深圳市人大近日通過《關于農村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》，擬對深圳在前些年農村土地被劃為國有的過程中，農民所蓋的房屋，分類予以處理。媒體立刻解讀為，深圳的“小產權房”可能能夠拿到全國首個“準生證”。而深圳市及國土資源部就立刻表態(tài)說，深圳市所處理的是國有土地上的違法建筑，而不是小產權房，而小產權房是絕不可能轉正的。如此強硬的表態(tài)，促使我們不能不對政府管理土地的權力之性質進行仔細探究。

　　按照所有權來分，中國存在兩大類土地。一類是城市國有土地，按照現行法律，它們的所有者是“國家”。準確的說法是政府，接下來的問題是：哪級政府？法律雖規(guī)定“國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使”，實際上很難做到。在實踐中，國有土地的所有者，起碼是行使所有權的主體，通常是縣市一級政府。對土地的實際所有權也構成了縣級政府間競爭的主要武器。

　　國有土地之外，另外一類土地是農村土地，按照法律規(guī)定，其所有者是村民集體組織，通常是行政村或自然村。

　　兩類土地的所有者不同，也就決定了這兩類土地與政府具有完全不同的關系，具有完全不同的管理權限，也應當通過完全不同的方式進行管理。概括說來，對城市國有土地，政府可以進行管理；
對農村土地，政府只能進行監(jiān)管。

　　現代政府可以有兩個不同身份。各國憲法都賦予政府某些公共權力，允許其管理某些公共事務，因而它是一個公共管理者。政府會雇傭人員，會征稅。為進行管理，政府也可以制定法律和政策，可以行使法律所規(guī)定之強制權等等。不過，20世紀以來各國政府又都擁有相當數量的資源、財產甚至企業(yè)，這個時候，政府就類似于普通投資者、企業(yè)股東，有的時候甚至是商業(yè)性企業(yè)的經營者。此時，政府是一個私法意義上的法人。

　　中國政府所擁有之資源、財產和企業(yè)的數量尤其龐大，國有土地是政府掌握的最大宗的資源和財產。對這些國有土地，政府正是以兩個完全不同的身份與其發(fā)生關系的：一個身份是私法意義上的土地所有者，另一個身份是公法意義上的公共管理者。

　　區(qū)分這兩者很關鍵。政府在轉讓土地的時候，是以私法意義上的一般所有者身份行動的。這時，地方政府的訴求就是多賺錢，土地賣出個好價錢。政府獲得的土地轉讓收益，也是以地主身份獲得的經營性收入。所謂土地財政，其實是商業(yè)性收入，而非嚴格意義上的“財政”。

　　房地產開發(fā)商、最終是商品房業(yè)主從政府那里獲得的，只是土地的建設使用權，政府依然保留著對土地的所有權。此后，政府與業(yè)主的關系就是雙重的：一是政府與公民的關系，一是土地的所有者與租賃者的關系。大約正是這兩種關系疊加在一起，導致政府對業(yè)主享有不對稱的權力。這當然是不合理的。按照正義原則，政府作為私法意義上的土地所有者之權利應受到嚴格約束，就像英國歷史上發(fā)生的情形一樣；
否則，政府必將濫用權力，不利于社會、市場秩序正常運轉。

　　至于政府對農村土地的權力，本來就應當更為有限。農村土地的所有權屬于農村集體組織，則政府對于此類土地就只能以公共管理者的身份與之發(fā)生關系，對其進行正義原則所允許之監(jiān)管。監(jiān)管的含義就是，農民作為土地所有者可以按照自己的意愿行使所有權。按照人人平等的憲法原則，農民對自己土地可行使之權利，應當等同于政府對國有土地可行使的權利，因為兩者都是所有權�？紤]到正義原則，農民作為私人所可享有之權利應當更為廣泛。

　　至于政府對于農民行使所有權的活動，只能是在交易過程之外，行使公共管理權，維持正常交易秩序。這就好像政府對于兩家私人企業(yè)的交易只能進行公平監(jiān)管一樣。正因為此，政府無權拆除小產權房。政府可以對農村土地制定規(guī)劃，限制村民安排土地用途的權利，這在公共權力范圍內。完全剝奪農民的此一權利就越出了公共權之范圍。但很顯然，政府不是農村土地的所有者，農民才是所有者，而政府對這些土地所享有之公共管理權力是有限度的。

　　從公平的角度看，如果政府可以隨意轉換國有土地的用途，那農民也當可以轉換自己享有所有權的土地用途。兩種所有權名同而實不同，這于法理不通。沒有了這種權利，農民的土地所有權還能叫所有權嗎？

　　來源：南方都市報

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