內(nèi)容摘要：從經(jīng)濟(jì)角度分析，勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的發(fā)言權(quán)基礎(chǔ)并不堅(jiān)實(shí)。勞動者的利益需要法律施以公力保護(hù)。勞動者結(jié)社權(quán)在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)程度不同，說明一個(gè)國家或地區(qū)對勞動者施以的公力保護(hù)有絕對和相對之分。勞動者真正實(shí)現(xiàn)結(jié)社權(quán)，是建立和諧勞動關(guān)系的重要條件。

　　關(guān)鍵詞：發(fā)言權(quán) 結(jié)社權(quán) 代言人 工會 勞動者利益，

　　一、 勞動者發(fā)言權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)存在嗎？

　　所有權(quán)最基本最傳統(tǒng)的概念和意義是所有人對所有物有占有、使用、收益和處分的自由權(quán)利。作為法律上的絕對權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人自由與個(gè)人對財(cái)產(chǎn)的絕對權(quán)利。在我國憲法新的修正案“公民合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”強(qiáng)調(diào)的也是這一意義上的權(quán)利。

　　在現(xiàn)代社會，對財(cái)產(chǎn)的單純享用和消耗的權(quán)利已不是所有權(quán)制度保護(hù)的重點(diǎn)。所有人對所有物的四項(xiàng)權(quán)利中，最關(guān)鍵和最為人們關(guān)心的是基于所有權(quán)而產(chǎn)生的收益機(jī)會，即財(cái)產(chǎn)能否成功“經(jīng)營”并獲取利潤。

　　在一個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以分工和合作為基本特征的年代（不管是國際層面的國與國的經(jīng)濟(jì)往來，還是生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還是企業(yè)內(nèi)部層面的不同崗位的工作關(guān)系，均呈現(xiàn)分工與合作的必然態(tài)勢），對財(cái)產(chǎn)收益期望的實(shí)現(xiàn)、經(jīng)營利潤的實(shí)現(xiàn)均必須建立在與他人的合作基礎(chǔ)上。既然財(cái)產(chǎn)經(jīng)營利潤的實(shí)現(xiàn)以適當(dāng)?shù)姆止ず秃献鳛榍疤幔瑓⒓臃止づc合作的各方實(shí)際上應(yīng)該是分工與合作的伙伴關(guān)系。既然生產(chǎn)資料與勞動力結(jié)合才能完成生產(chǎn)過程，生產(chǎn)資料的所有者（資本家）與勞動力的所有者（勞動者）在生產(chǎn)過程中各投入其擁有的在生產(chǎn)過程中必不可少的要素，他們的地位本應(yīng)是平等、平起平坐的合作關(guān)系。企業(yè)中資方與勞方的關(guān)系似乎不應(yīng)是雇傭和被雇傭的關(guān)系，而是生產(chǎn)合作伙伴的關(guān)系。

　　問題是：既然是生產(chǎn)合作伙伴關(guān)系，勞動者加入生產(chǎn)經(jīng)營的過程，其實(shí)就是投入勞動力的過程。但為什么資本與勞動力結(jié)合、合作的關(guān)系，會被理解為勞動力被資本家雇傭的關(guān)系呢？為什么勞動者作為生產(chǎn)過程中的合作伙伴，在經(jīng)營過程的發(fā)言權(quán)（包括最重要的利潤分配權(quán)）從來沒有真正實(shí)現(xiàn)呢？實(shí)現(xiàn)的可能性存在嗎？

　　原因有兩個(gè)方面：

　　一是生產(chǎn)資料（以資本形式體現(xiàn)）與勞動力的稀缺程度有別。不可否認(rèn)的是，近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出明顯的對資本的饑渴和對資本的依賴。資本的稀缺度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于勞動力的稀缺度。勞動力資源的豐富和層出不窮的替代工具（機(jī)器和相對獨(dú)立市場的外來勞動力），使掌握資本的資本家的決定權(quán)和選擇權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于擁有勞動力的勞動者，生存的壓力迫使勞動者在資本面前只能附首稱臣，其結(jié)果是：雖然認(rèn)識到勞資雙方的關(guān)系應(yīng)該是生產(chǎn)合作關(guān)系，但勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的發(fā)言權(quán)仍然等于零。

