反壟斷法的出臺(tái)是中國(guó)法治史上標(biāo)志性的事件，接下來(lái)如何完善這部法律？現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題與困境是什么？在反壟斷包括反行政壟斷的執(zhí)法上我們還需要做哪些努力？如何定位反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)？如何發(fā)揮各市場(chǎng)主體的作用？針對(duì)這些問(wèn)題，我們邀請(qǐng)了反壟斷法起草專(zhuān)家組成員黃勇，時(shí)建中，中國(guó)社科院規(guī)制與競(jìng)爭(zhēng)研究中心主任張昕竹進(jìn)行深度分析。
　　
　　立法背景
　　
　　記者：反壟斷法立法十三載，最終得以出臺(tái)，如何看待這部法律出臺(tái)的背景和意義？
　　時(shí)建中：我們說(shuō)反壟斷法立法十三載是從1994年該法列入八屆人大常委會(huì)立法規(guī)劃起算的。我國(guó)反壟斷立法的歷史，最早可以追溯到1987年，當(dāng)時(shí)試圖采取反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)合并立法的模式，而且還起草過(guò)《反對(duì)壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)暫行條例草案》。但當(dāng)時(shí)改革開(kāi)放還不到十年，市場(chǎng)化程度還非常低，對(duì)于反壟斷的需求并不高。當(dāng)時(shí)市場(chǎng)秩序的主要問(wèn)題表現(xiàn)為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)較為嚴(yán)重，所以1993年出臺(tái)了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。在該法所禁止的11種競(jìng)爭(zhēng)行為中，不僅有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而且有限制競(jìng)爭(zhēng)行為，還有行政性壟斷行為。1994年，《反壟斷法》納入八屆人大常委會(huì)立法規(guī)劃后，立法進(jìn)展緩慢，重要的原因來(lái)自人們對(duì)于反壟斷立法的必要性和緊迫性的不同判斷和認(rèn)識(shí)，甚至還有一些對(duì)反壟斷法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和擔(dān)憂。另一個(gè)障礙是《反壟斷法》實(shí)際上是對(duì)權(quán)力的一種限制，所以在重大利益調(diào)整中必然面臨一些來(lái)自于既得利益者的阻力。
　　張昕竹：1999年我從國(guó)外回來(lái)，第一件事就是做反壟斷法的可行性研究，當(dāng)時(shí)主抓此事的成思危副委員長(zhǎng)找了經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)界的幾撥人，我和張維迎負(fù)責(zé)做反壟斷法的經(jīng)濟(jì)分析。研究雖只是個(gè)開(kāi)始，但也說(shuō)明反壟斷法實(shí)際上很早就列入了立法議程。立法本身是比較容易的，可以參照國(guó)外的成熟樣本，真正難的是執(zhí)法。
　　黃勇：這部法律出臺(tái)的背景，在我們國(guó)家和在西方產(chǎn)生的背景是完全不一樣的。他們已經(jīng)是成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而我們是轉(zhuǎn)型過(guò)程中的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。所以我們的法律也具有一定的階段性，是適應(yīng)當(dāng)前中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的一部法律。但是，隨著中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展和走向成熟，這部法律也要不斷進(jìn)行完善。
　　這個(gè)法律意義還在于，我們國(guó)家開(kāi)始真正強(qiáng)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)政策的重要性，并且把它上升為一種從法律規(guī)則。競(jìng)爭(zhēng)政策要優(yōu)先于所謂的產(chǎn)業(yè)的政策，要優(yōu)先于一些貿(mào)易政策，成為國(guó)家最重要的政策支柱之一。這樣才是市場(chǎng)化的標(biāo)志。
　　反壟斷法的實(shí)施，對(duì)政府、企業(yè)和消費(fèi)者三類(lèi)主體的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)的培育非常重要。
　　其實(shí)1990年代頒布的《價(jià)格法》，早就有相關(guān)規(guī)定，但是沒(méi)人按照規(guī)定來(lái)作出反應(yīng)，而最近對(duì)方便面行業(yè)集體謀劃漲價(jià)的熱議就是一種競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)的提高，通過(guò)專(zhuān)業(yè)人士和有關(guān)部門(mén)的努力，已經(jīng)在為這部法律的實(shí)施做預(yù)熱了。
　　
　　應(yīng)對(duì)“中國(guó)特色”的壟斷
　　
　　記者：如何平衡“自然壟斷行業(yè)”和國(guó)企需要“占控制地位”的領(lǐng)域的豁免與維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的關(guān)系？反壟斷法對(duì)國(guó)企未來(lái)的重組和合并集中會(huì)有什么影響？
　　張昕竹：自然壟斷部門(mén)實(shí)行所謂的特殊行業(yè)管制，很多人認(rèn)為，這種管制方式等于給了它豁免權(quán)。但是壟斷的治理過(guò)程是在不斷演化的，反壟斷法1890年就有了，最初一般的經(jīng)濟(jì)壟斷，包括所謂自然壟斷部門(mén)，都是靠反壟斷法規(guī)制的，用行業(yè)管制的方法來(lái)治理壟斷是后來(lái)的事，人們發(fā)現(xiàn)用行業(yè)管制可能比用反壟斷法效果好，但行業(yè)管制本身的目的仍然是反壟斷，這一點(diǎn)并沒(méi)有超越反壟斷法。
