[案情]2015年5月，江某和胡某開車從廣東東莞一路北上回信陽老家，沿途在多個高速服務(wù)區(qū)實施違法行為，共獲取中華、玉溪、蘇煙、芙蓉王等香煙13條及現(xiàn)金270元。其二人的作案手法大致如下：江某將服務(wù)區(qū)商店里的其他店員引開，胡某與商店里剩下的一名收銀員周旋，首先挑選幾條中華、玉溪等香煙及一些飲料口香糖等小商品，待商品達到一千零幾十元時，胡某拿出一摞1100元整錢給收銀員，收銀員收錢打開自動收銀機抽屜打算找零時，胡某突然編造理由提出退貨要求，從收銀員手里拿回錢，不給收銀員思考時間，又在收銀臺拿兩個口香糖，并說“不退貨了”，讓收銀員打價然后找零，于是收銀員以為自己收到了1100元貨款，就將幾十元零錢找給胡某并取出塑料袋將商品裝好遞給胡某，胡某接過商品逃之夭夭。
　　對于本案江某和胡某的行為如何定性，產(chǎn)生了兩種不同的意見：一種意見認為，二人的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，詐騙罪要求行為人使用欺騙方法，使被騙人產(chǎn)生了錯誤認識，且必須是基于錯誤認識被騙人才處分財產(chǎn)，行為人獲取財產(chǎn)，被騙人遭受損失。本案中胡某通過將1100元遞給收銀員又要回及買與不買等一系列的言語及動作，使收銀員誤以為自己已經(jīng)收取了1100元貨款，于是才有找零及給付商品等后續(xù)處分行為，所以江某和胡某的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。另一種意見認為，二人的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是，盜竊罪要求行為人以非法占有為目的，通過秘密的或公開的手段，讓被害人不能發(fā)覺的方法，進而取得財物的行為。本案中胡某挑選好商品后，付錢又要回錢，不買又說買，數(shù)次動作，最終未付錢款，將商品竊走，其行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。
　　[速解]筆者贊同第一種意見，認為本案江某和胡某的行為應(yīng)認定為詐騙罪，理由如下：
　　第一，詐騙罪要求行為人實施了欺騙行為。從形式上說欺騙行為包括兩類，一是虛構(gòu)事實，二是隱瞞真相；從實質(zhì)上講是使對方陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為。本案中，行為人江某、胡某采取先買再退緊接著又買的方式，將交付的貨款1100元要回后，催促收銀員找錢結(jié)賬，這一系列行為使收銀員誤以為自己收到1100元，行為人的行為從實質(zhì)上說是欺騙行為。
　　第二，詐騙罪要求受騙人產(chǎn)生或維持錯誤認識是行為人的欺騙行為所致，如果受騙人不是因為欺騙行為產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)，如售貨員誤將外觀相似的高價商品以低價賣給他人，則不應(yīng)認定為詐騙罪。本案中胡某先將貨款交給收銀員，再退貨將貨款要回，接著又說不退貨，迅速讓收銀員找零，使收銀員處于迷糊狀態(tài)，誤以為自己已經(jīng)收取貨款，于是找零和交付香煙給胡某，所以收銀員的錯誤認識都是胡某的欺騙行為所致。
　　第三，詐騙罪要求受騙人必須是具有交付或處分的意思，即受騙人知道自己交付的是什么；但如果行為人將交付物內(nèi)混入異質(zhì)物而進行欺騙，如行為人將鉆石混入大米中，再將大米買走，成立盜竊罪。本案中受騙人收銀員將香煙、口香糖等商品都打完價，“收到”貨款1100元，后又找零，再將商品給付給胡某，通過收銀員的找零行為說明收銀員主觀上認為自己已經(jīng)收到貨款，將商品交給胡某是處分意思的反映。
　　第四，詐騙罪要求受騙人必須是具有交付或處分的行為，即將受騙人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人或者第三者占有（取得）。區(qū)別于盜竊罪，例如，A在商店給朋友買煙，待付錢時說不知道此類煙朋友抽不抽，就將煙拿給站在商店另一個柜臺前的B看，兩人拿提前準備好的假煙替換真煙后，將假煙還給售貨員。該案例中雖然包含有騙的因素，但售貨員并未在錯誤的認識下做出處分行為。而本案中收銀員將香煙交付給胡某，是在收銀員認為自己已經(jīng) “收取”貨款的條件下完成的，所以胡某獲取的香煙等商品不應(yīng)認定為盜竊罪，而應(yīng)認定為詐騙罪。
　　（作者單位：河南省新縣人民檢察院[465550]）

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