　　二是生產(chǎn)經(jīng)營過程中風(fēng)險(xiǎn)的自然存在，需要一個(gè)理論上和實(shí)際上都有能力的承擔(dān)者，包括投入資本和勞動力進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營后沒有任何收益的風(fēng)險(xiǎn)。勞動力負(fù)載于人身、依賴于人的自然生存，勞動力的使用以勞動者的生存為唯一前提，而生存需要消耗物質(zhì)資料，需要生活來源。如果勞動者參與經(jīng)營過程時(shí)要面對沒有任何收益的風(fēng)險(xiǎn)，勞動者有可能無法獲得生存所需的起碼的物質(zhì)資料，否則生存無法保障，勞動力加入生產(chǎn)的過程根本不可能實(shí)現(xiàn)。另外，勞動者即使擁有勞動力，但當(dāng)發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不可能將勞動力從人身分離出去并以一定的價(jià)格出賣以承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，償付債務(wù)，以賣身償付債務(wù)更不符合近現(xiàn)代人權(quán)觀點(diǎn)。顯然，擁有勞動力的勞動者因勞動力的特性而無法承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。種種這些，使得資本不僅成為生產(chǎn)經(jīng)營過程中各種風(fēng)險(xiǎn)的主要承擔(dān)者，而且要在利潤分配前對勞動者在生產(chǎn)過程的勞動力的付出作出事先給付，以保證勞動者的生存，實(shí)際上是以一定代價(jià)換取勞動力的加入，使本來生產(chǎn)過程中的資本和勞動力的生產(chǎn)合作伙伴關(guān)系反而呈現(xiàn)出“資本購買勞動”的特點(diǎn)。顯然，既然資本承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)，資本要求在生產(chǎn)和經(jīng)營過程的決定權(quán)和發(fā)言權(quán)就變得合理合情，這種要求的合理性目前還不能推翻和否認(rèn)。

　　基于上述因素，資本擁有者與勞動力擁有者的生產(chǎn)合作伙伴關(guān)系往往僅限于理論上的理解而無法變?yōu)槭聦?shí)。合作和伙伴關(guān)系無法實(shí)現(xiàn)的這種狀況甚至不能視為資本對勞動者的壓榨結(jié)果。但勞動者發(fā)言權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)如此薄弱，使資本的逐利剛性因這種薄弱地位體現(xiàn)得淋漓盡致，表現(xiàn)出事實(shí)上的對勞動者的壓榨，即資本擁有者充分利用其發(fā)言權(quán)，不僅在利潤分配時(shí)完全漠視勞動者的存在，同時(shí)還盡量壓低勞動力價(jià)格，勞動者雖然提供了在生產(chǎn)過程中必不可少的勞動力，但往往無法獲得有保障的收入。

　　實(shí)際上，資本所有者不僅因?yàn)槠浣?jīng)濟(jì)地位而獲得遠(yuǎn)超于勞動者的發(fā)言權(quán)，因?yàn)榉�律對資本所有者的聯(lián)合權(quán)利（結(jié)社權(quán)）的確認(rèn)和保護(hù)，更使其強(qiáng)勢地位得以不斷提升、鞏固和加強(qiáng)。資本所有者結(jié)社權(quán)的法律保護(hù)可謂淵源流長。各國公司法的發(fā)達(dá)和完善就是最好的證明。資本所有者的結(jié)社權(quán)使資本無限擴(kuò)張成為可能，資本被有效地組織起來，資本性組織（公司企業(yè)）越來越成為社會上的龐然大物，單個(gè)勞動者根本無法擁有與其抗衡的力量，以自力（私力）與資本所有者對話并通過對話保護(hù)自己的能力幾乎不存在。如果勞動者無法獲得與資本擁有者同等的法律權(quán)利——結(jié)社權(quán)[1]，如果法律給予資本所有者的結(jié)社權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其給予勞動力的結(jié)社權(quán)，法律實(shí)際上在起著“助紂為虐”的作用[2]。

　　二、勞動者利益的法律保護(hù)方式

　　基于公平和正義的考慮，各國勞動法通常規(guī)定勞動合同訂立時(shí)應(yīng)遵守平等、協(xié)商一致的原則，在法律規(guī)定中看不出勞動者的發(fā)言權(quán)與用人單位有什么區(qū)別。但法律授權(quán)與現(xiàn)實(shí)中能否行權(quán)有時(shí)是兩碼事。實(shí)踐中能夠坐下來與用人單位協(xié)商談判勞動合同條款的勞動者鳳毛麟角，即使基本利益也得不到承認(rèn)，勞動者個(gè)人私力根本無法與強(qiáng)大的資本抗衡。顯然，如果沒有來自于國家和政府的公力介入，勞動者利益的保護(hù)基本上仰仗于資本方的道德約束。（事實(shí)證明，這種道德約束是蒼白無力的）。勞動者利益需要依賴公力保護(hù)，是一個(gè)既定的事實(shí)，也是各國勞動法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史所證明的經(jīng)驗(yàn)。

