孫大午被判緩刑四年，是一種令輿論部分滿意的折衷。緩刑是一種微妙方式，對于輕微罪名，它以有罪施加一種道義上的羞辱。對于重罪指控，它以釋放暗示道義上的安撫和補償。

　　在非普通法的司法傳統(tǒng)中，折衷是指一種事實效果，即孫先生可以回家了；
但不是一種法律效果。就是說這個案子中對“非法吸收公眾存款罪”的種種質(zhì)疑，在法官干咳一聲之后，就被打發(fā)了。緩刑的代價是罪名坐實和下一個案子的不可知。社會在個案面前的一次次努力，只能得到一個權(quán)宜的和權(quán)謀的訴訟結(jié)果，得不到一個法律上的清晰。這是我們在個案維權(quán)道路上最可悲的一點，訴訟中的博弈作為一種昂貴的資源，在非普通法傳統(tǒng)中被大把的浪費。

　　如果我們將個案維權(quán)視為推動制度變遷和夯實個人自由基礎(chǔ)的方式，可以說這場官司其實打輸了。孫先生不但要人身自由，還要一個清白名分。對他人身自由也許最重要，但對社會和法律，孫先生的清白名分比他的人身自由還要重要。因為只有他清白了，千萬民營企業(yè)的借貸行為才在刑事責任上是安全的。而不是今后繼續(xù)寄望于民間力量和司法判決之間微妙的拉扯。拉扯如果不能落實為可預(yù)期的法律成就，就只是拉扯而已。

　　辯護人之一張律師的主要觀點，是說孫大午的確違法了，但這個法（國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》）有問題，是已經(jīng)僵硬過時的法。近年“非法吸收公眾存款罪”在司法實踐中被擴大化，主要依據(jù)就是這個《辦法》。另一辯護人許志永博士的觀點其實也默認了按《辦法》，孫大午的公司的確是“非法吸收公眾存款”，但行政規(guī)章是不能拿來解釋刑法的，況且它的定義不符合時代的發(fā)展，并與契約自由的民事權(quán)利產(chǎn)生了粗暴的沖突。兩個觀點合起來，要求法庭不能憑借《辦法》，而應(yīng)援引1999年《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中的規(guī)定“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實既可有效”，來從反面排除被告的“非法吸收公眾存款罪”。應(yīng)該說這樣的辯護思路是非常成功的。

　　但辯護中有一個悖論：要求法官適應(yīng)新的時代形式來創(chuàng)造性的接納“非法吸收公眾存款罪”的含義，就必須訴諸于法官的自由裁量權(quán)。因此張律師在辯護詞中對法官的自由裁量和推陳出新進行了熱情的贊揚和動員。但你一承認法官有這樣的衡量權(quán)，他又為什么不能以《辦法》的定義作為他自由裁量的參考呢？畢竟在沒有關(guān)于非法吸收公眾存款罪的司法解釋出臺之前，它仍然是最權(quán)威的解釋。你只能在法理上勸說他采納新說，卻不能在法律上反對他沿襲舊說。

　　這導(dǎo)致無法阻止孫大午及將來類似案件敗訴結(jié)果的一種風(fēng)險。定罪是沿襲舊說，是你沒法子反對的，緩刑則是給輿論一個面子。在不是民間借貸就是非法吸收公眾存款罪這兩極之間辯護，要不是輿論配合，那風(fēng)險實在太大。其實兩者之間有一個緩沖，就是“非法集資”。在最初一些輿論中，連一些非法學(xué)專業(yè)的著名學(xué)者也曾混淆了“非法集資”與“非法吸收公眾存款”。

　　《辦法》有一個下大包圍的解釋：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”。類似的解釋我們在無數(shù)法律尤其是行政立法中都能看到，它們的特點就是不講邏輯，通過拼命縮小概念內(nèi)涵來擴大手中的權(quán)力�！掇k法》一開始明明把非法金融活動分為三類，一是非法吸收公眾存款，二是非法集資，三是非法放貸、貼現(xiàn)、拆借等。但上述非法吸收公眾存款的定義卻根本無法將前兩類區(qū)分開來。這個大定義至少可以指向三類行為，除上述前兩類外還涵蓋了擅自發(fā)行公司債券的行為。分別可能對應(yīng)三種罪名，第一，非法集資是不構(gòu)成犯罪的，但若使用詐騙手段可能構(gòu)成“詐騙集資罪”。第二是“擅自發(fā)行公司債券罪”，第三才是“非法吸收公眾存款罪”。

　　如果把辯護理由整體移到民間借貸—非法集資—非法吸收公眾存款的三分思路上，大午公司的行為性質(zhì)將變得很清晰，在目前的法律下屬于行政違法、但不構(gòu)成犯罪的“非法集資”行為。將來法律如愿以償改變后，則進一步成為合法的民間借貸。

　　孫案的辯護人意圖直接從“非法吸收公眾存款罪”下去證明民間借貸的合法性，并以呼吁司法解釋出臺為輿論先聲，這是一種配合輿論的具有道義感染力的辯護方式，從追求事實效果講也許成功幾率更大。但即便成功了，個案的法律效果卻可能幾乎為零。同時這種思路把“證明無罪”和“證明合法”兩個訴求捆綁在一起，從刑事辯護角度說風(fēng)險也很大。因為在刑事訴訟中首先需要證明的是：民營企業(yè)為自身發(fā)展向特定范圍的民眾直接借貸是無罪的，而不需要證明這種行為不是違法行為。

　　如果整體思路改為在該罪名下去厘清“非法吸收公眾存款”和“非法集資”之間的差異，那么無論從現(xiàn)有《辦法》區(qū)分的三種非法金融活動或從刑法區(qū)別的三個罪名出發(fā)，無論法官守舊還是從新，孫大午下也是理應(yīng)無罪的。這樣可以有助于形成一種法律意義上的效果，即通過個案的積累去有效遏制這個罪名囊括“非法集資”在內(nèi)的擴大化趨勢。前一種是觀念推動的辯護方式，后一種是循著法條在字眼中前進的思路。我無意評價兩種思路的高下，只想指出不同思路的差異，并通過比較這種差異，可以發(fā)現(xiàn)中國目前在非普通法傳統(tǒng)下嘗試個案維權(quán)呈現(xiàn)出的一個特點，即道義和觀念的訴求勝過了司法技藝的積累。這又進一步顯示出在今天推動個案維權(quán)的社會政治意義，大于它的司法價值。

　　2003-11-5《南方周末》，

　　改題為《孫大午要的是人身自由，還是清白名分》，發(fā)表時有刪節(jié)。

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