全國人大常委會(huì)“抽象法命題決定”的性質(zhì)與適用

　一、問題的提出

　依照通說，全國人大及其常委會(huì)的職權(quán)可被劃分為立法權(quán)、決定權(quán)、任免權(quán)、監(jiān)督權(quán)四種類型。然而這種四分法并不規(guī)整，[1] 全國人大常委會(huì)發(fā)布的相當(dāng)一部分被冠以“決定”、“決議”之名的文件本身便帶有抽象法命題的性質(zhì)[2] ，從而與立法活動(dòng)具有一定通聯(lián)性。包含抽象法命題的決定和決議有時(shí)被立法、司法工作者以及官方文件稱為“有關(guān)法律問題的決定”[3] ，而學(xué)者則稱之為“立法性決定”{1}或“準(zhǔn)法律決定”{2}。為了避免與立法、法律等概念混淆，本文直接稱之為“抽象法命題決定”。

　概而言之，全國人大常委會(huì)發(fā)布的帶有抽象法命題意味的決定包含以下幾種類型：

　(1)創(chuàng)設(shè)性決定。此種決定或授權(quán)相關(guān)部門行使其他規(guī)范性文件未賦予的特定職權(quán)，或?yàn)楣�、法人及其他組織授予新的權(quán)利或課予新的義務(wù)。如《全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》(1991)第 4 條第 2 款授權(quán)國務(wù)院就強(qiáng)制性法律和道德教育作出規(guī)定；《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》(2011)第 5 條授權(quán)公安部門凍結(jié)恐怖組織及恐怖人員的資金和資產(chǎn)，同時(shí)為金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)設(shè)定了凍結(jié)和報(bào)告義務(wù)；《全國人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》(2013)授權(quán)國務(wù)院將若干法律當(dāng)中規(guī)定的行政審批改為備案管理。

　(2)補(bǔ)充性決定。此種決定雖然也創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)，但通常與其他法律存在一定關(guān)聯(lián)。補(bǔ)充性決定在刑法領(lǐng)域最為常見。在 1997 年《刑法》頒布之前，全國人大常委會(huì)頻頻對(duì) 1979 年《刑法》作出補(bǔ)充規(guī)定，且補(bǔ)充規(guī)定多以決定的形式出現(xiàn)。如《全國人大常委會(huì)關(guān)于禁毒的決定》(1990)當(dāng)中關(guān)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品等的規(guī)定，《全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》(1991)當(dāng)中關(guān)于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫犯罪的規(guī)定，《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》(1995)等皆如是。1997 年《刑法》頒布之后，類似的決定仍然存在，如《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(1998)當(dāng)中關(guān)于騙購?fù)鈪R犯罪的規(guī)定即如是。在其他部門法領(lǐng)域也存在類似的補(bǔ)充性決定。如三大訴訟法皆簡(jiǎn)要涉及到司法鑒定，而《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(2008)則對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)登記管理制度、鑒定人資格、鑒定機(jī)構(gòu)資格等進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。

　(3)解釋性決定。全國人大常委會(huì)通常以決定的形式作出法律解釋。然而關(guān)于全國人大常委會(huì)的法律解釋是否包含上述補(bǔ)充性決定，歷史上三個(gè)文件作出了不同規(guī)定。1955 年《全國人大常委會(huì)關(guān)于解釋法律問題的決議》規(guī)定：“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)分別進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。”有論者指出，這里使用“分別”二字便表明，凡屬于需要進(jìn)一步明確界限的，由常委會(huì)進(jìn)行解釋，凡屬于需要做補(bǔ)充規(guī)定的，由常委會(huì)用法令加以規(guī)定{3}。但 1981 年《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：

　“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。”以“或”替代“分別”，便將解釋法律的情形擴(kuò)充至對(duì)法律“作補(bǔ)充規(guī)定”。2000 年《立法法》生效后，全國人大常委會(huì)從事法律解釋的情形再次被限定，全國人大常委會(huì)僅在法律需要“進(jìn)一步明確具體含義”或“明確適用法律依據(jù)”時(shí)解釋法律。這兩種情形下的法律解釋皆與既存法律條文有密切關(guān)聯(lián)，“需要進(jìn)一步明確具體含義”是以特定法律條文為解釋對(duì)象，“需要明確適用法律依據(jù)”也必然指向特定應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。而補(bǔ)充性決定與既存法律條文的關(guān)聯(lián)并不如此緊密，如前述《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》只是對(duì)三大訴訟法當(dāng)中簡(jiǎn)要提及、未予以明確規(guī)定的司法鑒定問題加以補(bǔ)充，尤其是其中針對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任的罰則規(guī)定，與訴訟程序中司法鑒定更無直接關(guān)聯(lián)。由于《立法法》不再認(rèn)可通過法律解釋的方式對(duì)法律進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，因而解釋性決定也就應(yīng)當(dāng)與補(bǔ)充性決定區(qū)分開來。狹義的“解釋性決定”即明確規(guī)范含義或明確法律適用的“明確性決定”；而 1981 年《決議》生效之后、2000 年《立法法》生效之前作出的補(bǔ)充性決定僅可被視作廣義的解釋性決定；1955 年《決議》生效之后、1981 年《決議》生效之前的補(bǔ)充性決定則只能在最廣義的層面上被視作解釋性決定。全國人大常委會(huì)發(fā)布的對(duì)《刑法》、《刑事訴訟法》、《香港特別行政區(qū)基本法》的若干次解釋便屬于狹義的解釋性決定；《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(2000)等《決定》中當(dāng)中關(guān)于特定行為應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任或行政責(zé)任的規(guī)定也在此列；狹義的解釋性決定有時(shí)也與其他性質(zhì)的《決定》混編于一個(gè)《決定》文件中，如前述《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》雖包含了補(bǔ)充法律條文的條款，但該《決定》第 2 條關(guān)于特定行為應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第 280 條予以定罪處罰的規(guī)定，便屬于明確法律適用的解釋性決定。[4]