　　公力保護(hù)分為絕對公力保護(hù)和相對公力保護(hù)兩種。不同類保護(hù)方式的保護(hù)效果雖各有優(yōu)劣，但已分上下。

　　完全依靠公力機(jī)構(gòu)保護(hù)勞動者利益的方式可稱為絕對公力保護(hù)。絕對公力保護(hù)體制下，勞動者利益的保護(hù)完全依賴法律的強(qiáng)制手段和政府的監(jiān)督，即法律既規(guī)定勞動的最基本標(biāo)準(zhǔn)，又規(guī)定勞動者利益受損而私力無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)時(shí)，通過專門的公力機(jī)構(gòu)如政府勞動行政管理部門的檢查監(jiān)督等執(zhí)法行為督促用人單位依法行事；
另外，提供仲裁、訴訟等程序性機(jī)制，由勞動爭議仲裁和審判等公力機(jī)構(gòu)對勞動者權(quán)益給予保護(hù)。

　　法律在規(guī)定勞動最基本標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，通過授予勞動者充分的結(jié)社權(quán)，由勞動者通過結(jié)社，主要利用自身力量實(shí)現(xiàn)權(quán)益的保護(hù)，這種法律保護(hù)方式可以稱為相對公力保護(hù)。授予勞動者與資本方基本同等、充分而有效的聯(lián)合與結(jié)社的權(quán)利，勞動者通過結(jié)社組織和集體活動集合多個(gè)勞動者的私力，采取集體協(xié)商、談判甚至罷工等活動發(fā)出自身的聲音，提升發(fā)言的機(jī)會，以自身的力量保護(hù)自己的利益。在資本擁有者可依照法律規(guī)定結(jié)社，成立公司這類經(jīng)濟(jì)上的自治組織的同時(shí)，勞動者自治性質(zhì)的結(jié)社組織集合和放大勞動者微弱的聲音，作為能夠與資方平等對話甚至抗衡的力量，勞動者得以以自力與資方協(xié)商決定勞動條件和解決雙方的爭議。在這種情況下，政府勞動行政管理部門和仲裁、法院等公力機(jī)構(gòu)雖然仍然發(fā)揮保護(hù)勞動者享有法律規(guī)定的最基本權(quán)益的作用，但勞動者利益的保護(hù)部分地甚至主要通過自力實(shí)現(xiàn)。

　　必須承認(rèn)，即使在“法治”的大前提下，絕對公力保護(hù)對勞動者也不是最有效的保護(hù)。絕對公力保護(hù)可稱為統(tǒng)治者提供的直接保護(hù)[3]。這種直接保護(hù)需要完全仰仗于勞動關(guān)系以外的力量（即統(tǒng)治者的力量）。當(dāng)統(tǒng)治者能夠動用的公力資源有限（如目前中國的情況），勞動者能夠得到的保護(hù)在大多數(shù)情況下僅限于法律規(guī)定的最基本條件；
很多情況下，統(tǒng)治者的力不從心還使很多勞動者的利益根本得不到保護(hù)，使得絕對公力保護(hù)因?yàn)橘Y源的限制而“吃力不討好”。

　　經(jīng)濟(jì)增長政策是最有效的社會穩(wěn)定政策。一個(gè)人口龐大的國度，一個(gè)在經(jīng)濟(jì)增長在很大程度上仍然大量依賴資本投入的國度，以穩(wěn)定為壓倒一切的第一任務(wù)的政府，其對資本的傾斜政策是可想而知的。當(dāng)某些地區(qū)的政府組織無心積極主動使用公力資源保護(hù)勞動者時(shí)，仰仗統(tǒng)治者的勞動者會陷入“叫天不應(yīng)，入地?zé)o門”的狀態(tài)。

　　還應(yīng)特別注意，當(dāng)勞動者權(quán)益確實(shí)通過公力機(jī)構(gòu)得到保護(hù)時(shí)，勞動者極容易產(chǎn)生對統(tǒng)治者的依賴和感恩心態(tài)。當(dāng)越來越多的勞動者因無法真正通過公力機(jī)構(gòu)得到保護(hù)，其憤怒和沮喪對社會穩(wěn)定和管理已經(jīng)構(gòu)成危機(jī)時(shí)，為消除危機(jī)，統(tǒng)治者往往就會發(fā)動一場特別保護(hù)行動。間隔一定時(shí)期的運(yùn)動式的保護(hù)策略，會使勞動者的感恩心態(tài)更為濃烈。絕對公力保護(hù)政策和運(yùn)動式的保護(hù)方法，使勞動者更難認(rèn)識其自身擁有的有巨大能量的集體力量，其結(jié)社和團(tuán)結(jié)的意愿更難以產(chǎn)生。[4]

