許霆案本來只是一起普通的刑事案件，但其被媒體披露后，在社會上引發(fā)廣泛的關(guān)注，學(xué)者間對該案的定性也存在嚴(yán)重分歧。去除對待許霆案的一些非理性因素，從刑法專業(yè)與規(guī)范分析的視角正確地評判許霆案的定罪量刑，對于以后處理同類型的案件具有重要參考價值。

　　一、許霆案的裁判理由

　　2006年4月21日(周五)晚，在廣州打工的許霆以自己余額為176. 97元的銀行卡到某商業(yè)銀行自動柜員機(ATM)取款，因ATM系統(tǒng)升級出現(xiàn)異常，許霆在當(dāng)晚10時至次日凌晨約3小時內(nèi)三次持續(xù)以該銀行卡取款170次，取款174000元；
許還將ATM機異常的情況告知同事郭安山，郭以同樣手段取款19000元。4月24日(周一) ，許霆辭職攜款離開廣州。該商行員工周一上班后發(fā)現(xiàn)涉案ATM機的異常，核查確定取款人后，去許霆單位找許，許已離開，用手機聯(lián)絡(luò)要求許退款未果，因而報案。一年多后，2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲，其所取的錢款已被揮霍花光。

　　許霆案可謂一波三折。該案2007年9月27日廣州市人民檢察院以盜竊罪向廣州市中級人民法院起訴， 2007年12月17日廣州市中級人民法院以許霆犯盜竊罪判處無期徒刑。本案上訴以后，2008年1月9日廣東省高級人民法院以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。2008年3月31日廣州市中級人民法院重審以后以許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元。本案上訴以后，2008年5月23日廣東省高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判，并將裁定依法報請最高人民法院核準(zhǔn)。2008年8月20日，最高人民法院核準(zhǔn)許霆案的判決。在上述有關(guān)司法文書中，廣州市中級人民法院原一審判決對許霆案的定性只有簡單說明，廣州市中級人民法院重審一審判決則對許霆案的定性作了較為充分的論證，尤其是對被告人許霆及其辯護(hù)人的辯解、辯護(hù)意見作了評判。不僅如此，廣州市中級人民法院刑二庭庭長甘正培還對許霆案為何前后量刑相差懸殊進(jìn)行了判后答疑，進(jìn)一步闡述了裁判理由。同樣，廣東省高級人民法院重審二審裁定書也對許霆行為應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪予以處罰的理由從三個方面作了詳細(xì)闡述。在判決以后，本案二審的審判長劉錦平法官也就惡意取款符合秘密竊取特征作了二審判后答疑。所有這些資訊，都為我們從法理上分析許霆案提供了較為豐富的司法素材�，F(xiàn)將本案的裁判理由引述如下：

　　(一)一審(重審)的裁判理由

　　關(guān)于辯護(hù)人提出被告人許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪，是民法上的不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護(hù)銀行財產(chǎn)而取款的意見，經(jīng)查，許霆是在正常取款時，發(fā)現(xiàn)自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬之后，在三個時間段內(nèi)170次指令取款，時間前后長達(dá)3個小時，直至其賬戶余額僅剩1197元為止，然后攜款逃匿。其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時間以及許霆關(guān)于其明知取款時“銀行應(yīng)該不知道”、“機器知道，人不知道”的當(dāng)庭供述，均表明許霆系利用自動柜員機系統(tǒng)異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構(gòu)成盜竊罪。許霆關(guān)于是為保護(hù)銀行財產(chǎn)而取款，并準(zhǔn)備把款項交給單位領(lǐng)導(dǎo)的辯解，缺乏事實根據(jù)，不能成立。辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪、屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�、�?yīng)對許霆作出無罪判決的辯護(hù)意見亦不能成立。

　　(二)二審(重審)的裁判理由

　　1，許霆惡意侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán)的行為具有嚴(yán)重的社會危害性

　　許霆第一次在柜員機取款并多占有銀行999元的利益屬于民法上的不當(dāng)?shù)美皇潜I竊行為。因為許霆第一次取款時系無意中誤輸入1000元的取款金額而導(dǎo)致多占有銀行999元，許霆既不是故意要超余額取款，也不可能預(yù)見到銀行柜員機出錯會出現(xiàn)取1000元只從賬上扣款1元的情況，故其主觀上既沒有非法占有銀行財產(chǎn)的故意，也沒有過失，其行為性質(zhì)不是侵權(quán)行為更不是犯罪行為。但許霆多占有銀行999元的利益沒有法律上的依據(jù)，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)由民事法律來調(diào)整。

　　但是，許霆通過第一次無意的多取款并查詢余額后，明知柜員機出現(xiàn)了異常并能夠多占有銀行資金，連續(xù)取款170次，取款金額達(dá)174000元，非法占有銀行財產(chǎn)173826元，爾后又?jǐn)y款潛逃，至今都未能退贓。許霆的上述行為已經(jīng)屬于一種嚴(yán)重侵權(quán)行為，不僅嚴(yán)重侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，給國家財產(chǎn)造成了巨大損失，還危害了國家金融機構(gòu)正常的金融秩序，損害了金融安全，具有嚴(yán)重的社會危害性。

　　2，上訴人許霆惡意取款的行為具有刑事違法性，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件

　　首先，許霆主觀上具有非法占有銀行財產(chǎn)的故意。許霆在明知柜員機出現(xiàn)上述異常后，竟然在3個多小時內(nèi)連續(xù)170次惡意取款，其行為相對第一次無意多取款的行為發(fā)生了本質(zhì)的變化，從沒有犯罪意圖到臨時產(chǎn)生了非法占有銀行資金的故意。第一，許霆在第一次取款并通過查詢銀行卡余額后，已經(jīng)明知柜員機出現(xiàn)了異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬，每次取款都能非法占有銀行資金；
第二，許霆利用柜員機的異常，主動多次實施取款行為，積極追求非法占有銀行財產(chǎn)的目的；
第三，許霆在取款后為逃避法律責(zé)任，又?jǐn)y款潛逃，最終實現(xiàn)非法占有銀行財產(chǎn)的目的。上述事實充分說明了許霆主觀上具有侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán)的故意、其取款行為的目的就是為了非法占有銀行財產(chǎn)。

　　其次，許霆客觀上實施的非法取款的手段符合“秘密竊取”的特征。盜竊罪中規(guī)定的“秘密竊取”指的是行為人采取自認(rèn)為不被財物所有人或保管人當(dāng)場發(fā)覺的方法，違背財物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得財物的行為。即“秘密”具有主觀性、相對性的特點，主觀性指的是行為人主觀上自認(rèn)為其行為未被發(fā)覺，至于實際是否被發(fā)覺并不影響秘密性的成立；
相對性指的是行為的秘密性只是相對于財物所有人或保管人而言，即只要行為人自認(rèn)為不會被財物所有人或保管人發(fā)覺即可，至于是否會被其他第三人或財物所有人、保管人設(shè)置的工具發(fā)覺不受影響。秘密性還只相對于行為實行的當(dāng)時而言，至于行為事后是否會被發(fā)覺亦不影響秘密性的成立。而“竊取”指的是行為人的行為具有違背財物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。本案中，柜員機只是銀行用于經(jīng)營、保管資金的智能工具，當(dāng)柜員機出現(xiàn)故障時，已不能正確執(zhí)行和代表銀行的意志。許霆利用銀行柜員機出現(xiàn)的故障，并趁銀行工作人員尚未及時發(fā)覺柜員機的故障并對該柜員機采取有效保護(hù)措施之機，連續(xù)170次惡意取款。許霆取款時不僅明知柜員機出現(xiàn)了故障，而且通過第一次取款的成功，知道銀行工作人員不會當(dāng)場察覺到其惡意取款行為，且事實上銀行也是直到許霆作案后第三天才發(fā)覺。上述事實足以說明許霆主觀上產(chǎn)生了其非法占有銀行財產(chǎn)的行為不會被銀行工作人員當(dāng)場發(fā)覺的僥幸心理，雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，柜員機旁亦有監(jiān)控錄像，這些都只是使銀行事后能夠查明許霆的身份，但不足以使銀行能夠當(dāng)場發(fā)覺并制止許霆的惡意取款行為，所以許霆的行為具有“秘密性”特征；
許霆持不具備透支功能的銀行借記卡超余額取款，且每次取款銀行卡賬上都不能如實扣款，其惡意取款的行為之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，是因為柜員機出現(xiàn)了異常，不能正確執(zhí)行銀行的指令，所導(dǎo)致出現(xiàn)的不如實扣賬等故障情況違背了銀行的真實意思，故許霆非法占有銀行資金的行為顯然違背了銀行的意志；
許霆取款時雖然輸入了正確的密碼，但由于許霆是基于非法占有銀行資金的這一犯罪目的進(jìn)行取款，在此前提下，其操作取款行為只是許霆非法占有銀行財產(chǎn)的一種手段，密碼是否正確并不影響行為的定性，僅說明其行為具有非暴力性。綜上，許霆的惡意取款行為完全符合“秘密竊取”的法律特征。

　　最后，許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)，且數(shù)額特別巨大。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機構(gòu)，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為�！北景钢�，自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務(wù)的設(shè)備，機內(nèi)儲存的資金是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，許霆盜竊自動柜員機中資金的行為依法屬于“盜竊金融機構(gòu)”的行為；
許霆共計取款成功171次，取款金額共計175000元，其銀行卡賬上共計被劃扣175元。許霆首次取款的1000元，因其不具備犯罪意圖，不計為盜竊金額；
其后170次共計取款174000元，但銀行為此從許霆銀行卡賬上扣款174元，許霆實際只非法占有銀行資金173826元。故認(rèn)定許霆盜竊銀行經(jīng)營資金共計173826元，依法屬于數(shù)額特別巨大。

　　3，許霆的惡意取款行為具有應(yīng)受刑罰處罰性

　　許霆的惡意取款行為已經(jīng)不是民事侵權(quán)行為，其主觀惡性及違法程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民事違法的范疇，如果不受刑罰制裁，就不足以防止類似行為的出現(xiàn)，不能實現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。許霆沒有法定的不承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，應(yīng)當(dāng)按照刑法相關(guān)規(guī)定處罰。

　　應(yīng)該說，在媒體及社會公眾關(guān)注以后，許霆案的重審判決較為公開透明，判決書的說理性大為增強，這是值得嘉許的。

　　二、民事不法抑或刑事犯罪

　　關(guān)于許霆案，爭議最大的就在于罪與非罪的界限問題，即許霆的惡意取款行為究竟是民事不法還是刑事犯罪？辯護(hù)律師始終堅持許霆的行為只是民事上的不當(dāng)?shù)美⒎切淌路缸锏霓q護(hù)意見，在我國刑法學(xué)界也有個別學(xué)者支持這種觀點。

　　許霆的第1次取款行為當(dāng)然是民事上的不當(dāng)?shù)美�，對此并無爭議。許霆插入真實的借記卡輸入正確密碼，其本來只取100元，因為按錯數(shù)字鍵，柜員機吐出1000元。許霆經(jīng)查詢?nèi)】顧C只在借記卡上扣除1元。在這一過程中，雖有許霆按錯數(shù)字鍵這一無心之過，但主要是因為柜員機故障而使許霆獲得999元意外之財。按照法律規(guī)定，許霆負(fù)有返還的義務(wù)，但并不能簡單地因為許霆沒有返還而獲罪。如果構(gòu)成侵占罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地按照侵占罪的構(gòu)成要件加以認(rèn)定。

