【摘要】行政協(xié)議是政府推行行政政策、實現(xiàn)行政目標的一種手段，其根本目的在于實現(xiàn)行政管理。行政協(xié)議本身不可更改的行政屬性，以及公共利益優(yōu)先原則的不斷演化，成為行政協(xié)議特權的法源基礎。在現(xiàn)階段，由于實體法缺乏對單方變更權的詳盡列舉，配套的行政程序法典缺位，以及變更賠償標準尚未統(tǒng)一，行政協(xié)議單方變更權極易發(fā)生異化，從而侵害協(xié)議相對人的合法權益，甚至損害公共利益。本文在充分考量中國現(xiàn)有國情基礎上適當參照德國模式，試圖探索當前行政協(xié)議單方變更權的司法審查方向：對于實體法明確規(guī)定單方變更的情形，主要形式審查變更是否符合行政法律規(guī)范，附帶審查是否符合正當程序原則；對于基于公共利益需要或者其他法定理由單方變更的情形，主要實體審查公共利益或其他法定理由是否存在；對于違法變更的賠償，有約定的從約定，無約定的原則上參照適用民事法律規(guī)范的標準。

　隨著修改后的行政訴訟法第七十八條第二款以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第 12 條、第 15 條第 3 款首次對行政協(xié)議單方變更權作出原則性規(guī)定，行政機關單方變更行政協(xié)議的行為被正式納人司法審查范圍。[1]但由于行政協(xié)議本身具有行政性、協(xié)議性的雙重屬性，[2]加之行政訴訟法及相關司法解釋對行政協(xié)議單方變更權的司法審查規(guī)定較為原則，人民法院審理行政協(xié)議單方變更權時如何在甄別相關法律事實的基礎上作出公正合理的裁判，將是今后司法實務面臨的重大課題。

　一、行政協(xié)議單方變更權的解析

　合同法第七十七條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。按照我國民法基礎理論的認識，合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內容的變更與合同主體的變更。合同內容的變更，是指當事人不變，合同的內容予以改變的現(xiàn)象。合同主體的變更，是指合同關系保持同一性，僅改換債權人或債務人的現(xiàn)象。合同主體的變更，不論是變更債權人還是債務人，都發(fā)生合同權利義務的移轉，分為合同權利的轉讓、合同義務的轉讓、合同權利義務的概括轉讓。而狹義的合同變更僅指合同內容的變更。對此，行政法意義上的行政合同也有類似但不類同的理解。[3]

　與民事合同變更具有雙方性且強調合同雙方協(xié)商合意不同，行政協(xié)議單方變更權是行政主體獨享的權力。行政協(xié)議變更是指在不改變行政協(xié)議的性質、當事人和基本內容的前提下，擴大或減少當事人的權利或義務，部分修改合同標的或標準，調整履行時限或地點、方式等。行政協(xié)議的變更不包括合同雙方當事人的變更，而且當變更的內容超過一定限度，或接近一個全新的義務時，當事人可以請求另外簽訂合同或者請求解除合同。變更行政協(xié)議分兩種類型：一是行政主體行使單方變更權，單方變更行政協(xié)議，而協(xié)議相對人對此不能拒絕；二是行政協(xié)議雙方當事人協(xié)商變更合同，即由于不可抗力或者不能預見的情況等法律事實出現(xiàn)，行政協(xié)議雙方當事人經過協(xié)商做出變更。[4]本文所稱的行政協(xié)議單方變更權為前一種類型，即行政主體為了維護國家和社會公共利益的需要，單方面做出變更決定，并通知行政協(xié)議相對人的權力。

　二、行政協(xié)議單方變更權的特性及法理基礎

　就行政協(xié)議的工具性功能來看，它是政府推行行政政策、實現(xiàn)行政目標的一種手段，[5]其根本目的在于實現(xiàn)行政管理。故在配置行政協(xié)議中的實體權利義務時，應以有效促成行政協(xié)議所預期的特定行政目的實現(xiàn)，同時又以實現(xiàn)特定行政目的必需為限度作為出發(fā)點。為促成行政主體所預期的行政目標完成，就應賦予行政機關在契約中適度的主導性權利，單方變更權即為這種主導性權利應有之內容。

