一 “打出來的”和“談出來的”

　　美國這個國家很有些奇怪。她不是“打出來的”，而是“談出來的”。

　　和世界上許多民族一樣，美國人的建國也經(jīng)歷了一場戰(zhàn)爭，這就是著名的“獨立戰(zhàn)爭”。但與眾不同的是，勝利后的美國人并沒有立即建立起他們的聯(lián)邦政府，那些手握兵權(quán)功勛卓著的將帥們也沒有趁機登上王位。也就是說，他們打下了江山，卻沒有去坐江山，而是和自己的士兵一樣一哄而散，解甲歸田。戰(zhàn)爭勝利4年后，即1787年，美國各州的代表才被迫重新坐到一起，討論起草一個憲法。又過了兩年，即1789年，憲法才被通過，聯(lián)邦政府才開始工作，美國人民也才選出他們的第一屆總統(tǒng)華盛頓。直到這時，一個在我們看來“像模像樣”的國家才算是真正建立起來了。

　　然而美國的建國日卻定在十三年前，即1776年的7月4日。這是他們發(fā)表《獨立宣言》的日子。這時，為期八年的“美國革命”才剛剛開始一年。那時的美國，既沒有總統(tǒng)，也沒有憲法，更沒有一個像模像樣的政府，當(dāng)然也沒有國旗、國徽、國歌和首都，而只有一個“自由獨立”的“美國理想”。但在美國人看來，這就是建國了。于是，美國的建國過程竟是這樣：先有一個關(guān)于國家的理想和一種精神，然后有憲法，最后有政府和總統(tǒng)。

　　那么，在獨立宣言、聯(lián)邦憲法和國家機構(gòu)這三個環(huán)節(jié)之中，哪一個最重要呢？我認(rèn)為是憲法。因為如果只有獨立宣言，美國就永遠(yuǎn)只是一個理想或理念，不是一個國家；
而如果只有政府和總統(tǒng)，則美國未必是美國，沒準(zhǔn)還會是伊拉克。可以這么說，正是美國人在1787年起草的這部憲法，不但使《獨立宣言》的理想變成了現(xiàn)實，而且保證了這個現(xiàn)實的國家最大限度地符合《宣言》的精神和理想：人人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪（轉(zhuǎn)讓）的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們中間建立政府。政府的正當(dāng)權(quán)力，是要經(jīng)過被治理者的同意才能產(chǎn)生的。當(dāng)任何形式的政府違背這些目標(biāo)時，人民便有權(quán)改變或廢除它，并建立一個新的政府。這個新政府賴以奠基的原則及其組織權(quán)力的方式，務(wù)使人民認(rèn)為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。

　　現(xiàn)在我們知道，美國人民恪守了他們制定憲法時許下的諾言，并為確�！丢毩⑿�言》的精神和理想不受傷害進行了不懈的斗爭。二百多年來，美國的憲法沒有修改過一個字，而所有違憲的或者有違憲嫌疑的行為都受到了懲罰或付出了代價，不是遭到國會彈劾，就是自動辭職下臺（如尼克松）。就連華盛頓這樣在我們看來當(dāng)之無愧的“國父”，也是在憲法被批準(zhǔn)之后，才由美國人民根據(jù)憲法選舉為第一屆總統(tǒng)的。所以我們說，沒有聯(lián)邦憲法，就沒有美利堅合眾國。我們甚至還可以說，正是一部憲法締造了一個國家。

　　這就把一般人心目中的建國程序完全顛倒過來了。因為在大多數(shù)國家那里，都是先建國后制憲的。但正是在這種“倒行逆施”中，人類追求了上千年的憲政精神得到了最充分的體現(xiàn)。這種精神認(rèn)為，不是國家創(chuàng)造了法律，而是法律創(chuàng)造了國家。美國的建國過程便體現(xiàn)了這一精神，美國也確實是最地道的憲政國家。惟其如此，美國憲法在1789年生效以后，世界各國便紛紛效尤，相繼制憲，并以此作為自己立憲的參照系甚至楷模。

　　這也毫不奇怪。畢竟，在1787年費城會議上起草的聯(lián)邦憲法，是世界上第一部成文的憲法。依據(jù)這部憲法選出的總統(tǒng)，是世界上第一個民選總統(tǒng)。根據(jù)這部憲法建立起來的美利堅合眾國，則是最典型的共和國。它甚至被稱作“共和國之祖國”（梁啟超語）。而且，正是由于它有著迄今為止最完備的共和制度和憲政精神，這個國家在不過一二百年的時間內(nèi)，迅速由一個大西洋沿岸狹長地帶的松散聯(lián)邦，崛起為舉足輕重的超級大國。其影響之深遠(yuǎn)，已讓許多歷史悠久的大國望塵莫及。美國憲法的意義，豈是可以小看的？

　　可是這部憲法卻差一點胎死腹中。

　　首先是制憲會議開得很不順利。這次會議的時間，原本定在1787年5月14日，正式代表74人，但實到只有55人，而且拖到5月25日才達到法定人數(shù)，正式會議因此延期11天。會議開始以后，因種種原因中途退場的又有13人，堅持到底的只有42人；
而這42人中，又有3人拒絕在憲法文本上簽字，羅德島則始終拒絕派代表參加。這樣，最后在憲法文本上簽字的，只有12個邦的39名代表，包括他們的主席、弗吉尼亞代表喬治·華盛頓。再加上一個證人、會議秘書威廉·杰克遜，簽字的一共40人，只不過比74人的半數(shù)稍多一點（55％）。至于會議過程中充滿唇槍舌劍和討價還價，則更是不在話下。所以這次會議便從1787年的5月25日，一直開到9月17日，足足開了三四個月之久。最后，許多人最初的意見，都被別的代表修改得面目全非。對于珍視自己思想的人而言，這種結(jié)局當(dāng)然不能令人滿意。因此華盛頓認(rèn)為，這部憲法能維持20年，就算不錯了。

　　好不容易才草成的憲法，在交由各邦批準(zhǔn)時又遇到了麻煩。特拉華、新澤西和賓夕法尼亞三個邦倒是爽快，當(dāng)年就予以通過。特拉華和新澤西的議會一致通過，賓夕法尼亞則以2：1的票數(shù)通過。到1788年6月，批準(zhǔn)聯(lián)邦憲法的邦已達到法定的9個，但還有兩個舉足輕重的邦，即弗吉尼亞和紐約，遲遲不肯批準(zhǔn)。這樣，又經(jīng)過一番斗爭和妥協(xié)，這兩個邦才勉強同意批準(zhǔn)，美國憲法也才得以于1789年3月4日正式生效，一個“神形兼?zhèn)洹钡拿览麍院媳妵�，也才算是真正建立起來了�?/p>

　　這無疑是我們中國人看不太懂的過程。我們制定一部憲法，當(dāng)然也要充分討論，但不會像他們這樣一個會開三四個月。中央批準(zhǔn)之后，也用不著各省批準(zhǔn)。美國憲法如此“難產(chǎn)”，只能歸結(jié)為美國有著特殊的國情。但恰恰是這種特殊的國情，不但決定了這個國家是談出來的，是由憲法和法律創(chuàng)造的，而且決定了它的憲法也一定是最能體現(xiàn)共和與憲政精神的。

