　小結(jié)：我國目前公權(quán)和私權(quán)總體上不是對立關(guān)系，但我國目前處理公權(quán)與私權(quán)關(guān)系的基本方針仍然是以公權(quán)為本，實行公權(quán)優(yōu)先，與古代中國的公權(quán)優(yōu)先雖有本質(zhì)差別，仍讓人隱隱約約看到有宗法制度的陰影。

　　三、私權(quán)優(yōu)先是建立公權(quán)與私權(quán)和諧關(guān)系的基本準(zhǔn)則

　　如何改善目前這種公權(quán)與私權(quán)不和諧的狀況？許多人首先想到的是公權(quán)與私權(quán)平等保護。如果應(yīng)用到私權(quán)與私權(quán)之間的關(guān)系，平等自然是基本法則，盡管不是唯一法則。但在公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系中，如果要追求真正的和諧，必須堅持私權(quán)優(yōu)先的原則。

　　為什么要堅持私權(quán)優(yōu)先？

　　首先，這是一個簡單的邏輯問題。公權(quán)是實現(xiàn)和促進私權(quán)的工具。私權(quán)是目的，工具和目的如果發(fā)生沖突，是工具優(yōu)先還是目的優(yōu)先？當(dāng)然是目的優(yōu)先。例如鎖的任務(wù)是防范他人侵害屋內(nèi)財產(chǎn)，但如果財產(chǎn)的主人丟了鑰匙，進不了房屋，不能行使財產(chǎn)權(quán)利時，是讓主人放棄權(quán)利，或者麻煩主人今后從窗戶進出，還是設(shè)法把鎖打開呢？

　　反方會說，公權(quán)是集中了的私權(quán)，是眾人的私權(quán)，如果和某一個人的私權(quán)相沖突，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)維護眾人的共同私權(quán)。我就以此談第二個理由。

　　第二，即使公權(quán)真是眾人私權(quán)的集中，即排除以權(quán)謀私的問題，如果與個人的私權(quán)發(fā)生沖突，還是要優(yōu)先維護個人的私權(quán)。且不說，集中起來的私權(quán)還是為分散的私權(quán)服務(wù)，還是手段而已，所謂眾人的私權(quán)是一個抽象的概念，是一個或然的概念。例如公有財產(chǎn)，對一個具體的個人來說，可以說是他的，也可以說不是他的。抽象的私權(quán)應(yīng)當(dāng)服從具體的私權(quán)，或然的私權(quán)要服從實然的私權(quán)。

　　第三，對每個人來說，通過公權(quán)行使得到的實際利益，如獲得困難補助，相對而言是一種消極的權(quán)利。而通過自己的個人努力獲得的利益，是積極的權(quán)利。國家應(yīng)當(dāng)鼓勵它的公民通過自己的努力獲得積極的權(quán)利，而不是單純消極等待從公權(quán)機關(guān)獲取救濟。盡管得到救濟并不可恥，但畢竟是無奈之舉。因此，公權(quán)所代表的私權(quán)是一種消極的權(quán)利，個人的私權(quán)所代表的是積極的權(quán)利。積極的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于消極的權(quán)利。(點擊此處閱讀下一頁)

　　第四，如果公權(quán)與私權(quán)發(fā)生沖突，不得已要有所選擇的話，通常情況下，爭議中的私權(quán)對權(quán)利人具有的意義，遠遠大于與它相對應(yīng)的公權(quán)對公權(quán)機關(guān)的意義。例如，在一個倉庫，同時存放了私人的一部自行車和政府的一部汽車，發(fā)生火災(zāi)時，消防員先搶救私人的自行車還是先搶救政府的汽車呢？我認為應(yīng)當(dāng)先搶救私人的自行車，因為此時的自行車對權(quán)利人的意義要遠遠大于汽車對政府的意義。在第一次海灣戰(zhàn)爭期間，美軍曾上演了一出千軍萬馬救一人的活劇，其原理就是當(dāng)時身處險境的士兵的生命是私權(quán)的象征，而出動的千軍萬馬只是公權(quán)的一部分。美軍此舉雖有作秀的嫌疑，但畢竟是為了迎合其國人的某種理念。

　　小結(jié)：目的優(yōu)先，工具服從目的；
具體權(quán)利優(yōu)先，積極權(quán)利優(yōu)先。所以私權(quán)相對于公權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。

　　四、如何適用私權(quán)優(yōu)先的原則

　　私權(quán)優(yōu)先的原則不僅適用于二者發(fā)生沖突的時候，也適用于沒有發(fā)生沖突的時候。要使行使公權(quán)的人永遠牢記自己的使命，就是努力維護和促進人民群眾的切身利益和根本利益。凡任何公權(quán)行為都不應(yīng)當(dāng)損害私人的合法利益，即使是在不得已的情況下，也必須有法律的授權(quán)并依法給予合理的補償。