　　問題在于：許霆明知柜員機發(fā)生故障以后，利用柜員機的故障惡意取款170次，是否還屬于民事上的不當(dāng)?shù)美�？這里需要對不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件加以具體界定。在許霆案中，許霆的惡意取款行為到底是否屬于民事上的不當(dāng)?shù)美�，這是一個爭議的焦點問題。但爭議雙方都沒有對不當(dāng)?shù)美M(jìn)行充分的法理分析，即使法院的判決也是如此，這不能不說是一個重大缺陷。

　　不當(dāng)?shù)美? unjust enrichment)是債的發(fā)生根據(jù)的一種，屬于債法的一個概念。不當(dāng)?shù)美贫绕鹪从诠帕_馬法。在古羅馬法中，建立在不正當(dāng)?shù)脑蚧蚍申P(guān)系基礎(chǔ)上的財產(chǎn)增加稱為不當(dāng)?shù)美? arricchimerto ingiusto) 。[1]在民法理論上，一般認(rèn)為不當(dāng)?shù)美仨毦邆湟韵?個構(gòu)成條件：

　　(1)一方受有利益。所謂受有利益，是指因一定的事實結(jié)果而使其得到一定財產(chǎn)利益，既包括財產(chǎn)權(quán)利的增強或財產(chǎn)義務(wù)的減少，也包括財產(chǎn)應(yīng)減少而未減少。

　　(2)他方受有損失。既包括財產(chǎn)應(yīng)減少而未減少，也包括財產(chǎn)利益應(yīng)增加而未增加。

　　(3)一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系。即他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損之間有變動的關(guān)聯(lián)性。

　　(4)沒有合法根據(jù)。所謂沒有合法根據(jù)，是指受益方利益的取得與受損方利益的損失沒有法律上的原因。[2]

　　應(yīng)該說，上述不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件只是對不當(dāng)?shù)美@種法律事實作了某種程度的描述，尚未涉及不當(dāng)?shù)美c其他法律行為相區(qū)分的一些重要法律問題。例如，不當(dāng)?shù)美诳陀^上是作為還是不作為，在主觀上是善意還是惡意等。對于這些問題，還需要結(jié)合不當(dāng)?shù)美木唧w類型加以深入研究。

　　臺灣學(xué)者王澤鑒提出了不當(dāng)?shù)美念愋突母拍睢Ｒ驗樵诿穹ㄖ袑Σ划?dāng)?shù)美鞒隽私y(tǒng)一的規(guī)定，但在現(xiàn)實生活中，不當(dāng)?shù)美默F(xiàn)象是多種多樣的，因此需要建立不當(dāng)?shù)美念愋汀Ｍ鯘设b教授指出：“不當(dāng)?shù)美愋突�，可以使我們更清楚地認(rèn)識各種不當(dāng)?shù)美墓δ芘c其成立要件，尤其是最具爭議性的直接損益變動關(guān)系，對于不當(dāng)?shù)美贫鹊慕忉屵m用，具有助益。”[3]不當(dāng)?shù)美念愋筒煌�，其具體的構(gòu)成要件也是有所不同的。理解這一點，對于解決在不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件上的爭議具有重大意義。在古羅馬法中，不當(dāng)?shù)美念愋褪且葬槍Σ划?dāng)?shù)美崞鸬脑V訟的方式體現(xiàn)出來的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　針對不當(dāng)?shù)美崞鸬脑V訟一般被稱為“返還不當(dāng)?shù)美V”(condictio sine causa) 。它們分別是：

　　(1)當(dāng)為了換取對方相應(yīng)的給付而向他人給付了自己的財產(chǎn)時，可提起“因給付的要求返還之訴”(condictio ob causam datorum) 。

　　(2)當(dāng)因錯誤而實行了不當(dāng)清償(即根據(jù)某種不存在的或無效的債實行了清償)時，可提起“錯債索回之訴”(condictio indebiu) 。

　　(3)當(dāng)實行給付或允許是為了使他人不實施不道德的和不合法的行為時，可提起“因受訛詐的要求返還之訴”(condictio ob turpem vel iniustam causam) 。

　　(4)當(dāng)人們要求返還根據(jù)任何一種不存在的或已終止存在的關(guān)系而給付的錢物時，可提起狹義的“返還不當(dāng)?shù)美V”(condictio sine causa)和“返還無債因給付之訴”(obcausam finitam) 。[4]

　　關(guān)于不當(dāng)?shù)美念愋�，除了以返還不當(dāng)?shù)美V的類型體現(xiàn)出來以外，還可以從不當(dāng)?shù)美脑蛏霞右苑诸�。不�?dāng)?shù)美瓤梢蚪o付行為而發(fā)生，也可因給付行為以外的事實而發(fā)生。因此，王澤鑒教授認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美梢苑譃椤盎诮o付而受利益”和“基于給付以外事由而受利益”兩個類型，即“給付不當(dāng)?shù)美焙汀胺墙o付不當(dāng)?shù)美�。王澤鑒教授指出：

　　基于給付而生的不當(dāng)?shù)美苑莻鍍敒榈湫�，如甲不知買賣契約不成立，而支付價金于乙，乙受領(lǐng)價金自始欠缺給付目的，系無法律上原因而受利益，乙因受領(lǐng)甲的給付，無法律上原因�；诮o付外事由而生之不當(dāng)?shù)美�，以侵害他人�?quán)益為典型，如甲擅將乙寄托之稀有郵票出售獲利，或甲擅在乙的墻壁懸掛廣告，于此情形甲之受益所以不具法律上原因，乃因其取得了依權(quán)益內(nèi)容應(yīng)歸屬于乙之利益。由此可知，基于給付而生的不當(dāng)?shù)美c基于給付外事由而生的不當(dāng)?shù)美�，法律所以使之成立不�?dāng)?shù)美瑢嵱衅洳煌睦碛�，�?yīng)區(qū)別加以判斷。[5]

　　根據(jù)以上對不當(dāng)?shù)美愋偷慕缍�，我們接下來討論許霆是否屬于不當(dāng)?shù)美�。這一點涉及罪與非罪的問題。

　　關(guān)于許霆案的性質(zhì)，我國刑法學(xué)界主張許霆的行為不構(gòu)成犯罪而屬于民法中的不當(dāng)?shù)美^點的楊興培教授指出：

　　許霆的行為完全符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，應(yīng)納入民法的調(diào)整范圍。我國民法通則第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)?shù)美斐伤藫p失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠�受損失的人。”不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成前提有以下兩點：

　　(1)行為人取得的財物占有權(quán)沒有合法的根據(jù)，這是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實質(zhì)要件。就本案而言，許霆取得了巨款的占有權(quán)，是由于ATM機的故障所致。從民法的角度來分析本案，許霆不應(yīng)當(dāng)占有這一錢款，也無法取得對這一巨款的合法占有，因此要將錢款歸還其真正的所有人。

　　(2)行為人非積極主動地實施違法行為得利的同時造成他人的損失。許霆獲得利益的同時使得銀行遭受了較大的經(jīng)濟損失。許霆后續(xù)行為當(dāng)然違反了民法的誠實信用原則，將沒有被及時扣除的錢款繼續(xù)從ATM機上提取，其主觀上具有致使銀行利益受損的目的，屬于惡意受益，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件�；谄渲饔^目的的惡意性，其返還責(zé)任應(yīng)該較善意受益人有所加重。因此許霆除應(yīng)將巨款返還給銀行外，還應(yīng)支付這段時間的銀行利息；
如果返還仍不能彌補銀行遭受的損失，還要進(jìn)行損害賠償。[6]

　　在以上論述中，首先存在的問題是：許霆的惡意取款行為屬于不當(dāng)?shù)美哪囊环N類型，然后再來分析其行為是否符合這一不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。

　　許霆的惡意取款行為到底是“基于給付以外事由而受利益”的非給付不當(dāng)?shù)美�是“基于給付而受利益”的給付不當(dāng)?shù)美�？對此，需要結(jié)合這兩種不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件加以分析。非給付不當(dāng)?shù)美l(fā)生的原因有3種：(1)由于行為。(2)由于法律規(guī)定。(3)由于自然事件。因此，非給付不當(dāng)?shù)美诳陀^行為上可能以作為的方式構(gòu)成，即受益人積極實施某種行為使本人受益他人受損。但非給付不當(dāng)?shù)美痪哂薪o付性，這是它與給付不當(dāng)?shù)美母緟^(qū)分。而給付不當(dāng)?shù)美�，是因為受損人的錯誤給付。受益人只是給付的接收者，其本身是一種不作為而非作為。在許霆案中，許霆的惡意取款行為是否屬于給付不當(dāng)?shù)美�，關(guān)鍵要看許霆的行為是作為還是不作為。如果許霆的行為是作為，那么就不可能構(gòu)成給付不當(dāng)?shù)美?br>只有當(dāng)許霆的行為是不作為，才有可能構(gòu)成給付不當(dāng)?shù)美?/p>

　　這里涉及許霆的第1次取款行為與后續(xù)的170次取款行為之間在客觀上的差別問題。在主張許霆的行為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美欠缸锏挠^點中，大多都認(rèn)為許霆的取款行為前1次與后170次之間具有同一性，即“插真卡輸密碼”因柜員機故障而獲利。就獲利而言，是柜員機故障造成的，許霆都是消極的接收者，其行為形式屬于不作為。我認(rèn)為，許霆第1次取款與后續(xù)170次取款行為在客觀行為性質(zhì)上是不同的：第1次取款本意是取借記卡中的100元，就此而言是作為。但由于操作失誤，從柜員機口吐出1000元，其999元的獲得是機器故障造成的不當(dāng)給付，對此許霆是不作為，處于消極接收的境地。因此，第1次取款是正當(dāng)取款行為(作為)與給付不當(dāng)(不作為)的想象競合。在這一次取款中，許霆對于999元不當(dāng)?shù)美遣蛔鳛�，符合給付不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，屬于民事上的不當(dāng)?shù)美�。但后續(xù)的170次取款，雖然在表象上與第1次取款的操作過程是相同的，但在性質(zhì)上明顯不同。這種差異，就在于后繼的170次取款是利用柜員機故障惡意取款，因而已經(jīng)是一種作為而非不作為。雖然柜員機發(fā)生了故障，但現(xiàn)金仍然存放在柜員機內(nèi)，正是許霆的惡意取款行為非法占有了柜員機內(nèi)的財物。

　　之所以后續(xù)的170次取款行為性質(zhì)不同于第1次，是以許霆認(rèn)識到柜員機存在故障為前提的。第1次許霆不知柜員機存在故障，無意中獲利；
后繼的170次許霆明知柜員機存在故障，惡意地利用這種故障非法受益，其行為是以作為方式反映出的非法占有金融機構(gòu)財物的行為。那么，如何看待行為人主觀認(rèn)識上的變化而導(dǎo)致對其行為評價上的差異呢？

