中國目前由法律和行政法規(guī)規(guī)定的“其他行政處罰”一方面數(shù)量多，另一方面分辨難度大，有大量本不屬于“行政處罰”范疇的行為至今還被誤認(rèn)為“其他行政處罰”。而對“其他行政處罰”的準(zhǔn)確認(rèn)定直接關(guān)系到法律的適用和行政訴訟管轄的確定。本文通過對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)有關(guān)“其他行政處罰”規(guī)定的實證分析，提出了準(zhǔn)確認(rèn)定“其他行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)，劃清了“其他行政處罰”與其他相近行為的界線。文章最后還對“其他行政處罰”制度存在的“合理性”提出了懷疑，認(rèn)為它是對行政處罰采取純形式標(biāo)準(zhǔn)分類所致；
所以，將來的行政立法應(yīng)當(dāng)取消，至少限制“其他行政處罰”制度。

　　關(guān)鍵詞：其他 行政 處罰 問題

　　一、問題的提出及意義

　　《中華人民共和國行政處罰法》[1]（簡稱《行政處罰法》）第8條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告；
（二）罰款；
（三）沒收違法所得、沒收非法財物；
（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；
（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；
（六）行政拘留；
（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰�！边@就是中國行政處罰的“6+1”（六加一）種類。所謂“6+1”的處罰種類，系指中國有6種處罰種類是直接由《行政處罰法》設(shè)定的，即：（1）警告、（2）罰款、（3）沒收、（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、（5）吊扣證照、（6）行政拘留。但這6種處罰以外的種類，應(yīng)當(dāng)由法律和行政法規(guī)另行設(shè)定。在行政法理上，我們將由《行政處罰法》直接設(shè)定的6種處罰稱作“本行政處罰”，將這6種處罰（即本行政處罰）以外的由法律和行政法規(guī)另行設(shè)定的行政處罰，稱作“其他行政處罰”。

　　當(dāng)下的中國，大量的法律和行政法規(guī)規(guī)定了大量的“其他行政處罰”。[2]“其他行政處罰”的數(shù)量自然遠(yuǎn)大于“本行政處罰”的“存量”。據(jù)不完全統(tǒng)計[3]，我國現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)所規(guī)定到的其他行政處罰至少有下列這些形式：批評教育（《中華人民共和國義務(wù)教育法》第15條）；
通報批評（《中華人民共和國審計法》第41條）；
訓(xùn)誡、禁閉（《中華人民共和國看守所條例》第36條）；
責(zé)令具結(jié)悔過（國務(wù)院《關(guān)于〈中華人民共和國集會游行示威法實施條例〉的批復(fù)》第28條）；
取消資格或除名（《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第74條）；
撤銷獎勵、追回獎金（《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》第21條）；
停止或取消撫恤和優(yōu)待（《軍人撫恤優(yōu)待條例》第40條）；
收回（獎勵）證書、獎?wù)潞酮劷穑ā督虒W(xué)成果獎勵條例》第15條）；
負(fù)全部責(zé)任（《道路交通事故處理辦法》第19-21條）；
規(guī)定期限內(nèi)不得申領(lǐng)有關(guān)執(zhí)照和證書（《中華人民共和國民用航空法》第205條）；
降低資質(zhì)等級（《中華人民共和國建筑法》第66、67、68、69、71、73、74、76條）；
暫停其原產(chǎn)地證簽發(fā)權(quán)（《中華人民共和國出口貨物原產(chǎn)地規(guī)則》第10條）；
終身不予注冊（《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第72條）；
（主管人員和其他直接責(zé)任人員十年內(nèi)）不得從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營活動（《中華人民共和國藥品管理法》第76條）；
3年內(nèi)不得再次參加教師資格考試（《教師資格條例》第20條）；
中標(biāo)無效（《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第27條）；
取消批準(zhǔn)文件（《城市綠化條例》第29條）；
采取補(bǔ)救措施（《城市綠化條例》第26條）；
撤銷學(xué)位（《中華人民共和國學(xué)位條例》第17-18條）；
撤銷登記（《中華人民共和國公司法》第206條）；
取締（《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條）；
關(guān)閉營業(yè)場所（國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理的通知》第二部分）；
責(zé)令停止建設(shè)（《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第40條）；
責(zé)令停止使用（《中華人民共和國計量法》第26條）；
責(zé)令停止開墾（《中華人民共和國草原法》第19條）；
停止招生或辦園（《幼兒園管理條例》第27條）；
排除妨礙（《中華人民共和國水法》第44條）；
公開更正（《中華人民共和國廣告法》第37、39、40條）；
責(zé)令搬遷、停業(yè)、關(guān)閉（《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第52條）；
責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木（《中華人民共和國森林法實施條例》第38、39、41條）；
繳納社會撫養(yǎng)費（《中華人民共和國人口與計劃生育法》第41條）；
征收（超標(biāo)）排污費（《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第16條）；
繳納土地閑置費和收回土地使用權(quán)（《中華人民共和國土地管理法》第37、58、65、78條）；
收回海域使用（《中華人民共和國海域使用管理法》第43、46、48條）；
征收滯報金（《中華人民共和國海關(guān)法》第24條）；
交納滯納金（《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第10、12條）；
罰息（《糧食收購條例》第15條）；
停止出售、銷毀、撤銷出版社登記（《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》第13條）；
加收費用、停止供電（《電力供應(yīng)與使用條例》第40條）；
限期出境、驅(qū)逐出境（《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第30條）；
六個月以內(nèi)不受理其出境、入境申請，縮短其停留期限，限期離境，或者遣送出境（《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》第35、40條）；
勞動教養(yǎng)、強(qiáng)制治療（《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》）；
不批準(zhǔn)出國（《國務(wù)院關(guān)于自費出國留學(xué)的暫行規(guī)定》第16條）；
等等。

　　以上并未窮盡的大量的由法律和行政法規(guī)設(shè)定的“其他行政處罰”，是否從行為性質(zhì)上認(rèn)定真的全都屬于“行政處罰”？答案顯然是否定的。我們初初看來，上述被規(guī)定為“其他行政處罰”的行為，盡管大多屬于“行政處罰”，但顯有不少屬于“行政強(qiáng)制措施”，或者是“行政審批”，或者是“具體行政行為的撤回”，有的甚至屬于“民事行為”……。這就說明：要認(rèn)定“行政處罰”并非是件易事；
“立法者們”在立法時并非全能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性。對于一種非行政處罰行為，并非只要立法者把它“寫入”行政處罰的“欄目”，它就真的成為行政處罰了。即便有人把“頒發(fā)獎金”列為“行政處罰”，人們也不會接受這一因背離“獎勵是授益性的，處罰是制裁性的”法則而顯得如此荒唐的規(guī)定。法律只是對存在的一種表達(dá)，“法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，”[4]而不是相反。

　　我們需要探測行政處罰的“內(nèi)質(zhì)”，從而準(zhǔn)確界定“其他行政處罰”的范圍，這不僅是鑒于為改變目前立法混亂的考慮，更重要的是取決于它的準(zhǔn)確認(rèn)定與保證法律的準(zhǔn)確適用、確定行政訴訟的管轄有關(guān)。

　　我國的《行政處罰法》是集中規(guī)范行政處罰行為與程序的基本法，它為行政機(jī)關(guān)作出行政處罰設(shè)置了實體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)。如果行政機(jī)關(guān)作出的行為屬于行政處罰，那么行政機(jī)關(guān)就必須遵循《行政處罰法》所規(guī)定的要求，如處罰法定、事先告知、舉行聽證等；
如果進(jìn)入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標(biāo)準(zhǔn)來作合法性審查。這同時意味著，如果行政機(jī)關(guān)作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行為，那么它就受其他法的調(diào)整，如行政許可由《行政許可法》調(diào)整，行政行為的撤回受《行政程序法》調(diào)整。由于我國已有單一的《行政處罰法》，“其他行政處罰”行為的定性直接決定了它受《行政處罰法》調(diào)整的合理性。

