從古至今，中國一直是口號文化頗為悠久和發(fā)達的國度�？谔栠@種頗具感召力和號召力的特殊的話語形式往往濃縮了一個時代的主流信息，概括了一個社會的鮮明主題，積淀和充斥著情緒、欲望、主張、觀念乃至信仰�？谔栐谝欢ǔ潭壬蠌垞P了與異己之聲相對峙的強硬的語言暴力色彩，力圖用自己斬釘截鐵的語義和激昂奔放的氣勢遮蔽所有的話語空間�？谔柼赜械暮啙嵍檀俚木涫浇Y(jié)構(gòu)將對話、討論、質(zhì)疑、辯駁、思辨等統(tǒng)統(tǒng)拒之門外。客觀地講，口號這種話語形式運用得當往往可以充分發(fā)揮其感召力和號召力，成為凝聚民心的話語“磁場”。然而，口號的感性宣泄代替不了理性的思考和實踐，口號的泛濫或許會轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N災(zāi)難。學(xué)者的使命或許就是在口號的喧嘩聲中，憑著自己的良知為種種流行的口號劃上問號，進行學(xué)理層面的解讀、梳理和反思，以期消解和剔除其可能誤導(dǎo)民眾的負面因素。在中國這片土地上，口號這種話語形式永遠會存在和流行下去，學(xué)者的使命可謂任重而道遠。

　　口號這種話語形式在中國的法治領(lǐng)域同樣頗為流行，這種被強大的輿論支持著的法治口號往往成為主流法律意識形態(tài)的話語載體，甚至?xí)�擁有法治領(lǐng)域的話語霸權(quán)地位。從某種意義上講，法學(xué)家有義務(wù)對某些帶有話語霸權(quán)色彩的法治口號進行學(xué)理上的解構(gòu)、疏理，盡可能消除法治口號潛在的陰影，以期為公眾全面理解法治口號提供學(xué)理支援。下面將選取若干個頗為流行的法治口號進行批判性的法理解構(gòu)。

　　一．市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟

　　“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”這句口號是從“市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟”置換而來的，顯然是依法治國方略正式確立之后，“法制”的提法被“法治”所替代的結(jié)果。盡管如此，“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”依然是一種法理上難以自圓其說的悖論。

　　從語境的角度講，“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”顯然是作為對“建立市場經(jīng)濟法律體系”的強大輿論支持而提出來的，這句口號潛在的初衷和主旨就是希冀國家通過加強經(jīng)濟立法盡快建構(gòu)一個市場經(jīng)濟法律體系，并試圖通過立法規(guī)制凸顯政府在市場經(jīng)濟時代有衰落跡象的權(quán)威，似乎更相信政府有比市場本身創(chuàng)造奇跡的神奇的力量。這一口號其實也為政府以法律的名義過多干預(yù)市場披上了冠冕堂皇的外衣，回應(yīng)的主要是政府的權(quán)力要求而非市場自身的邏輯需要。

　　1993年、1994年前后“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟或法制經(jīng)濟”這一命題成為中國法學(xué)界的時髦選題，當時各種法學(xué)刊物都不厭其煩地刊載大量觀點雷同的文章。在浮躁的法學(xué)界功利化的學(xué)術(shù)炒作之下，這句口號自然而然成為帶有話語霸權(quán)色彩的主流法律話語，鮮有對其質(zhì)疑之聲。近年來經(jīng)濟立法在數(shù)量和規(guī)模上的飆升態(tài)勢，顯然是與“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”這一口號推波助瀾不可分的。

