摘 要：隨著社會經濟結構的不斷調整和人民生活水平的不斷提高，家政行業(yè)日漸成為一門新興行業(yè)。然而由于缺乏相應的市場引導和有效的法律規(guī)范，家政行業(yè)暴露出一系列的問題，其中以家政工工傷保障問題最為尖銳。政府和法律的缺位導致家政工的工傷問題在現(xiàn)有的規(guī)范體制下得不到有效地解決，進而嚴重影響著該行業(yè)的健康發(fā)展和社會的和諧安定，本文擬從家政行業(yè)自身的特點出發(fā)，立足家政行業(yè)的實際發(fā)展狀況，在實際調研的基礎上，提出建立社會保險和商業(yè)保險相結合的模式，以期能夠解決家政工的工傷保障問題。
　　關鍵詞：家政工；工傷問題；社會保險；商業(yè)保險
　　中圖分類號：D57 文獻標識碼：A文章編號：1006-4117（2011）08-0024-03
　　
　　引言：2003年12月24日，安徽籍家政工周岱蘭在為丁先生擦窗戶時不慎從4樓墜落，造成腹腔大出血，脾臟破裂，腰椎粉碎性骨折，生命垂危，丁先生及時將周岱蘭送到醫(yī)院急救，并支付了近3萬元的前期治療費用。然而，繼續(xù)治療還需支付近4萬元的手術費用，家境并不富裕的丁先生感到非�？鄲�，表示其無力再支付更多的費用，這讓一貧如洗的周岱蘭近乎絕望。值得慶幸的是，在這關鍵時刻，民航醫(yī)院和許多熱心人士慷慨解囊，才使得周岱蘭順利渡過難關。這是一起很普通的事故，在我們?yōu)榇烁械诫y過與不幸的同時，我們不禁問道，如果沒有好心人的資助，周岱蘭該怎么辦？丁先生有義務為其支付全部的醫(yī)療費用么？為什么周岱蘭不能受惠于工傷保險呢？任何職業(yè)都隱藏著一定的風險，家政服務行業(yè)也不例外，撞傷、跌傷、燒傷電擊等意外事故經常發(fā)生，然而，在其他行業(yè)中用工單位可以通過向社會轉嫁風險來平衡企業(yè)利益，而在家政行業(yè)中，接受服務的一方是家庭，不是用工單位，其無法向社會轉移風險，只能自己承擔，同時因其不屬于《勞動法》規(guī)定的用工單位使得家政工也不能成為勞動法意義上的勞動者，進而不能得到《勞動法》給予勞動者最基本的權益保護，不能受惠于社會保險。同樣是社會職業(yè)的勞動者，為什么家政工就不能得到法律的保護呢？即使家政行業(yè)與其他行業(yè)存在諸大差異，目前無法將其納入勞動法，但是否因為不適合就將這一群體遺忘呢？答案很顯然是否定的，本文擬對此問題進行研究，以期提出一套現(xiàn)實可行的解決方案。
　　一、家政服務的界定及意義
　　家政服務，是指“為家庭提供操持家務、護理與保健、家庭教育、家庭管理等有關事項的服務”。2000年8月，中國原勞動和社會保障部正式將“保姆”定義為“家政服務員”，學術界稱之為“家政工”。家政工指的是“根據(jù)要求為所服務家庭操持家務，照顧兒童、老人、病人，管理家庭有關事情的人”。
　　隨著國民經濟的發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，我國的經濟結構和社會分工發(fā)生了顯著的變化：家庭小型化、人口老齡化、生活現(xiàn)代化和服務社會化。家務活動從傳統(tǒng)的由家庭內部成員承擔逐漸轉為由社會成員分擔，家務勞動的外部化越來越明顯。隨著越來越多的家庭聘請保姆來料理家務，家政服務逐漸演變?yōu)橐婚T職業(yè)。目前，我國城鎮(zhèn)有下崗職工650萬人，失業(yè)人員570萬人，加上每年新增長勞動力800萬人，還有農村富余勞動力1.4億人，形成我國就業(yè)工作的巨大壓力。但經濟發(fā)展所能容納的就業(yè)機會則很有限，以經濟增長速度為8%計算，每年可新增就業(yè)機會700萬個，因此，大批勞動者急需創(chuàng)造新的就業(yè)崗位和就業(yè)機會。“勞動保障部對沈陽、青島、長沙、成都四個城市1600戶居民需求的調查，需要社會提供服務的家庭占到40%，以此推算，四個城市約有115萬個家庭可以提供200萬個就業(yè)崗位（目前尚有空缺100萬個）。再推算全國32個特大城市和43個大城市，可提供的就業(yè)機會至少在1500萬個以上�！币虼耍�發(fā)展家政服務業(yè)對于改善人民生活、增加就業(yè)崗位、解決婦女就業(yè)、維護社會和諧穩(wěn)定具有非常重要的作用。