　　辯護(hù)理由稱：許霆的取款行為在現(xiàn)行法體系內(nèi)只能有一種確定的法律屬性，要么是偷盜行為，要么是儲戶的取款行為，盡管取得的結(jié)果是：1714萬元-176元=1713……萬元，即許霆每一筆1000元取款，有1元應(yīng)當(dāng)歸自己外，其余999元為多取的部分，但不能因許霆的主觀意識對999元有“惡意”或“善意”的貪念，而改變其作為儲戶合法取1元錢行為的法律屬性。否則，就會走進(jìn)主觀歸罪的誤區(qū)。更加不能得出取1元錢的行為部分為儲戶合法取款行為，而999元行為部分為盜竊犯罪行為的結(jié)論。[7]

　　這里應(yīng)當(dāng)指出，對同一行為分為兩個部分進(jìn)行法律評價，這在刑法中是十分正常的現(xiàn)象。以刑法規(guī)定為例，刑法第204條第2款規(guī)定：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰；
騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰�！币虼�，對于以欺騙手段騙取國家出口退稅款的同一行為，騙取的是所繳納的稅款部分定偷稅罪；
騙取的是非所繳納的稅款部分定騙取出口退稅罪。又如，在司法實踐中，根據(jù)刑法第238條第3款的規(guī)定，為索要債務(wù)而非法拘押、拘禁他人的，應(yīng)定非法拘禁罪。但行為人為索取明顯超出債務(wù)數(shù)額的財物而非法扣押、拘禁他人的，對于明顯超過部分就應(yīng)以綁架罪論處。上述兩例，都是同一行為分為兩個部分進(jìn)行評價，這在法律上是完全允許的。

　　問題在于：行為人主觀要素的改變是否會影響對行為性質(zhì)的法律評價？如果影響法律評價，是否屬于主觀歸罪。對此，楊興培教授指出：許霆的行為形式?jīng)]變，只是其主觀心理發(fā)生了變化。因為其主觀心理發(fā)生了變化，因此其行為性質(zhì)也就發(fā)生了變化。肯定有罪者的觀點、理由無非如此而已。……從民法層面分析，我們只能認(rèn)定取得第一筆錢款屬于不當(dāng)?shù)美袨�。第二次行為由于在客觀上是合法的，不管許霆內(nèi)心如何思想，都無論如何不能進(jìn)入到刑法的評價領(lǐng)域。由此我們只能無奈地認(rèn)為，行為的合法與否，在法治的層面上，我們只能以行為的形式是否符合法律的規(guī)定為評價標(biāo)準(zhǔn)，舍此就很難說是法治意義上的標(biāo)準(zhǔn)。[8]

　　在此，存在合法性與違法性的評價標(biāo)準(zhǔn)問題�？梢詮囊韵氯齻�方面加以分析：

　　一是許霆的行為是否屬于民法上的合法交易行為？在辯護(hù)過程中，律師向法院提交了《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》(以下簡稱《章程》) ，其中第4條規(guī)定：“凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對交易負(fù)責(zé)。”律師據(jù)此認(rèn)為由于許霆取款時使用的是正確的密碼，故其取款行為不具有刑事違法性。對此，二審判決作了這樣的評判：“上述規(guī)定僅只是銀行設(shè)立的當(dāng)非持卡人本人持卡和密碼取款發(fā)生糾紛時的銀行免責(zé)條款，其合法性是特指凡密碼相符的交易行為產(chǎn)生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并沒有對交易行為是否正當(dāng)?shù)绕渌矫孢M(jìn)行合法性評價�！蔽艺J(rèn)為，這一裁判理由是充足的。由此可見，在對某些條款作解釋的時候，應(yīng)當(dāng)究其原意，而不能牽強附會地理解。一個行為是否具有刑事違法性，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)范作為判斷的根據(jù)。在絕大多數(shù)情況下，民法上的判斷與刑法上的判斷之間具有一致性，并且刑事違法以民事違法為前提，民事合法可以成為刑事違法的阻卻事由。但在少數(shù)情況下，刑法上的判斷與民法上的判斷可能是不一致的。例如，非法占有的狀態(tài)民法是不保護(hù)的，但竊取他人非法占有的財物仍然構(gòu)成盜竊罪。因此，刑法判斷的獨立性應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S持。就《章程》第4條而言，它對合法交易的解釋是以卡中有款這種通常情形為前提的，對其效力范圍應(yīng)當(dāng)加以限制。尤其是，它不能影響對許霆利用柜員機故障惡意取款行為的刑事違法性的判斷。

　　二是合法行為與違法行為區(qū)分的相對性。應(yīng)當(dāng)指出，合法行為與違法行為的區(qū)分是相對的，在一定條件下甚至是會發(fā)生轉(zhuǎn)化的。因此，離開了特定條件，是無法對某一行為究竟是合法行為還是違法行為作出正確判斷的。例如殺人行為，在絕大部分情況下是違法行為，但也不排除正當(dāng)防衛(wèi)殺人是違法阻卻的殺人，即不具有違法性的殺人行為。至于依照合法判決執(zhí)行死刑命令，那就是合法的殺人行為。又如醫(yī)生甲經(jīng)診斷發(fā)現(xiàn)病人乙有感冒癥狀，遂給乙開感冒藥，這一開藥行為是正常的治療行為。但如果甲知道乙患心臟病，吃了這種感冒藥就會誘發(fā)心臟病而死亡�；谙Ｍ宜劳龅墓室馊匀婚_出感冒藥，結(jié)果吃藥致使乙死亡。從抽象來看，這一開藥行為是對感冒的正常治療行為，但在病人患心臟病吃了感冒藥就會誘發(fā)心臟病而死亡的情況下仍然開藥，這一開藥行為就是一種殺人行為。[9]在本案中也是如此。從形式上看，許霆是插真卡輸正確密碼，似乎是合法交易行為，但他是在明知柜員機存在故障的情況下惡意取款，因此這一取款行為具有違法性。

　　三是違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這是一個根本性的問題。關(guān)于這個問題，在刑法理論上存在一個從客觀違法性論到主觀違法性論的演變過程。最初在刑法理論上的通說是客觀的違法性論，其口號是：“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，由此而把(客觀)違法與(主觀)責(zé)任加以嚴(yán)格區(qū)分。客觀違法性論實際上就是客觀構(gòu)成要件論，認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類型，因而正是構(gòu)成要件的客觀性決定了違法性的客觀性。此后，德國學(xué)者麥茲格發(fā)現(xiàn)了主觀違法要素，即在某些情況下，只從客觀方面對行為的違法性是無從作出正確判斷的，而必須考慮行為人的主觀要素，例如目的犯之目的、傾向犯之傾向等。主觀的違法要素實際上也是主觀的構(gòu)成要素，因此，有些學(xué)者雖然仍然堅持客觀的違法性論，但卻承認(rèn)主觀構(gòu)成要素。例如日本學(xué)者小野清一郎指出：

　　關(guān)于違法性這個問題，我也屬于客觀違法性論者。某一行為是否違法，原則上要由其客觀外部方面來決定，所以，關(guān)于主觀違法要素的存在，我大體上持懷疑態(tài)度。然而，否定主觀違法要素，并不等于直接地否定了主觀構(gòu)成要件要素或主觀違法類型要素。對于主觀的構(gòu)成要件要素，我是肯定的。[10]

　　無論是稱主觀違法要素還是稱主觀構(gòu)成要件要素，主觀要素對于違法性判斷的意義現(xiàn)在已經(jīng)為刑法理論所承認(rèn)。例如日本學(xué)者大塚仁教授指出：主觀的違法要素被構(gòu)成要件類型化時，就成為主觀的構(gòu)成要件要素。主觀的構(gòu)成要件要素只不過成為關(guān)于其存在與否的定型性判斷的對象，而主觀的違法要素則應(yīng)該對其內(nèi)容·程度進(jìn)行更實質(zhì)的考慮，兩者有著不同的性質(zhì)。在有些場合，由于存在某種主觀要素，行為就被合法化。例如，正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)意思和緊急避險中的避險意思等即是。這種要素被稱為主觀的正當(dāng)化要素( subjektive Rechtfertigungselemente) 。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[11]

　　因此，主觀的違法要素與主觀的正當(dāng)化要素具有對應(yīng)性，都表明主觀要素具有違法化或者正當(dāng)化的功能。因此，同一行為，如果主觀上具有違法要素，就會被評價為違法行為，如果主觀上具有正當(dāng)化要素，就會被評價為合法行為。在許霆案中，第1次取款行為，是基于正當(dāng)交易的目的，因而其行為是一種合法交易行為。即使意外地多得999元，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不當(dāng)?shù)美�。但后續(xù)170次取款，許霆在主觀上具有非法占有的目的，因而其行為應(yīng)當(dāng)評價為犯罪行為。這種對同一行為根據(jù)主觀意思的不同分別評價為合法行為或者違法行為，并非主觀歸罪，而恰恰是在客觀構(gòu)成要素具備的基礎(chǔ)上，主觀要素對于行為違法性的決定作用所致，是合乎刑法原理的。

　　許霆的取款行為，在主觀上出于惡意并無異議。但不當(dāng)?shù)美欠裰饔^須出于善意，是否存在惡意的不當(dāng)?shù)美�，這在民法理論是存在爭議的。我國民法通說認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美允芤媸欠裰闉闃?biāo)準(zhǔn)可分為善意不當(dāng)?shù)美蛺阂獠划?dāng)?shù)美�。受益人取得利益時不知其受益無合法根據(jù)是善意不當(dāng)?shù)美粗�，則為惡意不當(dāng)?shù)美Ｒ虼�，我國民法理論認(rèn)為：不當(dāng)?shù)美举|(zhì)上是一種利益，與當(dāng)事人的意志無關(guān)，只要存在不當(dāng)?shù)美@一事實，不論當(dāng)事人意志如何，均應(yīng)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟�。[12]但也有學(xué)者不認(rèn)同這種觀點，認(rèn)為只有善意地取得不應(yīng)當(dāng)取得的財產(chǎn)才是不當(dāng)?shù)美駝t就不是不當(dāng)?shù)美蔷哂蟹欠ㄐ缘那謾?quán)行為。[13]我認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美谑芤嫒酥饔^上是否必須為善意，換言之，受益人主觀上出于惡意，是否可以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，不可一概而論，而�?yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美木唧w類型加以考察。在無債清償返還(condictio indebiti)的不當(dāng)?shù)美�，受益人主觀上應(yīng)出于善意，如為惡意或有欺詐，則受益人要以盜竊論處。[14]因此，在無債清償這種不當(dāng)?shù)美愋椭�，主觀上只能出于善意，盡管在其他類型的不當(dāng)?shù)美兄饔^上也可以是出于惡意的，而許霆利用柜員機故障惡意取款行為，如果構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，只能是無債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美�，但無債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美笾饔^上出于善意，而許霆利用柜員機故障取款，主觀上出于惡意，因此不符合無債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。

　　行文至此，可以對許霆的取款行為是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美饕粋�總結(jié)。我的基本觀點是：許霆的第1次取款行為屬于不當(dāng)?shù)美�，即無債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美�，與之對應(yīng)的是受損人可以提起錯債索回之訴。在無債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美�，受益人在客觀上是不作為，處于消極的接收地位；
在主觀上是善意，是受損人之過錯導(dǎo)致受益人的獲利。許霆第1次取款行為符合這一特征：因其取款行為是正當(dāng)交易行為，只是由于柜員機的故障致使許霆消極獲利，客觀上的不作為與主觀上的善意，都符合無債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。但后續(xù)的170次取款則與之不同：許霆在明知柜員機存在故障的情況下，出于非法占有的目的惡意取款。在這種情況下，許霆客觀上是作為，主觀上出于惡意，已經(jīng)完全不符合無債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。

