摘 要：股東代表訴訟權(quán)股東的重要訴權(quán)之一，在保護(hù)小股東的利益方面起著重大的作用。本文擬簡(jiǎn)單通過(guò)對(duì)英國(guó)和美國(guó)的股東代表訴訟制度發(fā)展及近況研究，對(duì)我國(guó)目前的股東代表訴訟制度中提出完善的建議，構(gòu)建平衡公司經(jīng)營(yíng)效率及中小股東權(quán)益的中國(guó)模式的股東代表訴訟制度。
　　關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；股東
　　一、股東代表訴訟概述
　　1.股東代表訴訟的概念與特征
　　股東代表訴訟，也稱派生訴訟，是指當(dāng)公司的權(quán)益遭受不當(dāng)行為的侵害，而公司怠于就該不當(dāng)行為提起訴訟時(shí)，符合法定條件的股東可以為了公司利益而以自己的名義對(duì)不當(dāng)行為人提起訴訟，追究其法律責(zé)任，判決結(jié)果由公司承受的訴訟制度。①其具有“派生性”和“代表性”，一方面股東代表訴訟權(quán)的產(chǎn)生派生于公司，股東是代替公司行使訴權(quán)，以免公司權(quán)益受損，另一方面原告股東是代替公司所有股東起訴，所以訴訟結(jié)果對(duì)原告股東和非原告股東同樣產(chǎn)生影響。
　　2.股東代表訴訟的功能與意義
　　正所謂，沒有股東就沒有公司。股東賦予公司生命，公司理應(yīng)保護(hù)股東的權(quán)益，在最大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)股東利益最大化。股東派生訴訟在保護(hù)股東權(quán)利，維護(hù)股東利益方面起著至關(guān)重要的作用，尤其表現(xiàn)為中小股東，由于他們本身持股比例低，在很多方面都具有天然的劣勢(shì)，所以派生訴訟對(duì)他們來(lái)說(shuō)無(wú)疑是保護(hù)自身及公司利益的最后一道防線。更重要的是，派生訴訟的懲戒功能和教育功能也不容忽視，通過(guò)對(duì)不當(dāng)行為人的制裁，約束公司管理者的行為，可以有助于公司秩序的維護(hù)和達(dá)到公司治理的根本目標(biāo)。
　　二、國(guó)外立法例考察
　　1.英國(guó)的股東代表訴訟制度
　　股東代表訴訟制度起源于英國(guó)，其被認(rèn)為是著名的“福斯規(guī)則”的例外，即正當(dāng)原告原則和多數(shù)決原則，也就是原則上公司受到侵害時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)以自己的名義、公司的身份提出訴訟，或以法律指定的代表人的名義起訴，而只有股東個(gè)人受到侵害，該股東才可以就其個(gè)人的損害直接起訴。而且英國(guó)法承認(rèn)簡(jiǎn)單多數(shù)股東可以批準(zhǔn)針對(duì)公司的不正當(dāng)行為，承認(rèn)公司決定的集體性。所以在英國(guó)股東代表訴訟就只能限于這兩大原則的例外了，主要是四個(gè)例外：首先“個(gè)人權(quán)利”的例外是指當(dāng)不法行為侵犯股東個(gè)人權(quán)利時(shí)，該股東有權(quán)提起直接訴訟尋求救濟(jì)；其次“不合法或越權(quán)行為”例外和“特別多數(shù)”例外，也就是如果行為是不合法的或是特別多數(shù)股東批準(zhǔn)的行為，不受上述兩原則的限制，股東可以提起訴訟；再次“欺詐小股東”的例外，當(dāng)不當(dāng)行為構(gòu)成欺詐且不當(dāng)行為人自己控制了公司時(shí)，應(yīng)該賦予小股東訴訟權(quán)，否則他們的損失將永遠(yuǎn)得不到救濟(jì)。最后正義的例外②。
　　2006年英國(guó)公司法的修改雖然在一定程度上促進(jìn)了股東代表訴訟的行使，如董事的任何違反義務(wù)的行為都可能導(dǎo)致訴訟、原告股東不必證明不當(dāng)行為人控制了公司，但是仍然未改變傳統(tǒng)的英國(guó)法更傾向于確保公司效率的立法原則。所以在英國(guó)，小股東更多選擇的是不公平損害救濟(jì)手段，而且不公平損害救濟(jì)的適用范圍寬，股東提起訴訟容易，補(bǔ)救措施靈活且公正。