　　此外，能否準(zhǔn)確認(rèn)定“其他行政處罰”行為，有時還涉及到能否準(zhǔn)確選擇訴訟管轄的制度。譬如，對于勞動教養(yǎng)，如果我們認(rèn)定這一行為屬于行政處罰，那么，當(dāng)行政相對人不服勞動教養(yǎng)而起訴時，就應(yīng)按照《行政訴訟法》第17條[5]規(guī)定，適用“原告就被告”（即原告應(yīng)當(dāng)?shù)奖桓嫠�在地的人民法院去起訴）規(guī)則確定訴訟管轄；
但如果我們認(rèn)定勞動教養(yǎng)屬于行政強(qiáng)制措施，當(dāng)行政相對人不服勞動教養(yǎng)而起訴時，那就應(yīng)當(dāng)按照《行政訴訟法》第18條[6]規(guī)定，適用“選擇管轄”規(guī)則確定訴訟管轄，即行政相對人既可以在原告所在地人民法院起訴，也可在被告所在地人民法院起訴。

　　由上可見，如何準(zhǔn)確地認(rèn)定“其他行政處罰”行為，不是一個純形而上的行政法理問題，它更是一個在行政執(zhí)法實踐中如何適用法律和在行政訴訟司法實踐中如何確定訴訟管轄的操作性問題。

　　二、認(rèn)定“其他行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)

　　我們現(xiàn)在急于做的不是事先對第一題所列各種“其他行政處罰”作一篩選，劃分出哪些屬于行政處罰，哪些不屬于行政處罰，而是應(yīng)當(dāng)事先確立用以這一篩選的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，我們應(yīng)當(dāng)先尋找認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而不是先列出認(rèn)定結(jié)果。因為沒有正確的標(biāo)準(zhǔn)就不可能有正確的結(jié)果。

　　如何認(rèn)定“其他行政處罰”，我們可以采用形式標(biāo)準(zhǔn)或者實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。讓我們先嘗試一下形式標(biāo)準(zhǔn)。如果以形式上的標(biāo)準(zhǔn)來界定“其他行政處罰”，那么，工作就會顯得非常簡單，只要按照以下標(biāo)準(zhǔn)操作問題就迎刃而解：

　　第一，將法律和行政法規(guī)所規(guī)定的“其他行政處罰”在形式上與《行政處罰法》第8條規(guī)定的6種處罰種類（即警告、罰款、沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊扣證照、行政拘留）就相同性進(jìn)行比較。如果相同，那就不屬于“其他”行政處罰，而屬于“本”行政處罰了。只有不同，才有可能屬于“其他行政處罰”。這一點我們在統(tǒng)計時早就注意到了，本文第一題所列的“其他行政處罰”都在形式上與“原”6種行政處罰有別，屬于“原”6種行政處罰以外的“其他”行為。

　　第二，法律和行政法規(guī)是否明示該類行為屬于“行政處罰”，或者至少列入“罰則”或“法律責(zé)任”的欄目內(nèi)？如《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》[7]第13條規(guī)定：“違反本規(guī)定，擅自出版法規(guī)匯編的，根據(jù)不同情況出版行政管理部門或者工商行政管理部門依照職權(quán)劃分可以給予當(dāng)事人下列行政處罰：……（二）停止出售；
（三）沒收或者銷毀……（七）撤銷出版社登記……�！庇捎谠撔姓�法規(guī)明文列出“停止出售”、“銷毀”和“撤銷出版社登記”屬于“行政處罰”，那么，這些行為當(dāng)然屬于“其他行政處罰”的了。再如，《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》[8]第21條規(guī)定：“剽竊、侵奪他人的發(fā)現(xiàn)、發(fā)明或者其他科學(xué)技術(shù)成果的，或者以其他不正當(dāng)手段騙取國家科學(xué)技術(shù)獎的，由國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政部門報國務(wù)院批準(zhǔn)后撤銷獎勵，追回獎金�！北疚碾m對“撤銷獎勵”、“追回獎金”是否屬于“行政處罰”沒有直接“表態(tài)”，但由于該條文是置于“第四章罰則”之下，因而也應(yīng)當(dāng)屬于“其他行政處罰”之列。

　　然而問題并非如此簡單。本文第一題所列的幾十種“其他行政處罰”，大都既沒有被所規(guī)定的法規(guī)直接表明“行政處罰”的性質(zhì)，也沒有列于“罰則”或“法律責(zé)任”欄目之下[9]，我們難道就能因此將它們?nèi)�部置于“其他行政處罰”范圍之外？另一方面，難道只要“立法者”表明某一行為屬于行政處罰，或者列于“罰則”或“法律責(zé)任”章目之下，就能不加區(qū)分地將它們確定為“其他行政處罰”，不論這一行為是否具有“行政處罰”的“本性”？這種邏輯只有在一種前提下是成立的，那就是我們不得不假設(shè)：對上述“其他行政處罰”作出規(guī)定的“立法者”全是“天使”。

　　這種“困境”迫使我們轉(zhuǎn)向探索認(rèn)定“其他行政處罰”的“實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”。這種“實質(zhì)性”的思維與形式上的考察明顯不同，它并不在乎法律是怎么規(guī)定的，而在乎注重每一類行為的本質(zhì)屬性是否符合“行政處罰”的“特性”。只有符合“行政處罰”特性的行為才能被認(rèn)定為“行政處罰”；
它會同時要求“立法者”在規(guī)定“其他行政處罰”時把真正的“行政處罰”規(guī)定進(jìn)去，而避免將本來就不具有“處罰性”的行為誤作“行政處罰”而納入“其他行政處罰”之中。

　　那么，（其他）行政處罰[10]的真正“特性”是什么呢？是哪些“特性”得以將行政處罰與非行政處罰行為相區(qū)別呢？

　　在英美法系國家，本文所涉的“行政處罰”被稱作“行政制裁”（Administrative Sanction）。這種制裁制度系指國家機(jī)關(guān)對違反行政法上義務(wù)的行為人所給予的懲罰，其制裁主體可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是司法機(jī)關(guān)，而且以后者為主。[11]它們沒有單一的“行政制裁法”，因而缺少理論上的定義。[12]我們難得可以在美國1946年的《聯(lián)邦行政程序法》[13]上找到一個直接的定義。該法第551條[14]第（十）規(guī)定：“‘制裁’包括下列行政機(jī)關(guān)行為的全部或一部分：1.禁止、強(qiáng)制、限制、或者其他影響個人自由的措施；
2.不予救濟(jì)；
3.給予處罰或罰金；
4.銷毀、禁用、沒收或者扣押財產(chǎn)；
5.確定應(yīng)給付的損害賠償、歸還、恢復(fù)原狀、補(bǔ)償、成本費、收費或酬金的數(shù)額；
6.許可證的吊銷、停止或附加條件；
7.采取其他強(qiáng)制性或限制性措施�！盵15]但讀完這一定義馬上令人失望，因為在美國不存在我們行政法意義上的“行政處罰?點擊此處閱讀下一頁)

　　與“行政強(qiáng)制措施”之分，這就導(dǎo)致他們將所有對行政相對人不利的措施都被定義為“行政制裁”。英國也是如此。[16]在大陸法系國家，“行政處罰”被稱作“行政罰”（德：Verwaltungsstrafe）。它們以單一的“行政罰法”為基礎(chǔ)[17]，大多把“行政罰”定義為：“對于違反行政法上之義務(wù)者，依據(jù)一般統(tǒng)治權(quán)，制裁其行為所科之處罰的總稱�！盵18]但這種定義同樣使我們失望，因為它除了表明“行政罰”是一種行政性的“制裁行為”外，沒有就“行政處罰”的“特性”為我們提供更多的信息。