　基于上述原理，行政協(xié)議單方變更權的特性及法理基礎既包括行政協(xié)議特權的基本屬性（即行政協(xié)議自身成立具有的特有屬性）—行政性及公益優(yōu)先性；還包括其作為一種合意性協(xié)議的獨特屬性—情勢變更。

　（一）行政性是行政協(xié)議的第一屬性

　行政協(xié)議是行政民主化和法治化的產物。隨著政府對市場經濟干預力度的強化和廣度的擴張，政府職能逐步擴大、豐富，國家的福利性質不斷增強，傳統(tǒng)的管制行政、秩序行政模式開始向以給付行政、服務行政為特點的現(xiàn)代行政模式轉變，在此轉型發(fā)展階段出現(xiàn)了行政方式的多樣化、柔軟化、民主化和法治化趨勢�，F(xiàn)代行政法的一個基本理念是通過制度創(chuàng)新來保障行政過程中的民主性，以實現(xiàn)行政主體與行政相對人在行政法律關系中的地位平等，達到行政權力與公民權利的總體平衡。行政協(xié)議作為一種具有參與性、互動性、協(xié)商性、民主性的行政管理方法，即在此發(fā)展進程中應運而生。[6]

　但應注意的是，行政協(xié)議的出現(xiàn)僅僅是弱化了行政行為的單方性、命令性，強化了行政主體與相對方的溝通與協(xié)商，卻并沒有從根本上徹底改變行政權力的本質。[7]雖然與傳統(tǒng)的行政權不同，行政協(xié)議中權力的行使要通過合意的方式來實行，但對行政主體而言，合意僅是實現(xiàn)目的的手段，其背后是行政權力向更廣經濟社會領域的擴張。因此，存在于行政協(xié)議中的行政權并未改變其本有的性質，仍然具有強制性、單方性、法定性等特性。行政主體在行政協(xié)議中擁有的單方面特權是行政權的一種，行政性是行政協(xié)議的第一屬性，這構成了行政主體能夠在行政協(xié)議中享有單方變更權的基礎。

�。ǘ┕鎯�(yōu)先是行政協(xié)議的利益衡量標準

　公共利益優(yōu)先是公法上的一個基本原則，也是行政法制度的基本價值觀，它是一種利益衡量標準。公共利益作為一種共同體利益及公眾利益，是一個與私人利益相對應的范疇。一般來說，其在利益總量上大于個體利益。這里的總量并非機械地累加，其在影響的深度與廣度上也非個體利益所能比擬�；谝陨弦蛩兀鎯�(yōu)先理念以公益和私益的沖突為前提，以利益衡量的理性選擇為根據(jù)。[8]如日本行政法學者南博方先生認為，若合同的繼續(xù)將嚴重危害公共利益時，應給行政主體以單方解除權。[9]

　現(xiàn)代社會中的公民需要的不僅僅是國家安全、社會秩序良好，他們對國家政府提供的公共產品也提出了更多更高的要求，社會福利便是人們需要的新公共產品之一。而對政府提供公共產品功能的升級要求是行政協(xié)議中權力因素存在的根源。如何處理好行政協(xié)議中提供更多更好的公共產品職能的實現(xiàn)和協(xié)議雙方當事人共同約定的履行之間出現(xiàn)的隔閡甚至是沖突，是行政協(xié)議制度

　中一個尤為重要的任務。以合意性為角度，起源于私法領域的契約精神要求合同雙方信守合同約定；而以行政性為立場，公共利益的實現(xiàn)高于合同之約定的遵守。如何處理它們之間的矛盾，是我們無法回避的難題。