　　那么，美國究竟是怎么回事？

　　二 從殖民地到合眾國

　　多少讀過一點美國史的人都知道，在《獨立宣言》發(fā)表之前，北美大地上并沒有什么國家，只有一些殖民地。它們在理論上屬于大英帝國，實際上由自己管理，即“主權(quán)王有，治權(quán)民有”。在1607－1732年之間，這樣的英屬殖民地一共有16個。后來，有3個殖民地被兼并。因此，到獨立戰(zhàn)爭時，北美大地上的英屬殖民地一共是13個。按照從北到南的順序排列，它們是：新罕布什爾、馬薩諸塞、羅德島、康涅狄格、紐約、新澤西、賓夕法尼亞、特拉華、馬里蘭、弗吉尼亞、北卡羅來納、南卡羅來納、佐治亞。所謂美利堅合眾國，起先就是由這13個殖民地聯(lián)合而成的。

　　把它們聯(lián)合起來并不容易。首先，這些殖民地雖然都號稱英屬，但相互之間卻并沒有什么關(guān)系，也沒有什么瓜葛。每一個殖民地都是以個案的方式建立起來的，其政治權(quán)力直接來自英國國王的特許。大英帝國對它們進行“垂直領(lǐng)導(dǎo)”，并沒有在當(dāng)?shù)卦O(shè)立過統(tǒng)一管理這些殖民地的政府機構(gòu)。所以，這些殖民地之間是互不相關(guān)的，也是可以互不買賬的。

　　其次，這些殖民地的性質(zhì)也不相同。它們大體上可以分為三類。一類是公司殖民地，比如弗吉尼亞，就是弗吉尼亞公司建立的；
馬薩諸塞，則是馬薩諸塞灣公司建立的。第二類是領(lǐng)主殖民地，是英國國王封給某個或某些領(lǐng)主的。而且，就像當(dāng)年周天子分封諸侯一樣，這類殖民地也可以再分封。比如以英國王后瑪麗命名的馬里蘭，就是封給第一代巴爾的摩勛爵喬治·卡爾弗特的，而巴爾的摩勛爵又分封了60個莊園。第三類殖民地是自治殖民地，也叫契約殖民地。它們既不屬于國王，也不屬于領(lǐng)主，是自由移民自己根據(jù)他們之間的契約建立起來的，比如羅德島和康涅狄格就是。這三類殖民地，各有各的情況，各有各的利益，各有各的想法，并不那么容易就能攏起來。

　　第三，這些殖民地的人口也很復(fù)雜。有白人，也有黑人。白人當(dāng)中，除英格蘭人外，還有蘇格蘭人、愛爾蘭人、德意志人、西班牙人、荷蘭人、法國人、瑞典人等等。根據(jù)1790年的統(tǒng)計，當(dāng)時的白人人口中，英格蘭人占60.1％，蘇格蘭人占8.1％，愛爾蘭人占3.6％，德意志人占8.6％，荷蘭人占3.1％，法國人占2.3％，西班牙人占0.8％，瑞典人占0.7％，其他人占6.8％。這說明北美殖民地是一個以盎格魯－撒克遜人為主的多元文化社會。多元必多樣，也必定多心，正所謂“非我族類，其心必異”。何況他們原本互不相屬，各自為政，哪里就能一下子統(tǒng)一起來？

　　這就為他們的聯(lián)合設(shè)置了障礙，也為他們走向共和奠定了基礎(chǔ)。但在一開始，他們的聯(lián)合卻是因為迫不得已。這些具體的原因說來話長，不說也罷。反正是，由于種種原因，這些原本“不搭界”的殖民地的代表開始坐到一起討論問題，一次又一次地開會，直至談出一個美利堅合眾國來。

　　我們就來看看美國究竟是怎么“談出來”的。

　　最早是在1754年的6月，有7個殖民地的代表在阿爾巴尼召開了一次聯(lián)席會議。這次會議雖然只是為了應(yīng)付法國人及其印第安盟友所造成的威脅，是一次臨時的動議，但這些殖民地能夠想到結(jié)盟，就是一個了不起的開端。聯(lián)合開始了。

　　我們知道，事情只要有了第一次，就會有第二次。而且，第二次肯定會比第一次更進一步。果不其然，11年后，即1765年，又有了一次“反印花稅法大會”。這次大會是根據(jù)馬薩諸塞的倡議在紐約召開的，有9個殖民地派代表參加。正是在這次大會上，克里斯托弗·加茲頓提出了“美利堅人”（Americans）的概念。他說，在這個大陸上，不應(yīng)該再有人自稱新英格蘭人，新約克郡人。我們都是美利堅人。這個說法得到了人們的響應(yīng)和認(rèn)同。于是，生活在北美英屬殖民地上的人民第一次有了共同的民族概念，美利堅民族誕生了。

　　又過了9年，1774年9月5日，第一屆“大陸會議”在賓夕法尼亞的費城召開。來自各殖民地的55名代表參加了會議，并通過了《權(quán)利宣言》，宣布殖民地人民有生存、自由和財產(chǎn)的權(quán)利。他們向英國國王遞交了一份請愿書，要求廢除一些“不可容忍的法令”，并同時決定一致抵制英貨，停止對英出口。

　　這下子事情鬧大了。這種原本有限的反抗被英王喬治三世視為叛亂，宣稱這些殖民地人民“必須用戰(zhàn)斗來決定他們是屬于這個國家（英國）還是獨立”。殖民地人民也不含糊。1775年5月10日，第二屆“大陸會議”在費城召開。會議決定組建“大陸軍”，并任命喬治·華盛頓為總司令。獨立戰(zhàn)爭打響了，而且一打就是八年。

　　實際上，1774年第一屆“大陸會議”以后，事情就發(fā)生了變化。這就是：原本互不相屬各自為政的那些北美英屬殖民地，現(xiàn)在已變成了“聯(lián)合殖民地”（United Colonies）。他們有了一個相互聯(lián)系的平臺，也有了合眾國賴以孕育的母體。于是，到1775年至1779年第二屆“大陸會議”期間，就發(fā)生了質(zhì)的變化。1776年1月5日，新罕布什爾率先通過了自己的憲法，建立了自己“主權(quán)、自由和獨立”的政府，其他北美英屬殖民地則在兩年間紛紛效法（馬薩諸塞則在1780年6月16日通過新憲法，以取代1776年的舊憲法）。這樣一來，原來的“殖民地”（Colonies），就變成了具有“半國家”性質(zhì)的“邦”（State），因為它們都有自己的憲法和依法成立的政府。惟其如此，1776年7月4日發(fā)表的《獨立宣言》才可以這樣說：“這些聯(lián)合殖民地從此成為而且理應(yīng)成為自由獨立之邦”。