　　中國臺灣學(xué)者將“行政罰”區(qū)分為廣義與狹義。就廣義而言，行政罰“大致包括行政刑罰、行政程序罰、懲誡罰及執(zhí)行罰（行政強(qiáng)制執(zhí)行）。”[19]而狹義上的“行政罰”，“系以秩序罰（Ordnungsstrafe）為主要內(nèi)容，故又稱為行政秩序罰。行政秩序罰可以說是行政機(jī)關(guān)基于維持行政秩序之目的，對于過去違反行政義務(wù)者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁�！盵20]這一定義揭示了“行政罰”的幾個特性：1.行政罰由行政機(jī)關(guān)實施；
2.行政罰是對違反行政義務(wù)者的一種制裁；
3.行政罰是刑罰以外的處罰。[21]

　　中國大陸有關(guān)“行政處罰”的理論，隨著《行政處罰法》的制定與實施而日趨成熟。現(xiàn)行大多行政法教科書和其他著作認(rèn)為：所謂行政處罰，系指依法擁有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，對違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或者其他組織所實施的行政制裁。[22]這種認(rèn)識雖已提示了行政處罰行為的主要特征，但不是全部特征。如果我們只是依賴“定義”中幾個共認(rèn)的特征，那么我們依舊無法避免及解決在劃清“行政處罰”與“非行政處罰”之間界線時所遇到的困難。作者以為，以下幾個方面應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行政處罰的主要“特性”：

　　第一，行政性。行政處罰是一種行政行為，而不是民事行為或者其他國家行為。它由行政機(jī)關(guān)基于行政關(guān)系而作出，體現(xiàn)了國家行政權(quán)的運行。

　　第二，具體性。行政處罰是一種具體行政行為，它是行政機(jī)關(guān)針對特定的相對人就特定的事項所作出的行政處理。因此，具有制裁性的抽象規(guī)則不屬于行政處罰。

　　第三，外部性。行政處罰是一種外部行政行為，是行政機(jī)關(guān)代表國家對社會所作的監(jiān)控，體現(xiàn)了國家對社會的管理，而不是國家的自身管理。因此，上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對其工作人員的通報批評及其他制裁性的處理，都不屬《行政處罰法》意義上的行政處罰。

　　第四，最終性。最終行為是與中間行為相對應(yīng)的一對范疇。所謂中間行為，系指這種行為僅構(gòu)成對某事處理過程中的一個環(huán)節(jié)，并未對某事作出最終處理。它是為其他行為服務(wù)的一種臨時性的行為，如扣押便是一例。而最終行為系指對某事的最終處理完畢，有了最終的處理結(jié)論，如吊銷證照。行政處罰是一種最終行為，而不是中間行為。

　　第五，制裁性。行政處罰是行政機(jī)關(guān)對違反行政管理秩序的行為人的行政制裁。制裁是對違法行為的制裁，因而必須以違法行為的存在為前提。制裁的目的，是通過強(qiáng)制違法者為其違法行為付出對應(yīng)的、對其不利的代價，以使吸取教訓(xùn)，杜絕下次再犯。在行政處罰的所有特性中，“制裁性”是行政處罰最本質(zhì)的特性。難怪不少學(xué)者在“行政處罰”與“行政制裁”之間劃上等號。

　　第六，一次性。行政處罰是行政機(jī)關(guān)對于相對人的某一違反行政管理秩序行為所作的一次性處理。如果，行政機(jī)關(guān)對于相對人的某一違法行為可以反復(fù)地、持續(xù)地實施下去，那它就不是行政處罰，而有可能構(gòu)成“行政執(zhí)行罰”。

　　三、“其他行政處罰”的“周邊關(guān)系”

　　現(xiàn)在也許已經(jīng)到了我們可以借助上述行政處罰的六個“特性”分辨“其他行政處罰”的時候了！但是，“分辨”的方法不應(yīng)企及直接回答“什么屬于其他行政處罰”，而應(yīng)當(dāng)事先回答“什么不屬于其他行政處罰”，特別是甄別那些看似其他行政處罰其實不屬其他行政處罰的“周邊”行為。為此，我們必須劃清下列幾條界線：[23]

　�。ㄒ唬┢渌�行政處罰與行政強(qiáng)制措施

　　行政強(qiáng)制措施系指國家行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進(jìn)行臨時約束或處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為。這種行為在形式上與行政處罰很接近，特別是某些行為形態(tài)既可作為行政處罰的形式，也可作為行政強(qiáng)制措施的形式出現(xiàn)。如行政機(jī)關(guān)根據(jù)《中華人民共和國道路交通管理條例》[24]第74條[25]規(guī)定對當(dāng)事人吊扣駕駛證的，屬于行政處罰；
但依據(jù)該法第87條[26]規(guī)定對當(dāng)事人暫扣駕駛證的，則屬于行政強(qiáng)制措施了。其他行政處罰與行政強(qiáng)制措施的主要區(qū)別在于：

　　第一，行政處罰是一種制裁性行為，而行政強(qiáng)制措施是一種保障性行為。前者是對違反行政管理秩序者的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提；
但后者則是為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，或為保障事后的處理行為能順利作出。對隨地吐啖者的“罰款”屬于處罰，因為它是對違法者（隨地吐啖者）的制裁；
對可疑車輛的“扣押”屬于強(qiáng)制措施，因為它是為了保障事后對可疑事件的查處。

　　第二，行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強(qiáng)制措施是臨時性的程序行為。如“沒收”屬于處罰，它的作出意味著對該事件的最終處理完畢；
而“凍結(jié)”屬于強(qiáng)制措施，因為它是一種中間性的程序行為，是為保障處理決定的作出或執(zhí)行而臨時采取的保障手段。

　　根據(jù)這一界線，我們就會發(fā)現(xiàn)，在本文第一題所初列的“其他行政處罰”形式中，有些則不屬于“其他行政處罰”，而是“行政強(qiáng)制措施”。如，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》[27]第四條第（四）款規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療�！边@里的“性病檢查”和“強(qiáng)制治療”就屬于行政強(qiáng)制措施，不屬于行政處罰。因為它的直接目的不是對賣淫、嫖娼者的懲罰，而是對性病患者的預(yù)防與治療。

　　（二）其他行政處罰與行政執(zhí)行罰

　　行政執(zhí)行罰系指因當(dāng)事人拒不履行已經(jīng)生效的行政處理決定（包括行政處罰決定），行政機(jī)關(guān)依法對其實施另一個處罰，以迫使當(dāng)事人自覺履行，直到達(dá)到前一處理決定被履行時為止。行政執(zhí)行罰與行政處罰都具有懲罰性，這使它們非常接近。但只要掌握下列界線，它們之間也并非不易區(qū)別：

　　第一，從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執(zhí)行罰是為了迫使當(dāng)事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施。

　　第二，從行為持續(xù)性上看，行政處罰是一次性的，而行政執(zhí)行罰是持續(xù)性的。對于后者，在當(dāng)事人不履行前一決定之前，行政機(jī)關(guān)可持續(xù)地處罰下去，直到當(dāng)事人履行為止。

　　第三，從行為性質(zhì)上說，行政處罰屬于“基礎(chǔ)行為”，行政執(zhí)行罰則屬于“執(zhí)行行為”，兩種行為所處的行為范圍領(lǐng)域是不同的。[28]

　　第四，從被規(guī)制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調(diào)整，而行政執(zhí)行罰則受將要制定的《行政強(qiáng)制法》的調(diào)整。這是說，它們兩者所適用的法律是不同的。