　近現(xiàn)代社會根據(jù)社會契約論認為，政府的一切權力都來源于公民，公民與政府之間達成部分權力讓渡協(xié)議，政府以為公民提供公共產品為條件來享有公民讓渡出來的權力。因此，公共機關與私人的行為具有不同的性質和目的，需要給予不同的法律對待。對政府特權的承認意味著對由政府所代表和維護的社會共同利益的承認，政府享有一定特權是維護社會共同利益必不可少的手段。[10]法律不僅允許政府擁有這樣的權力，而且將其明確規(guī)定為政府的義務。為確保行政協(xié)議所預期的特定的行政目標實現(xiàn)，保障行政機關導引行政協(xié)議的締結和履行向著其所期望的方向發(fā)展，授予行政機關以單方變更協(xié)議等特權是必要的。從更廣的角度來看，這也是出于潛意識中對私人能否實際履行協(xié)議的某種程度的不信任。在民事合同中個人利益與個人利益的博弈，是以意思自治為前提，且這種博弈只涉及極少數(shù)個人。而在行政協(xié)議中牽涉的是公共利益和個人利益的協(xié)調或是對抗，這種協(xié)調或是對抗將涉及社會的整體利益。所以在對待這兩種不同的合同中對私人的不信任，顯然牽涉公共利益的行政協(xié)議會采取更加嚴格謹慎的態(tài)度。這種潛意識里的不信任導致了公共利益優(yōu)先原則的演化，也構成了行政協(xié)議單方變更權的另一項法理基礎。

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　情勢變更原則本是民法上一個重要原則。情勢是指合同成立后出現(xiàn)的不可預見的情況，即必須是影響及于社會全體或者局部之情勢，并不考慮原來法律行為成立時為其基礎或環(huán)境之事情；[11]變更則是指發(fā)生了重大的異常變化。大陸法系對情勢變更的界定，多數(shù)觀點認為合同有效成立后，產生合同效力的合同基礎或環(huán)境，因不可歸責于當事人的事由發(fā)生了當事人不能預見、不能避免的變化，若繼續(xù)履行原有合同，將顯失公平，違背誠實信用等基本原則。在此情況下，允許變更或解除合同，并免除責任，其目的在于消除因合同的基礎發(fā)生變化而產生的不公平后果。故普通民事合同的變更之緣由也是情勢變更，這與行政協(xié)議中的單方變更權的行使理由相同。但與此同時，行政協(xié)議中情勢變更又并不完全等同于普通民事合同中的情勢變更原則，它們所追求的終極目標或者說它們的根本動因是不同的：普通合同所追求的終極目標是公平，而行政協(xié)議所追求的目標是公共利益。并且兩者權利的享有主體以及行使權利的程序也不同，行政協(xié)議中的情勢變更發(fā)生的基礎要植根于前面的行政協(xié)議的行政性以及公益優(yōu)先原則。由于出于公共利益優(yōu)先的考慮，所以有了變更權的存在。因為行政協(xié)議的行政性特點，在行政協(xié)議中只有具有行政功能的行政主體單方享有此種特權。

　三、行政協(xié)議單方變更權的現(xiàn)實異化

　司法實踐中，由于行政協(xié)議單方變更權是行政機關獨享的一項強制性權力，在缺乏相應的制約機制及程序性設計的情況下，極易發(fā)生異化。民事理論界一直對行政機關單方面享有變更特權存在著反對的聲音，他們認為，單方變更權過度強調保障行政主體，使行政主體權力過分膨脹，致使行政協(xié)議欲使相對人與行政主體處于相對平等地位、共同協(xié)商解決問題的初衷被削弱，且會

　降低民眾與行政機關締結行政協(xié)議的積極性，增加相對人在締結合同時存在的潛在危機度與不確定性。甚至于，導致行政協(xié)議的契約本質癱瘓。[12]