　　所以，所謂的反壟斷豁免是很荒謬的，持有這種主張的人根本不了解反壟斷的歷史，反壟斷是不豁免的，只不過(guò)由于一些特殊的產(chǎn)業(yè)特征，國(guó)家賦予它們一些特殊的權(quán)益，進(jìn)行準(zhǔn)入限制，但是你這個(gè)行業(yè)的其他壟斷行為仍然是受反壟斷法制約的。
　　時(shí)建中：到目前，全世界共有90多個(gè)國(guó)家制定了《反壟斷法》，都有關(guān)于豁免的規(guī)定，只是豁免的范圍不盡相同。一個(gè)趨勢(shì)是反壟斷法豁免的范圍越來(lái)越小�；砻獾姆秶�越小，《反壟斷法》可以實(shí)質(zhì)性調(diào)控的面越大。例如，以德國(guó)為例，在1998年以前，德國(guó)的電信、電力、銀行都可以得到豁免。1998年德國(guó)對(duì)反壟斷法修改的重點(diǎn)內(nèi)容之一就是大幅減少豁免的范圍。
　　我國(guó)《反壟斷法》明確豁免適用反壟斷法的主要是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、儲(chǔ)存等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中實(shí)施的聯(lián)合或者其他協(xié)同行為，依法行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。
　　至于針對(duì)關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)行業(yè)，《反壟斷法》規(guī)定國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)的這一條文，并不是規(guī)定這些行業(yè)以及這些行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者可以豁免適用《反壟斷法》。
　　
　　當(dāng)反壟斷法遭遇執(zhí)法選擇
　　
　　記者：如何處理反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和相關(guān)行業(yè)監(jiān)管的職責(zé)分工？未來(lái)需要哪些改進(jìn)？
　　黃勇：雖然法律最后把二審稿的第五十六條(按照其規(guī)定，將會(huì)排除競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)壟斷國(guó)企的管轄權(quán)，并且行業(yè)監(jiān)管法將優(yōu)先于反壟斷法)刪除了，但是，對(duì)壟斷國(guó)企的競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管管轄權(quán)、反壟斷法和其他各種行業(yè)監(jiān)管法的關(guān)系問(wèn)題還是沒(méi)有解決。拿掉這個(gè)條款的意義就在于給了未來(lái)的執(zhí)法一個(gè)很大的空間。
　　如果讓行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)依照行業(yè)監(jiān)管法――比如像保險(xiǎn)法、商業(yè)銀行法、電力法、鐵路法，還有未來(lái)的電信法、郵政法等一一來(lái)監(jiān)管，這樣的話，就是分散執(zhí)法了，幾乎把反壟斷法給肢解了。
　　理想的模式，就是競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管部門(mén)作為主導(dǎo)，競(jìng)爭(zhēng)法律和競(jìng)爭(zhēng)政策優(yōu)先于其他的行業(yè)政策，特別是產(chǎn)業(yè)政策。這是最先進(jìn)的，但是目前恐怕不現(xiàn)實(shí)。最后可行的模式可能就是，競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)都可以管。誰(shuí)優(yōu)先的問(wèn)題要討論，最終是一種協(xié)商模式。
　　時(shí)建中：在反壟斷法起草和修改的過(guò)程中，有兩個(gè)非常敏感并且處理起來(lái)難度非常大的問(wèn)題：一是壟斷性行業(yè)的壟斷行為依據(jù)什么法來(lái)反？一是由誰(shuí)來(lái)反？前者解決的是執(zhí)法依據(jù)，后者解決的是執(zhí)法主體的問(wèn)題。
　　草案的一審稿曾規(guī)定，對(duì)本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的依照其規(guī)定。這就意味著不僅其他法律可以另定規(guī)則，甚至連行政法規(guī)也可以改變反壟斷法。如果再把反壟斷法當(dāng)作一般法，而其他法律和行政法規(guī)當(dāng)作特別法，再依據(jù)《立法法》中特別法優(yōu)于一般法的原則，其他法律，例如，電力法、電信法、郵政法、鐵路法、民航法、銀行法、證券法、保險(xiǎn)法等這些行業(yè)監(jiān)管法就要優(yōu)先于反壟斷法，其結(jié)果是反壟斷法在反行業(yè)壟斷這個(gè)領(lǐng)域極有可能被架空了。因此，二審稿刪除這一條文是一個(gè)正確的選擇。當(dāng)然也帶來(lái)了法律適用不明確的問(wèn)題，但那也要比把一個(gè)非常糟糕的選擇以法律的形式給肯定下來(lái)好得多。
