內(nèi)容摘要：我國民法學(xué)界長期以來就無權(quán)處分和《合同法》第51條展開了激烈爭論，形成了債權(quán)行為效力待定說、債權(quán)行為有效說以及處分行為效力待定說三種主要學(xué)說，至今仍未達(dá)成共識(shí)。在《物權(quán)法》頒布后，我國法院逐漸拋棄了債權(quán)行為效力待定說，并以《買賣合同司法解釋》第3條為標(biāo)志，正式采納了處分行為效力待定說，并且以《物權(quán)法》第15條以及負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分作為解釋基礎(chǔ)。由立法和司法組成的法律制度須滿足現(xiàn)實(shí)需要，學(xué)說的優(yōu)劣取決于解釋力的強(qiáng)弱。從司法實(shí)踐的情況來看，分離原則與處分行為效力待定說已經(jīng)成為了新的通說，我國民法典制定應(yīng)該反映學(xué)說與司法實(shí)踐的最新態(tài)度。鑒于無權(quán)處分是貫穿私法領(lǐng)域的一般問題，我們應(yīng)當(dāng)以分離原則為指導(dǎo)思想，在民法總則中對(duì)無權(quán)處分作出規(guī)定。
　　關(guān)鍵詞：無權(quán)處分 負(fù)擔(dān)行為 處分行為 民法總則
　　一、問題提出
　　無權(quán)處分，被譽(yù)為“法學(xué)上之精靈”，橫跨物權(quán)法、合同法兩個(gè)領(lǐng)域，涉及法律行為、買賣合同、物權(quán)變動(dòng)模式、善意取得等多項(xiàng)民法制度。自上世紀(jì)90年代以來，伴隨著《合同法》、《物權(quán)法》的制定與適用，我國民法學(xué)界就無權(quán)處分和物權(quán)變動(dòng)問題展開了持續(xù)爭論，但迄今為止學(xué)術(shù)界仍然沒有達(dá)成一致的意見。另一方面，無權(quán)處分也困擾著我國司法實(shí)務(wù)界，最高法院的案例、批復(fù)、司法解釋多次涉及無權(quán)處分問題，態(tài)度也在不斷變化中。2012年頒布的《買賣合同司法解釋》第3條反映了最高法院對(duì)無權(quán)處分和物權(quán)變動(dòng)問題的最新態(tài)度，但卻在民法學(xué)界引發(fā)了激烈的爭論，贊成表揚(yáng)者有之，嚴(yán)厲批判者亦有之。
　　從域外立法例來看，部分國家和地區(qū)將無權(quán)處分規(guī)定民法總則中，部分國家僅僅是在債編買賣合同部分規(guī)定“出賣他人之物”。目前，全國人大正在制定民法總則，從現(xiàn)有的五個(gè)學(xué)者建議稿來看，民法學(xué)界就民法總則是否要規(guī)定以及如何規(guī)定無權(quán)處分問題，并沒有達(dá)成一致意見，但從全國人大法工委提出的民法總則草案來看，全國人大似乎并沒有將無權(quán)處分納入民法總則的打算。無權(quán)處分問題涉及權(quán)利變動(dòng)模式和民法體例，茲事體大，二十多年以來，我國民法學(xué)界關(guān)于無權(quán)處分的文獻(xiàn)已經(jīng)汗牛充棟，司法實(shí)務(wù)部門也積累了豐富的素材，筆者意在對(duì)無權(quán)處分的理論學(xué)說與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行系統(tǒng)性的總結(jié)，希望對(duì)民法總則和民法典的制定有所助益。
　　二、《合同法》頒布前的司法實(shí)踐與理論共識(shí)（1949-1999）
　�。ㄒ唬�《合同法》頒布前的司法實(shí)踐：買賣行為原則上無效
　　在《民法通則》頒布前的三十多年里，由于民事法律的缺失，我國司法機(jī)關(guān)主要依靠最高法院的司法解釋、意見、批復(fù)來處理涉及無權(quán)處分的案件，〔1 〕即便是在1986年《民法通則》頒布之后，這種狀況也沒有得到改善，司法實(shí)踐中對(duì)無權(quán)處分的處理仍然主要依據(jù)最高法院頒布的各種司法文件�！�2 〕從這些司法文件來看，最高法院在這一階段的態(tài)度可以總結(jié)如下：
　　首先，司法實(shí)踐中并無統(tǒng)一的“無權(quán)處分”概念，只有“非所有權(quán)人私賣他人財(cái)物”、“共有人私賣共有物”、“承典人私賣出典物”、“以他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押”和“以他人房屋投資入股”等案件類型，絕大多數(shù)都涉及房屋。針對(duì)上述行為，這一時(shí)期法院完全沒有區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為的意識(shí)，也甚少使用“合同”、“協(xié)議”等術(shù)語，而是籠統(tǒng)地判斷“買賣關(guān)系”、“買賣行為”、“入股行為”、“抵押行為”的效力，法院原則上認(rèn)為這類關(guān)系或行為無效或應(yīng)該廢除。