　　三、侵占罪之非議

　　我在上文論證許霆的后續(xù)170次取款行為不是民事上的不當(dāng)?shù)美�，其實同時也已經(jīng)否定了許霆利用柜員機故障惡意取款的行為構(gòu)成侵占罪。因為許霆行為構(gòu)成侵占罪的結(jié)論是以許霆的取款行為屬于不當(dāng)?shù)美麨榍疤岬模?br>前提不存，結(jié)論則無。在此，我還是想對許霆行為構(gòu)成侵占罪的觀點為什么難以成立，不厭其詳?shù)丶右躁U述。在重審一審判決后的判后答疑中，廣州市中級人民法院刑二庭庭長甘正培與記者有這樣一段對答：

　　記者：許霆的行為為何不定侵占罪？

　　甘正培：根據(jù)我國刑法第270條的規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。而被告人許霆所非法占有的是銀行放在自動柜員機內(nèi)用于經(jīng)營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。[15]

　　在這一判后答疑中，甘正培庭長強調(diào)許霆所非法占有的是放在柜員機內(nèi)的資金因而不是侵占，這是正確的。當(dāng)然，僅以該資金不是他人的遺忘物、埋藏物或者銀行委托代為保管的財物而否認(rèn)侵占是邏輯不周全的。因為侵占罪的客體，除上述3種以外，還包括不當(dāng)?shù)美呢斘镆约捌渌讶怀钟械呢斘�。因此，許霆的行為是否構(gòu)成侵占罪，應(yīng)當(dāng)從以下3個方面加以考察：

　　(一)柜員機發(fā)生故障狀態(tài)下款項的法律性質(zhì)

　　在財產(chǎn)犯罪，侵占罪是一種十分獨特的犯罪，它與其他財產(chǎn)犯罪之間存在明顯的區(qū)別。這里涉及對財物犯罪的分類，而這恰恰是我國刑法研究中的一個薄弱環(huán)節(jié)。在我國刑法研究中，只是對刑法規(guī)定的財產(chǎn)犯罪進(jìn)行逐個研究，對各個財產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系缺乏統(tǒng)籌性的考察，這是有所欠缺的。其實，財產(chǎn)犯罪是一個整體，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以對財產(chǎn)犯罪進(jìn)行細(xì)致分類，各種類型的財物犯罪具有各種特點，這對于正確地區(qū)分財產(chǎn)犯罪具有重要的參考價值。例如，在日本刑法中，財產(chǎn)犯罪可以作以下分類：
(1)財物罪與利益罪；

(2)針對全體財產(chǎn)之罪與針對個別財產(chǎn)之罪；

(3)領(lǐng)得罪與毀棄罪。其中，領(lǐng)得罪又可以進(jìn)一步加以分類，對此，日本學(xué)者西田典之教授指出：“領(lǐng)得罪還可以根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移，區(qū)分為占有轉(zhuǎn)移罪(也稱為奪取罪)與侵占罪。根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是否有違對方的意思，占有轉(zhuǎn)移罪可以進(jìn)一步區(qū)分為有違對方意思的盜取罪(盜竊罪、不動產(chǎn)侵奪罪、強盜罪) ，以及基于對方意思的交付罪(詐騙罪、恐嚇罪) �！盵16]

　　可以說，人身犯罪主要是根據(jù)侵害客體進(jìn)行分類，例如侵害生命的殺人罪、侵害身體的傷害罪、侵害性權(quán)利的強奸罪等。但財產(chǎn)犯罪在侵害客體上是相同的，只屬于對財產(chǎn)權(quán)利的侵害，因此主要是根據(jù)侵害方法進(jìn)行分類。而侵占罪與其他財產(chǎn)犯罪相比，是否存在占有轉(zhuǎn)移是一個最大的差別：侵占罪是以已然持有為前提的，因而不存在占有轉(zhuǎn)移；
而其他財產(chǎn)犯罪在實施犯罪之前，財產(chǎn)處于他人持有之中，正是通過一定的犯罪方法使他人控制的財產(chǎn)轉(zhuǎn)而處于本人控制之下，這就是所謂占有轉(zhuǎn)移。因此，在實施犯罪前，財產(chǎn)是否處于行為人控制之中，就成為侵占罪與其他犯罪相區(qū)分的主要根據(jù)。

　　那么，在柜員機發(fā)生故障的情況下，銀行資金處于一種什么樣的狀態(tài)呢？ 換言之，銀行是否因為柜員機發(fā)生故障而喪失了對柜員機內(nèi)資金的合法控制？對此，無論是主張有罪的觀點還是主張無罪的觀點，都不否認(rèn)在柜員機發(fā)生故障的情況下，柜員機內(nèi)的現(xiàn)金仍然處于銀行的控制之中。例如，楊興培教授指出：“ATM機雖然發(fā)生故障，但是從法律上來說， ATM機仍然為設(shè)置銀行所有，機器內(nèi)的錢款仍然屬于設(shè)置銀行所有，仍然為銀行所控制�！盵17]這一觀點當(dāng)然是正確的，正如同我把財物遺忘在家里，不能僅僅根據(jù)遺忘這一特征就把該財物確認(rèn)為遺忘物，因為它仍然在家里放著，處于我的控制之中。

　　既然承認(rèn)在柜員機發(fā)生故障的情況下，柜員機的現(xiàn)金處于銀行的控制之下，這就排除了已然持有這一構(gòu)成侵占罪的前提條件。為什么還會認(rèn)為許霆利用柜員機故障惡意取款行為構(gòu)成侵占罪呢？ 這就需要進(jìn)一步分析柜員機內(nèi)的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移到許霆手里這一占有轉(zhuǎn)移過程的法律性質(zhì)。

　　(二)柜員機內(nèi)現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移的法律性質(zhì)

　　柜員機內(nèi)現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移過程，也就是許霆的取款過程。那么，許霆利用柜員機故障惡意取款行為的法律性質(zhì)如何認(rèn)定呢？主張許霆無罪的觀點主張許霆的取款行為屬于正常交易，至多其交易無效而已。例如辯護(hù)律師在重審一審辯護(hù)詞中指出：

　　許霆使用自己的實名銀行卡到有監(jiān)控、結(jié)算中心系統(tǒng)的自動柜員機上取款，輸入的是自己的密碼，付款申請也是以自己名義提出，又經(jīng)過銀行網(wǎng)絡(luò)中心驗證、同意后，主動交款，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。銀行機器的故障并不影響行為的公開性，只是影響了交易行為的有效性。[18]

　　上述辯護(hù)意見雖然是在論證許霆取款行為不具有盜竊罪所要求的秘密性特征，但其基本邏輯還是將許霆的取款行為當(dāng)作一種正當(dāng)交易的行為。既然取款行為是正當(dāng)?shù)�，許霆獲得多于借記卡扣除數(shù)額的現(xiàn)金只是一種不當(dāng)?shù)美�，即是銀行“錯給”。例如我國學(xué)者指出：“銀行方面的失誤是本案發(fā)生的必要前提，沒有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發(fā)生，‘錯給’不是許霆制造的，超出存款余額‘錯給’是這一ATM機故障本身就具有的性質(zhì)，許霆只是利用了�！盵19]這里涉及柜員機故障與許霆取款行為性質(zhì)之間相關(guān)性的分析。確實，如果柜員機不發(fā)生故障，許霆不可能進(jìn)行惡意取款。因此，自動柜員機故障對于許霆的惡意取款行為具有誘發(fā)性。但是，能不能因為柜員機故障而將許霆的取款行為定性為是銀行錯給？ 這里需要研究的是柜員機故障所產(chǎn)生的銀行過錯的性質(zhì)。對此，我國有學(xué)者提出過錯應(yīng)根據(jù)所在的法律關(guān)系認(rèn)定的命題，我是極為贊同的。該指出：柜員機發(fā)生失靈，利用柜員機提供服務(wù)的銀行確有過錯，但是，銀行的過錯要根據(jù)該過錯所在的法律關(guān)系來認(rèn)定。對于許霆而言，銀行過錯不是侵權(quán)上的過錯，因為銀行并未侵害許霆的權(quán)利；
這個過錯也不是違約上的過錯，因為銀行對許霆不構(gòu)成違約上的責(zé)任。所以在許霆取款過程中，銀行并沒有違反對許霆的義務(wù)。許霆完全可以足額取走其借記卡上實際擁有的款項，至于柜員機少扣劃的帳戶記載，日后由銀行更改借記卡記錄即可。

　　銀行的過錯僅僅是在許霆第一次取款時，銀行因柜員機失靈造成許霆不當(dāng)?shù)美Ｖ劣诤髞碓S霆實施侵權(quán)行為時，銀行對許霆沒有任何過錯。如果脫離了待判定的過錯所在的法律關(guān)系，將柜員機失靈與許霆盜取款項混為一個法律關(guān)系上的問題，就會得出銀行反倒對許霆的侵權(quán)行為有過錯的結(jié)論，而這種結(jié)論是非常錯誤的。[20]因此，柜員機故障不能直接等同于銀行過錯。柜員機故障對于善意取款人才是一個過錯，其后果是構(gòu)成受益人的不當(dāng)?shù)美�。但柜員機故障對于惡意取款人不是過錯，而只不過是其利用來進(jìn)行非法占有的一個便利條件。正如我忘了鎖門，對于誤入者來說是一個過錯，但對于侵入者來說只是提供了一種條件。從這個意義上來說，許霆獲得超過借記卡余額的款項是其惡意取得的結(jié)果，而不是銀行錯給的結(jié)果。

　　因此，許霆的行為不是民法上的不當(dāng)?shù)美�，而是民法上的侵�?quán)行為，至于這種侵權(quán)行為在刑法上如何評價，那是另外一個問題。既然許霆的受益不是不當(dāng)?shù)美慕Y(jié)果，也就進(jìn)一步排除了構(gòu)成侵占罪的可能性。

　　(三)柜員機因故障而支付款項的法律性質(zhì)

　　在許霆案中，存在兩個行為：一是取款行為，二是占有行為。那么，到底哪一個行為是刑法評價的客體呢？這個問題直接關(guān)系到許霆的行為能否認(rèn)定為侵占罪。對此，我國學(xué)者認(rèn)為“插真卡輸密碼”無刑法評價意義，“從出款口拿錢”屬于侵占脫離銀行占有的遺忘物。在論證脫離銀行占有的遺忘物時，我國學(xué)者高艷東博士指出：“在取款機出錯時，銀行雖然沒有放棄所有權(quán)，但事實上無法占有出款口的資金，且該資金并非基于銀行本意而脫離其占有，屬于遺忘物。因此，“從出款口拿錢”就只能評價為侵占行為�！盵21]顯然，這種主張許霆的行為構(gòu)成侵占罪的觀點，其理由是十分獨特的。一般主張許霆的行為構(gòu)成侵占罪的觀點，其理由都認(rèn)為許霆獲得超過借記卡的款項屬于民事上的不當(dāng)?shù)美诓划?dāng)?shù)美那闆r下拒不返還而構(gòu)成侵占罪。但高艷東博士的觀點則認(rèn)為，柜員機出口的款項屬于遺忘物，許霆占有銀行遺忘物拒不退還而構(gòu)成侵占罪。