　(4)修改性決定。全國人大常委會(huì)對(duì)法律的修改呈現(xiàn)為兩種決定形式，一種是專門作出修改法律的決定，如《全國人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉的決定》、《全國人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》等等；另一種則是將修改性決定與補(bǔ)充性決定、解釋性決定混編，如前述《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第 3 條便修改了《刑法》第 190條關(guān)于逃匯罪的規(guī)定[5] 。

　(5)廢止性決定。全國人大常委會(huì)廢止某一規(guī)范性文件或某一制度，乃是以否定性的法命題替換肯定性的法命題，其本質(zhì)是一種消極的立法行為[6] ，只是此種立法活動(dòng)沒有呈現(xiàn)為形式意義上的法律，而是采取了決定的形式。如《全國人大常委會(huì)關(guān)于廢止部分法律的決定》(2009)、《全國人大常委會(huì)關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》(2013)即屬于此種情況。

　(6)批準(zhǔn)性決定。全國人大常委會(huì)的批準(zhǔn)性決定包括批準(zhǔn)其他主體制定規(guī)范性文件以及批準(zhǔn)國際條約和協(xié)定。前者最為典型的例證是 1957 年《全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問題的決定的決議》以及 1979 年《全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定的決議》。對(duì)于后者而言，按照《締結(jié)條約程序法》第 7 條第 2 款第(4)項(xiàng)的規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)批準(zhǔn)同我國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定，《民法通則》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》等法律當(dāng)中也有關(guān)于條約優(yōu)先適用的規(guī)定，因此，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)條約的決定也具有了改變法律、形成新的法命題的性質(zhì)。

　由于“抽象法命題決定”與立法活動(dòng)存在一定通聯(lián)性，于是便帶來了兩個(gè)問題：第一，“抽象法命題決定”的性質(zhì)不明。由于憲法和相關(guān)法律皆沒有規(guī)定全國人大及其常委會(huì)制定的法律是否應(yīng)當(dāng)冠以“××法”的名稱，因而被冠以“決定”、“決議”之名的文件也未必?cái)嗳徊豢杀灰曌鞣�。但借助何種標(biāo)準(zhǔn)確定此類決定的性質(zhì)，則須探究。第二，“抽象法命題”決定能否進(jìn)入司法程序適用，也頗值得檢討。如果某一決定被視作法律，則司法機(jī)關(guān)可以將其作為司法和裁判活動(dòng)的規(guī)范依據(jù)；如果某一決定不是法律，則需要觀察憲制安排是否認(rèn)可其被司法機(jī)關(guān)所適用。

　二、“抽象法命題決定”的性質(zhì)

　( ( 一) ) 立法工作者的認(rèn)知分歧

　對(duì)于“抽象法命題”決定的性質(zhì)，立法工作者之間存在幾種不同的理解。第一種理解是某些決定是“立法”，但不是“法律”。如吳邦國委員長(zhǎng)在一次立法工作總結(jié)中曾指出：“1979 年初到現(xiàn)在，全國人大及其常委會(huì)通過了 440 多件法律、法律解釋和有關(guān)法律問題的決定。”{4}全國人大法工委在總結(jié)十屆人大立法工作時(shí)也明確表示：“十屆全國人大及其常委會(huì)在 2003 年 3 月至 2008 年 3 月的五年任期內(nèi)，審議和通過《憲法修正案》1 件，法律 73 件，法律解釋 5 件，有關(guān)法律問題的決定 21 件。”{5}第二種理解是將決定直接視作法律。如全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組 1993 年發(fā)布的《關(guān)于檢查〈全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定〉等法律執(zhí)行情況的報(bào)告》便將《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《藥品管理法》并而論之，進(jìn)而表示：“《決定》等法律的實(shí)施初見成效。”第三種理解是模糊化地處理決定與法律的關(guān)系。如田紀(jì)云副委員長(zhǎng)在九屆人大一次會(huì)議的常委會(huì)工作報(bào)告中就執(zhí)法檢查問題進(jìn)行闡述時(shí)，便一方面表示“常委會(huì)繼續(xù)把對(duì)法律實(shí)施情況的檢查監(jiān)督放在與立法同等重要的位置”；另一方面強(qiáng)調(diào)“人大常委會(huì)和各專門委員會(huì)先后派出 33 個(gè)執(zhí)法檢查組，對(duì) 18 個(gè)法律和決定的執(zhí)行情況作了檢查。”此即首先認(rèn)定對(duì)決定執(zhí)行情況的檢查屬于“對(duì)法律實(shí)施情況的檢查”，再將“法律”的執(zhí)行情況和“決定”的執(zhí)行情況進(jìn)行區(qū)分。2009 年《全國人大常委會(huì)關(guān)于廢止部分法律的決定》也延續(xù)了類似的做法，在“關(guān)于廢止部分法律的決定”這一題域下使用了“廢止下列法律和有關(guān)法律問題的決定”的措辭。