　　《行政處罰法》第51條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款……。”對照以上標(biāo)準(zhǔn)，我們不難得出結(jié)論。在《行政處罰法》的這個條文中，前后出現(xiàn)了兩個“罰款”，這兩個“罰款”的性質(zhì)是不同的：前一個“罰款”（即“到期不繳納罰款的”，這里出現(xiàn)的“罰款”），屬于行政處罰；
后一個“罰款”（即“百分之三加處罰款”，這里出現(xiàn)的“罰款”），則屬于行政執(zhí)行罰。

　　由此可以分析，本文第一題所列“征收滯報金”（《中華人民共和國海關(guān)法》第24條）、“交納滯納金”（《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第10條）等，從本質(zhì)上說，也是屬于行政執(zhí)行罰，因為它們都是當(dāng)事人因不履行前一行政法上義務(wù)而引起的后果。

　�。ㄈ�）其他行政處罰與責(zé)令糾正違法（含責(zé)令停止違法，下同）

　　當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法情景時，行政機(jī)關(guān)在對他依法實施行政處罰時，同時有權(quán)利也有責(zé)任責(zé)令當(dāng)事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條[29]所明文要求的。但是，實施行政處罰與責(zé)令糾正違法完全是兩類不同的行為，我們不該將后者誤作行政處罰。它們之間的主要區(qū)別在于：

　　第一，行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責(zé)令糾正違法是對違法狀態(tài)的一種處理。兩者的功能不同，不能互相替代。如果說對隨地灶啖者罰款是一種行政處罰的話，那么責(zé)令吐啖者把所吐的啖擦干凈便是責(zé)令糾正違法。

　　第二，行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責(zé)令糾正違法是對違法現(xiàn)狀的一種修復(fù)。責(zé)令糾正違法意味著將違法的現(xiàn)狀直接修復(fù)為合法的狀態(tài)，因而它有恢復(fù)原狀的功能；
正因為責(zé)令糾正違法具有恢復(fù)原狀之功能，所以當(dāng)事人所需的付出僅與恢復(fù)原狀的成本相等。而行政處罰不同，它不是直接對違法狀態(tài)的修復(fù)，而是對違法行為人進(jìn)行制裁，以迫使其吸取教訓(xùn)，保證以后不再違法。為了達(dá)到這一目的，處罰具有懲罰性，當(dāng)事人必須為其違法行為付出比修復(fù)行為更多的“代價”。從這種意義上說，糾正違法作為一種“修復(fù)”是等價的，而處罰作為一種“懲罰”是不可能等價的。

　　第三，從行為屬性上講，責(zé)令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。在實踐中，有的行政機(jī)關(guān)在《行政處罰決定書》中將責(zé)令糾正違法作為一種處罰的種類表達(dá)，那是錯誤的。

　　鑒上，我們可以作一個案分析。《中華人民共和國森林法實施條例》[30]第38條規(guī)定：“盜伐森林或者其他林木，以立木材積計算不足0.5立方米或者幼樹不足20株的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木，沒收盜伐的林木或者變賣所得，并處盜伐林木價值3倍至5倍的罰款。盜伐森林或者其他林木，以立木材積計算0.5立方米以上或者幼樹20株以上的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木，沒收盜伐的林木或者變賣所得，并處盜伐林木價值5倍至10倍的罰款�！痹谶@里，“沒收……所得”、“處盜伐林木價值3倍至5倍的罰款”無疑屬于行政處罰，那么，“責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木”是否屬于其他行政處罰呢？我們的答案是肯定的。這里的關(guān)鍵是“10倍”的要求。補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木，這不是等價性的修復(fù)，而是一種懲罰，因而屬于其他行政處罰。相反，如果這里的規(guī)定是“責(zé)令補(bǔ)種與盜伐株數(shù)相等的樹木”，那就屬于“責(zé)令糾正違法了”。

　　由此看來，在本文第一題中所列的“采取補(bǔ)救措施”（《城市綠化條例》第26條）、責(zé)令停止建設(shè)（《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第40條）、責(zé)令停止使用（《中華人民共和國計量法》第26條）、責(zé)令停止開墾（《中華人民共和國草原法》第19條）、停止招生或辦園（《幼兒園管理條例》第27條）、排除妨礙（《中華人民共和國水法》第44條）、公開更正（《中華人民共和國廣告法》第37、39、40條）、停止出售（《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》第13條）等均不屬于“其他行政處罰”，而屬“責(zé)令糾正違法”之行為范疇。

　�。ㄋ模┢渌�行政處罰與具體行政行為的撤回

　　如果說責(zé)令糾正違法是行政機(jī)關(guān)責(zé)成相對人糾正違法的一種方式，那么，具體行政行為的撤回是行政機(jī)關(guān)針對自己不適當(dāng)?shù)男袨檫M(jìn)行自我修復(fù)的行為。所謂具體行政行為的撤回，是指行政機(jī)關(guān)基于相對人一定的事實條件對其作出某種具體行政行為，事后發(fā)現(xiàn)相對人不具備該條件，便由原行政機(jī)關(guān)收回該具體行政行為。它是行政行為消滅的一種形式。撤回雖與撤銷同屬行政行為的消滅，但撤回是原機(jī)關(guān)對自己行為的收回，撤銷是職權(quán)機(jī)關(guān)（如上級行政機(jī)關(guān)或行政復(fù)議機(jī)關(guān)等）對被監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)行政行為的一種取消；
撤回是鑒于事后發(fā)現(xiàn)相對人不具備申請條件（大多因相對人隱瞞事實所致），撤消則是鑒于已作出的行政行為違法。在實踐中，我們有時會將具體行政行為的撤回誤作行政處罰，其實它們之間存有明顯界線：

　　第一，從直接的功能上講，行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而具體行政行為的撤回是行政機(jī)關(guān)對自己業(yè)已作出的前一行為的收回，體現(xiàn)對自己行為的修復(fù)。

　　第二，從性質(zhì)上講，行政處罰是一種不利行為，它是對相對人權(quán)利的剝奪或限制；
而具體行政行為的撤回是一種中性行為，它可能是一種不利行為（如撤回許可證），也可能是一種有利行為（如撤回處罰決定）。(點擊此處閱讀下一頁)

　　第三，從范疇上講，行政處罰是具體行政行為的一種形式，而所有具體行政行為都將經(jīng)歷或處于“成立——變更——消滅”中的某一階段，具體行政行為的撤回僅僅是行政行為“消滅”的一種形式。

　　第四，從法律適用上講，行政處罰由《行政處罰法》規(guī)制，而且必須實施處罰法定原則；
而具體行政行為的撤回受一般“行政程序法”調(diào)整，而且從理論上說，只要由于相對人的隱瞞或欺騙，致使行政機(jī)關(guān)誤解而作出某種具體行政行為（如行政許可），行政機(jī)關(guān)事后發(fā)現(xiàn)了，均有權(quán)撤回原行為，從而使相對人喪失原權(quán)利。

　　我們假設(shè)，某當(dāng)事人秦某，在向某司法行政部門申領(lǐng)《律師執(zhí)業(yè)證》時，在《申請表》上隱瞞了他被單位開除公職的事實，并偽造了有關(guān)單位的意見，司法行政部門審查不嚴(yán)，發(fā)給其《律師執(zhí)業(yè)證》。事后被人揭發(fā)，司法行政部門吊銷了秦某的《律師執(zhí)業(yè)證》。這從性質(zhì)上說，是屬于具體行政行為的撤回，而不是行政處罰。再假設(shè)，秦某取得《律師執(zhí)業(yè)證》是合法的，但他取得該證之后，在執(zhí)業(yè)中向法官行賄，司法行政部門依據(jù)《中華人民共和國律師法》[31]第45條[32]規(guī)定吊銷其《律師執(zhí)業(yè)證》，這就屬于行政處罰了。

　　根據(jù)這一原理的分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，本文第一題所列的下列行為其實不屬于“其他行政處罰”，而屬于“具體行政行為的撤回”：撤銷獎勵、追回獎金（《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》第21條）、收回（獎勵）證書、獎?wù)潞酮劷穑ā督虒W(xué)成果獎勵條例》第15條）、收回土地使用權(quán)（《中華人民共和國土地管理法》第37、58、65、78條），等等。