　　不過，1776年7月2日，當(dāng)大陸會議討論是否公布《獨立宣言》時，特拉華代表約翰·迪金森投了反對票。9天以后，迪金森向大會提交了又一個法案，這就是《邦聯(lián)與永久聯(lián)合條例》，簡稱《邦聯(lián)條例》。這是《獨立宣言》之后、《聯(lián)邦憲法》之前最重要的一個文件。它于1777年11月15日在大陸會議通過，并于1781年3月1日生效。根據(jù)這個條例，“聯(lián)合殖民地”（United Colonies）在名義上又變成了“聯(lián)合之邦”（United State）。這個聯(lián)合之邦的名字，條例開宗明義就作了規(guī)定，叫“美利堅合眾國”（United State of America）。

　　三 在歷史的岔路口上

　　現(xiàn)在，我們可以為美國的建國史大致拉出一張時間表了：1754年以前，北美大地上已經(jīng)有了13個英屬殖民地。1754年，他們開始聯(lián)合。1765年，他們有了一個獨立新民族的概念（美利堅民族）。1774年，他們有了一個相互聯(lián)系的平臺和一個國家議會的雛形（大陸會議）。1776年，他們有了一個關(guān)于未來國家的精神和理想（美國理想）。1777年，(點擊此處閱讀下一頁)

　　他們又有了這個國家的國名（美利堅合眾國）。而且，從1774年開始，他們做了三件事：首先是把互不相干的“英屬殖民地”變成“聯(lián)合殖民地”，其次是把“殖民地”變成“邦”，最后則是把“邦”變成“邦之聯(lián)合”（邦聯(lián)），進而變成“聯(lián)合之邦”（聯(lián)邦）。

　　這也是順理成章的。因為起初聯(lián)合起來的是殖民地，現(xiàn)在殖民地已經(jīng)變成了邦，原來的“聯(lián)合殖民地”現(xiàn)在也就當(dāng)然應(yīng)該是“聯(lián)合之邦”了。于是，美利堅人便一步一步地把自己的社會組織由“非國家”（殖民地）、“半國家”（邦）變成“國家”（美國）。問題是，當(dāng)那個“邦之聯(lián)合”（邦聯(lián)）建立起來時，世界上就當(dāng)真有了一個名叫“美國”的國家嗎？

　　沒有。

　　當(dāng)然，美國人自己是不這么認(rèn)為的。在他們看來，只要有了《獨立宣言》宣布的那個“美國理想”，他們就算有自己的國家了，何況后來又有了一個國名？剩下的事情，也就是得到國際社會的承認(rèn)。所以，1783年《巴黎和約》簽訂以后，他們便歡天喜地地放下武器，回自己的邦和莊園過日子去了。直到4年以后，這些傻乎乎的（或者說天真的）美國人才發(fā)現(xiàn)事情并沒有那么簡單。一個名副其實的國家，可不是只有理想和國名就行的。

　　實際上那時的“美利堅合眾國”，也既不像樣子，又情況不妙。這個“國家”沒有國家元首，沒有政府首腦，也沒有一個真正的政府。許多本應(yīng)由政府來行使的權(quán)力（比如對外宣戰(zhàn)、和約締結(jié)、外交主導(dǎo)、貨幣制造），是由國會來行使的。國會的權(quán)力其實很小，比如組建海軍、從各州招募軍隊、解決各州爭端等，就需要三分之二邦的同意。這就難以鞏固和發(fā)展獨立戰(zhàn)爭的成果，無法有效抗衡西部印第安人的反抗、英國人在海上的騷擾、以及本國農(nóng)民的起義，也實在承擔(dān)不起諸如協(xié)調(diào)金融貿(mào)易、調(diào)節(jié)市場流通、保衛(wèi)國家安全之類的重任。原本松散脆弱的“聯(lián)合之邦”，甚至面臨動亂、內(nèi)戰(zhàn)、無政府狀態(tài)和分崩離析的危險。沒法子，勝利之后分道揚鑣的各邦，只好派出自己的代表，重新開會討論解決的辦法。這就是后來被稱作“制憲會議”的1787年費城會議。

　　不過，這次會議的任務(wù)原本不是制憲，與會各邦給代表們的訓(xùn)令也只是修改《邦聯(lián)條例》。因為在許多人看來，問題就出在《邦聯(lián)條例》上。1777年通過的《邦聯(lián)條例》，是美國革命時期的產(chǎn)物，自然存在明顯的草創(chuàng)性和過渡性，在許多原則問題上是含糊其辭甚至含混不清的。其中最嚴(yán)重的問題是：所謂“美利堅合眾國”，究竟是獨立主權(quán)國家的結(jié)盟，還是高度自治地區(qū)的聯(lián)合？也就是說，它是1個主權(quán)國家，還是13個主權(quán)國家的聯(lián)合體？如果是1個主權(quán)國家，那么，構(gòu)成這個國家的13個State就是“州”，美利堅合眾國就應(yīng)該叫做“州聯(lián)”（事實上也有人主張用這種方式來翻譯United State）。相反，如果是13個主權(quán)國家的聯(lián)合體，則United State就是“國聯(lián)”，State也得理解為“國家”�？上А爸萋�(lián)”和“國聯(lián)”的理解都不準(zhǔn)確，因此我們只好把這時的United State稱為“邦聯(lián)”。

　　邦聯(lián)不是國聯(lián)，也不是聯(lián)邦。也就是說，在邦聯(lián)制度下，那些聯(lián)合起來的State ，既不是國，更不是省，也不是后來聯(lián)邦制度下的州，而是具有“半國家”性質(zhì)的“邦”�！栋盥�(lián)條例》明確規(guī)定，這些邦“保留自己的主權(quán)、自由、獨立、領(lǐng)域與權(quán)利”，除非他們同意將這些權(quán)力和權(quán)利部分地授予邦聯(lián)。所以，這個時候的United State of America（美國），還只是“邦之聯(lián)合”（邦聯(lián)），而非“聯(lián)合之邦”（聯(lián)邦）。組成邦聯(lián)的State，也還只是邦，不是州。因此本文將交替使用這兩個概念。在說到邦聯(lián)時，稱它為邦。在說到聯(lián)邦時，稱它為州。

　　但這樣一來，新生的美利堅合眾國，就有些不三不四、非驢非馬了。他們甚至自己也弄不清楚這究竟是1個主權(quán)國家，還是13個主權(quán)國家。43歲的馬薩諸塞代表艾爾布里奇·格里在7月5日的會議上就說，事情難就難在“我們既不是同一個國家，又不是不同的國家”。這其實是《獨立宣言》留下的老問題。當(dāng)《獨立宣言》宣布“這些聯(lián)合殖民地從此成為而且理應(yīng)成為自由獨立之邦”時，似乎沒有人想到要去說清楚，這究竟是13個殖民地組成1個主權(quán)國家宣布獨立，還是13個主權(quán)國家相邀湊齊了一起同時宣布獨立？不過當(dāng)時并沒有人計較這些。那時最重要的是從大英帝國獨立出來。至于其他，也只能獨立以后再說。

　　獨立戰(zhàn)爭勝利了，而勝利后的國家狀況并不那么理想，甚至充滿危機。1787年費城會議的發(fā)起人之一、后來被稱作“美國憲法之父”的弗吉尼亞代表詹姆斯·麥迪遜，在他當(dāng)年年初寫給喬治·華盛頓的信中說，我們其實只有兩種選擇：13個邦的完全分裂或全面聯(lián)合。麥迪遜顯然是主張全面聯(lián)合的。要實現(xiàn)全面聯(lián)合，就必須有一個高于各邦政府的“全國最高政府”，更必須有一部高于各邦憲法的根本大法。因為只有這樣一部法律，才能約束獨立的各邦，并對新成立的“全國最高政府”授權(quán)。