　（一）實體權力清單空白，單方變更裁量權過大

　從上述行政協(xié)議單方變更權特性可知，行政協(xié)議單方變更權來源于公共利益之所需，這是實體法給予行政主體享有單方變更權的主要依據(jù)。由于公共利益是一個不確定法律概念，[13]同時現(xiàn)階段實體法缺乏對行政協(xié)議單力．變更權的詳盡列舉，導致行政機關單方變更行為具有極大的自由裁量權。而協(xié)議相對方往往在實體法上找不到可以與之抗御的依據(jù)和支持，合法權益難以得到救濟。由于缺乏公共利益的判斷標準及權力清單制度，行政協(xié)議單方變更權的行使也不可避免地會產生一些異化現(xiàn)象，如以公共利益為名濫用單方變更權，侵害合同相對方的合法利益，或是與協(xié)議相對方串通損害利益關系人之利益甚至是公共利益；權力行使主體混淆自身利益與公共利益，以自身利益取代公共利益；權力實際操作者—公務員的私益與公共利益相對分離，公務員個體利用職權進行尋租等。[14]在譚某訴某鎮(zhèn)政府行政協(xié)議案中，[15]譚某與鎮(zhèn)政府簽訂農村建設用地復墾協(xié)議書，但在協(xié)議履行過程中，鎮(zhèn)政府未按協(xié)議約定支付房屋補償費。該案審理過程中，經調查發(fā)現(xiàn)，上述行政協(xié)議中認定的復墾面積虛高，存在行政機關與協(xié)議相對人相互串通騙取補償費用之嫌。

�。ǘ┬姓绦蚍ㄈ蔽�，單方變更缺乏程序規(guī)制

　行政協(xié)議單方變更權作為行政權的組成部分，必然難以擺脫權力運行的規(guī)律。孟德斯鳩曾經說過：“一切有權的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”[16]行政協(xié)議單方變更權運用得當能夠帶來良好效益，但是一旦被濫用，會給行政協(xié)議相對人造成損害，甚至進而損害公共利益。在法律制度中，實體法總是通過相應的程序法制度來實施，實體性權利義務也總是通過程序性權利義務來得以落實。然而，受傳統(tǒng)法制觀念的影響，現(xiàn)階段我國行政法領域仍然存在著重實體、輕程序的現(xiàn)象，由于統(tǒng)一的行政程序法典一直未能出臺，行政主體的程序性義務與其享有的實體權力極不對稱，同時也使得行政相對方的程序性權利欠缺，難以在行政協(xié)議中與行政主體處于對等地位。行政協(xié)議單方變更權行使過程中程序性控制的失位，難以抑制行政恣意和權力尋租現(xiàn)象的產生，也極易導致行政協(xié)議單方變更權的異化。

�。ㄈ┵r償標準尚未統(tǒng)一，單方變更違法成本不高

　行政機關違法單方變更行政協(xié)議給原告造成損失的，判決被告予以賠償；被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更行政協(xié)議給原告造成損失的，判決被告予以補償，這在行政訴訟法第七十八條及《解釋》第 15 條中有明確的規(guī)定。但在司法實踐中，關于行政協(xié)議案件中的賠償標準是參照國家賠償法的規(guī)定還是參照民事法律規(guī)范，是否應當對賠償和補償?shù)那闆r進行區(qū)分處理等問題，仍存在較大爭議。[17]可以預見的是，在最高人民法院對此作出明確規(guī)定前，考慮到行政審判長期以來廣泛存在的保守思維慣性，參照適用國家賠償法的有關規(guī)定進行判決可能成為常態(tài)。如此一來，行政機關違約成本相對較低，通過隨意變更協(xié)議獲取不當利益的情況不但不能得到有效抑制，還有可能愈發(fā)加劇。