　　二、家政服務關系的界定
　　家政工與雇主形成勞務關系主要有三種途徑：1、由家政公司勞務派遣；2、通過中介機構介紹；3、通過熟人介紹。
　　第一種途徑下，家政工屬于公司的職工，由公司出面與用戶簽訂服務合同，向其提供家政工，用戶向公司支付服務費，公司向家政工支付工資，由公司承擔合同的結果。家政工與家政公司之間成立勞動關系，受《勞動法》調整，家政工與雇主之間不存在法律關系。
　　第二種途徑下，家政中介機構在需求家政服務的用戶和提供家政服務的家政工之間提供有償?shù)穆殬I(yè)中介活動，為用戶與家政工之間建立服務契約提供服務。在這種用工模式下，家政中介機構只為用戶和家政工提供雙方信息，促成雙方達成雇傭合同，從中收取傭金，其對雇傭合同不承擔法律后果，僅在家政工與用戶出現(xiàn)糾紛時承擔調解的職能；用戶與家政工之間成立傳統(tǒng)民法上的雇傭關系。
　　第三種途徑下，由于僅僅是熟人介紹，熟人并不參與到家政工與雇主之間的法律關系中去，此時家政工與雇主之間的法律關系如同第二種途徑下家政工與雇主之間的關系——傳統(tǒng)民法上的勞動關系。
　　鑒于現(xiàn)階段家政行業(yè)管理混亂，市場準入條件較低，員工制的家政公司需要為家政工購買社會保險，為其提供專業(yè)化培訓，成本相對較高，這就造就了我國目前家政工主要通過家政中介機構與雇主建立勞務關系。且通過勞務派遣分配到雇主家的家政工屬于《勞動法》中規(guī)定的勞動者，其依法可以享有工傷保險待遇。因此本文僅討論通過第二種和第三種途徑與雇主建立勞務關系的家政工的工傷保障問題。
　　三、我國家政工工傷保護的現(xiàn)狀
　�。ㄒ唬┝⒎ㄉ系谋Ｗo現(xiàn)狀。通觀我國現(xiàn)行立法，在家政工工傷保護問題上幾乎處于真空狀態(tài)，既不受《勞動法》的保護，也沒有其他法律給予有效的保護。如《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第四條的規(guī)定，家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛，不符合《勞動法》第二條規(guī)定的用工主體，因服務或者提供勞務發(fā)生的糾紛，應當按照雇傭關系處理�！秳趧臃ā分徽{整用人單位和勞動者之間形成的勞動合同關系，用人單位不包括家庭，從而排除了《勞動法》和職業(yè)中介管理方面的法規(guī)對家庭勞務關系的直接調整，這項規(guī)定表明：未與家政中介機構簽訂勞動合同的家政工被排除適用工傷保險。
　　那么對于此類家政工遭受意外傷害那又如何處理呢？《若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，用戶應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求用戶承擔賠償責任。用戶承擔賠償責任后，可以向第三人追償。從以上司法解釋我們不難看出：第一，用戶對雇員在工作過程中出現(xiàn)的意外傷害適用嚴格責任的歸責原則。用戶和家政工之間屬于合同關系，根據(jù)合同的一般原理，合同的當事人應該自己承擔履行合同的過程中發(fā)生的風險。將家政工承擔的風險不問理由的轉由用戶承擔顯然不公平，因此該司法解釋出臺后，法院在審理此類案件時一般很少適用。第二，未全面有效地保護雇員的合法權益。最高法的司法解釋僅僅規(guī)定，雇員在從事雇傭活動的過程中遭受人身損害的可以向用戶請求賠償，但對雇員在上下班途中遭受的人身損害以及患職業(yè)病的情況下未作出有效地規(guī)定，也就是說在此兩種情況下，用戶沒有承擔責任的義務，雇員只能自己承擔，而恰恰這兩種損害對與雇員來說是極其致命的打擊，一般雇員難以獨自承受損害后果，因此法律有必要對其加以保護。因此，對于家政工的工傷問題雖然可以通過民法加以調整，但這種保護不僅現(xiàn)實中難以操作，而且沒有全面覆蓋家政工的所有工工傷問題。是故，這種保護措施已不能解決現(xiàn)階段的家政工工傷問題了。

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