　　這可不是修改一下《邦聯(lián)條例》就行的。與會代表很快就發(fā)現(xiàn)，他們其實也只有兩種選擇：要么對《邦聯(lián)條例》進行其實無濟于事的修改，要么另起爐灶，重新制定一個文件，即制定《美利堅合眾國憲法》。前一種選擇等于什么都沒做，實際上能選擇的就是后一種。于是，原定修改《邦聯(lián)條例》的會議就變成了制憲會議。

　　不過我們要說清楚，并不是所有的人都主張全面聯(lián)合的。他們更愿意保持現(xiàn)狀，實行松散的聯(lián)合，這樣各邦就能保留更多的主權(quán)。但這只是不切實際的一相情愿而已。因為各邦的過分獨立和自大，恰是這個國家的禍亂之源；
而沒有一個“堅強之全國政府”，則勢必造成整個國家的積貧積弱。畢竟，獨立于英國不是各邦的個體行為，而是13個邦共同努力的結(jié)果。同樣，也只有共同的努力，才能保證共同走向昌盛和繁榮。維持現(xiàn)狀，任憑各邦獨占山頭，妄自尊大，其結(jié)果則只能是動亂、內(nèi)戰(zhàn)和崩潰。

　　幸而，在歷史的岔路口上，美國的開國領(lǐng)袖們做出了明智的選擇：拋棄邦聯(lián)制，實行聯(lián)邦制，并為此制定一部《聯(lián)邦憲法》。

　　剩下的事情，就是憲法如何制定了。

　　四 走向共和

　　1787年費城會議制定的《聯(lián)邦憲法》，堪稱惜墨如金，一共只有七條。其中第一條講立法，第二條講行政，第三條講司法，第四條規(guī)定各州（State）與聯(lián)邦的關(guān)系，第五條規(guī)定修憲的程序，第六條規(guī)定憲法的地位，第七條規(guī)定憲法的生效，幾乎沒有一句廢話。

　　但在這個簡潔的文本中，卻包含著一個精巧的設(shè)計。根據(jù)這一設(shè)計，國家權(quán)力既被縱向地分解為聯(lián)邦的權(quán)力和各州的權(quán)力（其實是獨立各邦部分讓渡權(quán)力，變邦為州），又被橫向地分解為立法、行政和司法三部分。其中，立法權(quán)屬于美國國會，行政權(quán)屬于美國總統(tǒng)，司法權(quán)屬于最高法院，以及國會不時規(guī)定和設(shè)立的下級法院，而立法權(quán)又分屬參眾兩院。只有參眾兩院分別通過，法案才能成立。而且，總統(tǒng)對通過的法案有否決權(quán)，最高法院也可以判國會通過的法案“違憲”。由實行終身制的大法官組成的最高法院雖然有裁決權(quán)，但大法官要由總統(tǒng)任命、參議院同意。總統(tǒng)雖然可以否決國會通過的法案，但這一否決又可以由國會以三分之二的票數(shù)再否決。也就是說，沒有哪個人或哪個機構(gòu)可以大權(quán)獨攬，說一不二。

　　這就怪了。他們不是要建立一個“堅強之全國政府”嗎？怎么結(jié)果會是這樣？

　　其實這正是制憲會議的難題之一。也就是說，既要把各邦的主權(quán)和權(quán)力收繳上來，交給一個“堅強之全國政府”，但又決不允許這個政府是專制主義和君臨天下的。如果取代邦聯(lián)制的，竟是專制制或獨裁制，那么，不但美國人民不同意，與會代表自己也不會同意。要知道，美國人民毅然進行獨立戰(zhàn)爭，不是為了取得統(tǒng)治權(quán)，反倒是為了不受統(tǒng)治。這正是他們打下了江山卻不坐江山，聯(lián)合起來爭取了獨立，勝利以后反倒分道揚鑣的原因。現(xiàn)在他們重新坐到一起，來討論建立一個“堅強之全國政府”，實在是出于迫不得已。只要還有一點辦法，他們就不會要這個政府。如果弄了半天，只不過是將英國國王換成了美國國王，把英國人實行的專制統(tǒng)治換成了美國人自己的專制統(tǒng)治，豈非前門驅(qū)虎，后門揖狼？那才真是早知今日，何必當(dāng)初吶！

　　防止專制的唯一途徑是分權(quán)，而制憲會議的目的卻是要集權(quán)，這本身就是一個矛盾。在這里，美國的開國領(lǐng)袖們表現(xiàn)出驚人的政治智慧。他們的辦法，是既不集權(quán)于人（比如總統(tǒng)），也不集權(quán)于機構(gòu)（比如國會），而是集權(quán)于法（憲法）。具體的說，就是用一部憲法把這個國家統(tǒng)一起來。所有的人，所有的機構(gòu)，所有的邦或州（State，在憲法生效以后，我們將稱它為州，不再稱它為邦），都必須遵守而且不得違背這部共同約定的憲法�！堵�(lián)邦憲法》第六條規(guī)定：聯(lián)邦憲法，依據(jù)憲法制定的聯(lián)邦法律，根據(jù)聯(lián)邦授權(quán)已經(jīng)締結(jié)或者將要締結(jié)的條約，都是全國的最高法律。當(dāng)各州的憲法和法律與之相抵觸時，每個州的法官都應(yīng)受全國最高法律的約束。聯(lián)邦參議員和眾議員，各州州議會議員，以及合眾國和各州所有的行政官員和司法官員，都應(yīng)宣誓或作代誓宣言擁護本憲法。也就是說，在人與法的關(guān)系中，法是第一位的；
在法與法的關(guān)系中，最高法律是第一位的；
在最高法律中，憲法是第一位的。

　　這就是法治了。法治不是法制。它不是“依法治國”，而是“以法治國”。依法治國（法制）也可能是人治，只不過這個“治國之人”在行使治權(quán)的時候，要以法律為手段和依據(jù)而已。以法治國（法治）則相反。在法治制度下，治國的不是人，而是法。司法官員也好，行政官員也好，都不過是執(zhí)行法律的人（執(zhí)法者），是法律體現(xiàn)自己意志的工具和手段。顯然，法治和法制是不同的。法治是以法律為主體，人（執(zhí)法者）為手段；
法制則可能是（當(dāng)然不一定）以人（統(tǒng)治者）為主體，法律為手段。二者之區(qū)別判然，豈可混為一談？

　　美國以憲法為立國之本，用憲法來統(tǒng)一和治理國家，將立法、司法、行政和各州權(quán)力都置于憲法之下，這就保證了集權(quán)而不專制。在憲法的統(tǒng)轄之下，各州（State），包括后來加入聯(lián)邦的各州（現(xiàn)在已共有50個之多），都享有充分的主權(quán)、獨立和自由。他們都各自有著自己的憲法，自己的法律文字體系，自己的司法范圍和法院系統(tǒng)，并按照自己的憲法由自己的人民選舉自己的議員和官員，不受聯(lián)邦政府的左右，只要不違背聯(lián)邦憲法就行。很清楚，美國的50個州，是用法（作為最高法律的聯(lián)邦憲法）聯(lián)合起來的。而且，聯(lián)合之后，仍有相對的獨立和高度的自由。