　�。ㄎ澹┢渌�行政處罰與行政收費

　　行政收費系指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律法規(guī)所規(guī)定的項目標(biāo)準(zhǔn)對相對人征收費用的行為。由于征收費用意味著要求相對人承擔(dān)了不利的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，因而容易與行政處罰相混淆。但其實，它們之間的界線也應(yīng)當(dāng)是明晰的：

　　第一，行政處罰以相對人的違法為前提，而行政收費不一定以相對人的違法為前提。行政收費主要不是作為一種制裁違法的手段，而是社會利益與秩序的平衡。

　　第二，行政處罰是一次性的，而行政收費可以是一次性的，也可以是連續(xù)性的。

　　第三，行政處罰所得款項上交國庫，統(tǒng)籌使用，沒有事先指定的用途；
而行政收費是納入具體項目，國家有事先指定的用途。

　　鑒此，我們認(rèn)為本文第一題所列的“繳納社會撫養(yǎng)費”（《中華人民共和國人口與計劃生育法》第41條）、“征收（超標(biāo)）排污費”（《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第16條）、繳納土地閑置費（《中華人民共和國土地管理法》第37）等，都屬于行政收費，而不是其他行政處罰。

　　（六）其他行政處罰與確認(rèn)無效、行政行為無效

　　在現(xiàn)實中，法律法規(guī)常賦予行政機(jī)關(guān)對民事行為具有包括認(rèn)定權(quán)在內(nèi)的監(jiān)管權(quán)，如認(rèn)定某項民事行為無效。行政機(jī)關(guān)認(rèn)定某項民事行為無效，認(rèn)定行為本身雖然屬于具體行政行為，但它不屬于行政處罰行為。因為在行政處罰中，當(dāng)事人違反的是行為的合法條件，而在行政機(jī)關(guān)確認(rèn)某行為無效中，當(dāng)事人違反的是有效要件。

　　《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》[33]第27條規(guī)定：“投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價；
投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標(biāo)無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”在這里，“罰款”當(dāng)然屬于行政處罰，但行政監(jiān)督檢查部門認(rèn)定“中標(biāo)無效”屬于確認(rèn)無效，不屬“其他行政處罰”。

　　此外，因行政行為的無效而恢復(fù)原狀，也不屬于行政處罰。如《中華人民共和國海域使用管理法》[34]第43條規(guī)定：“無權(quán)批準(zhǔn)使用海域的單位非法批準(zhǔn)使用海域的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)使用海域的，或者不按海洋功能區(qū)劃批準(zhǔn)使用海域的，批準(zhǔn)文件無效，收回非法使用的海域；
對非法批準(zhǔn)使用海域的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分�！痹谶@里，“收回海域”系屬“批準(zhǔn)文件無效”而恢復(fù)原狀的措施，因而也不屬“其他行政處罰”。

　　（七）其他行政處罰與承擔(dān)民事責(zé)任

　　如果在平等的民事關(guān)系中，因一方當(dāng)事人違約或侵權(quán)，另一方當(dāng)事人依據(jù)合同或者法律規(guī)定追究另一方當(dāng)事人的責(zé)任，這屬于承擔(dān)民事責(zé)任，而不屬于“其他行政處罰”。因為其他行政處罰是在行政法律關(guān)系中行政主體對行政相對人依法所實施的制裁。

　　據(jù)此，我們可以認(rèn)為，本文第一題所列供電企業(yè)對用電單位“加收費用、加收違約金、停止供電”（《電力供應(yīng)與使用條例》第40條）、由違章行為人“負(fù)全部責(zé)任”（《道路交通事故處理辦法》第19條）、中國人民銀行對中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行實施“罰息”（《糧食收購條例》第15條）等等，都屬于民事責(zé)任的確認(rèn)與承擔(dān)，不屬“其他行政處罰”。

　　當(dāng)我們完成對“其他行政處罰”之“周邊關(guān)系”的清理時，才驚訝的發(fā)現(xiàn)：本題對“其他行政處罰”之“周邊關(guān)系”的處理過程，其實也是“其他行政處罰”不斷被排除的過程；
當(dāng)初在第一題所列幾十種所謂的“其他行政處罰”形式，其實大多不屬“其他行政處罰”本身，而是“立法者”或者“援用者”的誤解。

　　四、勞動教養(yǎng)與“其他行政處罰”

　　我們在第一題所列的幾十種“其他行政處罰”中，其中就有“勞動教養(yǎng)”�！皠趧咏甜B(yǎng)”不是“行政拘留”，因而不是“本行政處罰”。那么，它是否屬于“其他行政處罰”呢？這是一個需要特別討論的問題。

　　勞動教養(yǎng)是指勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)對雖有違法行為，但不夠刑事處罰，而繼續(xù)留在社會上又會造成一定危害的人所采取的限制其人身自由的強(qiáng)制性行為及制度。這項制度，在中國是1956年1月由中央決定采用的。1957年8月3日，國務(wù)院根據(jù)1954年憲法第100條的規(guī)定，制定了《關(guān)于勞動教養(yǎng)的決定》[35]。隨著形勢的發(fā)展，勞動教養(yǎng)行為發(fā)生了變化，在執(zhí)行中也遇到了一些實際問題。為了更好地貫徹執(zhí)行《關(guān)于勞動教養(yǎng)的決定》，國務(wù)院于1979年頒布了《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》[36]，1980年又發(fā)布了《關(guān)于將強(qiáng)制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》。1982年，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，公安部制定并發(fā)布了《勞動教養(yǎng)試行辦法》。根據(jù)該試行辦法，勞動教養(yǎng)適用于六類人：(1)罪行輕微，不夠刑事處分的反革命分子、反黨反社會主義分子；
(2)結(jié)伙殺人、搶劫、強(qiáng)奸、放火等犯罪團(tuán)伙中，不夠刑事處分的；
(3)有流氓、賣淫、盜竊、詐騙等違法犯罪行為，屢教不改，不夠刑事處分的；
(4)聚眾斗毆、尋釁滋事、煽動鬧事等擾亂社會治安，不夠刑事處分的；
(5)有工作崗位，長期拒絕勞動，破壞勞動紀(jì)律，而又不斷無理取鬧，擾亂生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序和生活秩序，妨害公務(wù)，不聽勸告和制止的；
(6)教唆他人違法犯罪，不夠刑事處分的。需要實行勞動教養(yǎng)的人，均由省、自治區(qū)、直轄市和大中城市的勞動教養(yǎng)管理委員會審查決定。勞動教養(yǎng)期限，根據(jù)需要勞動教養(yǎng)的人的違法犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、動機(jī)和危害程度，確定為1至3年。1991年，全國人民代表大會常務(wù)委員會公布了《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》[37]，把勞動教養(yǎng)的適用范圍又?jǐn)U大至“再次賣淫、嫖娼”。[38]

　　關(guān)于勞動教養(yǎng)的性質(zhì)，長期被定位為“強(qiáng)制性教育改造措施”。一種權(quán)威性的解釋是：“從性質(zhì)上說，勞動教養(yǎng)是一種行政措施，不屬于行政處罰”。[39]或者說，“是強(qiáng)制性教育改造的一種行政措施”。[40]這種定性也許淵源于下列依據(jù):

　　——1982年1月21日由國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的公安部制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》第二條規(guī)定：“勞動教養(yǎng)，是對被勞動教養(yǎng)的人實行強(qiáng)制性教育改造的行政措施，是處理人民內(nèi)部矛盾的一種方法�！�

　　——1992年8月10日由司法部公布的《勞動教養(yǎng)管理工作執(zhí)法細(xì)則》第二條規(guī)定：“勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)對勞動教養(yǎng)人員按照“教育、感化、挽救”的方針，實行強(qiáng)制性的教育改造。”