　　關(guān)于這個問題，應(yīng)當(dāng)從遺忘物的概念著手分析。應(yīng)當(dāng)指出，在外國刑法中并無遺忘物的概念而只有遺失物的概念，例如日本刑法第254條，將遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人之物統(tǒng)稱為占有脫離物侵占罪，它和單純侵占是兩個獨立的罪名。而我國刑法第270條則稱遺忘物，并且把將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大的行為規(guī)定為侵占罪的一種行為方式。在我國刑法理論上，一般認(rèn)為，遺忘物是指由于財產(chǎn)的所有人、占有人的疏忽，遺忘在某處的物品。在司法實踐中，遺忘物和遺失物是有區(qū)別的：遺忘物一般是指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，而遺失物則是失主丟失的物品，對于拾得遺失物未交還失主的不得按本罪處理。[22]由此可見，遺忘物具有以下三個特征：一是財產(chǎn)所有人或者占有人喪失了對財產(chǎn)的控制，二是之所以喪失控制是由于財產(chǎn)所有人或者占有人的疏忽；
三是財產(chǎn)所有人或者占有人仍然知道財物遺忘的場所，因而區(qū)別于遺失物。

　　按照以上我國刑法中遺忘物的概念，我們來分析許霆案。上文我已經(jīng)指出，當(dāng)款項處于柜員機內(nèi)時，盡管柜員機發(fā)生故障，銀行并沒有喪失對該款項的控制，因而不屬于遺忘物。那么，(點擊此處閱讀下一頁)

　　為什么在許霆將款項從柜員機內(nèi)取出，就變成了遺忘物了呢？高艷東博士的論證邏輯是：許霆“插真卡輸密碼”的行為無刑法評價意義，因為這一無評價意義的行為導(dǎo)致柜員機自動出錯而出款時，銀行喪失了對出款口資金的控制，因而出款口資金屬于占有脫離物型的遺忘物。[23]關(guān)于“插真卡輸密碼”的行為是否具有評價意義，即是評價為不當(dāng)?shù)美�是刑事不法，這當(dāng)然是另一個應(yīng)當(dāng)討論的問題。現(xiàn)在的問題在于：柜員機出錯而出款，該款項為什么就是遺忘物？高艷東博士將“機器自動出錯”與“使機器出錯”相區(qū)分，這當(dāng)然是正確的。但“機器自動出錯”而受益又可以分為以下兩種情形：一是利用機器出錯而獲利，這是一種積極的作為；
二是因為機器出錯而獲利，這是一種消極的不作為。這兩種獲利的法律性質(zhì)是有所不同的：后者屬于不當(dāng)?shù)美�，前者是一種侵權(quán)行為，只不過是利用柜員機故障而侵犯銀行的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，不能認(rèn)為機器故障不是許霆造成的，許霆的行為就不是犯罪。柜員機雖然發(fā)生了故障，但這一故障在以下兩種情況下才使銀行款項成為他人的不當(dāng)?shù)美阂皇枪駟T機因為發(fā)生故障而在無人操作的情況下自動吐款。二是柜員機因為發(fā)生故障將銀行或者他人帳(卡)上的款項劃入許霆的借記卡中。但上述兩種情形都不存在，柜員機的故障只有在許霆的操作下才會吐款。在這種情況下，柜員機吐款并非“自動出錯”，而恰恰是“被動出錯”。因此，柜員機所吐款項并不是銀行的遺忘物，而是許霆操作的結(jié)果。在這個意義上說，具有刑法意義的仍然是許霆的取款行為。

　　四、詐騙罪之質(zhì)疑

　　在主張許霆利用柜員機故障惡意取款行為構(gòu)成犯罪的學(xué)者中，認(rèn)為許霆構(gòu)成詐騙罪或者信用卡詐騙罪的觀點具有一定的影響。

　　詐騙罪是一種財產(chǎn)犯罪，我國刑法對詐騙罪采用了簡單罪狀的立法方式。在刑法理論，一般認(rèn)為詐騙是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。[24]在我國刑法理論上，更多地是強調(diào)虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙方法。這里的虛構(gòu)事實，是指捏造不存在的事實，騙取被害人的信任，從而“自愿地”交出財物。而隱瞞真相，是指故意對被害人掩蓋客觀存在的某一事實，以哄騙被害人，使其“自愿地”交出財物。而這種“自愿”實際上是受行為人的欺騙而上當(dāng)所致，并非出自被害人的真正意愿。[25]在這一對詐騙行為的法理闡釋中，雖然也論及被害人的“自愿”交付行為，但該交付行為并未作進(jìn)一步的論述。但在大陸法系刑法理論中，往往將詐騙罪描述為以下環(huán)環(huán)相扣的因果過程：

　　欺騙行為→錯誤認(rèn)識→處分(交付)行為→詐取。在上述詐騙罪的構(gòu)成中，納入了被害人的行為，即陷于錯誤認(rèn)識，基于這種錯誤認(rèn)識而交付財物。可以說，詐騙罪是一種典型的被害人有過錯的犯罪，正確地理解被害人的過錯對于詐騙罪的認(rèn)定具有重要意義。正因為只有存在被害人的認(rèn)識錯誤才能構(gòu)成詐騙罪，因而在日本刑法理論中存在“機器不能被騙”的命題，并在刑法理論與司法實務(wù)上得到遵從。例如日本學(xué)者西田典之教授指出：

　　詐騙行為首先必須指向人的行為。也就是，由于機械并不會陷于錯誤，因而把類似于貨幣的金屬片插入自動售貨機而不正當(dāng)?shù)孬@取果汁、香煙、乘車券等的就并不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成盜竊罪。同樣，判例也認(rèn)為，利用偽造的CD卡(指信用卡——引者注)或拾得的CD卡從CD機(自動取款機)上取款的行為也不是詐騙而是盜竊。與此相反，即便實施了利用類似于貨幣的金屬片而不正當(dāng)?shù)厥褂霉秒娫挋C、投幣存物箱、游戲中心的游戲機的行為，由于屬于利益盜竊，因而按照現(xiàn)行法的規(guī)定，既不是詐騙也不是盜竊，而只能是不可罰。[26]

　　“機器不能被騙”的命題，也受到我國學(xué)者張明楷教授的認(rèn)同。張明楷教授認(rèn)為，只有堅持“機器不能被騙”的觀點，才能維持詐騙罪的定型，并進(jìn)而將詐騙與盜竊加以區(qū)分，否則詐騙罪與盜竊罪必將混淆。張明楷教授指出：

　　構(gòu)成要件是犯罪的定型，詐騙罪是一種具體類型，有特定的構(gòu)造與模型。即行為人的欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入或者維持認(rèn)識錯誤，進(jìn)而處分財產(chǎn)。如果認(rèn)為計算機等機器也可以成為受騙人，則導(dǎo)致詐騙喪失其定型性，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯(lián)系，如果認(rèn)為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據(jù)機器可以成為受騙者的觀點，將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為，構(gòu)成詐騙罪。這是難以接受的。再如，許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識別功能。如果采納機器也可能成為受騙者的觀點，那么，使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的，也成立詐騙罪。不僅如此，倘若采納機器也可能成為受騙者的觀點，當(dāng)被害人的住宅大門安裝智能鎖時，行為人使用工具使該門打開的，也屬于欺騙機器；
從住宅取得財物的，也成立詐騙罪。[27]

　　因此，“機器不能被騙”雖然只是一個理論上的命題，但它與詐騙罪的本質(zhì)密切相關(guān)，可以說是一種隱形的法律。如果堅持“機器不能被騙”這一立場，許霆的行為當(dāng)然與詐騙罪無涉。[28]因此，我國學(xué)者通過否認(rèn)“機器不能被騙”的觀點，作為許霆的惡意取款行為構(gòu)成(信用卡)詐騙罪的一個重要突破口。例如我國學(xué)者劉明祥教授指出：

　　在刑法中單設(shè)使用計算機詐騙罪、信用卡詐騙罪，這本身就表明在立法上承認(rèn)它具有不同于傳統(tǒng)詐騙罪的特殊性。其特殊性就體現(xiàn)在機器本身并不能受騙，只是由于機器是按人的意志來行事的，機器背后的人可能受騙，使用計算機詐騙、信用卡詐騙同傳統(tǒng)詐騙罪相比，受欺騙具有間接性，即以智能化了的計算機作為中介，實質(zhì)上是使計算機背后的人受了騙；
同時，人處分財物也具有間接性，即由計算機代替人處分財物，并非是人直接處分財物。既然如此，我們就不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋計算機詐騙罪、信用卡詐騙罪。由此可見，以機器本身不能受騙來否定非法使用信用卡在ATM機上惡意取款行為的詐騙性質(zhì)，從而作為定盜竊罪的根據(jù)是不妥當(dāng)?shù)摹29]

　　上述觀點似乎在這一點上有些模糊：信用卡詐騙罪是特殊詐騙類型，因而可以不恪守“機器不能被騙”的原則。那么，普通詐騙罪是否還應(yīng)當(dāng)堅持“機器不能被騙”的立場呢？ 毫無疑問，詐騙罪與信用卡詐騙罪等特殊詐騙罪之間存在法條競合關(guān)系，后者必然具備前者的本質(zhì)特征。因此，在“機器不能被騙”這一問題上，信用卡詐騙罪不能有例外。

　　根據(jù)我國刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪表現(xiàn)為以下4種情形：(1)使用偽造的信用卡的；

(2)使用作廢的信用卡的；

(3)冒用他人信用卡的；

(4)惡意透支的。在以上4種情況下，都是人被欺騙而不存在機器被騙的問題。我國學(xué)者劉明祥教授認(rèn)為，許霆惡意取款行為屬于惡意透支，應(yīng)定信用卡詐騙罪。劉明祥教授指出：“由于ATM機出故障，許霆所用借記卡能夠在自己卡中僅存170余元的情況下取出17萬余元現(xiàn)金，表明其借記卡已具有了透支的功能(即在卡中無存款記錄的情況下先支取錢款) 。如果他是以非法占有為目的，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，那就是惡意透支�！盵30]