　此外，關(guān)于“有關(guān)法律問題的決定”究竟包含哪些決定類型，立法工作者之間也未達(dá)成共識(shí)。譬如，對(duì)于“有關(guān)法律問題的決定”是否包含對(duì)法律的立法解釋，便存在理解上的分歧。前述吳邦國委員長(zhǎng)的立法工作總結(jié)區(qū)分了法律解釋和有關(guān)法律問題的決定，全國人大法工委對(duì)十屆人大立法工作的簡(jiǎn)述也進(jìn)行了同樣的區(qū)分。但喬石委員長(zhǎng)在八屆人大常委會(huì)第五次會(huì)議上的講話則指出：“今年 3 月八屆全國人大一次會(huì)議以來，„„人大常委會(huì)在經(jīng)濟(jì)立法方面取得了明顯進(jìn)展，共制定、修改法律和通過有關(guān)法律問題的決定 16 個(gè)。”{6}這 16 個(gè)法律和決定包含了《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》這一對(duì)刑法的補(bǔ)充規(guī)定[7] ，而按照 1981 年《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，該規(guī)定系屬法律、法令條文本身需要作補(bǔ)充規(guī)定的廣義的法律解釋。

　( ( 二) ) 法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　“抽象法命題”決定是否是沒有被冠之以“××法”之名的實(shí)質(zhì)意義上的法律？對(duì)此，有論者認(rèn)為，判斷某一決定是否是法律，標(biāo)準(zhǔn)之一應(yīng)當(dāng)是觀察該決定是否具有某種實(shí)質(zhì)性特征，即是否具有法的抽象性或一般性，是否可以反復(fù)適用而非針對(duì)特定問題{7}。但就立法理論在當(dāng)代的發(fā)展而言，應(yīng)當(dāng)說這種理解略顯抱殘守缺。傳統(tǒng)大陸法系的立法概念強(qiáng)調(diào)法的“一般性”要素，不僅要求法律的制定來源必須是全體公民，而且要求法律的對(duì)象也具有一般性，即適用于全體公民；但在當(dāng)代，伴隨著積極國家對(duì)公民生活的介入，僅具有個(gè)別針對(duì)性的“措施法”也開始登場(chǎng){8}。對(duì)此，德國的通說和判例皆認(rèn)為，只要這種法律不危害權(quán)力分立的核心、未嚴(yán)重破壞議會(huì)與政府在憲法上的關(guān)系、合乎社會(huì)國家的原則，便不違反權(quán)力分立和平等原則{9}。而在日本，據(jù)歸納，也有學(xué)者主張應(yīng)對(duì)立法的“一般性”這一要素加以擴(kuò)展，承認(rèn)例外地存在對(duì)具體事務(wù)加以規(guī)定的立法，甚至有學(xué)者直接從純粹形式上把握立法的概念，認(rèn)為所謂的立法就是指立法機(jī)關(guān)制定的合憲的規(guī)范，由此擺脫了立法是否應(yīng)當(dāng)具有一般性的論爭(zhēng)，同時(shí)也承認(rèn)了針對(duì)個(gè)別事項(xiàng)作出的規(guī)定本身也是立法{10}�？梢�，從法理上說，即便某一決定當(dāng)中包含的不是可以反復(fù)適用的法命題，而是針對(duì)特定對(duì)象或特定事項(xiàng)，也不能斷然否認(rèn)其作為立法的屬性。況且，某一決定當(dāng)中所包含的法命題究竟是抽象抑或具體，也不存在客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此，有論者認(rèn)為《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》是針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)安全這一特定、單一的問題作出的規(guī)定，《全國人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)香港特別行政區(qū)對(duì)深圳灣口岸港方口岸區(qū)實(shí)施管轄的決定》解決的主要是深圳灣口岸港方口岸區(qū)的法律適用這一特定、單一的問題，因而皆不是法律{7}。這似乎并不具有說服力。

　相比之下，借助形式性標(biāo)準(zhǔn)判斷決定的性質(zhì)，即觀察某一決定的制定主體、公布主體和制定程序，似乎更加可靠。首先，就制定主體而言，正如有學(xué)者所指出的，鑒于“五四”、“七五”和“七八憲法”下全國人大常委會(huì)不具有國家立法權(quán)，而只能制定法令、解釋法律，因而“八二憲法”實(shí)施之前全國人大常委會(huì)的決定和決議均不能被視作法律{2}。其次，就公布主體而言，“五四憲法”和“八二憲法”均規(guī)定由國家主席公布法律，因而在“五四憲法”和“八二憲法”實(shí)施期間，如果一項(xiàng)決定和決議未經(jīng)國家主席公布，而是由全國人大常委會(huì)自行公布，亦不能被視作法律。再次，就決定的制定程序而言，在 1987 年之前，并無任何規(guī)范性文件明確區(qū)分立法程序和決定程序。1987 年《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》第 16 條首次區(qū)分了兩種程序，即法律草案由法律委員會(huì)審議后向下次或者以后的常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告，而有關(guān)法律問題的決定的議案和修改法律的議案則可由法律委員會(huì)審議后向本次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告。2009 年的《議事規(guī)則》延續(xù)了這一規(guī)定。尤其值得矚目是，《立法法》對(duì)全國人大常委會(huì)的立法程序作出了更加嚴(yán)格的規(guī)定，對(duì)法律提案的提出主體、列入常委會(huì)議程的程序、常委會(huì)審議程序等提出了詳細(xì)的規(guī)范要求。兩部《議事規(guī)則》和《立法法》均屬于立法者的自我拘束，如果一項(xiàng)決定或決議的議案的提出主體不是法律案的提出主體，[8] 或者未經(jīng)常委會(huì)三讀審議且不符合《立法法》第 28 條規(guī)定的三讀程序的例外情形時(shí)[9] ，該決定或決議便不可被視作法律。