　　私權(quán)優(yōu)先也還要區(qū)分私權(quán)的類型，充分理解私權(quán)的含義和范圍。私權(quán)可以大致分為生命健康權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他基本權(quán)利四大類。

　　先說生命健康權(quán)。生命健康權(quán)優(yōu)先，而且無價。我的一個朋友的博士論文是生命價值的經(jīng)濟計算。說的是在訴訟階段，如何對受害死亡人的家屬進行經(jīng)濟賠償。但在公權(quán)與私權(quán)關(guān)系當(dāng)中，人的生命及健康權(quán)應(yīng)當(dāng)至高無上。古語云：“人命關(guān)天”。對這一點可能爭議不大。

　　其次說私人的財產(chǎn)權(quán)。個人的財產(chǎn)權(quán)利對個人的重要性，怎么講都不過分。不保障私人財產(chǎn)權(quán)，任何法律都顯得多余。劉軍寧在“風(fēng)能進、雨能進，國王不能進”⑦的文章內(nèi)，將這個問題講的比較透徹。洛克認為：國家保護公民個人的財產(chǎn)權(quán)，幾乎就是它最主要的責(zé)任⑧。公權(quán)保護私人財產(chǎn)權(quán)，最常見的錯誤就是簡單比大小，要看一看花費的公共財產(chǎn)和被保護的私人財產(chǎn)哪個多，哪個少。保護人財產(chǎn)權(quán)，如果非政府出面不可，花費多少不能簡單比大小。例如有民工被盜500元，向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)就不能簡單計算被盜500元和辦案費用的大小。

　　再說民主權(quán)利。人的尊嚴(yán)就在于他（她）有參與社會管理的權(quán)利，否則就等同于奴隸或者機器。參與公共事務(wù)管理的權(quán)利，是人作為完整的人的基本權(quán)利。因此，人民群眾的選舉權(quán)、被選舉權(quán)、知情權(quán)、表達權(quán)、選擇權(quán)、監(jiān)督權(quán)等民主權(quán)利是神圣的。許多公權(quán)機關(guān)比較注重保護人民的生命健康以及財產(chǎn)權(quán)利，但漠視人民的民主權(quán)利，有意無意侵犯公民的民主權(quán)利。這是當(dāng)前影響公權(quán)與私權(quán)和諧的最突出但最不受重視的一個問題。私權(quán)優(yōu)先，就是要求盡最大努力創(chuàng)造條件讓人民充分行使自己的民主權(quán)利，而將可能產(chǎn)生的高昂費用和效率問題放到第二位。要堅決反對以費用和效率為名侵害人民的民主權(quán)利。

　　最后關(guān)于其他基本權(quán)利。人民的私權(quán)內(nèi)容是隨著社會的發(fā)展而不斷豐富的。除了上述基本私權(quán)之外，勞動權(quán)、受教育權(quán)和人身自由，也是人民私權(quán)的基本內(nèi)容。我國政府在保障這些基本權(quán)利方面做了大量的努力，也取得了不俗的成績，但問題也還不少。私權(quán)優(yōu)先原則要求公權(quán)機關(guān)將保障人民的這些基本權(quán)利放到比增加財政收入、改善公權(quán)機關(guān)辦公條件等問題更加重要的位置給予關(guān)注，著力解決當(dāng)前存在的一些突出問題。

　　小結(jié)：私權(quán)優(yōu)先是鐵律。除非萬不得已，并有法律授權(quán)，并依法給予合理補償，否則，即使花公權(quán)機關(guān)的千金萬銀，也不能傷私人的一草一木。

　　注釋：

　�、俸蛲鈴]《中國古代社會史論》179頁，河北教育出版社2003年11月第2版；

　　②劉永佶《中國官文化批判》第63、64頁，中國經(jīng)濟出版社2000年版；

　�、凵讨芡鯔�(quán)起源參閱張豈之主編《中國通史.先秦卷》第四章；

　�、軈㈤喼煊轮骶帯吨袊�法制史》243、382頁，法律出版社，1999年版；

　�、荨肚f子》第五十七章；

　　⑥盧梭《社會契約論》第一卷，第三章，商務(wù)印書館，2003年版；

　�、摺帮L(fēng)能進、雨能進，國王不能進”，《中國法官》網(wǎng)，2003年9月4日；

　�、嗦蹇恕墩�府論》下篇，77頁，商務(wù)印書館，1983年版。

　�。ㄗ髡� 劉曙光，男，1982年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，1998年赴美國UCLA社會福利和公共政策學(xué)院進修，現(xiàn)居深圳）

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