關鍵詞 適用規(guī)則 裁量性賠償 裁量結果差異
　　裁量性賠償是指在當事人無法舉證證明權利人的損失或侵權人違法所得的確切數(shù)額，但有證據(jù)證明上述數(shù)額明顯超出法定賠償限額時，根據(jù)具體案情在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額的一種制度。裁量性賠償已經(jīng)全領域覆蓋了知識產(chǎn)權侵權訴訟，一般都有嚴格的適用前提，一般都以侵權獲利為判定依據(jù)，但不同法院的裁量結果差異較大，缺乏具體的適用規(guī)則，上訴比例較高。
　　一、裁量性賠償?shù)钠鹪春透拍?br>　　2009年，最高人民法院在《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》（簡稱2009年《知識產(chǎn)權審判意見》）第16條中指出：“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額�！贝撕�，司法實踐中在法定最高限額以上確定賠償額的案例逐漸增多，關于裁量性賠償?shù)奶岱ㄒ查_始增多。裁量性賠償是指在當事人無法舉證證明權利人的損失或侵權人違法所得的確切數(shù)額，但有證據(jù)證明上述數(shù)額明顯超出法定賠償限額的情況下，根據(jù)案件具體情況在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額的一種制度。應該說，裁量性賠償是酌定賠償?shù)囊环N特定方式，特指超出法定賠償限額確定賠償額的一種損害賠償計算方式，其本質還是根據(jù)侵權損失或者侵權獲利來確定損害賠償數(shù)額。
　　二、裁量性賠償?shù)乃痉ìF(xiàn)狀
　　盡管法律及相關司法解釋并未明確規(guī)定裁量性賠償，對裁量性賠償?shù)倪m用也存在一些爭議，但司法實踐對裁量性賠償?shù)奶剿饕呀?jīng)遍地開花。
　　（一）司法政策的探索
　　江蘇省高級人民法院2005年11月出臺的《關于知識產(chǎn)權侵權損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》第23條第2款規(guī)定：“原告提供的證據(jù)雖不能準確計算出因侵權所受到的損失或被告因侵權所獲得的利益，但足以證明其受到的損失或被告獲得的利益超過定額賠償最高限額，而原告非唯一請求適用定額賠償辦法的，可以參照其他賠償原則在最高限額以上酌情確定賠償數(shù)額�！�
　　浙江省高級人民法院2009年10月出臺的《關于審理侵犯專利權糾紛案件適用法定賠償方法的若干意見》第三條規(guī)定：“權利人雖不能舉證證明因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權獲得的利益的具體數(shù)額，但是根據(jù)產(chǎn)品數(shù)量、市場份額、廣告宣傳以及向工商、稅務管理部門提供的財務報表資料等相關證據(jù)，可以確信因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權獲得的利益明顯超過100萬元的，不適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額�！�
　　上海市高級人民法院2010年8月出臺的《關于知識產(chǎn)權侵權糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》第一章第一條第二款規(guī)定：“對于難以證明權利人受損或者侵權人非法獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額確已超過法定賠償最高限額的，不應適用法定賠償方法，而應綜合全案的證據(jù)情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數(shù)額�！�
　　北京市高級人民法院也在2015年4月出臺的《關于審理涉及綜藝節(jié)目著作權糾紛案件若干問題的解答》第9條指出：“有證據(jù)能夠證明權利人的實際損失或侵權人的違法所得明顯高于《著作權法》規(guī)定的五十萬元的法定賠償數(shù)額，可以根據(jù)具體情節(jié)酌定賠償五十萬元以上的賠償數(shù)額�！�
　　（二）審判實踐的探索
　　筆者近期關注裁量性賠償問題，經(jīng)查閱大量案例，發(fā)現(xiàn)裁量性賠償有以下特點：
　　1.全領域覆蓋知識產(chǎn)權侵權訴訟
　　適用裁量性賠償方式酌定賠償數(shù)額的案例已經(jīng)涵蓋了著作權、商標權、專利權以及不正當競爭等各個領域。如在侵害著作權案件中，陳喆訴余征、湖南經(jīng)視文化傳播有限公司等侵害著作權一案（以下簡稱瓊瑤訴于正案）的判賠數(shù)額是500萬元；在原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴被告北京幻想縱橫網(wǎng)絡技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件（（2013）滬二中民五（知）初字第191號，涉案作品為《永生》，簡稱《永生》案）中，法院最終確定的判賠數(shù)額是300萬元。在侵害商標權案件中，原告周樂倫訴被告廣州市盛世長運商貿(mào)連鎖有限公司、新百倫貿(mào)易（中國）有限公司（簡稱新百倫公司）侵害商標權糾紛一案（（2013）穂中法知民初字第547號，（2015）粵高法民三終字第444號，簡稱新百倫案）的一審判賠數(shù)額為9800萬元，二審判賠數(shù)額為500萬元。在侵害專利權案件中，原告賈瑩訴被告劉躍林侵害外觀設計專利權糾紛一案（（2011）高民終字第1989號，簡稱賈瑩訴劉躍林案）的判賠數(shù)額是1000元，低于法定賠償最低限額1萬元。在不正當競爭糾紛案件中，原告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當競爭一案（（2013）民三終字第5號，簡稱3Q大戰(zhàn)案）的判賠數(shù)額為500萬元。具體情況見下表：
　　2.一般都有嚴格的適用前提
　　在上述適用裁量性賠償?shù)牡湫桶讣�中，一般都有充足的證據(jù)證明應該在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額。如在瓊瑤訴于正案中，原告初步舉證證明被告余征就劇本《宮鎖連城》獲得的稿酬可達1260萬元，明顯高于50萬元的法定賠償�！队郎�》案中，被告僅從案外人中國移動通信集團浙江有限公司移動閱讀基地一個渠道所獲收益分成已達173萬余元，足以證明被告獲利超過了50萬元。
　　3.一般都以侵權獲利為判定依據(jù)
　　基于知識產(chǎn)權的無形性，權利人自行舉證其實際損失極其困難，而侵權人的獲利通常有比較具體的表現(xiàn)形式，如財務賬冊、網(wǎng)站上的自認宣傳、與上下游產(chǎn)業(yè)鏈之間的合同和交易記錄等。因此，大部分適用裁量性賠償?shù)陌讣�都以侵權獲利證據(jù)為基礎，判定侵權獲利是否明顯超出法定賠償，如瓊瑤訴于正案、《永生》案、新百倫案等。

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