　　誠然，這句口號具有一定的合理性，市場經(jīng)濟的良性發(fā)展自然離不開法律這一游戲規(guī)則，但我們不因孤立地看待這個口號，而應(yīng)考察并揭示口號賴于存在特定的語境和背景，惟有如此方能揭開其“廬山真面目”。依據(jù)學(xué)術(shù)大師�？碌挠^點，特定的話語往往就是一種權(quán)力的“知識型構(gòu)”，因而“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”成為話語霸權(quán)式的口號在某種程度上是學(xué)界迎合主流法律意識形態(tài)的結(jié)果，也是權(quán)力與知識通過口號這種獨特的話語載體發(fā)生曖昧關(guān)系的表征。法治的確有其經(jīng)濟維度，不過這種經(jīng)濟維度主要體現(xiàn)為法律約束政府對經(jīng)濟活動的不當干預(yù)，以及約束作為經(jīng)濟人的不同利益主體的行為。市場經(jīng)濟有其內(nèi)在的交往邏輯和發(fā)展規(guī)律，企圖完全通過立法規(guī)制實現(xiàn)對市場經(jīng)濟秩序的整合乃至管制，顯然是一種過于偏執(zhí)的“致命的自負”（哈耶克語）。事實證明，近乎泛濫的各種經(jīng)濟性法律法規(guī)規(guī)章已經(jīng)使經(jīng)濟領(lǐng)域容納了不少與市場邏輯相悖的負面因素�！胺�律的制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多而秩序更少的世界�！闭\哉斯言。

　　另外，法律是一種成本昂貴的奢侈品，真正有效率的市場經(jīng)濟往往主要依靠道德和信用來維系，從這個角度講，我更青睞“市場經(jīng)濟就是信用經(jīng)濟或道德經(jīng)濟”這種更貼近市場本色的口號。盡管我并不反對繼續(xù)使用“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”這個口號，但覺得在法治實踐尤其是立法領(lǐng)域要注意消解這個口號潛在的負面效應(yīng)。

　　二．法網(wǎng)恢恢、疏而不漏

　　“法網(wǎng)恢恢、疏而不漏”是由老子的“天網(wǎng)恢恢、疏而不失”這句古訓(xùn)演變而來的耳熟能詳?shù)目谔��！胺ňW(wǎng)恢恢、疏而不漏”表達的其實是一種“一個都不能少”式的過于理想化的法治愿望或道德義憤，帶有迷信法律萬能的浪漫色彩。

　　由于受立法者自身“有限理性”和“相對無知”的限制，以及法律規(guī)則及文本結(jié)構(gòu)本身固有的局限性（如滯后性、不周延性等），因而法律注定難以避免出現(xiàn)所謂“法律漏洞”，沒有漏洞的法網(wǎng)其實是不存在的。“不放過一個壞人”式的“疏而不漏”其實是不切實際的。首先，法律具有時效性，刑法規(guī)定了法定追訴時效，民法也規(guī)定了向法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效。一旦超過法定的追訴或訴訟時效，法院將依法不追究刑事責任或不予保護。其次，認定違法犯罪事實需要有充分確鑿的證據(jù)予以支持，在明顯缺乏證據(jù)支持的情況下，當然不能認定有關(guān)違法犯罪的“法律事實”，盡管事實上可能確實存在違法犯罪的“客觀事實”。從證據(jù)的角度講，犯罪只有經(jīng)“庭審”這一正當司法程序查證屬實之后才能予以認定，因而嚴格意義上的犯罪概念乃是指與證據(jù)息息相關(guān)的“庭審中的犯罪”。民事案件通常實行“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，主張權(quán)利的一方若提供不了足以采信的證據(jù)，往往可能承擔敗訴的風險，盡管他可能屬于權(quán)利受到實際侵害的一方。再者，懲治違法犯罪也要受訴訟成本的限制進而受訴訟期限的約束，一起案件不可能久審不決，訴訟法有關(guān)訴訟期限及“兩審終審制”的規(guī)定主要是基于訴訟成本及程序的及時終結(jié)性的考慮，任何案件都不可能無休止地審理下去，否則就有悖于“遲來的正義等于無正義”這一司法理念。既然如此，也就難以排除司法審判出現(xiàn)疏漏的可能。