　　在銀行法上，透支是指在銀行設(shè)帳戶的客戶在帳戶上已無資金或者資金不足的情況下，經(jīng)過銀行批準(zhǔn)，以超過其帳戶資金的額度支用款項的行為。透支可以分為善意透支與惡意透支。根據(jù)我國刑法第196條第2款的規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為�！睈阂馔钢�(gòu)成信用卡詐騙罪，是具有一定特殊性的。同時惡意透支行為也完全可以通過自動柜員機實現(xiàn)，但透支不僅是行為人的一種行為，而且是信用卡的一種功能。銀行在發(fā)放信用卡的時候，已經(jīng)設(shè)置了這種功能，因而概括性地處分了一定的財物。我國刑法中的信用卡，不僅包括具有透支功能的狹義上的信用卡，而且包括不具有透支功能的廣義上的信用卡，即所謂借記卡。在一般情況下，由于借記卡不具有透支功能，因而是可能構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪的。在許霆案中，由于柜員機發(fā)生故障，許霆可以超過其卡中的額度取款，那么，這種情形能否認(rèn)為借記卡已具有了透支功能呢？對此，我的觀點是否認(rèn)的。透支功能是銀行主動設(shè)置的，借記卡不可能因故障而具有透支功能。而且，透支并非是在卡中無存款記錄的情況下先支取錢款，而是超過卡中款額提取款項，提取款項的額度在卡上當(dāng)然是有記錄而非無記錄。而在許霆案中，因為柜員機發(fā)生故障，許霆取1000元，卡上才扣1元。無論對于銀行來說，還是對于許霆來說，這一利用柜員機故障的惡意取款行為都不是惡意透支。正如劉明祥教授指出：濫用自己名下的信用卡的行為(惡意透支)的本質(zhì)是濫用信用，即濫用信用卡發(fā)行者給予會員(持卡人)的信用，侵害了信用卡發(fā)行者與會員(持卡人)之間的信賴關(guān)系，從根本上破壞了信用卡制度，妨害了利用信用卡從事正常的交易活動。[31]但在利用柜員機故障惡意取款的情況下，侵犯的并不是信用制度，而是侵犯了金融機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，許霆的行為不符合惡意透支的本質(zhì)特征，也不能由此構(gòu)成信用卡詐騙罪。

　　我國個別學(xué)者認(rèn)為許霆對柜員機進(jìn)行欺詐性操作，從而騙取他人錢財，構(gòu)成普通詐騙罪。[32]這里主要涉及如何理解欺詐性操作的問題。我國學(xué)者謝望原教授指出：

　　在許霆案中，行為人利用ATM機信息識別系統(tǒng)錯誤——行為人從ATM機提取1000元卻只在行為人的銀行帳戶中扣除1元，這本質(zhì)上等于行為人用1元冒充1000元來和銀行進(jìn)行交易，而銀行(工作人員)卻錯誤地相信行為人支付的1元就是1000元，從而支付給行為人1000元! 如果上述分析符合邏輯，那么許霆所實施的170多次非法套取銀行ATM機錢款的行為就是地地道道的詐騙而非盜竊。[33]

　　上述邏輯推理是值得推敲的。詐騙是行為人通過虛構(gòu)事實而使他人陷于認(rèn)識錯誤，或者隱瞞真相而使他人陷入認(rèn)識錯誤或者使他人保持認(rèn)識錯誤狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上使他人處分財物。因此，虛構(gòu)事實是制造他人的錯誤，而隱瞞真相往往包含利用他人已有的錯誤。在許霆案中，不存在制造他人的錯誤。那么，利用柜員機的故障是否屬于利用他人錯誤呢？ 我的回答是否定的。正如上文指出，柜員機的故障不等于銀行的過錯。而且，許霆也并沒有進(jìn)行欺詐性操作，正如我國有學(xué)者指出：

　　對許霆從柜員機取款的行為，不能認(rèn)定為欺詐，因為許霆取款時輸入的資料和指令都是真實的，既沒有隱瞞真相也沒有捏造事實。許霆輸入取款1000元的指令，柜員機就執(zhí)行支付1000元的指令，只是在記載扣除相應(yīng)款項這個環(huán)節(jié)上發(fā)生錯誤。這個錯誤不是許霆指示或欺騙的結(jié)果，而是機器自己糊涂犯暈記錯賬的結(jié)果。[34]

　　這里所謂機器自己糊涂犯暈，就是指柜員機發(fā)生故障。這一故障并非許霆造成，他只不過是利用這一故障惡意取款而已，該款項并不是機器基于認(rèn)識錯誤而交付的，因為“機器不能被騙”。實際上，在許霆案中，機器也確實沒有被騙。因此，無論是信用卡詐騙罪還是普通詐騙罪，都不能成立。

　　五、盜竊罪之論證

　　盜竊罪也許是財產(chǎn)犯罪中最為古老的一個罪名，在我國春秋時期就有竊盜之罪，例如《荀子·修身》曰：“竊貨為盜”。漢初，劉邦入關(guān)約法三章：殺人者死，傷人及盜抵罪。其中，盜罪就是三罪之一。關(guān)于盜的含義，《晉書·刑法志》引張裴律表云：“取非其物謂之盜。”及至《唐律》，將盜罪分為強盜與竊盜�！短坡伞べ\盜律》規(guī)定：“諸盜，公取、竊取皆為盜�！薄妒枳h》曰：“公取，謂行盜之人，公然而�。�
竊取，謂方便私竊其財，皆名為盜�！逼渲�，公取之盜為強盜，即“以威若力而取其財”。竊取為竊盜，《疏議曰》：“竊盜人財，謂潛形隱面而取�！币虼耍`盜行為是以秘密竊取為特征的。我國現(xiàn)行刑法中的盜竊罪就是《唐律》中的竊盜罪，雖然罪名有所變動，但秘密竊取的特征并無改變。因為盜竊罪是一個常見罪名，因此刑法采用的是簡單罪狀，未對盜竊罪的行為特征加以法律上的描述。在我國司法實踐中，盜竊罪雖然在整個刑事案件的發(fā)案率中所占比重較大，但較少出現(xiàn)疑難案件，而許霆案恰恰是一個例外。

　　在英美刑法中，存在三個經(jīng)典性的罪名，這就是因取得他人之物而構(gòu)成的盜竊罪(larce2ny)；
因不當(dāng)保管他人托管(entrusted)之物而構(gòu)成的侵占罪(embezzlement)；
因欺詐性地誘使他人脫離自己財產(chǎn)而構(gòu)成的詐騙罪(fraud或稱false pretenses) 。而這三種犯罪之間的界限極易混淆。美國學(xué)者弗萊徹認(rèn)為，可以將被害人參與的自愿程度作為這三種犯罪的區(qū)別之源。盜竊罪的被害人是不自愿的；
侵占罪的被害人雖然自愿將自己財物的占有(possession)委托給被告人，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但對于被告人后繼的挪用(appropriation)也是非自愿的；
通過詐騙獲取財物的犯罪，其被害人名義上同意將自己的財物轉(zhuǎn)移給被告人，但他名義上的同意是由于被誘騙，因而不能反映財物所有者的真實意愿。[35]弗萊徹以上對盜竊、侵占和詐騙三種犯罪的區(qū)別的論述，當(dāng)然是從這三種犯罪的構(gòu)成要件中引伸出來的。例如弗萊徹將盜竊行為分解為以下三個要件：
(1)被竊物發(fā)生位移；

(2)取自他人占有；

(3)一種違背所有者意愿的行為。[36]由于英美法系采用的是判例法，因此雖然有對盜竊罪構(gòu)成要件的一般概括，但對各個要件在英美法系有一系列案例可以參照。正如澳大利亞Hugoc Jat律師所言：“做一個比喻，整體來看成文法中的盜竊罪就像一棵大樹，然后在案例法上確定要件就是幾個分支，分支上面是超過200多年歷史的案例來充當(dāng)葉子為大樹提供養(yǎng)分�？梢哉f，如果許霆案發(fā)生在英美國家，爭論絕對不會如此離譜和激烈，而中國的法律很多時候卻是沒有葉子只有干枯的樹干�！盵37]應(yīng)該說，以上評論是極為中肯的，它充分說明了判例法的優(yōu)越性。由于判例的經(jīng)年累月的積聚，使法律規(guī)定置身于一種歷史的時光隧道之中，呈現(xiàn)出某種活生生的歷史感。但我國的法律條文，卻只是一種抽象的、枯燥的、缺乏歷史感的文字。在這種情況下，對法條的解釋如果跟不上，就會出現(xiàn)法律適用上的難題。例如在許霆案中，雖然法官試圖以理說案，進(jìn)行判后答疑，但說理的內(nèi)容自然是干巴巴的、概念式的，而沒有生動的闡述與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评怼?/p>

　　其實，在英美刑法中，許霆案定為盜竊罪是沒有問題的。在英美刑法的盜竊罪的構(gòu)成要件中，未經(jīng)他人同意是一個重要的要件，如果是經(jīng)過他人同意而取得財物則不構(gòu)成盜竊罪。這里所謂未經(jīng)他人同意，是指違背財物所有人或者占有人的意愿，因而這種占有他人財物行為是非法的。因此，未經(jīng)同意是盜竊行為非法性的根據(jù)之一。在美國刑法中，非法獲取(trespassory taking)是盜竊罪的構(gòu)成要件之一，而這里的非法獲取，就是指沒有原主同意而獲取。[38]因此， Hugoc Jat律師提醒我們：作為盜竊罪的一個重要的客觀要件，缺乏占有者同意這一點竟然在許霆案中被中國法院和法律專家完全忽略。在英美法系當(dāng)中的盜竊罪，如果能夠證明任何人在取得他人物品的時候是經(jīng)過他人同意的，就不能算盜竊，除非此同意是因為某種錯誤而引起的。[39]這個提醒是必要的。在許霆案中，柜員機支付款項是否是銀行同意的，這當(dāng)然是一個值得考察的問題。在主張許霆的行為不能認(rèn)定為盜竊罪的觀點中，存在這樣一個理由：

　　許霆接受銀行“錯給”，不違背銀行通過ATM機表現(xiàn)出來的意志。就本案而言，銀行是通過裝有交易指令及交易程序的ATM機來表達(dá)其意思表示。即使ATM機出現(xiàn)技術(shù)故障，但ATM機仍是按銀行預(yù)先設(shè)定程序指令行事，雖然是錯誤的，但屬于銀行的意思表示。并且本案的技術(shù)故障，并不是許霆通過破壞設(shè)備和纂改程序等非法手段造成的�？梢�，在本案中，出現(xiàn)故障的ATM機代表銀行錯誤地向許霆支付款項，由于ATM機是無人值守的智能機器，在運行時，無需其他輔助即能獨立表達(dá)銀行意志。[40]

　　在上述論述中，包含著這樣兩個問題值得研究：一是智能機器是否具有意志，能否表示同意？二是錯誤的同意是否具有法律效力？關(guān)于第一個問題，我認(rèn)為智能機器仍然是機器，它沒有獨立于人的意志。因此，機器同意其實質(zhì)是人的同意，即機器程序設(shè)置者的同意。就柜員機而言，它是代表銀行的，銀行的意志才是機器的意志。因此，“機器不能被騙”這一原理是建立在機器不能表達(dá)意思不具有意志這一邏輯前提之上的。當(dāng)柜員機發(fā)生故障時，銀行設(shè)置的程序發(fā)生了錯誤，因此柜員機的給付已經(jīng)違反銀行的意志。關(guān)于第二個問題，即使柜員機在發(fā)生故障的情況下支付行為反映的是銀行的錯誤同意，這一同意也不具有法律效力，不能認(rèn)為是缺乏盜竊罪的違反財產(chǎn)所有人或者占有人的意志這一要件。例如，甲在某超市將一箱價值50元的肥皂包裝箱打開，取出肥皂，裝入價值5000元的照相機一部，然后包裝好去交款。收銀員以為是一箱肥皂，收取50元后予以放行。在該案中，甲將相機偽裝成肥皂從超市帶走，是經(jīng)收銀員同意的，但這種同意顯然是基于錯誤理解的同意，因此不能認(rèn)為這一購買行為是具有法律效力的交易行為。同時，在該案中，甲雖然采取了調(diào)包使收銀員受騙，但收銀員處分的是肥皂而不是相機。因此，甲的行為構(gòu)成盜竊而非詐騙。正如日本學(xué)者大塚仁指出：在竊取時，即使有欺騙人的行為，只要不是通過對方基于其欺騙行為所產(chǎn)生的錯誤使其交付了財物，就不是詐欺罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是竊盜罪。[41]而且，即使基于欺騙交付了財物，如果其所意欲交付的財物并非是他人實際取得財物，同樣也不是詐欺罪而是竊盜罪。因此，在許霆案中，即使把柜員機故障看作是一種錯誤支付，該支付也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是違反銀行本意的，不能認(rèn)為是一種正確的同意。