　　三、 勞動者的結(jié)社權(quán)——?jiǎng)趧诱呃�益保護(hù)的良性機(jī)制

　　如上所述，因經(jīng)濟(jì)發(fā)展對資本的依賴，勞動者的發(fā)言權(quán)即使因生產(chǎn)過程是資本和勞動力的結(jié)合而有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，這一基礎(chǔ)也非常薄弱，資本的逐利剛性使法律不得不“揭竿而起”，擔(dān)任平衡雙方利益、保護(hù)勞動者的角色。但無人能夠抹殺生產(chǎn)過程是資本和勞動力的結(jié)合這一真理性命題，發(fā)言權(quán)的基礎(chǔ)薄弱并不意味著不存在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。如果法律承認(rèn)、尊重勞動者的發(fā)言權(quán)，并通過有效機(jī)制使勞動者得以組織起來，自行將微弱的聲音集中和放大，與資方通過協(xié)商和談判解決利益分配和平衡問題，不僅可以減少公力機(jī)構(gòu)對勞動者保護(hù)的不足，還可以使各方因較少使用對抗色彩比較濃厚的法律行動而建立更為和諧的關(guān)系。以保護(hù)和實(shí)現(xiàn)勞動者結(jié)社權(quán)為特征的相對公力保護(hù)方式更能夠協(xié)調(diào)勞動關(guān)系各方的利益。

　　當(dāng)某一群體有共同利益時(shí)，他們結(jié)社進(jìn)而實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)的能力基礎(chǔ)顯然是存在的。只要這些共同利益屬于法律應(yīng)該保護(hù)的利益，法律首先應(yīng)該提供這一群體結(jié)社并自我保護(hù)的環(huán)境，在國家、政府與公民之間建立一個(gè)以自治組織出現(xiàn)的中間渠道和組織，發(fā)展和發(fā)揮這一群體自我保護(hù)的能力，減少這一群體對公力保護(hù)的依賴，甚至可能使政府臃腫的官僚機(jī)構(gòu)和經(jīng)費(fèi)龐大問題因此得以解決。民主社會首先體現(xiàn)為一個(gè)自治的社會，一個(gè)各主體和各利益團(tuán)體自我負(fù)責(zé)的社會。特別是當(dāng)人們以自發(fā)方式組成自治團(tuán)體相互支持和幫助時(shí)，這些團(tuán)體往往擁有極強(qiáng)的吸引力和凝聚力。

　　歷史上，勞動者結(jié)社或組織起來，甚至采取協(xié)調(diào)一致的行動爭取發(fā)言權(quán)的行動，曾經(jīng)被很多國家法院認(rèn)定為串謀違約。目前，“串謀違約”的觀點(diǎn)雖已被徹底拋棄，但對勞動者通過結(jié)社行使發(fā)言權(quán)，在部分國家和地區(qū)只是給予宣示性的政策。

　　目前，我國法律采用的對勞動者最基本保護(hù)方法是規(guī)定最基本的勞動條件和勞動標(biāo)準(zhǔn)，從最基本的層面避免資方濫用強(qiáng)勢地位和發(fā)言權(quán)。但在最低勞動條件和標(biāo)準(zhǔn)的法律推行過程中，勞動者仍然只是一個(gè)被動的接受者，且最低勞動標(biāo)準(zhǔn)作為低層次的保護(hù)，與勞動者在勞動過程中為資方帶來的利益完全不成正比。我認(rèn)為，以法律手段促使和保障勞動者的結(jié)社權(quán)和集體談判的權(quán)利，是解決勞動者利益保護(hù)問題的最好方法。但我國勞動者結(jié)社權(quán)和結(jié)社目的實(shí)現(xiàn)均存在一定的法律障礙。

　�。ㄒ唬� 結(jié)社權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　《中華人民共和國工會法》規(guī)定“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利”。任何組織和個(gè)人不得阻撓和限制。上述規(guī)定說明我國法律承認(rèn)或者授予勞動者結(jié)社權(quán)[5]。

　　雖然法律規(guī)定有結(jié)社權(quán)，但單一工會制下如何真正體現(xiàn)勞動者的結(jié)社權(quán)，則是一個(gè)尚未解決的問題。

　　通讀《工會法》和《中國工會章程》，會發(fā)現(xiàn)一個(gè)非常奇怪的結(jié)果：雖然職工在法律上有“組織工會”的權(quán)利，但該權(quán)利在于職工一方卻是無法獨(dú)立行使的，即使職工們愿意成立一個(gè)中華全國總工會下屬的工會組織。

　　關(guān)于如何成立基層工會，《工會法》語義不祥。如果將“企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)有會員二十五人以上的，應(yīng)當(dāng)建立基層工會委員會”視為組織工會或成立工會的法律依據(jù)，上述規(guī)定則令人莫名其妙：