　( ( 三) ) 法令、解釋法律、修改法律、補(bǔ)充法律、批準(zhǔn)條約

　即便可以斷定部分決定、決議不屬于法律，但全國人大常委會(huì)的這些決定和決議也并非全無憲法基礎(chǔ)。如所周知，“五四”、“七五”和“七八憲法”皆賦予全國人大常委會(huì)制定法令、解釋法律、批準(zhǔn)條約的權(quán)力，“八二憲法”雖然不再認(rèn)可全國人大常委會(huì)制定法令，但卻授權(quán)其制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以

　外的其他法律，以及在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。于是，一部分不屬于法律的決定和決議也可能尋找到各自的歸屬。如“五四憲法”下全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)國務(wù)院的決定便被官方認(rèn)定為行使法令的制定權(quán)[10] ，《立法法》實(shí)施之前對(duì)法律的補(bǔ)充性決定可被歸入廣義或最廣義的法律解釋，《立法法》實(shí)施之后針對(duì)全國人大制定的基本法律的補(bǔ)充性決定在則可被認(rèn)為立足于“八二憲法”的直接授權(quán)。

　三、“抽象法命題決定”的司法適用

　( ( 一) ) 司法機(jī)關(guān)的認(rèn)知狀況

　雖然立法工作者在“抽象法命題決定”的性質(zhì)和范圍問題上歧見叢生，且各種決定的性質(zhì)在法理上不能一概而論，但司法機(jī)關(guān)卻傾向于不追問各種決定在憲法上的性質(zhì)和依據(jù)，而是認(rèn)為此類決定皆具有某種法規(guī)范效力，并加以適用。

　譬如，包括最高人民法院在內(nèi)的若干法院判決皆以 2005 年《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》作為說理依據(jù)。[11] 然而按照先前的分析，該決定因缺乏主席公布的要件而不能被認(rèn)為是法律，又因其制定于《立法法》生效之后而不能被認(rèn)為是法律解釋，適用該決定的前提是能夠?yàn)槠鋵ふ业竭m當(dāng)?shù)膽椫苹A(chǔ)，但法院并未對(duì)此加以探究。[12]

　《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》也經(jīng)常被法院作為刑事或民事案件的裁判依據(jù)。[13] 由于該決定未經(jīng)國家主席公布，因而至多只能作為立法解釋予以適用。該決定雖然旨在明確特定行為的法律適用，符合《立法法》規(guī)定的立法解釋的情形，然而鑒于其頒布遲于《立法法》生效，因而在判斷其是否屬于立法解釋從而具有可適用性時(shí)，本應(yīng)觀察決定的作出是否遵循了《立法法》所規(guī)定的立法解釋程序，但法院的判決并未體現(xiàn)這一點(diǎn)。

　全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)其他主體制定規(guī)范性文件的決定也被法院作為裁判的依據(jù)。在“李泉俊與長(zhǎng)沙市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞教行政強(qiáng)制”中，長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院便認(rèn)定，國務(wù)院《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問題的決定》和《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》“雖然不是全國人大及其常委會(huì)頒布的法律，但都是經(jīng)過全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的法律文件”[14] ，這便是間接地適用了全國人大常委會(huì) 1957 年和 1979 年的兩次相關(guān)批準(zhǔn)性決定。但在“八二憲法”下，這兩次批準(zhǔn)性決定的依據(jù)何在，是否仍具有可適用性，法院亦未探討。

　有時(shí)法院會(huì)將某一“抽象法命題決定”直接認(rèn)定為法律。在“張愛與 ForexSigns, Inc.(美國匯盛公司)合同糾紛再審案”當(dāng)中，最高人民法院便明示：“《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》等法律和行政法規(guī)均禁止非法買賣外匯。”[15] 至于這一 1998年頒布實(shí)施的決定究竟是否遵循了 1987 年《議事規(guī)則》當(dāng)中關(guān)于法律草案審議結(jié)果報(bào)告的程序性規(guī)定，最高人民法院在判決中也并未深究。除具體案件當(dāng)中的適用決定的狀況外，另一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是，最高人民檢察院和最高人民法院曾以司法解釋的方式對(duì)相關(guān)決定作出解釋，如最高人民法院、最高人民檢察院 1992 年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的

　解答》以及最高人民法院 1994 年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》便是適例。前者雖冠之以“解答”之名，而未采用當(dāng)前司法解釋所使用的“解釋”、“批復(fù)”或“規(guī)定”等名稱，但當(dāng)時(shí)司法解釋的名稱尚不規(guī)范，最高人民法院也尚未通過《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》予以統(tǒng)一；后者雖然采用了“法發(fā)”的文號(hào)[16] ，而非當(dāng)前司法解釋所使用的“法釋”文號(hào)，但彼時(shí)的司法解釋本身皆未采取“法釋”文號(hào)[17] 。即是說，此類文件在性質(zhì)上的確屬于司法解釋，全國人大常委會(huì)的相應(yīng)決定也的確被最高人民檢察院和最高人民法院視作法律。