　　三．以事實為根據(jù)

　　“以事實為根據(jù)”是被上升為訴訟基本原則的法治口號，從法理上講這句口號同樣存在著明顯的悖論�！耙允聦崬楦鶕�(jù)”顯然是由“實事求是”這一意識形態(tài)色彩頗濃的政治性原則直接置換而來的，將這一政治性的哲學(xué)命題簡單地置換為司法性的法理命題未免有牽強附會之嫌。

　　誠然，“客觀事實”是訴訟活動追求的終極目標，最為理想的裁判自然是依據(jù)客觀的事實真相，但這種極端理想化的目標不能作為司法審判的操作標準，受法官自身認識能力及認識手段等諸多主客觀因素的限制，苛求司法裁判絕對以“客觀事實”為依據(jù)其實是根本不可能的。司法審判所承認的事實乃是基于證據(jù)支持的“擬制事實”，而非超然于證據(jù)之外的所謂“客觀事實”。這種“擬制事實”是經(jīng)由法庭調(diào)查、法庭辯論等司法程序而被法官采信的有證據(jù)支持的“法律事實”，因而只能是對“客觀事實”的模擬或推定�？梢�，證據(jù)對“擬制事實”的形成及可信度有著決定性的影響，法官原則上只對證據(jù)負責，只負責從可采信的證據(jù)之中推斷出案件的“擬制事實”，至于超然于證據(jù)的“客觀事實”，法官是不必也不可能負責的。司法審判相對于案件發(fā)生的滯后性，使得法官不可能完整再現(xiàn)或復(fù)制案件的原貌，而只能基于一定的證據(jù)通過判斷推理活動推斷出案件事實，這種法律意義上而非客觀意義上的“擬制事實”顯然屬于對案件事實的重構(gòu)。法官并非全知全能的上帝，法官并不對案件的所謂客觀事實負責，并不承擔發(fā)現(xiàn)客觀事實的使命，推斷出基于證據(jù)支持的法律意義上的“擬制事實”才是法官力所能及的現(xiàn)實使命，至于早已“一去不復(fù)返”的“客觀事實”，或許只有冥冥之中的“神”才真正洞若觀火。也就是說，發(fā)現(xiàn)真理般的“客觀事實”應(yīng)當是“上帝”的事業(yè)，而非作為一介凡人之法官的職責。刑事訴訟法有關(guān)“疑罪從無”的規(guī)定意味著在“客觀事實”不能通過證據(jù)獲得的情況之下，原則上只能從法律上推定為無罪，這其實就是對“客觀事實”本位論的否定。

　　“追求真理應(yīng)有限度。”──這是英美普通法系重要的訴訟理念之一，這一訴訟理念其實在司法領(lǐng)域具有普適性，司法意義上的真理與哲學(xué)意義上的真理顯然是不能等量齊觀。將“一去不復(fù)返”的所謂客觀事實視為司法審判的現(xiàn)實依據(jù)，顯然有悖于司法運作的特殊規(guī)律，也堪稱法官不能承受之“真”。

　　四．坦白從寬、抗拒從嚴

　　在西方國家，“你有權(quán)保持沉默”這句司法例話耳熟能詳；
而在中國，“如實交代自己的罪行”、“坦白從寬、抗拒從嚴”之類司法“官話”司空見慣。在中國的司法機構(gòu)尤其是公安機關(guān)的審訊場所、看守所，以及監(jiān)獄勞改勞教場所幾乎隨處可見“坦白從寬、抗拒從嚴”這樣的標語。事實上，“坦白從寬、抗拒從嚴”也一直是被視為行之有效的中國基本的刑事政策之一。