　　其一，僅從文字表達(dá)上看，這樣的規(guī)定意味著用人單位必須有二十五個(gè)職工首先成為工會會員，才能夠成立本單位的工會。如果沒有二十五個(gè)以上已成為工會會員的職工，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　用人單位不建立工會并不違法。但“有會員二十五人以上的，應(yīng)當(dāng)建立基層工會委員會”的規(guī)定設(shè)下的實(shí)際上是一個(gè)怪圈。

　　法律并沒有規(guī)定任何人只要是“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者”，就自動成為中華全國總工會的會員�！吨袊�工會章程》清楚規(guī)定“職工加入工會，須由本人自愿申請，經(jīng)工會小組討論通過，工會基層委員會批準(zhǔn)并發(fā)給會員證”。顯然，當(dāng)某個(gè)單位的工會基層委員會尚未建立時(shí)，用人單位內(nèi)職工不可能通過申請成為本單位工會會員，這二十五個(gè)人只能是其他基層工會組織的會員�，F(xiàn)實(shí)生活中，用人單位新招用的職工中部分可能屬于從其他用人單位“跳槽”而來，這些職工在原單位有可能已經(jīng)是工會會員，如果他們的人數(shù)達(dá)到二十五人以上，在新的用人單位成立工會在人數(shù)上可以滿足條件。如果他們的人數(shù)達(dá)不到二十五人，或者所有職工都不是工會會員，如何實(shí)現(xiàn)“有會員二十五人以上”這一條件呢？是否意味著職工進(jìn)入用人單位后可以個(gè)人身份先加入其他用人單位工會或產(chǎn)業(yè)、地方工會？但《工會法》和《中國工會章程》并沒有規(guī)定可以個(gè)人名義加入產(chǎn)業(yè)或地方工會，其他用人單位接納單位外的個(gè)人成為本單位工會會員更是不可能的。

　　今年11月1日生效的《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國工會法〉辦法》第五條第二款的“尚未組建工會的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)以及其他經(jīng)濟(jì)組織，可由在本單位工作，并且其會籍由所在地工會管理的十名以上會員聯(lián)名，向上一級工會申報(bào)建立工會”規(guī)定，被新聞媒體介紹為“有職工十人以上就能夠建立工會”，實(shí)際上是一個(gè)明顯的誤讀。這里的規(guī)定仍然以該單位內(nèi)已有職工成為會員為前提。

　　另外應(yīng)該注意的是，因法律規(guī)定一個(gè)用人單位建立基層工會必須“有會員”若干名以上，如果用人單位不希望本單位出現(xiàn)工會組織，用人單位可能以其他借口拒絕錄用有會籍的勞動者，阻撓“有會員”若干名以上這一條件成立。

　　其二，“企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)有會員二十五人以上的，應(yīng)當(dāng)建立基層工會委員會”這一規(guī)定中的“企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)”，從法律含義去理解，是指用人單位這一社會組織。在法律上能夠代表用人單位作出有效法律行為的是單位行政一方，這一規(guī)定意味著法律規(guī)定由用人單位行政一方負(fù)責(zé)建立工會。這一規(guī)定的真正意義是什么？建立工會本是職工的權(quán)利，是勞動者結(jié)社權(quán)的體現(xiàn)，怎么成為需要用人單位行政一方作為才能完成的工作和責(zé)任呢？[6] 這是否能夠得出結(jié)論，用人單位內(nèi)職工并沒有組織工會的實(shí)際權(quán)利，勞動者并沒有法律意義上的結(jié)社權(quán)呢？

　　從現(xiàn)實(shí)情況看，全國人大執(zhí)法檢查組和全國總工會 年 月 日對遼寧、上海、浙江、云南、湖北、內(nèi)蒙古等16個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的《工會法》貫徹實(shí)施情況進(jìn)行的執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)“非公有制企業(yè)工會組建阻力大、組建率低，部分跨國公司在我國的企業(yè)無視我國法律，公開抵制組建工會”[7]，實(shí)際上，公有制企業(yè)單位建立工會，與其說是企業(yè)充分關(guān)注職工的利益，還不如說是其公有制性質(zhì)迫使它必須完成這一政治任務(wù)。這說明依賴用人單位依法主動建立工會根本是天方夜譚。

　　《工會法》對“阻撓職工依法參加和組織工會或者阻撓上級工會幫助、指導(dǎo)職工籌建工會”規(guī)定了一定的處理方法，如“由勞動行政部門責(zé)令其改正；
拒不改正的，由勞動行政部門提請縣級以上人民政府處理”等。但這一條款也沒有任何實(shí)際意義，因?yàn)槁毠げ�沒有組織工會的實(shí)際權(quán)利，根本不需要阻撓；
地方政府從經(jīng)濟(jì)發(fā)展出發(fā)，“重資本，輕勞動”[8]，對阻撓上級工會幫助和指導(dǎo)的行為或者根本不“處理”，或者不痛不癢，甚至政府本身也會作出阻撓建立工會的行為[9]。雖然《工會法》規(guī)定“以暴力、威脅等手段阻撓造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，現(xiàn)實(shí)中根本不需要使用這些手段就能夠阻撓工會的建立，且我國刑法并沒有“阻撓成立工會罪”，上述規(guī)定對阻撓行為根本沒有威懾力。