　值得重視的是，最高人民法院 2009 年印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》指出，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、全國人大常委會(huì)的法律解釋、國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)部門公布的行政法規(guī)解釋為“依據(jù)”，以規(guī)章、規(guī)章解釋為“參照”，且可以承認(rèn)行政機(jī)關(guān)發(fā)布的合法、有效、合理、適當(dāng)?shù)木唧w應(yīng)用解釋和具有普遍約束力的決定和命令的效力，而全國人大常委會(huì)發(fā)布的決定并沒有被明確列入可適用的法律規(guī)范之列。也就是說，除非法院認(rèn)為決定屬于法律或法律解釋，否則便無法解釋為何法院應(yīng)在具體的案件審判中經(jīng)常適用此類決定。

　( ( 二) ) “抽象法命題決定”之司法適用的應(yīng)然狀態(tài)

　不加甄別地適用所有帶有“抽象法命題性質(zhì)的決定”，在現(xiàn)行憲制安排下并不可取。如果全國人大常委會(huì)作出某一決定時(shí)遵循了《立法法》和《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》所規(guī)定的立法程序，則司法機(jī)關(guān)可以將其視為實(shí)質(zhì)意義上的法律，并以適用法律的方式予以適用；如果某一決定的作出遵循的并不是立法程序，則應(yīng)根據(jù)不同情況確定其可適用性。

　概而言之，如果某一“抽象法命題決定”雖未遵循立法程序，但符合下列情形之一的則仍具可適用性：

　第一，由于全國人大常委會(huì)的立法權(quán)與法律解釋權(quán)在憲法上本身便是兩種不同性質(zhì)的職權(quán)，《立法法》也區(qū)分了全國人大常委會(huì)的立法程序和法律解釋程序，因而如果一項(xiàng)決定可以被認(rèn)為是對(duì)法律的解釋，則司法機(jī)關(guān)可予以適用[18] 。《立法法》實(shí)施之前的補(bǔ)充性決定也可被納入廣義或最廣義的法律解釋的范疇，從而也具有可適用性。

　第二，修改法律的決定實(shí)際上是形成新的立法判斷以替換先前的立法判斷，因而理論上也應(yīng)遵循立法程序，《立法法》第 53 條第 1 款也確認(rèn)了這一點(diǎn)[19] 。雖然 1987年和 2009 年的兩部《議事規(guī)則》區(qū)分了法律草案和法律修改議案審查結(jié)果報(bào)告的提出程序，并為前者設(shè)定了剛性的最短審查時(shí)限，但此種區(qū)分無非是為了使全國人大相關(guān)專門委員會(huì)更為慎重地審查創(chuàng)設(shè)性立法，況且《立法法》并未對(duì)此程序加以規(guī)定，因而修改性決定在這一方面與法律的制定程序存在差別，并不影響其可適用性。修改性決定與新的法律文本的生成具有密切關(guān)聯(lián)，若法院應(yīng)當(dāng)以適用原法律的方式適用修改后的法律，那么在判決書當(dāng)中援引修改性決定本身也就不應(yīng)被質(zhì)疑。實(shí)踐中，法院也時(shí)常在說理部分援引此類決定[20] 。

　第三，《立法法》實(shí)施之后的補(bǔ)充性決定雖不可被認(rèn)作法律解釋，但鑒于《憲法》第 67條第(3)項(xiàng)授權(quán)全國人大常委會(huì)對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，可以說補(bǔ)充性決定與修改性決定具有規(guī)范上的親緣性。如果補(bǔ)充性決定遵循了修改性決定的程序，也可被視作可適用的法規(guī)范。

　第四，作為一種消極的立法行為，廢止性決定似乎也應(yīng)全盤遵循立法程序，但《憲法》第 67 條第(1)項(xiàng)授予全國人大常委會(huì)憲法監(jiān)督權(quán)，第(7)、(8)項(xiàng)授權(quán)全國人大常委會(huì)撤銷與憲法和上位法相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、決定、命令和決議，因而當(dāng)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件違反憲法或違反上位法時(shí)，全國人大常委會(huì)的撤銷決定便是立足于憲法所特別授予的監(jiān)督權(quán)[21] ，而無須遵循立法程序，司法機(jī)關(guān)適用此一撤銷決定也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　第五，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)國際條約和協(xié)定的決定的規(guī)范依據(jù)是《憲法》第 67條第(14)項(xiàng)，如果司法機(jī)關(guān)能夠適用業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)的國際條約和協(xié)定，則適用此類批準(zhǔn)性決定亦無問題，只是實(shí)踐中鮮有法院在判決當(dāng)中予以援引。

　如果全國人大常委會(huì)的抽象法命題決定屬于下列情形，則不具有可適用性：

　第一，如果某一決定未遵循立法程序，且創(chuàng)設(shè)了與既存法律無關(guān)的新的權(quán)利義務(wù)，則該決定便可被視為存在程序瑕疵的實(shí)質(zhì)意義上的立法，從而不應(yīng)被司法機(jī)關(guān)所適用。

　第二，由于全國人大常委會(huì)在《立法法》實(shí)施之后作出的補(bǔ)充性決定已經(jīng)不再屬于法律解釋，因而若其既未遵循立法程序，又未遵循法律修改的程序，則此種決定便不屬于司法機(jī)關(guān)應(yīng)予適用的法規(guī)范。