　　這就是共和了。共和之要義有三，一曰公，二曰共，三曰和，也就是“天下為公，政權(quán)共享，和平共處”�！疤煜聻楣�”并不是要廢除私有制，實行公有制，將所有人的財產(chǎn)都收歸公有，而只是確認(rèn)國家權(quán)力乃天下之公器。這就是“公”。正因為“公”（共有），才必須“共”（共享和共治）。既然是“共”，就不能你死我活，非此即彼，參與政治事務(wù)和處理政治糾紛的方式也必定并必須是和平的。這就是“和”。顯然，所謂共和，就是因“公”（公共、公用、公眾）而“共”（共有、共享、共治），因“共”而“和”（和平、和睦、和諧）。

　　要共和，就必須限政，即不能允許任何人、任何機構(gòu)（政府或國會）獨自坐大或者一統(tǒng)天下。絕對的權(quán)力必定導(dǎo)致絕對的腐敗和絕對的專制，獨自坐大和一統(tǒng)天下的結(jié)果只會是專政，不會是共和。所以，僅僅集權(quán)于憲法是不夠的。如果對憲法的解釋權(quán)和執(zhí)行權(quán)集于一人或某一機構(gòu)，就會變成憲政名義下的專政。因此，還必須在立憲集權(quán)的前提下立憲分權(quán)，通過憲法規(guī)定哪些權(quán)力屬于哪些部門和哪些人。這就有了將立法、行政和司法分開來的“三權(quán)分立制”，以及參議院、眾議院分別立法的“參眾兩院制”。

　　這就是憲政了。憲政并不只是“憲政”（依照憲法行政），更重要的還是“限政”（限制政府行政）。不但要限制政府，還要限制國會，而且首先是限制國會。因為作為代表民意的立法機關(guān)，國會如果不受限制，同樣會造成專政，甚至更恐怖。這是一定要把國會分成參眾兩院的意義。總之，必須最大限度地限制立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的權(quán)力，并讓它們相互制約，這樣才能防止它們單獨或者聯(lián)合起來以國家的名義剝奪公民的正當(dāng)權(quán)利。

　　現(xiàn)在看來，美國的開國領(lǐng)袖在創(chuàng)建他們的國家時，真可謂用心良苦。他們創(chuàng)造的這種政治制度，也堪稱精巧的設(shè)計。我們當(dāng)然很想知道它是怎么想出來的，知道它得益于哪些天才人物的政治智慧。但如果你知道制憲會議的全過程，那你也許就會感到失望。因為這個精巧的設(shè)計并不是什么天才的產(chǎn)物，它甚至只不過是討價還價和相互妥協(xié)的結(jié)果。

　　五 偉大的妥協(xié)

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　　前面說過，1787年的制憲會議開得并不順利。先是有人遲到，后是有人早退，最后又有3人拒絕簽字，羅德島則始終不肯派代表參加。會議過程中充滿了唇槍舌劍，許多人最初的意見都被改得面目全非。所以憲法草成后感到不滿的其實不止3人，只不過另外那些人最后決定妥協(xié)，同意簽字而已。可以說，沒有大多數(shù)人的妥協(xié)，就不會有美國憲法。

　　這也并不奇怪。因為正如詹姆斯·麥迪遜所說，他們其實只有兩種選擇：13個邦的完全分裂或全面聯(lián)合。而要全面聯(lián)合，就只有接受這部憲法。35歲的賓夕法尼亞代表古文諾·莫里斯的最后發(fā)言很能說明問題。古文諾·莫里斯說，他也有反對意見，但考慮到大多數(shù)人已決定贊同，他也應(yīng)該受此決心的約束。他強調(diào)指出，最大的問題還是：要一個全國政府，還是不要？結(jié)論是要。那就只好簽字。

　　我們知道，古文諾·莫里斯是制憲會議的積極參與者。他是這次會議上發(fā)言次數(shù)最多的一個人，共發(fā)言173次（次為同一個邦的代表詹姆斯·威爾遜，160多次；
再次為弗吉尼亞代表詹姆斯·麥迪遜，150多次）。而且，由于他文筆精巧細(xì)膩，憲法文本最后主要是由他來定稿的。這樣一個人都對憲法草案不滿，何況其他？

　　古文諾·莫里斯發(fā)言后，平時很少發(fā)言的37歲的北卡羅來納代表威廉·布朗特接著表態(tài)。威廉·布朗特說他曾宣布過他不會簽字，也不愿意以誓詞支持這個方案。但他也不想使自己妨礙一個事實，這就是：這個方案是制憲會議上各邦的一致行動。這其實也是古文諾·莫里斯和其他一些人的共同想法，即不管怎么說，新生的美利堅合眾國不能分裂，13個邦應(yīng)該一致行動。有了這一共識，事情就好辦多了。

　　不過，方向的一致不等于方案的相同，更不等于意見的統(tǒng)一。尤其是當(dāng)方案涉及到各自利益時，那就會針鋒相對，寸土必爭，制憲會議好幾次差一點就不歡而散。81歲高齡的賓夕法尼亞代表，德高望重的本杰明·富蘭克林博士甚至提議聘請一位牧師，在每天開會前主持祈禱，懇請代表們放棄“惟有自己正確”的觀念。事實上，正是由于爭論的雙方都表現(xiàn)出冷靜理智的態(tài)度，居中調(diào)解的一方又能提出合理的建議，制憲會議才從走投無路轉(zhuǎn)向柳暗花明，并最終達成協(xié)議。

　　比如國會問題。

　　新生的美利堅合眾國需要一個聯(lián)邦議會，這一點大家并無分歧。問題是國會如何設(shè)置如何組建，席位如何分配如何安排，制憲會議上出現(xiàn)了兩種截然相反的意見。提出和贊成《弗吉尼亞方案》的人堅持民主原則，主張實行兩院制，其中第一院（眾議院）議員由選民選出，第二院（參議院）議員由第一院議員選出，兩院席位都按各邦人口比例分配。提出和贊成《新澤西方案》的人則堅持共和原則，主張實行一院制，席位按邦分配，每邦一票表決權(quán)。

　　當(dāng)然，民主原則也好，共和原則也好，都是我的說法。他們的說法是按比例還是講平等。按比例有按比例的道理。因為既然要民主，則民意代表（議員）的名額當(dāng)然應(yīng)該按選民的人口來分配。講平等也有講平等的根據(jù)。因為既然要共和，各邦的主權(quán)就應(yīng)該平等。何況所謂作為邦聯(lián)的“美利堅合眾國”，本來就是平等各邦每邦一票聯(lián)合起來的。這倒也都對。所以他們都理直氣壯，都振振有詞，卻又針鋒相對。