　四、行政協(xié)議單方變更行為的司法審查路徑

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　由于普通法國家并不承認行政合同的行政性，其對行政合同的司法審查仍然適用民事合同的審查方式。而作為最早作出行政合同單方變更權相關規(guī)定的兩個主要的大陸法系國家，法國與德國選擇了兩種完全不同的審查路徑。法國行政法以公共利益為價值取向，確立了以行政為本位的行政合同單方變更制度模式，行政主體得以隨時行使單方變更權力。這種模式行政性強，但合意不足。法國 1983 年公共運輸聯(lián)盟案確立了行政機關享有單方變更權為行政合同法的一般法律原則，同時法國行政法院在相關的判例中確立了經濟平衡原則以及事后的司法審查來完整補償合同相對方的損失。[18]德國行政法以合同為本位，兼顧行政合同的行政性與合意性，強調合同雙方地位的平等，注重從行政程序著手對行政合同中的當事人進行規(guī)制，形成了以合同為本位的行政合同單方變更制度的德國模式。1976 年的德國聯(lián)邦行政程序法設專章對行政合同進行了規(guī)定，該法第60 條第 1 款第 2 項僅賦予了行政機關單方解除合同的權力，第 49 條規(guī)定了需給予合同相對方以補償。為了更好地維護合同當事人的利益，聯(lián)邦行政程序法第 60 條第 2 款還要求，除非法規(guī)另有其他的規(guī)定，解除行政合同應以書面方式做出，通知內要說明理由。因行政合同而引起的爭議屬于公法爭議，包括因履行合同而產生的合同爭議和因合同上的賠償請求權而產生的爭議，由專門的行政法院管轄。[19]

　由此可見，法國模式是以公共利益為價值取向，突出行政合同的行政性，強調行政合同的工具性效能；而德國則以合同為本位，突出行政合同的合約性，強調合同雙方當事人地位的平等，重視對人民權利的保障，對行政主體享有的有限的單方變更合同特權進行了嚴格的程序規(guī)制。

�。ǘ┬姓䥇f(xié)議單方變更權司法審查的價值取向

　法國突出強調公共利益的審查路徑與其國家的社會法律文化背景有著密切聯(lián)系。在法國，一直以來私人權利較為強大，能與公共權力抗衡，甚至往往私人權利處于強勢，而使公共利益受到威脅，所以法國行政法更傾向于保護公共利益，強調保障行政主體權力的行使和行政管理目標的實現(xiàn)。而立足我國國情，長期以來受管制行政的影響，公共利益具有至高無上的地位，私人權利較為弱小。在此背景下，我國行政訴訟法作出了行政機關承擔舉證責任、行政機關負責人應當出庭應訴等一系列具有獨創(chuàng)性的制度設計，目的正是在于衡平公權力與私權利的關系，最大程度地保障行政相對人的合法權益。

　基于此，我國行政協(xié)議單方變更權司法審查的價值取向不能照搬法國模式，將主要重心放在保護公共利益的實現(xiàn)上，而應側重于強化私人權利，使公權力與私權利之間實現(xiàn)衡平，達到一種良性狀況。筆者建議適當參照德國模式，根據(jù)行政主體單方變更行為是否具有實體法依據(jù)作出區(qū)分，分別適用不同的審查標準。同時運用比例原則、正當程序原則等行政法基本原則，對行政主體單方變更行政協(xié)議的行為進行程序規(guī)制。

　（三）我國行政協(xié)議單方變更行為的司法審查方向

　行政訴訟法第七十八條第二款規(guī)定：“被告變更、解除本法第十二條第一款第（十一）項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補償。”《解釋》第 15 條第 3 款規(guī)定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。”根據(jù)行政訴訟法的上述規(guī)定及司法解釋的精神，行政協(xié)議單方變更權的行使存在兩種可能，一是有實體法的明確規(guī)定；二是基于公共利益需要或者其他法定理由。當然，第一種情形應當說包含了第二種情形，即實體法對行政協(xié)議單方變更權作出規(guī)定正是基于公共利益或其他法定理由。而針對不同的適用情形，人民法院對于行政主體單方變更行政協(xié)議的行為也應當采用不同的司法審查標準。

　首先，對于行政主體根據(jù)實體法的相關規(guī)定單方變更行政協(xié)議的情形，人民法院可對該行為進行形式審查，主要審查行政協(xié)議單方變更行為是否符合行政法律規(guī)范。同時，還應附帶審查該行為的行使是否符合正當程序原則，即行政主體是否履行了告知、說明理由及依據(jù)、聽取當事人的陳述與申辯等義務。如對當事人的合法權益造成影響的，還應審查是否給予了適當?shù)难a償?shù)取τ谛姓䥇f(xié)議單方變更行為合法，但未履行相關程序的，可參照行政訴訟法第七十四條的規(guī)定，判決確認違法，但不撤銷。這里需要指出的是，現(xiàn)階段存在著較低層級的規(guī)范性文件能否授權行政協(xié)議單方變更權的問題，這涉及立法權限以及公共利益的認定等一系列問題，需要在相關實體法中予以研究和規(guī)定。筆者認為，由于單方變更行為涉及行政協(xié)議相對方的切身利益，原則上規(guī)章以下的規(guī)范性文件不應作出限制當事人合法權益的規(guī)定。[20]