　　第二，司法實(shí)踐中也注意到了善意買受人保護(hù)的問題。雖然買賣關(guān)系原則上被認(rèn)定為無效，但最高法院仍然提出，要對(duì)善意買受人予以“照顧”或“補(bǔ)償”，〔3 〕造成買賣關(guān)系無效的過錯(cuò)方應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。〔4 〕但是，這種“照顧”、“補(bǔ)償”或“賠償”是何種性質(zhì)，最高法院并沒有闡明。值得注意的是，針對(duì)實(shí)踐中常見的共有人私賣共有物的買賣關(guān)系的效力，最高法院采取了較為靈活的態(tài)度：對(duì)于房屋共有人私賣共有房屋的案型，最高法院主張根據(jù)實(shí)際情況判斷買賣關(guān)系的效力；〔5 〕對(duì)于共同共有人私賣共有物的案型，最高法院明確提出“第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益”，這實(shí)際上是在有限的范圍內(nèi)承認(rèn)了善意取得制度�！�6 〕
　�。ǘ�）《合同法》制定過程中的理論共識(shí)：合同效力待定
　　我國民法學(xué)界對(duì)無權(quán)處分問題展開集中討論始于90年代《合同法》制定時(shí)期。在合同法的制定過程中，草案經(jīng)過了多次征求意見和修改，涉及無權(quán)處分的條款也是幾易其稿，最終才得以確定。在《合同法》的制定過程中，學(xué)術(shù)界的態(tài)度可總結(jié)如下：
　　第一，處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，如果得到追認(rèn)或嗣后取得處分權(quán)，則合同自始有效，反之，則屬于“相對(duì)無效”。此處的“相對(duì)無效”是指“合同無效”不能對(duì)“善意第三人”主張。這一觀點(diǎn)體現(xiàn)在1995年1月的《合同法草案學(xué)者建議稿》（第1稿）第46條中，考慮到這一建議稿是由當(dāng)時(shí)中國12所大學(xué)、科研機(jī)構(gòu)共同起草的，因此這一條文也可以被視為當(dāng)時(shí)民法學(xué)界的主流意見�！�7 〕在1995年10月全國人大法制工作委員會(huì)民法室的試擬稿（第2稿）中，對(duì)這一問題也有規(guī)定。
　　第二，處分他人財(cái)產(chǎn)的合同與共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的合同，應(yīng)該同等對(duì)待，如果未得到追認(rèn)或嗣后取得處分權(quán)，則合同無效；但善意相對(duì)人因交付或登記，仍然可以取得財(cái)產(chǎn)。這一觀點(diǎn)體現(xiàn)在合同法草案第3稿第44條，亮點(diǎn)在于將善意取得的適用范圍擴(kuò)展到處分他人財(cái)產(chǎn)的領(lǐng)域，并且明確了“交付或登記”是善意取得的要件，但缺陷在于沒有明確善意取得時(shí)的合同效力。〔8 〕
　　第三，善意相對(duì)人因交付或登記取得財(cái)產(chǎn)的，合同視為有效。這一觀點(diǎn)體現(xiàn)在合同法征求意見稿（第4稿）第31條中，該條明確規(guī)定了善意取得時(shí)的“合同視為有效”，但此次修改的嚴(yán)重缺陷在于沒有明確規(guī)定處分他人財(cái)產(chǎn)的合同或共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的合同的一般效力�！�9 〕
　　從上述觀點(diǎn)來看，在《合同法》的制定過程中，我國民法學(xué)界的主流意見沒有區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，而是籠統(tǒng)地判斷合同的效力，并認(rèn)為處分他人財(cái)產(chǎn)或擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的合同，處于效力未定的狀態(tài)，但如果權(quán)利人追認(rèn)或嗣后取得處分權(quán)，則合同有效，反之，則合同無效。〔10 〕但是，學(xué)術(shù)界對(duì)第三人善意時(shí)的合同效力仍然存在爭議，第1稿曾采納了“相對(duì)無效”理論，第4稿則規(guī)定“視為有效”�？赡苁且�?yàn)榫痛藛栴}沒有達(dá)成共識(shí)，1998年8月形成的《合同法草案》第51條刪除了關(guān)于善意第三人保護(hù)的規(guī)定，僅僅規(guī)定了達(dá)成共識(shí)的部分，第3稿、第4稿關(guān)于共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定也被刪除。〔11 〕最終，1999年《合同法》采納了上述草案規(guī)定，《合同法》第51條由此誕生。

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