　　至于如何處理反壟斷主管機(jī)關(guān)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系，這是一個(gè)全球性難題。一審稿曾在第四十四條用兩款規(guī)定作了規(guī)定。第一款規(guī)定，對(duì)本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門(mén)或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門(mén)或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)將調(diào)查處理結(jié)果通報(bào)國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)。這意味著反壟斷委員會(huì)只有知情權(quán)，沒(méi)有處理權(quán)。第二款規(guī)定，有關(guān)部門(mén)或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)本法規(guī)定的壟斷行為未調(diào)查處理，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理，但應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門(mén)或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)。依據(jù)這一款，盡管受到了很大的牽制，但是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還是有一定的執(zhí)法機(jī)會(huì)和話語(yǔ)權(quán)的。所以，一審稿的這兩款有不盡如人意之處，并且二審稿把第二款刪掉了。這意味著壟斷性行業(yè)的壟斷行為的反壟斷執(zhí)法權(quán)，被行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)給壟斷了，這是一個(gè)歷史性的大倒退。值得慶幸的是三審稿把第一款也刪掉了。在立法過(guò)程中沒(méi)有能力解決時(shí)寧可擱置，也不要選擇最糟糕的方案，因?yàn)橐坏┳钤愀獾姆桨副恢贫然�、法律化，立法的意義就大打折扣了�？傊�，對(duì)于壟斷性行業(yè)的壟斷行為，到底應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)反這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一個(gè)底線原則，那就是行業(yè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)不能壟斷行業(yè)內(nèi)的反壟斷法執(zhí)法權(quán)。
　　
　　外資并購(gòu)域外管轄
　　
　　記者：反壟斷法對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中的規(guī)制，對(duì)目前日益發(fā)展的企業(yè)并購(gòu)，特別是外資并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？
　　黃勇：現(xiàn)在的法律對(duì)外資并購(gòu)規(guī)定了國(guó)家安全審查和反壟斷審查。和以往最大的不同是，我們的反壟斷法按照效果原則可以實(shí)行域外管轄。這不僅僅涉及到外資并購(gòu)中國(guó)的企業(yè)，境外的巨大型企業(yè)并購(gòu)的時(shí)候，只要對(duì)中國(guó)市場(chǎng)有影響，達(dá)到我們的反壟斷法審查申報(bào)門(mén)檻的要求，就需要向中國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)，這在過(guò)去是沒(méi)有的。比如類(lèi)似波音和麥道那樣的合并，以前不會(huì)涉及到中國(guó)的反壟斷審查，但是如果對(duì)中國(guó)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)有實(shí)質(zhì)影響，今后是不能逃過(guò)我們的審查的。
　　張昕竹：1890年美國(guó)出臺(tái)了希爾頓法，當(dāng)時(shí)立法者考慮的首要問(wèn)題是當(dāng)企業(yè)足夠大、經(jīng)濟(jì)力量足夠強(qiáng)之后，他的力量最終會(huì)影響并統(tǒng)治整個(gè)政治生活。政府擔(dān)心這些企業(yè)操縱政治命脈和經(jīng)濟(jì)生活，可以說(shuō)，當(dāng)初的反壟斷考慮要長(zhǎng)遠(yuǎn)得多。目前，我國(guó)經(jīng)常目睹一些怪現(xiàn)象，很多大型企業(yè)享受很多超國(guó)民待遇。為什么如此？不就是他的經(jīng)濟(jì)力量足夠強(qiáng)大嗎？一個(gè)企業(yè)做強(qiáng)做大之后，從經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力來(lái)講有好的一面，但也有潛在的危險(xiǎn)，在沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的情況下，他可能會(huì)做出有損消費(fèi)者，甚至擾亂國(guó)家秩序和政治生活的事情。
　　至于對(duì)外資并購(gòu)的國(guó)家安全審查，任何國(guó)家都有，這毫無(wú)疑問(wèn)是個(gè)主權(quán)問(wèn)題。但反壟斷法所關(guān)心的只是會(huì)不會(huì)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)生影響，至于并購(gòu)安全，并不是通過(guò)它來(lái)規(guī)制的。反壟斷法對(duì)于企業(yè)并購(gòu)的規(guī)制，就是進(jìn)行反壟斷審查，一項(xiàng)并購(gòu)行為可能通過(guò)了反壟斷審查，但有可能通不過(guò)安全審查，這是兩個(gè)不同的事情，怎么能放在一個(gè)反壟斷法之下呢？
　　任何國(guó)家的反壟斷法都關(guān)注那些最有可能引起壟斷問(wèn)題的企業(yè)，跨國(guó)公司的并購(gòu)行為較多，規(guī)模也較大，更容易產(chǎn)生壟斷問(wèn)題，而反壟斷的目的就是審查競(jìng)爭(zhēng)狀況，包括審查并購(gòu)對(duì)市場(chǎng)的影響。從這個(gè)角度說(shuō)，對(duì)外資企業(yè)的關(guān)注是自然而然的。(主持人：王梓、周慧蘭、陳默)
　　（9月3日《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，主持人為該報(bào)評(píng)論員）

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