　　不過，冠冕堂皇理由的背后，是利益的驅(qū)使。主張按比例的，主要是弗吉尼亞代表詹姆斯·麥迪遜和賓夕法尼亞代表詹姆斯·威爾遜。他們代表大邦的利益。主張講平等的主要是新澤西代表威廉·佩特森和特拉華代表剛寧·貝德福德。他們代表小邦的利益。講到利益，話就不好講了。小邦代表堅持認(rèn)為，大邦的意圖就是要吞噬小邦。因此他們揚言寧肯投靠外國，也決不亡于大邦。大邦代表也不讓步，甚至連劍與火、絞刑架之類的話都說出來了。會議由唇槍舌劍，轉(zhuǎn)為膠著僵持，眼看就要開不下去。

　　幸虧這時康涅狄格代表奧立維·艾爾斯沃斯等人出來調(diào)停。他們代表中等邦，可以不偏不倚。在他們的斡旋之下，制憲會議于7月16日達成妥協(xié)：眾議院實行國內(nèi)法原則，按人口比例分配席位，照顧大邦；
參議院實行國際法原則，不論大小，每邦1席（后改為2席），照顧小邦，尤其是特拉華和羅德島。危機解除了。

　　這次妥協(xié)后來被美國憲法學(xué)家稱為“偉大的妥協(xié)”，我認(rèn)為是當(dāng)之無愧的。這倒不光是因為它幫助制憲會議走出了僵局，還因為它創(chuàng)造了一個民主原則與共和原則共存的成功范例。眾議院民主，參議院共和，兩大原則共存于國會，豈非一種比單一共和制度更高境界的共和？危機的解除帶來了意外的收獲，這真讓人額手稱慶！

　　這是很值得我們中國人深思的。中國人不喜歡講妥協(xié)。誰講妥協(xié)，誰就是懦夫，就是叛徒，就是膽小鬼。所以我們要么講中庸，和稀泥，捂蓋子，各打五十大板；
要么講斗爭，寸步不讓，你死我活，不是東風(fēng)壓倒西風(fēng)，便是西風(fēng)壓倒東風(fēng)。結(jié)果怎么樣呢？不是專制，就是無政府狀態(tài)，或者停滯不前。實際上，歷史的進步往往因于妥協(xié)。不妥協(xié)，歷史就會跟著膠著僵持，或者相反，雙方僵持不下，崩潰。就算一方壓倒另一方又如何呢？絕對的權(quán)威只會導(dǎo)致絕對的專制，那難道是歷史的進步？

　　其實妥協(xié)是一種政治美德，因為只有妥協(xié)才能實現(xiàn)共和。至少，它也是走出困境的一種方法。對此，富蘭克林有一個很好的說法。他在6月30日的會議上說，木匠做桌子的時候，如果木料的邊緣厚薄不勻，他就會兩邊各削去一點，讓連接的地方嚴(yán)絲合縫，桌子也就平穩(wěn)了�，F(xiàn)在，我們這艘船為大家所共有，難道不該由大家來共同決定冒險的規(guī)則嗎？

　　富蘭克林的說法得到了很多人的贊同。64歲的康涅狄格代表羅杰·謝爾曼說，沒有人愿意就這樣一事無成地散會。62歲的弗吉尼亞代表喬治·梅森更是情緒激動。他說他寧愿把自己這把老骨頭埋在這個城市里，也不愿意看見制憲會議就這樣如鳥獸散，陷他的國家于不堪。正是出于這種考慮，許多代表（主要是大邦代表）決定妥協(xié)，以保證邦聯(lián)不會分崩離析�？梢娡讌f(xié)并不等于放棄原則，更不等于沒有責(zé)任感，只不過更高的原則使他們放棄個人的和局部的原則。用一句中國話說，就叫“顧全大局”。

　　六 最不壞的就是最好的

　　妥協(xié)保住了草擬中的憲法，憲法也體現(xiàn)了妥協(xié)的精神。事隔多年，當(dāng)我們驀然回首，重新審視這部憲法時，我們就會發(fā)現(xiàn)，妥協(xié)并不僅僅只是制憲代表的權(quán)宜之計，它也是制憲工作的思想方法。那些取得了制憲會議高度一致的看法，就寫成憲法中的剛性條文；
那些取得大致相同意見的觀點，就寫成憲法中的柔性條文；
那些達成初步共同意向的部分，就留下今后繼續(xù)發(fā)揮的余地；
而那些實在達不成統(tǒng)一的問題，則干脆只字不提，暫付闕如。因此美國憲法雖然二百多年來沒有修改過一個字，卻又有一系列的“修正案”，而且?guī)缀鯊乃�批�?zhǔn)之日起就有了。二百多年后，美國人民仍很感激先輩們的妥協(xié)，并慶幸他們不是“完美主義者”，慶幸他們在那個時候就能有這樣一個觀點：世界上沒有十全十美的事情，也沒有十全十美的方案。能做到最不壞，就是最好。

　　這個觀點也是富蘭克林博士提出來的。他在9月17日最后一次會議上發(fā)表了一篇深情而智慧的書面發(fā)言，并由賓夕法尼亞代表詹姆斯·威爾遜代為宣讀。富蘭克林說，他承認(rèn)，對這部憲法的若干部分，他到現(xiàn)在也仍然不能同意，但他沒有把握說永遠(yuǎn)不會同意。相反，活了這么大的年紀(jì)，深知沒有人能夠一貫正確。不管是這一次還是下一次，每個人來參加會議，固然會帶來自己的智慧，但也不可避免地會同時帶來他的偏見、激情、錯誤觀念、地方利益和私人之見。因此，無論召開多少次制憲會議，也未必能制定一部更好的憲法。從這種感覺出發(fā)，他同意這部憲法，連同它所有的瑕疵，如果它們確實是瑕疵的話。他也希望其他代表略為懷疑一下自己的一貫正確，宣布我們?nèi)〉靡恢�，并在這個文件上簽下自己的名字。

　　同樣來自賓夕法尼亞的代表古文諾·莫里斯贊同富蘭克林的觀點。他說他對憲法也有反對意見，但考慮到這已是目前達到的最佳方案，他愿意連同它的瑕疵一并接受。這又是我們中國人很難說出的話甚至很難接受的觀點。如果是中國人，他多半會這樣說：我可以同意這部憲法，但我只同意它的正確的部分。對它的瑕疵，我保留不同意見。

　　表面上看，我們這樣說似乎并沒有錯。堅持真理么！但如果往深里想，我們就會發(fā)現(xiàn)這種部分的同意其實是不同意。因為每個人認(rèn)為是精華或瑕疵的地方都不會和別人完全相同。你認(rèn)為是瑕疵的地方，我可能認(rèn)為是精華。我認(rèn)為是精華的地方，你又可能認(rèn)為是瑕疵。如果每個人都只接受他認(rèn)為的精華，不接受他認(rèn)為的瑕疵，最后，把所有的“不接受”加起來，很可能一個方案的每一處都會有人不接受。這也就等于全部不接受。即便并不是每一處都有人不接受，也不行。因為每一個方案都是一個整體。修改一處，別的地方也得要動，即所謂牽一發(fā)而動全身。所以，如果我們要接受一個方案，那就只有一個辦法，即如富蘭克林和莫里斯所說，連同它的瑕疵一并接受。