　　但是，也有不少學(xué)者持不同意見。特別是《行政處罰法》出臺之后，有更多的人認(rèn)為：勞動教養(yǎng)是針對輕微違法犯罪行為而且又不夠刑事處罰的人進(jìn)行的一種最嚴(yán)厲的行政處罰，其限制人身自由的時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于行政拘留。[41]不僅學(xué)者，我國官方的文件也表明過這一觀點。1991年11月國務(wù)院發(fā)布的《中國的人權(quán)狀況》（Human Rights in China）白皮書 [42]中“關(guān)于勞動教養(yǎng)及被勞動教養(yǎng)者的權(quán)利”部分對勞動教養(yǎng)所作的解釋是：“勞動教養(yǎng)不是刑事處罰，而是行政處罰”。我們的觀點是：

　　第一，勞動教養(yǎng)屬于行政處罰。

　　勞動教養(yǎng)的性質(zhì)是什么，不應(yīng)看我們怎么給它定性，而應(yīng)看其本身的客觀屬性是什么。從其本身的屬性上看，有兩點是非常明顯的：1.它以被教養(yǎng)人的違法行為的存在為前提，對無違法行為人是不得實施勞動教養(yǎng)的；
2.它具有明顯而最為嚴(yán)厲的懲罰性。我們很難想象會有人情愿選擇1至3年的勞動教養(yǎng)，而不愿選擇1至15天的行政拘留。如果我們執(zhí)意把勞動教養(yǎng)視作“教育措施”，這如同我們執(zhí)意剝奪一個人的財產(chǎn)而又對其說“這是保護(hù)你的財產(chǎn)”一樣具有邏輯上的荒唐性。

　　第二，勞動教養(yǎng)屬于“其他行政處罰”。

　　勞動教養(yǎng)不是行政拘留，而是比行政拘留更為嚴(yán)厲的行政處罰；
在《行政處罰法》第8條所設(shè)定的6種行政處罰種類中沒有勞動教養(yǎng)，因而勞動教養(yǎng)屬于，也應(yīng)當(dāng)屬于“其他行政處罰”。

　　正因為如此，我們應(yīng)當(dāng)將勞動教養(yǎng)工作納入到《行政處罰法》的法制軌道內(nèi)進(jìn)行，除非某一天勞動教養(yǎng)制度被取消。[43]

　　五、行政法規(guī)以下的規(guī)范所設(shè)定的“其他行政處罰”

　　《行政處罰法》第8條已經(jīng)刻劃了“其他行政處罰”的兩個形式標(biāo)準(zhǔn)：一是，這種處罰必須是該條所列（一）至（六）種處罰種類以外的處罰；
二是，這種處罰必須由法律和行政法規(guī)直接規(guī)定[44]，地方性法規(guī)、規(guī)章或者行政規(guī)則不得規(guī)定“其他行政處罰”。但問題在于，在現(xiàn)實中還是有不少行政法規(guī)以下的規(guī)范，如地方性法規(guī)、政府規(guī)章等，直接規(guī)定了“其他行政處罰”。如：北京市工商行政管理局于2000年9月1日制定發(fā)布的《網(wǎng)站名稱注冊管理暫行辦法》第29條規(guī)定，工商管理機(jī)關(guān)可以對擅自轉(zhuǎn)讓《網(wǎng)站名稱注冊證書》者“撤銷注冊網(wǎng)站名稱”。[45]這時，我們?nèi)绾蝸碚J(rèn)定它的行為性質(zhì)呢？讓我們設(shè)想正反兩種方案進(jìn)行選擇：

　　第一種方案認(rèn)為，雖然按照《行政處罰法》第8條規(guī)定“其他行政處罰”不得由法律、行政法規(guī)以下的文件作出規(guī)定，但它們一旦作出了這樣的規(guī)定，就不能認(rèn)為據(jù)此作出的“其他行政處罰”就不是“其他行政處罰”了，只能說明這種“其他行政處罰”因其法律依據(jù)不合法而構(gòu)成違法而已。這種觀點所基的理論是：不能將“是這種行為還是哪種行為”這種區(qū)分該行為與他行為的標(biāo)準(zhǔn)問題與“該行為是否合法”這種區(qū)分行為的“合法性與違法性”的標(biāo)準(zhǔn)問題混同起來。我們要求“用綠盤子端素菜、紅盤子端葷菜”，但一旦有人不合規(guī)則地用紅盤子端了素菜，我們只能說“你端錯了盤子”，但不能說“你現(xiàn)在端的是葷菜”。由于這種方案主張將行政法規(guī)以下的規(guī)范所規(guī)定的“其他行政處罰”依然認(rèn)定為“其他行政處罰”（只是屬于違法的行政處罰而已），故為“肯定說”。

　　另一種方案當(dāng)然屬于“否定說”了。該方案認(rèn)為，《行政處罰法》第8條為“其他行政處罰”刻劃的兩項標(biāo)準(zhǔn)是該行為的“成立標(biāo)準(zhǔn)”，而不是成立以后“如何合法行使”的標(biāo)準(zhǔn)。所以，如果“其他行政處罰”不符合該標(biāo)準(zhǔn)，說明該行為尚未成立，而不是該行為已經(jīng)存在只是違法而已。如果人的生命始于大腦的形成、止于腦的死亡，那么當(dāng)母體中的“小孩”尚未形成大腦時，只能說“小孩”還未形成，而不能說這是一個“腦子不全的小孩”。據(jù)此，凡是由行政法規(guī)以下的規(guī)范規(guī)定的“其他行政處罰”，只能作為“不成立的行政行為”對待。

　　從邏輯上推繹，這兩種理論均能成立；
而且在現(xiàn)行的救濟(jì)途徑和方法上，都不會遇到障礙，因為行政相對人對這種“其他行政處罰”（或是“不成立的行政行為”）不服都有權(quán)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，而且行政復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院均會對其作出否定性裁判[46]。但是，任何學(xué)科均由內(nèi)部各種概念、范疇和規(guī)則等構(gòu)成并必須達(dá)到內(nèi)在的嚴(yán)密與和諧一致，否則將影響它的科學(xué)性，所以，我們還必須在“沒有法律依據(jù)的行政處罰”與“不成立的行政處罰”之間作出決擇，哪怕這種區(qū)分在救濟(jì)上尚無意義和必要。

　　我們贊同第一方案所持的不能將“該行為與他行為”的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)與該行為是否合法的“合法性與違法性”的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)混同起來的理論，但正如第二方案所述，(點擊此處閱讀下一頁)

　　《行政處罰法》第8條為“其他行政處罰”刻劃的兩項標(biāo)準(zhǔn)是該行為的“成立標(biāo)準(zhǔn)”，而不是成立以后“如何合法行使”的行為標(biāo)準(zhǔn)。如果說該行為“沒有法律依據(jù)”，也不是指該行為成立以后在實施中缺乏法律依據(jù)，而只是指其成立沒有法律依據(jù)。所以，目前對于行政法規(guī)以下的規(guī)范所規(guī)定的“其他行政處罰”應(yīng)以“不成立的行政處罰”對待為宜。

　　六、反思“其他行政處罰”存在的合理性

　　當(dāng)我們在前面消耗較大的篇幅用以解決有關(guān)如何準(zhǔn)確認(rèn)定“其他行政處罰”的諸多問題而且接近于達(dá)到這一“目標(biāo)”時，我們忽然對這一“命題”本身的“合理性”產(chǎn)生了懷疑。凡是存在的都是必然的，但凡是存在的并非都是合理的。[47]“其他行政處罰”也是如此。