　　從上述分析中可看到，如果《工會法》規(guī)定的職工有“依法參加和組織工會”的權(quán)利被視為我國勞動者結(jié)社權(quán)的體現(xiàn)，因程序性規(guī)定的缺陷，這一結(jié)社權(quán)基本無法實(shí)現(xiàn)。

　　（二） 結(jié)社目的的實(shí)現(xiàn)

　　如上所述，一個(gè)有共同利益的群體結(jié)社的目的是維護(hù)本群體的共同利益和群體內(nèi)各成員的具體利益。結(jié)社的目的是聚集各個(gè)人的力量，變個(gè)體無效爭取為團(tuán)體有效爭取，變個(gè)體微弱的聲音為團(tuán)體洪亮的發(fā)言，一句話，是希望團(tuán)體能夠代表自己發(fā)出聲音，影響與自身利益密切相關(guān)的政策的制定。

　　工會既然是勞動者結(jié)社建立的組織，勞動者加入工會，顯然是期望工會能夠代表自己發(fā)出聲音，維護(hù)自身的權(quán)益。

　　但我國工會對基層勞動者的凝聚力和吸引力并不強(qiáng)，勞動者加入工會，很難實(shí)現(xiàn)其結(jié)社的目的。原因有很多種：

　　1. 工會的政治和行政色彩影響結(jié)社目的的實(shí)現(xiàn)

　　中國工會雖然在法律上被定位為“職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織”，但中國工會章程更清楚表明工會是“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的職工自愿結(jié)合的工人階級群眾組織，是黨聯(lián)系職工群眾的橋梁和紐帶，是國家政權(quán)的重要社會支柱”，這使得工會的存在更象是一種執(zhí)政和政治需要，雖然章程緊接著聲稱工會是“會員和職工利益的代表”，但其排序已充分說明工會并不以勞動者利益保護(hù)為其活動第一宗旨，更不是唯一宗旨。在實(shí)踐中，雖然也強(qiáng)調(diào)不應(yīng)把工會理解為或辦成黨的附屬機(jī)構(gòu)，但章程的上述規(guī)定說明已經(jīng)把真相挑明了：既然中國共產(chǎn)黨是工人階級的先鋒隊(duì)，作為群眾組織的工會必須接受先鋒隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)，附屬機(jī)構(gòu)的地位不言自明，工會在勞動者眼中實(shí)際上更多的是執(zhí)政黨執(zhí)政的輔助機(jī)構(gòu)，其直接目的是滿足政權(quán)鞏固的需要，而不是勞動者的權(quán)益。

　　企業(yè)作為現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展最重要的活動主體，企業(yè)內(nèi)資方和勞方的關(guān)系，直接影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)和社會和諧。在調(diào)整勞動關(guān)系中實(shí)行政府、雇員（勞動者）、雇主（用人單位）三方原則，是各國保證勞動關(guān)系和諧發(fā)展的重要經(jīng)驗(yàn)。三方原則的目的是調(diào)整勞動關(guān)系的各項(xiàng)規(guī)則和決策能夠充分反映和兼顧各方利益。實(shí)行三方原則的前提是各方均承認(rèn)和尊重每一方基于其在勞動關(guān)系中的特殊地位而擁有的獨(dú)立或相對獨(dú)立的利益和考慮。如果三方中某一方是另一方的附屬品，需要唯另一方馬首是瞻，貫徹三方原則只會是一句空話。當(dāng)工會作為執(zhí)政的輔助機(jī)構(gòu)出現(xiàn)時(shí)，在三方協(xié)商的場合，期望工會能夠放大和實(shí)現(xiàn)勞動者的發(fā)言權(quán)，實(shí)際上是一種奢望。

　　應(yīng)當(dāng)注意，勞動者加入的只是基層工會，其入會的目的恐怕不是希望在政治上發(fā)揮什么重要作用。即使工會作為一種社會政治架構(gòu)，在政治上多么被重視，在國家政治、社會、經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮多么大的作用，有多么崇高的地位，如果基層工會不能作為勞動者的代言人出現(xiàn)，其加入工會的目的不能實(shí)現(xiàn)，工會在國家政治生活中越崇高的地位，就越會迫使勞動者遠(yuǎn)離工會。