　第三，如果全國人大常委會(huì)作出廢止性決定純粹是因某規(guī)范性文件不合乎時(shí)代要求，而非該規(guī)范性文件違反憲法或上位法，則實(shí)際上是形成一個(gè)新的立法判斷，此種立法判斷在憲法上沒有特別的根據(jù)，而是仍然立足于全國人大常委會(huì)的立法權(quán)，因而也應(yīng)采取與立法相同的程序，否則至少在規(guī)范層面上，司法機(jī)關(guān)適用此類廢止性決定難言妥當(dāng)。對(duì)于此種情形，可能存在這樣的反對(duì)意見：《全國人大常委會(huì)關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》實(shí)際上有助于保障公民的基本權(quán)利，但全國人大常委會(huì)和有關(guān)工作者均未明示勞教制度的廢除是基于這一憲法考慮[22] ，因而也不能將該決定視作撤銷違憲規(guī)范性文件的決定，如此一來，若因該決定的作出存在程序性瑕疵便不予適用，結(jié)果將是荒謬的。然而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)不適用未采取立法程序的廢止性決定，其前提是全國人大常委會(huì)廢止規(guī)范性文件的立法判斷取代了原本即合憲、合法的舊立法判斷，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為某一決定所廢止的規(guī)范性文件本身存在合憲性或合法性疑問[23] ，則無論相關(guān)廢止性決定在外觀上呈現(xiàn)出何種廢止原因，皆應(yīng)被認(rèn)為是全國人大行使特別監(jiān)督權(quán)的結(jié)果，從而應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)加以適用。

　第四，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)其他主體制定規(guī)范性文件的決定在“八二憲法”實(shí)施前或許還能夠獲得“法令”的地位，但“八二憲法”對(duì)全國人大常委會(huì)立法權(quán)的重新塑造動(dòng)搖了此類決定的憲制根基，從而也影響了此類決定的可適用性。如所周知，在“八二憲法”的一部討論稿當(dāng)中曾擬規(guī)定全國人大及其常委會(huì)皆有權(quán)制定“法律”和“法令”，并擬示意在一定限期內(nèi)有效的命令、決議和其他文件統(tǒng)稱“法令”，法令具有同法律同等的約束力{12}391。但最終通過的憲法文本并未賦予全國人大及其常

　委會(huì)法令的制定權(quán)，如此一來，盡管對(duì)于法律與法令之間是否存在包含與被包含的關(guān)系尚未有定論，但長(zhǎng)期附驥于法令制定權(quán)之上的規(guī)范性文件批準(zhǔn)權(quán)的根基已不再像先前那樣穩(wěn)固。再者，在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)并存的多元立法格局下，除憲法明確規(guī)定民族自治地方的自治條例和單行條例需要經(jīng)上級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)之外[24] ，并不存在全國人大常委會(huì)事先批準(zhǔn)另一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的制度空間。

　四、追問：“抽象法命題決定”何以呈現(xiàn)“法相”？

　將全國人大常委會(huì)制定的全部“抽象法命題決定”都視作某種法規(guī)范，甚至將其等同于全國人大常委會(huì)制定的法律，從規(guī)范角度觀察，定然不妥。然而無論在立法抑或司法實(shí)踐層面，全國人大常委會(huì)的“抽象法命題決定”皆呈現(xiàn)著某種法規(guī)范的面相。由此值得追問的是，哪些因素導(dǎo)致了全國人大常委會(huì)“抽象法命題決定”的勃興，從而助成了這種規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的反差？ (1)應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)型期憲法“授權(quán)赤字”而形成的歷史慣性 新中國建立初期面臨著大規(guī)模立法的需求，廢除國民黨政府“六法”之后的法秩序空白需盡快填補(bǔ)，政治和社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型也需要立法予以塑造。劉少奇在中共八大上的政治報(bào)告即指出：“我們目前在國家工作中的迫切任務(wù)之一，是著手系統(tǒng)地制定比較完備的法律，健全我們國家的法制。”{13}253 然而，“五四憲法”的立法權(quán)配置導(dǎo)致這一任務(wù)難以及時(shí)完成。“五四憲法”實(shí)行的是中央高度集中的立法體制{14}，全國人大是掌握國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，全國人大常委會(huì)只能制定法令，不能制定法律[25] 。由于全國人大不具備經(jīng)常召集、適時(shí)立法的條件，因而時(shí)代對(duì)于立法的需求便很難被滿足。五四憲法頒布伊始，全國人大常委會(huì)先后以“條例”之名制定了一系列規(guī)范性文件[26] ，這些規(guī)范性文件的合法性來源只能是彼時(shí)憲法所授予的法令制定權(quán)。

　但法令與法律的區(qū)別究竟何在，制定這些規(guī)范性文件的活動(dòng)是否構(gòu)成職權(quán)的僭越，委實(shí)難以澄清[27] �；蛟S是意識(shí)到“五四憲法”的“授權(quán)赤字”不適當(dāng)?shù)叵拗屏巳珖舜蟪Ｎ瘯?huì)的行動(dòng)能力，1955 年一屆全國人大二次會(huì)議通過了《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會(huì)制定單行法規(guī)的決議》，該決定以“五四憲法”第 31 條第(19)項(xiàng)為基礎(chǔ)，將授予全國人大常委會(huì)的單行法規(guī)立法權(quán)定位于“全國人民代表大會(huì)授予的其他職權(quán)”。自此之后，全國人大常委會(huì)雖然以“決定”之名制定了一些涉及相對(duì)具體的問題的規(guī)范性文件[28] ，卻并未將制定決定的權(quán)力來源訴諸全國人大 1955 年的授權(quán)。如在 1957 年的工作報(bào)告中，全國人大常委會(huì)仍然將同年制定的《關(guān)于增加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社社員自留地的決定》與《人民警察條例》等一起視作法令{15}。