　　我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即（1）警告、（2）罰款、（3）沒收違法所得或非法財物、（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、（5）暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、（6）行政拘留、（7）其他行政處罰，而且由此出現(xiàn)了“其他行政處罰”這一特殊的種類。單從《行政處罰法》第8條本身的規(guī)定來看，“其他行政處罰”的存在無可置疑。因為“其他行政處罰”的存在有它的“合理性”。

　　第一，由于《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的規(guī)定是以處罰行為的“名稱形式”而不是行為功能或所涉客體為標(biāo)準(zhǔn)，這樣，只有被稱作“警告”的處罰才會被納入第（1）類處罰，與其接近的“通報批評”、“訓(xùn)誡”等具有與“警告”相同或雷同的處罰行為就沒法“落戶”；
同樣，也只有被稱作“罰款”的處罰才會被列入第（2）類處罰，如果我們一旦將“罰款”改名為“罰錢”，這雖然也達(dá)到了同樣的處罰效果，但卻不能因此被納入第（2）類行政處罰。這樣就會有大量的行政處罰因在形式稱呼上與《行政處罰法》第8條所列的前6種處罰不同而被排斥于行政處罰的范圍之外，而“其他行政處罰”種類的設(shè)定，就為這些沒有“戶口”的行政處罰設(shè)立了一種同樣屬于行政處罰的“戶口”。

　　第二，由于《行政處罰法》第8條將“其他行政處罰”的設(shè)定權(quán)限制為“法律、行政法規(guī)”，這就不用擔(dān)心制定法律和行政法規(guī)以外的“立法者們”濫用“其他行政處罰”的設(shè)定權(quán)，因為地方性法規(guī)、中央部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)章以下的行政規(guī)定不具有規(guī)定“其他行政處罰”的權(quán)力。

　　但是，我們又必須看到：“其他行政處罰”的“合理存在”卻導(dǎo)致了其他“不合理”的結(jié)果：首先，正因為《行政處罰法》第8條對行政處罰的分類采用嚴(yán)格的“名稱形式”標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致大量處罰只要與6種“本處罰”的名稱不同就不能被列入“本行政處罰”，而被列入“其他行政處罰”，結(jié)果導(dǎo)致“其他行政處罰”遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于“本行政處罰”之“尾大不調(diào)”現(xiàn)象。[48]其次，由于“其他行政處罰”遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于“本行政處罰”，而對前者的認(rèn)定又遠(yuǎn)遠(yuǎn)難于后者[49]，這樣就在總體上給準(zhǔn)確認(rèn)定“行政處罰”帶來了困難。

　　正當(dāng)我們考量我國“其他行政處罰”存在的“合理性”與“非合理性”之際，我們已意外地發(fā)現(xiàn)：“其他行政處罰”的存在，特別是“其他行政處罰”的存在量遠(yuǎn)大于“本行政處罰”之現(xiàn)狀，主要由我國《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)所決定。換句話說，正由于我國《行政處罰法》對行政處罰的劃分標(biāo)準(zhǔn)采用純粹的“名稱形式”，這不僅導(dǎo)致了“其他行政處罰”的存在，而且是大量存在。

　　我們必須明白，《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即“名稱形式”標(biāo)準(zhǔn)，并不是唯一可選擇的標(biāo)準(zhǔn)，更不是理想而科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。因為，由于《行政處罰法》第8條對行政處罰的分類是以名稱形式為標(biāo)準(zhǔn)，這樣就使相同功能不同名稱的處罰不能作為同一類處罰對待，從而使分類失去了原有的法律價值，即無法使法律對不同的處罰作不同的調(diào)整。[50]至少應(yīng)當(dāng)說，在正規(guī)的“行政處罰”之外存在大量的“其他行政處罰”，是我國行政處罰制度，特別是行政處罰的分類制度不成熟的表現(xiàn)。

　　所以，我們主張，未來的行政立法，應(yīng)當(dāng)取消，至少限制“其他行政處罰”制度的存在。具體的做法是：

　　第一，按行政處罰的具體功能，而不是形式名稱，進(jìn)行分類。可將行政處罰列為（1）精神罰、（2）資格罰、（3）財產(chǎn)罰、（4）行為罰和（5）人身罰等五類。這一劃分標(biāo)準(zhǔn)，必然能夠窮盡所有已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁�出現(xiàn)的處罰形式。因為，它可將所有使違法者承受精神上的不利后果的制裁行為一概視為“精神罰”，如警告、通報批評、訓(xùn)誡等；
其他種類以此類推。

　　第二，放開處罰形式，但要嚴(yán)格控制法對行政處罰的設(shè)定。我們未來的立法要把控制重點落在“行政處罰的設(shè)定權(quán)”上，而不是停留在“行政處罰的形式”上。只要對處罰權(quán)的設(shè)定有所限制，形式相對放開也不會出問題。例如，我們只要規(guī)定“人身罰只能由法律設(shè)定”，就無需擔(dān)心“人身罰”形式會被我國最高立法機(jī)關(guān)濫用，因為整個《行政處罰法》本身就是由全國人民代表大會制定的。

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　　[1] 1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過，1996年3月17日中華人民共和國主席令第63號公布，1996年10月1日起施行。

　　[2] 我國在制定《行政處罰法》時，就有人士作過統(tǒng)計，認(rèn)為現(xiàn)行法律和行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類有120種之多（見全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第33頁）。如果這一統(tǒng)計準(zhǔn)確，那么在今天，“其他行政處罰”也該有120種之多。因為所有的行政處罰種類，除掉6種處罰，剩下的就是“其他行政處罰”。

　　[3] 這里的資料來自于浙江大學(xué)法學(xué)博士生陳林林的統(tǒng)計。

　　[4] （德）馬克思：《對民主主義者萊茵區(qū)域委員會的審判》，《馬克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社，1961年版，第291頁。

　　[5] 《行政訴訟法》第17條規(guī)定：“行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄……�！�

　　[6] 《行政訴訟法》第18條規(guī)定：“對限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。”

　　[7] 由國務(wù)院于1990年7月29日頒布。

　　[8] 由國務(wù)院于1999年5月23日頒布。

　　[9] 有的法規(guī)不設(shè)“罰則”或“法律責(zé)任”之類的章目。

　　[10] 在這里，探討“行政處罰”標(biāo)準(zhǔn)與探討“其他行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)是同一個問題。

　　[11] 司法機(jī)關(guān)是實施行政制裁的主要主體，這恰恰就是英美法系國家行政處罰制度與大陸法系不同的一大特點。

　　[12] 我們在英美國家的行政法教科書中，想找到有關(guān)“行政制裁”的專門章節(jié)會是一種徒勞。其由行政機(jī)關(guān)實施的制裁被作為行政機(jī)關(guān)具體行政行為的主要形式“裁決”（Adjudication）所包含；
由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的“制裁”，則被司法審查制度（Judicial Review）所溶解。

　　[13] 美國《聯(lián)邦行政程序法》（The Administrative Procedure Act, 簡稱APA）于1945年由美國國會參眾兩院先后通過，1946年6月11日由杜魯門總統(tǒng)簽署公布生效。該法于1966年9月6日編入《美國法典》第五篇。1978年，美國國會對該法的部分條款作過修訂。

　　[14] 這是按美國法典的統(tǒng)一編號。

　　[15] 原文是：“sanction” includes the whole or a part of an agency---(A)prohibition, requirement, limitation or other condition affecting the freedom of a person; (B)withholding of relief; (C)imposition of penalty or fine; (D)destruction, taking, seizure, or withholding of property; (E)assessment of damages, reimbursement, restitution, compensation, costs, charges, or fees; (F)requirement, revocation, or suspension of a license; or (G)taking other compulsory or restrictive action”.

　　[16] See: J. A. G. Griffith and H. Street, Principles of Administrative Law, London: Sir Issac Pitman & Sons, Ltd., 1952；
Louis L. Jaffe, Judicial Control of Administrative Action, Boston: Little, Brown & Co., 1965.