　　2. 工會建立模式和實(shí)際活動范圍影響勞動者對工會的認(rèn)同感

　　如上所述，用人單位內(nèi)工會依法是由行政一方負(fù)責(zé)建立的組織，且中國各級工會的建立必須由上級工會批準(zhǔn)，工會的出現(xiàn)似乎是自上而下安排和部署的結(jié)果，工會并不是各用人單位內(nèi)勞動者基于自身權(quán)利保護(hù)的需要而依法、自發(fā)建立的組織，勞動者對工會的建立與否沒有主動權(quán)和決定權(quán)，對工會的信任感先天不足，勞動者對工會不僅沒有歸屬感，反而存在一定的隔膜。勞動者并不認(rèn)為以這種方式建立的工會真的能夠代表自己，真的能夠維護(hù)自己的權(quán)益。

　　由于由用人單位行政一方負(fù)責(zé)建立工會，在工會委員會人選上并沒有對用人單位一定級別的管理性負(fù)責(zé)人的限制[10]，實(shí)際上大部分工會負(fù)責(zé)人由單位行政領(lǐng)導(dǎo)兼任。因工會專職工作人員的工資、獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)貼，由所在單位支付，兼職人員更是如此，工會工作人員在具體決策中在單位面前“俯首稱臣”更是理所當(dāng)然。雖然《工會法》規(guī)定工會“依照工會章程獨(dú)立自主地開展工作”，但基層工會的活動往往圍繞和配合單位行政一方的需要進(jìn)行，地方工會則以圍繞和配合各級政府政策為己任。勞動者對所在工會活動和各個(gè)事項(xiàng)并沒有發(fā)言和自治權(quán)，這不僅使勞動者不認(rèn)同工會的工作，也嚴(yán)重影響工會作用的發(fā)揮，勞動者很難感受到結(jié)社目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。

　　另外，《工會法》的“工會必須密切聯(lián)系職工，聽取和反映職工的意見和要求，關(guān)心職工的生活，幫助職工解決困難，全心全意為職工服務(wù)”規(guī)定，說明法律非常強(qiáng)調(diào)工會需要履行的“維護(hù)職工合法權(quán)益是工會的基本職責(zé)”，但這一規(guī)定實(shí)際上把工會作為群眾組織的地位減損了，把工會與群眾隔離了，立法上的用詞不小心道出了真相。因?yàn)橹挥袑儆诜侨罕�，才需要密切�?lián)系群眾；
如果工會是真正的群眾組織，何需密切聯(lián)系群眾。這樣的規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)把工會定位為勞動者群眾外的組織了。

　　勞動者在工會內(nèi)部沒有發(fā)言權(quán)，勞動者也無法通過工會行使發(fā)言權(quán)，這樣的工會根本無法實(shí)現(xiàn)勞動者結(jié)社的目的。

　　3. 工會權(quán)利范圍及其救濟(jì)方法影響結(jié)社目的的實(shí)現(xiàn)

　　2001年新《工會法》增設(shè)的“法律責(zé)任”一章，曾被普遍歡呼為《工會法》擺脫宣示性地位和豆腐法地位的重要篇章，但該章對關(guān)鍵性的違反《工會法》的行為側(cè)重于采用“政府處理”的方法解決。

　�。ㄈ�） 單一工會制下，工會如何才能真正成為勞動者的結(jié)社組織并實(shí)現(xiàn)勞動者結(jié)社的目的

　　筆者認(rèn)為，既然勞動者結(jié)社權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的原因在法律角度而言是程序性規(guī)定的缺陷，修正這些缺陷成為當(dāng)務(wù)之急。筆者建議：

　　1. 承認(rèn)用人單位特別是企業(yè)性質(zhì)的用人單位內(nèi)基于工作職責(zé)的不同而產(chǎn)生的職工利益的區(qū)別，對作為投資方代言人的企業(yè)負(fù)責(zé)人加以限制，同時(shí)限制一定級別的行政管理人員擔(dān)任工會領(lǐng)導(dǎo)人；

　　2.修改《工會法》，把在用人單位內(nèi)組建工會的權(quán)利完全還給單位職工一方，直接由單位職工依法、自行建立工會，并自行與上級工會建立聯(lián)系。

　　3. 修改《工會法》，把成立工會需要一定數(shù)量的會員改為一定數(shù)量的職工，只要愿意發(fā)起或加入工會的職工超過一定人數(shù)，就能夠成立工會。