　1978 年之后的社會(huì)轉(zhuǎn)型再次呼喚立法者的積極行動(dòng)，這一階段對(duì)于立法需求的旺盛程度不亞于建國初期。而“七八憲法”延續(xù)“五四”、“七五憲法”未授予全國人大常委會(huì)法律制定權(quán)的做法也再次不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，此時(shí)全國人大常委會(huì)的采取應(yīng)對(duì)方式包括突破憲法的規(guī)定制定法律[29] 、自行制定具有法規(guī)范屬性的決定 [30] 、就國務(wù)院等部門制定的規(guī)范性文件作出批準(zhǔn)性決定[31] ，其中后兩種應(yīng)對(duì)方式也是“五四憲法”下全國人大常委會(huì)所經(jīng)常采取的措施。

　為了回應(yīng)立法需求，“八二憲法”授予全國人大常委會(huì)有限的國家立法權(quán)和法律的補(bǔ)充修改權(quán)，保留其法律解釋權(quán)和條約批準(zhǔn)權(quán)，取消其法令制定權(quán)。此時(shí)，全國人

　大常委會(huì)先前作出的決定如果不能被歸入法律、對(duì)法律的補(bǔ)充修改、對(duì)法律的解釋或?qū)l約的批準(zhǔn)，便不能相容于“八二憲法”的授權(quán)框架。當(dāng)然，憲法秩序的變動(dòng)并不意味著既有法規(guī)范體系的全面崩潰，從比較法角度觀察，一些國家的憲法也對(duì)已有的法規(guī)范是否繼續(xù)有效加以明示[32] ，但對(duì)于既存的這些決定，“八二憲法”并未明確其地位，同時(shí)，全國人大常委會(huì)也沒有立即全盤廢止或制定法律予以替代，畢竟彼時(shí)對(duì)立法的需求仍然大于“廢法”。雖然 1982 年之后全國人大常委會(huì)有時(shí)以制定法律的名義頒布決定[33] ，但其在《憲法》67 條所羅列的權(quán)限之外仍得制定具有法規(guī)范效力的決定這一印象似乎仍時(shí)隱時(shí)現(xiàn)，各種決定在社會(huì)轉(zhuǎn)型期所發(fā)揮的作用之顯著也強(qiáng)化了這種印象。直至 1987 年的《議事規(guī)則》以“有關(guān)法律問題的決定”一攬子概括除法律修改決定之外的所有抽象法命題決定之時(shí)，這種印象便以文本為載體被固化了下來，兩部《議事規(guī)則》和《立法法》對(duì)制定法律、解釋法律、修改法律的條件和程序的設(shè)計(jì)都無法阻擋各種“抽象法命題決定”發(fā)揮事實(shí)上的拘束力。

　總體而言，由于“五四憲法”和“七八憲法”并未確保全國人大常委會(huì)有能力滿足轉(zhuǎn)型社會(huì)對(duì)立法的需求，全國人大常委會(huì)不得不模糊化地處理其已被授予的職權(quán)與未被授予的法律制定權(quán)之間的界分，繼而依靠各種“法外”決定塑造轉(zhuǎn)型中國的法秩序。這樣一來，抽象法命題決定的勃興與其屬性不明的狀況一起經(jīng)過了歷史長(zhǎng)河的滌蕩，又依憑慣性航行至今。

　(2)積極慎重的立法理念效應(yīng) 盡管 1949 年以來中國社會(huì)的兩次重大轉(zhuǎn)型皆需要立法者的積極回應(yīng)，但畢竟茲事體大，處于探索期的立法者自然傾向于謹(jǐn)慎地處理社會(huì)需求與立法的關(guān)系。彭真在擔(dān)任六屆人大常委會(huì)委員長(zhǎng)時(shí)即言：

　“法律的制定只能隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的成熟逐步走向完備，不能匆忙，不能草率從事，也不能主觀片面地貪多求全，„„我們要根據(jù)實(shí)際的需要和可能，有計(jì)劃有步驟地進(jìn)行立法工作，做到既積極又慎重，以保持法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。”{16}476-477 在積極立法的理念作用下，作為立法者的全國人大及其常委會(huì)需要采取行動(dòng)以塑造法秩序；而出于慎重立法的考慮，立法者又不得不克制立法沖動(dòng)，避免其所制定法律因不夠周全而致朝令夕改。這樣一來，在秉持積極慎重的立法理念的基礎(chǔ)上“有步驟”地立法，有時(shí)便被立法工作者理解為作出有關(guān)法律問題的決定。如時(shí)任九屆全國人大常委會(huì)委員長(zhǎng)的李鵬便曾在委員長(zhǎng)會(huì)議上提出：“綜合性法律一時(shí)難以出臺(tái)時(shí)，可先制定單項(xiàng)法或做出有關(guān)法律決定。”{17}304 這或許也能夠解釋為何全國人大常委會(huì)時(shí)常以“抽象法命題決定”代替立法。此時(shí)，盡管全國人大常委會(huì)制定的不是“××法”，而是包含著“抽象法命題的決定”，但其所設(shè)想的仍然是一種可以調(diào)整社會(huì)秩序的法規(guī)范。無論是哪一類別的決定，其中都隱含了要求決定所規(guī)范的對(duì)象予以遵守的意味，作為規(guī)范執(zhí)行的重要一環(huán)，司法機(jī)關(guān)自然也在規(guī)范對(duì)象之列。