　　2.美國(guó)股東代表訴訟制度
　　雖然股東代表訴訟的法律源于英國(guó)，但是英國(guó)的“福斯規(guī)則”與美國(guó)的股東代表訴訟沒有多大關(guān)系，所以美國(guó)一開始對(duì)股東代表訴訟采取的是寬松的態(tài)度，在隨后的發(fā)展階段，美國(guó)法對(duì)股東代表訴訟逐漸作出了限制，首先采用以下兩種方法一用竭公司內(nèi)部救濟(jì)手段，二是對(duì)屬于公司商業(yè)判斷的行為不能提起訴訟。在19世紀(jì)70年代受英國(guó)法的影響，股東代表訴訟被增加了一些實(shí)體和程序上的規(guī)定，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及于英國(guó)。直到20世紀(jì)初，寬大的態(tài)度導(dǎo)致股東代表訴訟被濫用，隨后部分州頒布了費(fèi)用擔(dān)保的法規(guī)來(lái)限制訴訟數(shù)量，可實(shí)際的作用也是微乎其微。20世紀(jì)70年代，特別訴訟委員會(huì)的誕生對(duì)股東代表訴訟起到了一定的限制作用，根據(jù)該制度，公司內(nèi)部由獨(dú)立董事組成的特別訴訟委員會(huì)可以以訴訟不符合公司最佳利益為由終止股東代表訴訟。
　　縱觀美國(guó)的股東代表訴訟法律發(fā)展階段，可以發(fā)現(xiàn)雖然對(duì)于股東代表訴訟的限制逐漸嚴(yán)格，但是總的來(lái)說(shuō)，其在美國(guó)的作用比在英國(guó)的作用要重的多。這與一個(gè)國(guó)家的立法原則，法律傳統(tǒng)不無(wú)關(guān)系，因?yàn)槊绹?guó)總是傾向于保護(hù)小股東的利益，而且在美國(guó)私法救濟(jì)往往比公法救濟(jì)更受歡迎。
　　三、我國(guó)的股東代表訴訟制度不足與完善
　　1.我國(guó)股東代表訴訟制度概述
　　我國(guó)的股東代表訴訟制度是在2005年公司法修訂時(shí)引入的，主要體現(xiàn)在《公司法》152條中，《公司法》第152條共三款內(nèi)容，分別規(guī)定了提起股東代表訴訟的股東資格、股東代表訴訟的前置條件以及股東代表訴訟的法定事由③。
　　2.我國(guó)股東代表訴訟制度的不足與完善
　　《公司法》第151條這三款規(guī)定存在幾處立法模糊的地方：
　　第一，公司的訴訟地位模糊不清。立法只是規(guī)定在特定情況下股東可以以自己的名義提起訴訟，那么自然提起訴訟的股東是原告，不當(dāng)行為人董事或監(jiān)事為被告，那么此時(shí)公司的訴訟地位如何立法上并沒有說(shuō)明。實(shí)踐中一般把公司的訴訟地位視為第三人參加訴訟，但是我們都知道第三人參加訴訟是說(shuō)第三人對(duì)本案的訴訟標(biāo)的有實(shí)體權(quán)利或是第三人與本案的處理結(jié)果有利害關(guān)系，可是在股東代表訴訟中我們可以看出公司好像不符合這兩種情形，而且即使公司作為第三人參加訴訟，這時(shí)有存在由法定代表人代表公司作為第三人參加訴訟，如果此時(shí)該法定代表人恰好是被告呢，或者是與被告有利益關(guān)系而拒絕參加訴訟，此時(shí)法院就會(huì)依法按缺席判決處理。而實(shí)際上該訴訟效果最后又要由公司來(lái)承擔(dān)，這有點(diǎn)類似于程序上剝奪了當(dāng)事人陳述和質(zhì)證的權(quán)利。在這里我們可以從股東代表訴訟的立法初衷來(lái)作以闡明，股東代表訴訟中實(shí)際上是為公司的權(quán)益受侵尋求救濟(jì)，因?yàn)榇藭r(shí)公司怠于起訴或不起訴，這時(shí)就產(chǎn)生了代表公司者的缺位，而股東代表訴訟就是解決了這個(gè)缺位問(wèn)題，所以股東實(shí)質(zhì)上立于公司代表機(jī)關(guān)的地位，取代了公司法定代表人的地位而行使公司訴權(quán)，所以筆者認(rèn)為在股東代表訴訟中公司仍然為原告。

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