　　[17] 其中最為典型的是：德國于1952年就制定了《違反秩序罰法》（1952年1月2日由聯(lián)邦議會制定并通過。此法后經(jīng)幾次修改，最新的修正案于1992年7月15日通過）；
奧地利早在1925年就制定了《行政罰法》(Verwaltungsstrafgesetz-VStG)，1950年5月23日由奧地利聯(lián)邦公報第172號修訂重新頒布。

　　[18] （日）田中二郎：新版行政法上，第170頁，昭和四十二年。轉(zhuǎn)引于（臺）張劍寒等：《行政制裁制度》，行政院研究發(fā)展考核委員會編印，1979年，p.195。

　　[19] （臺）洪家殷：《第十四章：行政制裁》，載（臺）翁岳生主編：《行政法（2000）》下冊，中國法制出版社，2002年9月第1版，第825頁。

　　[20] 同前注。另參見（臺）吳庚：《行政法之理論與實用》，第423頁（1991）；
（臺）陳新民：《行政法學(xué)總論》，第281頁（1997）。

　　[21] 中國臺灣地區(qū)迄今尚無單一的“行政罰法”，因此其處罰的手段，由各種分散的“法令”所規(guī)定。據(jù)他們統(tǒng)計，中國臺灣地區(qū)的處罰手段共分九類162種。見（臺）張劍寒等：《行政制裁制度》，行政院研究發(fā)展考核委員會編印，1979年，第5-8頁。

　　[22] 參見：全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第99頁；
胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社，2003年2月第二版，第289頁；
王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年8月修訂版，第185頁；
姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社，2003年1月第1版，第149頁；
馮軍著：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社，2003年1月第1版，第32-36頁。

　　[23] 由于“其他行政處罰”屬于“行政處罰”，所以，“其他行政處罰”與“周邊行為”之間的界線同樣適用于“行政處罰”與“其他行為”之間的界線。

　　[24] 1988年3月9日國務(wù)院發(fā)布，自1988年8月1日起施行。

　　[25] 該條規(guī)定：“機(jī)動車駕駛員有下列行為之一的，除依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定處罰外，可以并處吊扣六個月以下駕駛證；
情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處吊扣六個月以上十二個月以下駕駛證：（一）醉酒后駕駛機(jī)動車的；
（二）把機(jī)動車交給無駕駛證的人駕駛的；
（三）挪用、轉(zhuǎn)借機(jī)動車牌證或駕駛證的。”

　　[26] 該條規(guī)定：“受罰款處罰的人當(dāng)場未交罰款的，公安機(jī)關(guān)對機(jī)動車駕駛員，可以暫扣駕駛證或行駛證；
對非機(jī)動車駕駛員，可以暫扣車輛……�！�

　　[27] 1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過。

　　[28] 對行政行為區(qū)分“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”起始于德國的公法理論�？蓞⒁姡ǖ拢┕�特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，當(dāng)代德國法學(xué)名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489頁；
科倫布茨高級行政法院：NVwZ，1986年，第762頁。

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　　[29] 《行政處罰法》第23條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為�！�

　　[30] 2000年1月29日中華人民共和國國務(wù)院令第278號發(fā)布，自發(fā)布之日起施行。

　　[31] 1996年5月15日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過，1996年5月15日中華人民共和國主席令第67號公布，自1997年1月1日施行。

　　[32] 該條規(guī)定：“律師有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷律師執(zhí)業(yè)證書；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）泄露國家秘密的；
（二）向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員行賄或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄的；
（三）提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實的。律師因故意犯罪受刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其律師執(zhí)業(yè)證書�！�

　　[33] 1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，1993年9月2日中華人民共和國主席令第10號公布，自1993年12月1日起施行。

　　[34] 2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過，2001年10月27日中華人民共和國主席令第61號公布，自2002年1月1日起施行。

　　[35] 1957年8月1日全國人民代表大會常務(wù)委員會第七十八次會議通過，批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定的決議。

　　[36] 1979年11月29日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議決議：批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定，由國務(wù)院公布施行。

　　[37] 1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過。

　　[38] 該《決定》第四條規(guī)定：“……因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)，并由公安機(jī)關(guān)處五千元以下罰款。”

　　[39] 見全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第35頁。

　　[40] 見黃杰主編：《行政訴訟法貫徹意見析解》，中國人民公安大學(xué)出版社，1992年1月第1版，第25頁。

　　[41] 見張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法——中國行政法學(xué)綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社，1991年9月第1版，第231頁；
姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第222頁；
張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，1999年12月第1版，第156頁，等等。

　　[42] 資料來源：《中華人民共和國國務(wù)院公報》，1991年。

　　[43] 中國已有越來越多的人意識到勞動教養(yǎng)制度的不合理性，并主張在不遠(yuǎn)的將來取消這一制度。參見胡衛(wèi)列：《勞動教養(yǎng)制度應(yīng)予廢除》，載《行政法學(xué)研究》（京）2002年第1期；
宋爐安：《勞動教養(yǎng)應(yīng)予廢除》，載《行政法學(xué)研究》（京）1996年第2期；
中國勞動教養(yǎng)制度專號，《中外法學(xué)》（京）2001年第6期。作者也贊同這一主張。

　　[44] 這里的“規(guī)定”，從《行政處罰法》第二章的意義上說，實際上系指“設(shè)定”。

　　[45] 北京市工商行政管理局于2000年制定發(fā)布的《網(wǎng)站名稱注冊管理暫行辦法》第29條規(guī)定：“網(wǎng)站所有者使用注冊網(wǎng)站名稱，有下列行為之一的，由注冊主管機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的可撤銷注冊網(wǎng)站名稱，收回《網(wǎng)站名稱注冊證書》并予以公告：
（一）偽造、涂改、出租、出借、出賣、擅自轉(zhuǎn)讓《網(wǎng)站名稱注冊證書》的；
（二）對注冊網(wǎng)站名稱不進(jìn)行年度檢驗的；
（三）注冊網(wǎng)站連續(xù)一年不進(jìn)行實際運營的�！�

　　[46] 如作出確認(rèn)違法、撤銷或者確認(rèn)無效之類的裁定或判決。

　　[47] 德國哲學(xué)家喬治·威廉·弗里德里�！ず诟駹枺℅eorg Wihelm Friedrich Hegel, 1770-1832）在其1821年的《法哲學(xué)原理》（Grundlinien der Philosophie Rechts）提出一個命題，即“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實的；
凡是合乎現(xiàn)實的東西都是合乎理性的。”事后有人將這一命題演變?yōu)椋悍彩谴嬖诘亩际潜厝坏�，凡是必然的都是合理的�?/p>

　　[48] 據(jù)有關(guān)人士統(tǒng)計，我國在制定《行政處罰法》時，當(dāng)時的法律和行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類就有120種之多。由此可以推論，當(dāng)“本行政處罰”只有6種時，“其他行政處罰”就有114種之多。（參見全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第33頁）

　　[49] 由于“本行政處罰”的種類只有6種，而且名稱又由《行政處罰法》第8條明文標(biāo)定，所以對其認(rèn)定相對容易。但“其他行政處罰”從種類到名稱，《行政處罰法》均無明定，有賴其他法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而中國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)在規(guī)定“其他行政處罰”時又大多沒有明文表明“處罰”字樣。更有甚者，在個別情況下，被表明“處罰”的行為恰恰不具有處罰的功能；
而不表明“處罰”者，又可能正是“其他行政處罰”（見本文第二題和第三題）。所以，對“其他行政處罰”的認(rèn)定遠(yuǎn)比對“本行政處罰”的認(rèn)定費力。

　　[50] 如根據(jù)《行政處罰法》第9條規(guī)定，行政拘留只能由法律設(shè)定，法規(guī)、規(guī)章均無權(quán)設(shè)定。

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