　　這真是一件痛苦的事情。所以，不要以為妥協(xié)很容易。在某種意義上，它甚至比不妥協(xié)，比堅持還困難。因為堅持只是和別人作斗爭，妥協(xié)卻是和自己作斗爭。要妥協(xié)，就要說服自己，反對自己，否定自己，對抗自己，放棄自己認(rèn)為是真理的觀念和堅持已久的看法，去接受自己無法接受的東西。對于一個原則性很強的人來說，這可真是談何容易！

　　拒絕簽字的人同樣痛苦。在威爾遜宣讀完富蘭克林的書面發(fā)言后，34歲的弗吉尼亞代表愛德蒙·倫道夫接過話頭，起立對自己拒絕簽字表示深深的歉意。他說，盡管有那么多德高望重的姓名都對憲法的智慧和價值表示嘉許，但他自己卻仍然只能受責(zé)任心的支配，等待未來的裁決。當(dāng)富蘭克林再一次苦口婆心地勸說愛德蒙·倫道夫，希望他暫時把反對意見放在一邊，和自己的兄弟們采取一致行動時，愛德蒙·倫道夫回答說，拒絕在憲法上簽字，也許是他一生中最壞的選擇。但他的良知迫使他這樣做，不可改變。我們知道，愛德蒙·倫道夫不是等閑人物。他是制憲會議的發(fā)起人之一。正是他，作為會議的第一位正式發(fā)言人，向代表們陳述了召開這次會議的原因和意義。他代表弗吉尼亞提出的制憲方案甚至又稱《倫道夫方案》。他以揭開會議主題開始，卻要以反對會議決議告終，其內(nèi)心的痛苦可想而知。

　　愛德蒙·倫道夫說完后，43歲的馬薩諸塞代表艾爾布里奇·格里也站起來，表達了他此時此刻的痛苦心情。艾爾布里奇·格里是美國革命的先驅(qū)者之一，曾先后在《獨立宣言》和《邦聯(lián)條款》上簽字，現(xiàn)在卻成了“反革命”，心里當(dāng)然不會好受。何況在整個會議過程中，艾爾布里奇·格里也是全身心投入討論的。所以他表示，如果還有更好的辦法，他不會采取拒絕簽字的方式來表示態(tài)度。但現(xiàn)在已逼上梁山，他別無選擇。

　　這樣兩個人拒絕簽字，就使我們產(chǎn)生了疑問：這部憲法草案到底該不該通過？

　　這就要看我們怎么看問題了。

　　首先我們要肯定，它確實是最不壞的方案。什么是最壞的結(jié)果？一是內(nèi)戰(zhàn)和分裂，二是專制和獨裁�，F(xiàn)在看來，這兩種后果都被避免了，只不過當(dāng)時對第一種后果能否避免有分歧。32歲的紐約代表亞力山大·漢密爾頓就憂心忡忡，認(rèn)為幾位舉足輕重的人物拒絕簽字，很可能會燃起潛在的火花。亞力山大·漢密爾頓是向會議提交過制憲方案的。因此他對愛德蒙·倫道夫說，誰都知道，沒有一個人的觀點比他本人的觀點離現(xiàn)在這個方案更遠(yuǎn)。但為了避免無政府狀態(tài)和動亂，應(yīng)該支持這部憲法。然而愛德蒙·倫道夫和艾爾布里奇·格里則認(rèn)為，萬一憲法得不到批準(zhǔn)，混亂局面就將接踵而至；
而在他們看來，批準(zhǔn)的可能性恐怕是很小的。與其匆匆忙忙把這個方案拿出去，還不如搞得更穩(wěn)妥些。也就是說，他們并不認(rèn)為這是一個最不壞的方案，或者對這一點表示懷疑。

　　喬治·梅森和他們有些不同。

　　喬治·梅森也是拒絕在憲法上簽字的人。他對聯(lián)邦憲法草案的批評和否定幾乎是全面的。大至眾議院沒有代議實質(zhì)，參議員不是民選代表，聯(lián)邦司法權(quán)力過大，議會權(quán)力含義廣泛，小至總統(tǒng)沒有憲法顧問，副總統(tǒng)既不必要又很危險等等。但他最得到廣泛同情的一條意見，是聯(lián)邦憲法沒有宣布公民權(quán)利的條款，沒有宣布言論和出版自由。人民的權(quán)利得不到保障，連習(xí)慣法的好處也享受不到。因此，在他看來，這不但不是什么“最不壞”的方案，而簡直就是“很壞”。

　　那么，喬治·梅森又是怎么回事？

　　七 限法之法才是法

　　62歲的喬治·梅森是弗吉尼亞代表。他是一個農(nóng)場主，有300多名奴隸，但他本人卻堅決主張廢除奴隸制度。他曾經(jīng)參與制定弗吉尼亞憲法，起草了其中的“權(quán)利法案”，從而使弗吉尼亞憲法成為最初13個邦的憲法中唯一具備權(quán)利條款的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　對于他來說，權(quán)利法案比什么都重要。制憲會議既然否決了他增加權(quán)利條款的提案，他當(dāng)然要拒絕簽字。

　　這也不是他一個人的意見。很多人都對聯(lián)邦憲法缺少保障公民權(quán)利的條款不滿。曾執(zhí)筆起草《獨立宣言》的托馬斯·杰斐遜在巴黎公干，沒有出席制憲會議，事后大聲疾呼要進行彌補。法國的拉法耶特侯爵在看到會議主席喬治·華盛頓寄給他的聯(lián)邦憲法文本后，也指出了缺少權(quán)利條款這一缺陷。拉法耶特侯爵是參加了美國獨立戰(zhàn)爭的，曾在華盛頓的麾下當(dāng)一名少將。他也是法國大革命時期《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》的起草人之一（寫第一稿），可謂“兩個世界的英雄”。他的話，當(dāng)然分量不輕。

　　那么，如此重要的條款怎么沒有寫進憲法呢？是那些“聯(lián)邦主義者”不重視公民的權(quán)利嗎？當(dāng)然不是。在這一點上，“聯(lián)邦主義者”和“反聯(lián)邦主義者”并無分歧。分歧僅在于何為當(dāng)務(wù)之急。在前者看來，最重要的是盡快建立“堅強之全國政府”，以免新生的美利堅合眾國陷入內(nèi)亂、分裂和無政府狀態(tài)。因此，費城會議的主要任務(wù)是建國、制憲和授權(quán)。至于其他問題，只好以后再說。何況，在1787年，大多數(shù)的邦都已經(jīng)有了自己的“權(quán)利法案”，明確保障個人權(quán)利。現(xiàn)在要做的，是對聯(lián)邦政府授權(quán)。只要明確聯(lián)邦政府的權(quán)限，它就不能做未經(jīng)授權(quán)的事情。相反，如果一一列舉應(yīng)該得到保障的個人權(quán)利，反倒可能授人以柄：凡是沒有被列舉出來的，就是政府可以做的。這豈不是更糟糕？