　　4. 嘗試建立競爭性工會，即單位內(nèi)如果職工人數(shù)超過一定數(shù)量，允許建立兩個(gè)甚至兩個(gè)以上中華全國總工會下的工會基層組織，按各自吸引的職工的數(shù)量，分享工會經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)，以促使工會向真正為職工服務(wù)和負(fù)責(zé)的方向轉(zhuǎn)變，將工作的側(cè)重點(diǎn)徹底轉(zhuǎn)移到會員利益的維護(hù)上。（筆者認(rèn)為，競爭性工會的建立其實(shí)有一定的法律基礎(chǔ)。中國實(shí)行的雖然是單一工會制，按規(guī)定職工自行決定是否參加工會，參加工會還需要履行申請手續(xù)，中國實(shí)行的并不是全員會員制[11]。）

　　5. 徹底改變各級工會工作人員的收入保障途徑，由工會直接負(fù)責(zé)工會專職工作人員的工資等收入，并補(bǔ)助兼職工作人員因工會工作暫離工作崗位而遭受的工資損失。

　　6. 提高工會工作人員的工作能力和素質(zhì)，提高集體談判的專業(yè)知識和能力、技巧，在集體協(xié)商、集體談判過程中真正代表職工發(fā)言。

　　7. 以法律手段約束工會對會員的濫權(quán)和侵權(quán)行為；
工會不作為給勞動者造成損失的，工會應(yīng)該予以賠償。以法律手段促使基層工會真正成為一個(gè)負(fù)責(zé)任的工會。

　　如果說市場經(jīng)濟(jì)社會應(yīng)該是法治的社會，否則無法保證按市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律行事，那么，市場經(jīng)濟(jì)社會還必須是一個(gè)民主、自治的社會。只有一個(gè)民主、自治的社會，才是一個(gè)負(fù)責(zé)任的社會。在勞動者中培養(yǎng)結(jié)社意識，通過法律保證工會作為勞動者真正的代言人出現(xiàn)，鼓勵(lì)勞動者通過加入和參與工會活動這樣的結(jié)社行為自我保護(hù)，會起到事半功倍的作用。

　　注釋：

　　1，《勞動法新論》，黃越欽著，中國政法大學(xué)出版社2003年4月第一版第60-62頁

　　2，自2004年10月以來發(fā)生的多起嚴(yán)重煤礦爆炸事故，充分反映了資本的逐利屬性對勞動者生命安全的威脅。

　　3，《勞動法新論》，黃越欽著，中國政法大學(xué)出版社2003年4月第一版第60-62頁

　　4，我國2003年底開始的欠薪追討“運(yùn)動”對被欠薪的農(nóng)民工而言是個(gè)福音，但對現(xiàn)有勞動者權(quán)益保護(hù)機(jī)制則絕對是個(gè)諷刺�！斑\(yùn)動”的出現(xiàn)證明，即使在絕對公力保護(hù)的制度下，勞動者也無法通過專門的公力機(jī)構(gòu)保護(hù)自身起碼的勞動權(quán)益。政府以行政權(quán)力介入后，雖然極大提高了欠薪追討效率，產(chǎn)生了巨大的即時(shí)社會效益，但民眾對政府的依賴心理又通過政府成功的追討欠薪行動被大大加強(qiáng)，民眾對政府的感恩心態(tài)更會大大加強(qiáng)。這對法律無疑是當(dāng)頭棒喝。這無疑于向民眾證明：行政手段比法律手段更能有效保護(hù)民眾的權(quán)益。政府“直接干預(yù)”經(jīng)濟(jì)和法律事務(wù)的情況在中國一再出現(xiàn)，“法治”的目標(biāo)恐怕難以實(shí)現(xiàn)。

　　5，“中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益”這一規(guī)定，實(shí)際上說明中國采取的是單一工會制度，即勞動者能夠依法參加和組織的工會，只能是中華全國總工會下的各下級工會。

　　6， 柯達(dá)公司認(rèn)為“建立工會組織是工會內(nèi)部的事，與企業(yè)無關(guān)”，實(shí)際上不無道理，直接道出了我國《工會法》這一規(guī)定存在的問題。http://www.acftu.org/m8.jsp?lmbh=7&bh=1977

　　7，《沃爾瑪拒建工會跨國企業(yè)違反工會法現(xiàn)象嚴(yán)重》，http://www.acftu.org/m8.jsp?lmbh=7&bh=1977

　　8， 同上

　　9，同上

　　10，《工會法》沒有限制企業(yè)主要負(fù)責(zé)人成為基層工會委員會成員的人選，但第九條第二款規(guī)定“企業(yè)主要負(fù)責(zé)人的近親屬不得作為本企業(yè)基層工會委員會成員的人選”。這也讓人莫名其妙。不限制企業(yè)負(fù)責(zé)人，反而限制其近親屬，其目的和效果均令人懷疑。

　　11，全員會員制，這里指只要單位建有工會組織，單位內(nèi)全體勞動者自動成為會員。（作者為廣州中山大學(xué)法學(xué)院教授，來源：北京大軍經(jīng)濟(jì)觀察研究中心）

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