　(3)全國人大常委會(huì)的復(fù)合權(quán)力結(jié)構(gòu) 在立憲主義潮流的催動(dòng)下，絕大多數(shù)國家的憲法所確立的立法機(jī)關(guān)通常是代議機(jī)關(guān)，我國也不例外。但是，具有代議機(jī)關(guān)性質(zhì)的全國人大常委會(huì)卻并不僅僅是立法機(jī)關(guān)，而是被憲法賦予了復(fù)合的權(quán)力，從而在理論上形成了立法權(quán)與決定權(quán)、人事權(quán)、監(jiān)督權(quán)并立的職權(quán)格局。然而以“決定權(quán)”概括全國人大常委會(huì)的多種職權(quán)，卻不經(jīng)

　意間掩蓋了其不能憑借行使決定權(quán)回避立法程序、修法程序和法律解釋程序的規(guī)范狀態(tài)。究其根源，或許正是由于這種復(fù)合權(quán)力結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性致使理論界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期以來未能準(zhǔn)確把握各種職權(quán)的相互間界限，進(jìn)而使不遵從立法程序、修法程序和法律解釋程序的抽象法命題決定獲得了外觀上的合法性，抽象法命題決定蓬勃發(fā)展并被司法機(jī)關(guān)不加甄別地作為法規(guī)范加以適用，也就難以避免。[34]

　(4)司法條件的局限 要求司法機(jī)關(guān)放棄適用那些因程序上存在瑕疵而導(dǎo)致實(shí)定法依據(jù)不足的抽象法命題決定，在當(dāng)前看來的確是過度的期待。司法機(jī)關(guān)之所以傾向于將全國人大常委會(huì)的抽象法命題決定視作某種可適用的法規(guī)范，甚至直接視作法律并予以適用，一個(gè)重要的原因當(dāng)然在于包括最高人民法院、最高人民檢察院在內(nèi)的司法機(jī)關(guān)受人民代表大會(huì)監(jiān)督、對(duì)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，不得凌駕于人民代表大會(huì)之上。但即便擱置這一因素，在當(dāng)前的司法條件下，要求司法機(jī)關(guān)甄別各種決定的類別，從而確定其可適用性，也是極為困難的。對(duì)于多數(shù)法院尤其是基層法院來說，查明某一決定是否經(jīng)過國家主席公布或許較為容易；但若要查明某一決定是否經(jīng)過了三讀程序，查明法律委員會(huì)曾經(jīng)將某一決定草案的審議報(bào)告向哪一次常委會(huì)會(huì)議提出，恐絕非易事。要求當(dāng)事人就此舉證也不可行，當(dāng)事人在立法程序問題上通常不具備比司法機(jī)關(guān)更高超的調(diào)查能力，因而司法機(jī)關(guān)仍然不得不推定某決定具備規(guī)范層面的可適用性。

　五、代結(jié)語：從實(shí)用主義到法治主義的立法觀

　或許任何人都無法預(yù)見到中國社會(huì)半個(gè)世紀(jì)以來劇烈而深刻的變革，制憲者也不例外。由于前三部憲法設(shè)想的全國人大“本會(huì)議中心主義”遇到了來自現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，全國人大常委會(huì)不得不借助法律之外的決定和決議完成時(shí)代所交予的實(shí)質(zhì)立法任務(wù)。“八二憲法”雖然在一定程度上將全國人大的職權(quán)重心從本會(huì)議向常委會(huì)轉(zhuǎn)移，但并未根本上解決政治體制轉(zhuǎn)型的歷史遺留問題。既然已有的決定和決議沒有失效，并且作出各種決定和決議對(duì)于填補(bǔ)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法秩序空白仍然具有積極意義，追問各類決定和決議的憲法基礎(chǔ)以及司法適用的可能性在當(dāng)時(shí)看來似乎便有些不合時(shí)宜了。

　或許應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，過分苛責(zé)歷史并不是科學(xué)的態(tài)度，積極應(yīng)對(duì)才是面對(duì)過往時(shí)所應(yīng)秉持的立場(chǎng)。因此，可以說全國人大常委會(huì)“抽象法命題決定”的勃興是半個(gè)世紀(jì)以來特有立法觀的映照，而從重視實(shí)踐的立場(chǎng)出發(fā)制定法規(guī)范，也的確是應(yīng)對(duì)社會(huì)迅猛變革的一條可由之路。但是，在經(jīng)歷了白手起家、篳路藍(lán)縷的六十年之后，隨著法律體系日臻完整，立法者不宜繼續(xù)將實(shí)用性作為制定法規(guī)范、填補(bǔ)法秩序空白的最高準(zhǔn)則，而是應(yīng)當(dāng)在憲法的授權(quán)框架中采取行動(dòng)，以法治主義為準(zhǔn)則考量各種規(guī)范制定活動(dòng)的憲法依據(jù)，以“憲法”、《立法法》、《議事規(guī)則》所認(rèn)可的法規(guī)范制定程序?yàn)榉ㄖ刃虿槁┭a(bǔ)缺。唯有立法者成為守法的典范，良法之治方能成為可期許的目標(biāo)。

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