　　從法理的視角講，“坦白從寬、抗拒從嚴”有悖于“任何人不得被強迫自證其罪”的司法原則和“人有不控告自己的自由”的司法理念，并且這一口號還有可能為刑訊逼供現(xiàn)象提供保護傘，為司法人員的刑訊逼供行為披上合法的外衣。實踐證明，以獲取口供、交代罪行為目的的“坦白從寬、抗拒從嚴”原則，在實際操作中極易滋生將程序虛置甚至不惜以刑訊逼供為代價逼取口供等現(xiàn)象。從這個意義講，檢討“坦白從寬、抗拒從嚴”這一藐視天經(jīng)地義的口號，熔鑄“人有不控告自己的自由”這一現(xiàn)代訴訟理念，進而確立刑事訴訟的沉默權(quán)制度，對于從根本上有效遏制刑訊逼供理念屢禁不止現(xiàn)象具有積極意義。刑事訴訟意義上的沉默權(quán)，其實意味著權(quán)利與權(quán)力、個人尊嚴與公共權(quán)威的對峙狀態(tài)，這種對峙可能帶有一定的消極色彩，但對于保障人權(quán)尤其是處于相對弱勢的犯罪嫌疑人的基本人權(quán)卻具有不容忽視的現(xiàn)實意義。

　　五．依法治“X”

　　毋庸諱言，“依法治國”方略的確立的確是社會文明進步的重要標志。自從“依法治國”基本方略正式確立之后，“依法治市”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治�！薄ⅰ耙婪ㄖ螐S”、“依法治路”、“依法治水”、“依法治教”、“依法治警”等等在媒體頻頻叫響，“依法治X”幾乎成了一套就靈的格式化口號。近乎泛濫的“依法治X”口號其實是對“法治”這一概念進行急功近利的置換的結(jié)果。

　　一言以蔽之，“依法治X”的主旨其實就是“依法辦事”，而“依法辦事”僅僅只是“法治”概念的一個側(cè)面。其次，“依法治X”顯然強調(diào)的主要是依法“治理”，而“治理”只是法治的技術(shù)性特質(zhì)之一。誠然，法治確有“治理”之義，美國法學(xué)家富勒就將“法治”定義為“使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”，不過“治理”僅僅是法治的一種工具性特征或技術(shù)性策略，倘若過于凸顯這一特征并且對“治理”作狹隘的庸俗化的實用主義理解，就可能導(dǎo)致步入功利性極強的法律工具主義等法治的誤區(qū)。另外，“依法治民”乃是某些官員對“依法治X”津津樂道的潛臺詞，他們就希望通過張揚“依法治X”這一迎合主流法律意識形態(tài)的強勢話語的“語言暴力”使自己轄區(qū)的百姓服服貼貼，不鬧事、不上訪、不給自己的升遷之道設(shè)置障礙，“依法治X”其實蛻變?yōu)槟承┕賳T馴民的“教鞭”。法治的要義乃是指限制“官”的公權(quán)力和保障“民”的私權(quán)利，“依法治民”的潛意識顯然是對法治真諦的歪曲。綜上所述，以“依法治X”取代“法治”顯然有以偏概全之嫌，容易使法治進程步入誤區(qū)。

　　此外，諸如容易導(dǎo)致對程序正義理念的扭曲和對犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的忽視的“從重從快”、有悖于司法之被動性理念的“送法上門”及“保駕護航”等可能使司法操作步入誤區(qū)的口號，都頗值得認真反思。限于篇幅，我無意逐一進行疏理。

　　�？聦χ�識分子的角色定位是：“通過自己專業(yè)領(lǐng)域的分析，一直不停地對設(shè)定為不言自明的公理提出疑問，動搖人們的心理習(xí)慣、他們的行為方式；
拆解熟悉的和被認可的事物，重新審查規(guī)則和制度，在此基礎(chǔ)上重新問題化”。誠哉斯言，這其實也是我撰寫本文的初衷。我希望中國的法學(xué)界少一些非理性的口號式鼓噪，多一些冷靜而成熟的批判性與建設(shè)性兼容的思考。

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