　其次，對于不具有實體法規(guī)定，行政主體基于公共利益需要或者其他法定理由單方變更行政協(xié)議的情形，人民法院應對該行為進行實體審查，在尊重行政機關自由裁量權，保持司法謙抑的前提下，審查公共利益或其他法定理由是否存在。行政機關應當承擔舉證責任，證明其單方變更行政協(xié)議的行為確是出于公共利益的需要或其他法定理由，且該行為的實施符合比例原則的要求，即上述行為的實施足以實現(xiàn)或有助于實現(xiàn)公共利益等行政目標的實現(xiàn)，且不會對行政協(xié)議相對方造成超過行政目標價值的額外侵害。當然，人民法院仍然應附帶審查單方變更權的行使是否符合正當程序原則。但需注意的是，根據(jù)《解釋》第 15 條第 3 款的規(guī)定，由于此種情形下行政協(xié)議單方變更權的行使沒有相關的行政法律依據(jù)，故該權力的行使對行政協(xié)議相對方造成損害的，人民法院可依職權徑行判決相關補償金額。

　最后，關于行政賠償和補償?shù)膯栴}，如果有約定的，應當按照約定的標準計算；如果沒有約定的，原則上可以參照適用民事法律規(guī)范的規(guī)定。[21]

　【注釋】

　[1]梁鳳云：“行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則”，載《國家檢察官學院學報》2015 年第 4 期。

　[2]熊文釗、鄭毅：“試述區(qū)域性行政協(xié)議的理論定位及其軟法性特征”，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2011 年第 4 期。

　[3]葉必豐：“行政合同的司法探索及其態(tài)度”，載《法學評論》2014 年第 2 期。

　[4]汪厚冬：“論行政法上的意思表示”，載《政治與法律》2014 年第 7 期。

　[5]陳無風：“行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望”，載《清華法學》2015 年第 4 期。

　[6]莫于川：《行政法學原理與案例教程》，中國人民大學出版社 2007 年版，第 257-258 頁 [7]孫錄見：“論行政合同的法律地位”，載《西北大學學報》2003 年第 3 期。

　[8]錢靜：“行政合同本質的行政法理分析”，載《甘肅行政學院學報》2003 第 3 期。

　[9]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988 年版，第 65 頁。

　[10]鄧小兵：“論行政合同的基本特征”，載《甘肅教育學院學報》2000 年第 1 期。

　[11]彭鳳至：《情事變更原則之研究》，臺北五南圖書出版公司 1986 版，第 240 頁。

　[12]陳淳文：“論行政契約法上之單方變更權”，載《臺灣大學法學論叢》2005 年第 2 期。

　[13]胡鴻高：“論公共利益的法律界定—從要素解釋的路徑”，載《中國法學》2008 年第 4 期。

　[14]鄭艷：“私法原則在行政合同制度中的適用與超越”，載《行政法學研究》2000 年第 4 期。

　[15]案例來源于北大法寶案例系統(tǒng)。

　[16]孟德斯鳩：《論法的精神（上冊）》，張雁深譯，商務印書館 2004 年版，第 184 頁。

　[17]江必新、梁鳳云：《新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社 2015 年版，第 163 頁。

　[18]杜承銘、徐鳳霞：“關于行政合同單方變更與解除”，載《憲法學、行政法學》2009 年第 3 期。

　[19]同上。

　[20]哀杰：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社 2014 年版，第 214 頁。

　[21]江必新、梁鳳云：《新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社 2015 年版，第 164-165頁。

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