　　柜員機是人——機的交易形式，它不同于人——人的交易形式，因此，柜員機的同意具有特殊性。關(guān)于柜員機的同意，澳州最高法院在Kennison v1 Da ire案中作出以下判詞：銀行同意你取款，但是你的取款方式只能按照銀行卡上面的使用條款來進(jìn)行。如果你違反銀行預(yù)定的所同意的取款方式，就超出了銀行的同意范圍來進(jìn)行取款。[42]就許霆利用柜員機故障惡意取款而言，沒有一個銀行會同意這種取款是合法的，因而許霆的取款顯然是違反財產(chǎn)所有人或者占有人的意志的。因此，在英美法系刑法中，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪是不容爭辯的。

　　在大陸法系刑法中，例如日本將盜竊罪稱為竊盜罪，其行為是竊取。日本學(xué)者大塚仁教授在闡述竊取一詞的含義時指出：“所謂‘竊取’，是指單純的盜取，即不采取暴行、脅迫，違反占有者的意思，侵害其對財物的占有，將財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。雖然使用著‘竊’取一語，但是，并不需要暗地里取得，也可以是公然地侵害占有�！盵43]在此值得注意的是日本學(xué)者認(rèn)為盜竊罪之成立既可以是秘密的也可以是公開的。因此，秘密性并非盜竊罪的構(gòu)成特征。而在許霆案中，秘密性也恰恰是爭議的焦點之一。例如辯護(hù)律師在否認(rèn)許霆行為構(gòu)成盜竊罪時，缺乏秘密性是重要的辯護(hù)理由。辯護(hù)律師在原審二審辯護(hù)詞中指出：“在本案中，被告人許霆是用自己的實名工資卡到銀行嚴(yán)密監(jiān)控下的自動柜員機上取款，輸入的也是自己預(yù)留在銀行的密碼，自始至終在取款時都認(rèn)為其行為完全被銀行掌握，并能適時發(fā)現(xiàn)并馬上根據(jù)銀行卡的開戶資料提供的聯(lián)系方式，采取行動追回多取款項，這樣的行為相對于銀行而言，只能說是“公開”，不存在“秘密”可言。”[44]辯護(hù)律師的邏輯推理是：秘密性是盜竊罪的構(gòu)成要件之一，既然在許霆案中不存在秘密性，因此許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪。但法院則認(rèn)為許霆行為具有秘密性，例如重審的二審審判長劉錦平法官在判后答疑時與記者有這樣一段對話：

　　記者：有人認(rèn)為，許霆取款時過程是公開的，不符合盜竊罪中“秘密竊取”的特征，法院認(rèn)定許霆是“秘密竊取”的根據(jù)是什么？

　　劉錦平：盜竊罪中的“秘密竊取”，指的是行為人采取自認(rèn)為不被財物所有人或保管人當(dāng)場發(fā)覺的方法，違背財物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得財物的行為。本案中許霆取款時不僅明知柜員機出現(xiàn)了故障，而且通過第一次取款的成功，也知道銀行工作人員還沒有察覺到取款機出了故障，因此利用該故障，通過正常操作就能達(dá)到非法占有銀行資金的目的，繼續(xù)取款不會當(dāng)場被銀行工作人員發(fā)覺。事實上銀行也是在第三天才發(fā)覺許霆的惡意取款行為。雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，柜員機旁亦有監(jiān)控錄像，這些都只是使銀行事后能夠查明許霆的身份，并不足以使銀行能夠當(dāng)場發(fā)覺并制止許霆的惡意取款行為。行為人的主觀認(rèn)識是通過客觀行為體現(xiàn)出來的，上述事實足以證實許霆產(chǎn)生了其惡意取款行為至少不會被銀行工作人員當(dāng)場發(fā)覺的僥幸心理。同時也說明，許霆的取款行為對于銀行當(dāng)時來說是秘密的，說許霆行為具有公開性，只能是相對于柜員機而言，但應(yīng)當(dāng)明確，柜員機只是銀行用于經(jīng)營、保管資金的工具而已。另外，許霆惡意取款的行為違背了銀行的意志，具有非暴力性，這些都充分說明了許霆的行為符合“秘密竊取”的特征。[45]

　　許霆供述“機器知道，人不知道”可以說是上述回答的一個絕妙注腳。按照日本刑法理論，既然盜竊罪并不以秘密為要件，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪也是沒有問題的。[46]關(guān)于盜竊罪是否要求秘密性這一要件，當(dāng)然是一個可以討論的問題。我國學(xué)者張明楷教授對此提出：“竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象。所以，國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取，事實上完全存在公開盜竊的情況。本書也認(rèn)為，盜竊行為并不限于秘密竊取�！盵47]我認(rèn)為，我國刑法中的盜竊罪，秘密性是必不可少的構(gòu)成要件之一。否則，難以將盜竊罪與搶奪罪加以區(qū)分。在一定程度上，盜竊罪之秘密與搶奪罪之公開正好形成鮮明的對比。例如，在《俄羅斯刑法典》第158條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定明文指出：秘密侵占他人財產(chǎn)的是偷竊。俄國學(xué)者在解釋偷竊罪的秘密特征時指出：“偷竊罪的客觀方面表現(xiàn)為秘密侵占他人財物，其本質(zhì)內(nèi)容無論客觀上還是主觀上都在于小偷力求避免與所竊財物的所有人或?qū)嶋H占有人以及可能妨礙犯罪的實施的人或作為目擊證人揭露罪犯的旁人發(fā)生接觸�！盵48]與此同時，《俄羅斯刑法典》第161條規(guī)定了搶奪罪：公開奪取他人財產(chǎn)的是搶奪。因此，搶奪罪具有公開性，屬于典型的公然犯。我國學(xué)者指出：“公然犯罪，系秘行犯罪的對稱，簡稱公然犯，是指按照刑法特定犯罪構(gòu)成要件及其刑罰規(guī)范的預(yù)設(shè)，某種犯罪行為必須或者必然地表現(xiàn)為故意在不特定的人或者多數(shù)人能夠認(rèn)識其犯罪行為的場合實施犯罪的罪態(tài)方式�！盵49]相對于搶奪罪的公然犯，盜竊罪是秘行犯。這種對應(yīng)關(guān)系在我國刑法中的盜竊罪和搶奪罪中也同樣存在，盡管因為我國刑法對盜竊罪與搶奪罪采取簡單罪狀的立法方式，盜竊罪的秘密性與搶奪罪的公開性都不是其法定特征。但在刑法理論上，通過對這兩種犯罪的對比，可以確定它們分別具有秘密性與公開性。在德、日刑法中，盜竊罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德日刑法中未設(shè)搶奪罪。對此，張明楷教授指出：“在德國、日本等國，竊取并不一定要求是秘密取走，只要行為人沒有使用暴力、脅迫手段而取走財物，就可以認(rèn)為是竊取。大多數(shù)國家的刑法(如德國、日本等)沒有規(guī)定搶奪罪，故公然奪取財物的行為，也屬于竊取(某些情況下的搶奪可能認(rèn)定為搶劫) 。”[50]由此可見，德、日刑法之所以不要求盜竊罪具有秘密性，主要是為了容納公開搶奪的情形。而在我國及俄羅斯刑法中，盜竊和搶奪是兩個不同的犯罪，如果取消了盜竊罪的秘密性，將使盜竊罪與搶奪罪無法區(qū)分。因為盜竊與搶奪，從行為要素上來分析，都是一種單純的取財行為。兩者的區(qū)分僅表現(xiàn)為是在秘密的客觀狀態(tài)或者主觀狀態(tài)下所取還是在公開狀態(tài)下所取。

　　值得注意的是，在臺灣刑法中也分別設(shè)立了盜竊罪與搶奪罪，老一輩學(xué)者均認(rèn)為盜竊須具有秘密性。例如臺灣學(xué)者韓忠謨指出：“稱竊取者，謂乘人之不覺，將他人支配下之物移入自己支配之下。即系乘人不覺，則其所用之方法必出于和平隱秘始足當(dāng)之。若乘人之不備而公然奪取，或使用強暴、脅迫或詐術(shù)等方法，使人交付財物者，則不得謂為竊取，而應(yīng)構(gòu)成他罪�！盵51]但現(xiàn)在的臺灣學(xué)者越來越多地主張盜竊行為須以和平之方法實施，但并不以秘密為必要，即使公開實施，也可以構(gòu)成盜竊罪。因此認(rèn)為，盜竊罪須具有秘密性的學(xué)界及實務(wù)見解，頗為不當(dāng)，亟有修正之必要。[52]臺灣學(xué)者之所以提出盜竊罪不以秘密實施為必要，主要是為解決一些特殊案例的定性問題：

　　例1：被害人夜半醒來，聞有人入室行竊，但因膽小如鼠，且思室中無任何有價值之物，故仍蒙首棉被中，任由入室者竊取，俟竊賊離室后，方始呼叫。

　　例2：行為人進(jìn)入百貨公司或超級市場，以顧客之地位而行竊，在其將貨物藏入手提包之時，已為店員或公司雇用之保安人員所發(fā)覺，俟行為人正欲出店門時，始于舉發(fā)。

　　例3：在公共汽車上扒竊，或在公眾得出入之場所行竊，雖行為人主觀上認(rèn)為系隱密方式之偷竊，但在行竊現(xiàn)場，往往有多數(shù)人可共見其竊取之行為，故客觀上是為公然，而非隱密。

　　臺灣學(xué)者林山田認(rèn)為，以上三種情況，雖非乘人不知不覺，亦非隱密而行竊，但均不影響盜竊罪之成立。因此得出結(jié)論：“動產(chǎn)之所有人或持有人雖于行為人竊取時有所知覺，(點擊此處閱讀下一頁)

　　或持有人之竊取行為并非秘密或隱密，而系另有他人共見的情況，均無礙于竊取行為之成立，而構(gòu)成盜竊罪�！盵53]在上述所舉3個案例中，雖客觀上不是秘密，但行為人主觀上均認(rèn)為是秘密。在這種情況下，如果將秘密性界定為客觀上的秘密，則盜竊罪當(dāng)然不以秘密為必要；
但如果將秘密界定為既包含客觀上的秘密也包含主觀上的秘密，則盜竊罪仍然以秘密為必要。在此，涉及對秘密的解釋問題。

　　關(guān)于盜竊罪的秘密手段的認(rèn)定，俄羅斯學(xué)者提出了客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)這兩個標(biāo)準(zhǔn)。