　　應(yīng)該說，這也不是全無道理，但是美國人民不同意。在他們看來，“個人權(quán)利”比所謂“國家利益”和“政府權(quán)力”更重要。因為國家是由人民組成的，而人民則是由一個個具體的個人組成的。沒有個人，就沒有人民，也就沒有人民授權(quán)的國會和政府。而且，人們之所以要建立政府，正是為了保障每個個人的這些權(quán)利。這正是《獨立宣言》的精神，也是美利堅合眾國的精神。因此，許多邦（比如馬薩諸塞）的議會在通過聯(lián)邦憲法時，其決議都附上了要求增加權(quán)利法案的條件。也就是說，如果憲法不能保障公民的基本權(quán)利，我們就寧愿不要憲法，也不要什么美利堅合眾國。

　　聯(lián)邦主義者同意了這一條件，力主增加這些條款的喬治·梅森也因此被看作是“權(quán)利法案之父”。于是，第一屆聯(lián)邦議會就有了一系列憲法修正案。這些法案分別列舉了民眾個人的一系列權(quán)利，聲稱這些權(quán)利無論如何必須得到保障，是政府和國會不能蠶食、侵犯、剝奪的。美國國會于1789年 9月25日通過了這10條憲法修正案，將其作為美國憲法的補充條款，并于1791年12月15日得到11個州（這時它們應(yīng)該叫做“州”而不是“邦”了）的批準(zhǔn)，開始生效。這10條法案通常稱作“權(quán)利法案”，是美國憲法的“第一修正案”。

　　第一修正案中，我認(rèn)為最重要的是第一條，即“聯(lián)邦議會不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活動自由；
不得立法剝奪言論自由和出版自由；
不得剝奪人民和平集會、向政府請愿、表達不滿、要求申冤的權(quán)利”。這就是著名的“不得立法”條款。它用最簡單最直截了當(dāng)?shù)恼Z言規(guī)定，國會不得起草通過有可能侵犯民眾個人基本權(quán)利的法律。

　　很顯然，這一條款的矛頭不是對準(zhǔn)政府的，而是對準(zhǔn)國會的。這倒也不是什么新鮮事，憲法正文中已經(jīng)有過類似條款了。美國憲法第一條第九款規(guī)定，聯(lián)邦議會“不得通過任何褫奪公權(quán)和追溯既往的法案”。緊接著，在第十款中，惜墨如金的美國憲法又重復(fù)了一遍，規(guī)定各州也不得通過這樣的法案或法律。可見，這是美國憲法一以貫之的精神。

　　這樣一來，不但行政機關(guān)要受到限制，立法機關(guān)也要受到限制。于是，我們就從中看出了民主與憲政的區(qū)別，──民主關(guān)注的重點是授權(quán)，憲政關(guān)注的卻是限政。在憲政主義者看來，絕對的權(quán)力必定導(dǎo)致絕對的腐敗和絕對的專制，哪怕這一權(quán)力來自人民或掌握在正人君子手里。民主和道德并不是絕對可靠的。民主完全可能導(dǎo)致“多數(shù)的暴政”，從而使“人民民主”變成“群眾專政”；
道德則很有可能導(dǎo)致“理想的暴政”，由理想中的“人間天堂”變成實際上的“人間地獄”。靠得住的只有憲政。因為憲政要考慮的問題不是授權(quán)，而是限權(quán)。它的任務(wù)，是把行政機關(guān)和民意機關(guān)的權(quán)力都盡可能地限制在不會侵犯公民權(quán)利、不會導(dǎo)致專政和暴政的范圍之內(nèi)。

　　聯(lián)邦憲法其實已經(jīng)體現(xiàn)了這一精神，比如三權(quán)分立，比如兩院立法，比如總統(tǒng)、國會和最高法院相互制衡等等。但美國人民還是不放心。他們強烈要求自己的憲法還必須明文規(guī)定，即便通過法案的條件完全具備，──參眾兩院分別通過，總統(tǒng)不否決，最高法院也不判其“違憲”，某些法案仍然不能成立，甚至不能考慮。比方說，不得立法剝奪言論自由和出版自由等等。美國人，在我的心目中一向是大大咧咧的。建國之初的美國人，給人的感覺也不過是蠻荒大陸上的鄉(xiāng)巴佬。沒想到在這個問題上，他們竟如此較真！

　　那么，為什么不但政府的行政權(quán)要受限制，國會的立法權(quán)也要受限制呢？因為在法治國家（在法制國家也一樣），法，尤其是憲法，有著極其崇高的地位。政府只能依法行政，民眾也只能依法從事各種活動。政府和民眾，個人和個人，在法律面前是完全平等的。但如果那法是“惡法”，我們豈非“平等”地受害？而如果立法權(quán)是無限的，立法單位豈不是會成為非個人的君王，其所立之法豈不是會成為非人格的暴君？暴君還有死亡的那一天，惡法卻可能貽害無窮。這又豈能不防？難怪大大咧咧的美國人在這一點上不肯馬虎。他們剛剛從大英帝國的統(tǒng)治下把自己解放出來，知道個人和政府、和法律對抗會是什么下場。因此，他們在建國之初就要求把自己最基本的權(quán)利毫不含糊地寫在憲法上，哪怕法學(xué)家們認(rèn)為這些權(quán)利原本題中應(yīng)有之義，寫出來純屬多余。

　　這就迫使我重新思考究竟何為法治，何為憲政�？磥�，法治決非簡單的就是“以法治國”（更非簡單的就是“依法治國”），憲政也不簡單的就是“據(jù)憲行政”。更重要的是，憲政和法治首先要求憲法和法律本身合法，要求憲法和法律本身受限。這樣看來，憲政就不但是“限政”，也是“限法”。也就是說，只有“限法之法”，才是“憲法”。

　　二百多年前那場爭論，終于以憲法第一修正案的方式做出了結(jié)論，但由此引起的一系列問題卻仍然值得我們深思。我最感興趣的，是在這一全過程中體現(xiàn)出來的原則和思路。憲法正文體現(xiàn)出來的原則和思路是：在人與法的關(guān)系中，法是第一位的；
而在諸法之中，憲法是第一位的。第一修正案體現(xiàn)出來的原則和思路則是：在國家與人民的關(guān)系中，人民是第一位的；
而在人民之中，個人是第一位的。這兩種原則和思路看起來似乎相反，其實一致。因為第一種原則和思路中所說的“人”，是指議員、官員和法官。他們實際上是“國家”（政府）。國家必須服從憲法，而憲法之所以高于國家，則因為它保障公民的基本權(quán)利。也就是說，作為個人的公民第一位，作為公民集合體的人民第二位，保障公民和人民基本權(quán)利的憲法第三位，由憲法派生的法律第四位，由憲法和法律授權(quán)的國會、行政機構(gòu)和法院最后一位。這就是美國人建國的思路和原則。因為只有這樣，才能體現(xiàn)和實現(xiàn)《獨立宣言》的思想：人人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪（轉(zhuǎn)讓）的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們中間建立政府。

　　也許，這就是所謂美國精神。

　　注：本文引用制憲會議的代表發(fā)言，詳見詹姆斯·麥迪遜《辯論：美國制憲會議記錄》一書，尹宣譯，遼寧教育出版社2003年版。

(原載《世紀(jì)中國》)

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