　　俄羅斯學(xué)者指出：評判侵占他人財物是秘密還是公開實施的，其客觀標(biāo)準(zhǔn)在于所有權(quán)人或接受所有權(quán)人財產(chǎn)的占有人以及其他人對正在實施的侵占的態(tài)度，在于他是否意識到犯罪人正在非法取得他人的、即不屬于犯罪人的財物。根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果財物是直接從其所有權(quán)人的占有中或有所有權(quán)人的犯罪現(xiàn)場的情況下獲取的，但由于某種原因(熟睡、嚴(yán)重醉酒狀態(tài)、昏迷等)他不能意識到正在發(fā)生的犯罪行為的意義，也應(yīng)該承認(rèn)是秘密侵占財物。

　　主觀標(biāo)準(zhǔn)是犯罪人自己意欲背著所有與犯罪無關(guān)的人采取秘密行動，以及他內(nèi)心確信使財物脫離其所有權(quán)人占有的行為是背著財物所有權(quán)人或其他人進(jìn)行并且不為他們所覺察的。犯罪人主觀上確信所實施的偷竊行為不被他人覺察是以一定的符合犯罪構(gòu)成事件實際情況的情節(jié)事實為基礎(chǔ)的。如果犯罪人根據(jù)實施犯罪時的實際環(huán)境，主觀上確信他的行為是秘密的，不被他人覺察，但是事實上有人在觀察偷盜的過程(例如相鄰房屋的居民從自己家的窗戶里觀察到偷盜財物的情況，而犯罪人對此卻不知道也沒有料到) ，這種行為也構(gòu)成偷竊。[54]

　　因此，在俄羅斯刑法中，對于盜竊罪的秘密性是同時采用客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)加以判定的。在我國刑法理論上，雖然沒有采用客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)的表述，但我從以下多個方面對盜竊罪的秘密作了界定：

　　(1)特定性。秘密意味著人所不知，是在暗中背著他人進(jìn)行的。盜竊罪的秘密竊取是指財物所有人或保管人不在場，或雖然在場但未注意、察覺或防備的情況下實施盜竊。因此，盜竊罪之所謂秘密，是指相對于財物的所有人或保管人來說，是一種隱藏性的行為。

　　(2)主觀性。盜竊罪之所謂秘密，是指行為人自以為采取了一種背著財物所有人或保管人的行為。因此，這種秘密具有主觀性。在某些情況下，行為人在眾目睽睽之下扒竊，自以為別人沒有發(fā)現(xiàn)，是在秘密竊取，但實際上已在他人注視之下。這時，行為人仍然可以被視為是在秘密竊取。

　　(3)相對性。秘密與公然之間的區(qū)別是相對的，秘密竊取之秘密，僅僅意味著行為人意圖在財物所有人或保管人不在場、未注意的情況下將財物據(jù)為己有，但這并不排除盜竊罪也可能是在光天化日之下而實施。例如，犯罪分子大搖大擺地開車進(jìn)入某工地，將建筑材料運載而去，這就是利用了人們以為其是合法運輸而未覺察的情況下進(jìn)行盜竊。[55]

　　以上三點，其實就是從客觀與主觀兩個方面把握盜竊罪的秘密性特征。在秘密具有客觀性情況下，刑法理論不存在爭議。但在主觀上自認(rèn)為秘密但客觀上其實已經(jīng)公開的情況下，盜竊罪是否還具有秘密性？ 對于這個問題存在爭議。例如張明楷教授指出，這種觀點混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。既然是“自認(rèn)為”，就意味著“秘密”是主觀認(rèn)識內(nèi)容，而不是客觀要件內(nèi)容。[56]這里涉及客觀要素與主觀要素的關(guān)系，尤其是主觀要素對于行為性質(zhì)的影響。

　　在行為人客觀上公開取得，但主觀上卻自以為是在秘密取得的情況下，存在客觀與主觀之間的錯位，這也就是所謂對事實發(fā)生了錯誤認(rèn)識。但對客觀上秘密發(fā)生錯誤認(rèn)識，并不能按照刑法中的認(rèn)識錯誤的一般原理來解決。因為，它所涉及的只是主觀構(gòu)成要素問題。在盜竊罪中，犯罪的實行行為是竊取，這里的竊取包括兩種情形：第一種是客觀上秘密地取得他人財物，這是一個純客觀的要件，它足以與搶奪加以區(qū)分。第二種是主觀上自認(rèn)為秘密地取得他人財物。在這種情況下，客觀上并不存在秘密，其實行行為僅表現(xiàn)為“取得他人財物”。但“取得他人財物”這一行為尚不能與搶奪行為相區(qū)分。因此，主觀上的秘密，即自認(rèn)為是秘密這一主觀要素就是成為客觀上取得行為構(gòu)成盜竊行為的主觀構(gòu)成要素。在主觀上秘密的情況下，不能認(rèn)為其構(gòu)成的盜竊罪不存在秘密性，這種秘密性仍然存在，它是以一種主觀構(gòu)成要素的形式體現(xiàn)出來的。因此，如果從客觀與主觀兩個方面理解秘密，就能夠較為圓滿地解決這個問題，并且具有法理根據(jù)。

　　六、余　論

　　許霆案是一個普通的案件，但在2008年引起社會公眾如此廣泛的關(guān)注，卻是令人詫異的。我想，這與原審一審對許霆的處刑有關(guān)。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋，許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大，判處無期徒刑。盡管量刑本身沒有問題，但在柜員機發(fā)生故障的情況下許霆經(jīng)不起誘惑而惡意取款17萬元，就被判處無期徒刑，這一判決結(jié)果大大地超過了公眾的心理預(yù)期。經(jīng)過重審以后，引用刑法第63條第2款的特殊減輕條款，判處5年有期徒刑，已經(jīng)是許霆之大幸。對于這樣一個結(jié)果，盡管對于堅信許霆無罪的人來說，仍然難以接受，但已經(jīng)是在當(dāng)前法治狀態(tài)下的較佳結(jié)果。當(dāng)然，從無期徒刑到5年有期徒刑，刑罰懸殊也同樣引起爭議。在這當(dāng)中，對司法權(quán)威的無形傷害是難以估量的。好在我們身處一個平和的時代，在專家與公眾之間可以就各種法律觀點進(jìn)行坦誠對話。2008年6月23日，許霆的父親許彩亮和重審二審的辯護(hù)律師郭向東一起到我的辦公室拜訪。我們就許霆案的法理問題展開了心平氣和的討論，盡管分歧仍然存在，但在許霆案的重審改判表明我國在法治上的進(jìn)步這一點上，我們還是達(dá)成了共識。

　　【注釋】

　　[1]參見(意)彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，頁398。

　　[2]參見：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·民法學(xué)·商法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，頁73。

　　[3]王澤鑒：《法律思維與民法實例·請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁143。

　　[4]彭梵得，見前注[1]，頁398-399。

　　[5]王澤鑒，見前注[3]，頁142。

　　[6]參見楊興培：“許霆案的行為性質(zhì)認(rèn)定和法理思考”，《法學(xué)》2008年第3期。

　　[7]參見許霆案(重審)一審辯護(hù)詞，載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀——無情的法律與理性的詮釋》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁331。

　　[8]參見楊興培，見前注[6]。

　　[9]參見陳興良：“許霆案的法理分析”，載《人民法院報》2008年4月1日，第5版。

　　[10](日)小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁59。

　　[11](日)大塚仁：《刑法概說(總論) 》(第3版) ，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁309。

　　[12]參見王利明等：《民法新論》(下) ，中國政法大學(xué)出版社1983年版，頁420。

　　[13]參見謝邦宇、李靜堂：《民事責(zé)任》，法律出版社1991年版，頁404。

　　[14]參見周：《羅馬法原論》(下冊) ，商務(wù)印書館1994年版，頁771。

　　[15]參見：“前后量刑相差懸殊的背后——廣州中院對許霆案的判后答疑”，載《法制日報》2008年4月1日，第3版。

　　[16](日)西田典之：《日本刑法各論》(第3版) ，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁108。

　　[17]參見楊興培，見前注[6]。

　　[18]謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁331。

　　[19]李飛：“析許霆案重審判決之兩大錯誤”，載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁107。

　　[20]“失靈柜員機取款案的民法分析”，載《人民法院報》2008年1月17日，A5版。

　　[21]高艷東：“從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析”，《中外法學(xué)》2008年第3期，頁474。

　　[22]參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》(第3版) ，法律出版社2006年版，頁420。

　　[23]參見高艷東，見前注[21]，頁472-473。

　　[24]胡康生、郎勝主編，見前注[22]，頁415。

　　[25]參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》(第3版) ，人民法院出版社2007年版，頁513-514。

　　[26](日)西田典之，見前注[16]，頁149-150。

　　[27]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，頁90-91。

　　[28]參見張明楷：“許霆案的定罪與量刑”，載《人民法院報》2008年4月1日，第5版。

　　[29]劉明祥：“在ATM機上惡意取款行為不應(yīng)定盜竊罪”，載《檢察日報》2008年1月8日，第3版。

　　[30]同上注。

　　[31]參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁265。

　　[32]參見謝望原：“許霆案深層解讀：無情的法律與理性的詮釋”，載《法制日報》2008年1月20日，第14版。

　　[33]謝望原：“許霆案的再思考：刑事司法需要怎樣的解釋？”載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁97-98。

　　[34]參見前注[20]。

　　[35]參見(美)喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁1。

　　[36]同上注，頁3。

　　[37] (澳) Hugoc Jat：“英美法系下的許霆案”，載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁300。

　　[38]參見儲槐植：《美國刑法》(第2版) ，北京大學(xué)出版社1996年版，頁229。

　　[39]參見Hugoc Jat，見前注[37]，載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁303。

　　[40]李飛，見前注[19]，載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁106。

　　[41]參見(日)大塚仁：《刑法概說(各論) 》(第3 版) ，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，頁193。

　　[42]參見Hugoc Jat，見前注[37]，頁306。

　　[43]大塚仁，見前注[41]，頁193。

　　[44]謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁324-325。

　　[45]參見：“許霆案審判長：惡意取款符合秘密竊取特征”，載《法制日報》2008年5月23日。

　　[46]關(guān)于許霆案：日本東京大學(xué)教授山口厚2008年4月訪問北京大學(xué)法學(xué)院時，我曾當(dāng)面請教。山口厚教授認(rèn)為，許霆行為在日本構(gòu)成盜竊罪。

　　[47]張明楷：《刑法學(xué)》(第3版) ，法律出版社2007年版，頁727。

　　[48](俄)斯庫拉托夫、列別捷夫主編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》(下冊) ，黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁407。

　　[49]屈學(xué)武：《公然犯罪研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，頁29。

　　[50]張明楷：《外國刑法綱要》(第2版) ，清華大學(xué)出版社2007年版，頁545。

　　[51]韓忠謨：《刑法各論》(最新增補版) ，臺北1990年版，頁403。

　　[52]參見甘添貴：《體系刑法各論》(第2卷) ，臺北2004年修訂再版，頁41。類似觀點，又見林東茂：《刑法綜覽》(修訂4版) ，臺北1995年版，頁2-102。

　　[53]林山田：《刑法各罪論》，臺北1996年版，頁644-645。

　　[54]斯庫拉托夫、列別捷夫主編，見前注[48]，頁408-409。

　　[55]陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第2版，下冊) ，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁747。

　　[56]參見張明楷，見前注[47]，頁727。

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