理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。

　　――霍姆斯[1]

　　法理學(xué)問題的界定

　　改革開放以來，科學(xué)技術(shù)在我國得到迅速發(fā)展，“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的思想已經(jīng)深入人心。隨著科技的發(fā)展，有關(guān)規(guī)制科技發(fā)展、推廣的法律也日益增多。1984年北京大學(xué)出版社出版的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》（新編本）教科書第一次將“法律與科學(xué)技術(shù)”納入法理學(xué)，這表明了我國法理學(xué)研究者視野的擴(kuò)大以及對當(dāng)代中國現(xiàn)實的關(guān)切。從此以后，在諸多法理學(xué)教材中，“法律與科技”問題一直是法理學(xué)的構(gòu)成部分。與此同時，有關(guān)科技的法律也已成為法學(xué)的一個重要分支。但是，如果認(rèn)真考察我國目前對于法律與科技這一問題的法理學(xué)討論，我們會發(fā)現(xiàn)這種討論沒有進(jìn)一步深入。[2]法律與科技的關(guān)系之討論與法律與經(jīng)濟(jì)，法律與政治，法律與道德等之關(guān)系的討論，盡管在一些細(xì)節(jié)或表述上略有不同，但基本結(jié)構(gòu)大同小異，其結(jié)構(gòu)體系顯然受到公式化的辯證法的影響。這并不是說這種結(jié)構(gòu)體系以及文字?jǐn)⑹龌虮硎鲇惺裁村e誤；
坦白地說，這并不是本文的關(guān)切，本文的關(guān)切是這種結(jié)構(gòu)和表述是否具有法理學(xué)所要求的那種獨特的理論性？是否對我們的智識有所挑戰(zhàn)？是否對我們促使對法律與科技的關(guān)系有一種更為一般然而又更為深刻的理解？我覺得在這一點上現(xiàn)有的法理學(xué)論述是有欠缺的。

　　為什么會存在這樣的問題，在我看來，關(guān)鍵在于，盡管將法律與科技問題引入法理學(xué)視野是一個重大發(fā)展，但是從一開始，這種引入就或多或少地忽視了法理學(xué)的一個根本特點，即法理學(xué)是關(guān)于法律現(xiàn)象的根本問題的學(xué)科。從當(dāng)時的社會政治和人文環(huán)境看，這種忽視幾乎是必然的，甚至是必需的，因為無論是作為《法學(xué)基礎(chǔ)理論》――而不是《法理學(xué)》――的一個章節(jié)，對這一問題的討論不可能而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅從純理論上予以討論。此外，科技法在當(dāng)時還沒有作為一個單獨的部門法分支發(fā)展起來，因此，法律與科技的討論確實可以甚至應(yīng)當(dāng)涵蓋更為寬闊一些。而就這一問題本身而言，法律與科技也的確可以從多個角度來討論。例如隨著科技的發(fā)展，具體的科技領(lǐng)域（主要是技術(shù)領(lǐng)域）勢必產(chǎn)生一系列對該領(lǐng)域具有普遍性和強(qiáng)制性的規(guī)則，而科技發(fā)展也勢必對法律的制定和實施產(chǎn)生諸多具體的影響。人們很容易從這種進(jìn)路來考察科技與法律的關(guān)系，而唯物辯證法的一般理論也為這種考察進(jìn)路提供了一個基本模式。

　　但是，隨著中國法學(xué)的發(fā)展，對科技與法律的問題作這種法理學(xué)分析就顯現(xiàn)出某些不足。首先是科技法已經(jīng)作為一個法學(xué)研究分支逐漸形成，先前有關(guān)科技與法律的法理學(xué)討論已經(jīng)成為并且頗為恰當(dāng)?shù)爻蔀榱擞嘘P(guān)科技法教科書的導(dǎo)論部分。作為法理學(xué)討論的法律與科技問題因此必須在學(xué)科的變遷中重新界定自身，必須重新界定法律與科技中的法理學(xué)問題。其次，先前關(guān)于法律與科技的法理學(xué)討論往往借助了一種公式化的結(jié)構(gòu)：XX的發(fā)展對法律有影響或需求，而法律又對XX有規(guī)制或調(diào)整作用。這種結(jié)構(gòu)公式很容易組織一篇文字，但是往往會使我們忘記考察我們所討論的問題本身的特殊性。事實上，社會生活的任何一方面的發(fā)展都會或可能產(chǎn)生對法律的需求，并進(jìn)而對立法和司法產(chǎn)生某種影響。例如，旅游業(yè)的發(fā)展需要旅游法，甚至旅游中出現(xiàn)“三陪”現(xiàn)象也需要法律規(guī)制，但是，我們不可能因此在法理學(xué)教科書中增加“旅游與法律”或“‘三陪’與法律”的章節(jié)。當(dāng)然，人們會反駁說，這些問題的重要性在當(dāng)代社會中無法同科學(xué)相比。我完全同意�？萍荚诋�(dāng)今的社會生活中的確起到了很大作用，但是科技重要并不因此就使得法律與科技自然而然地成為一個法理學(xué)的問題。改革開放是當(dāng)今的國策，要堅持一百年不動搖，其重要性無可質(zhì)疑，但是它并不自然而然地就成了、至少至今尚未成為一個法理學(xué)（而不是法學(xué)）問題。因此，如果要將法律與科技真正作為一個法理學(xué)問題來討論，我們必須重新界定我們的視野。學(xué)術(shù)研究也必需有所分工，有所為有所不為，以便將法律與科技中那些真正具有法理學(xué)意義的維度提出來，并且系統(tǒng)地予以理論性的論述。只有這樣，“法律與科技”才可能作為法理學(xué)的問題而不是作為一般的法律或法學(xué)討論得到深入討論。

　　提出批評往往比較容易，真正具有建設(shè)性然而又比較困難的是要提出一種可能的替代。本文試圖作出這種努力。本文將作為法理學(xué)的法律與科技問題討論限定在總體的科學(xué)技術(shù)對于作為總體的法律制度的影響。這里關(guān)鍵詞是總體。強(qiáng)調(diào)總體，就是著重在一般層面討論科技對作為制度的法律的影響，而不是討論法律規(guī)制領(lǐng)域的擴(kuò)大或某一項規(guī)制科學(xué)的法律。當(dāng)然，文章將涉及一些個案，但是這些個案僅僅是為了說明科技與法律的一般關(guān)系，其關(guān)注點仍然是理論主線，而不是具體實踐。

　　為了便于討論，首先必需對科學(xué)技術(shù)作出界定。如今人們習(xí)慣將科學(xué)技術(shù)聯(lián)系起來使用，但是這兩者實際上并不必然相聯(lián)系，在歷史上兩者曾長期分離。科學(xué)一般以系統(tǒng)地理解世界為目的，是對人類知識的一種系統(tǒng)的整理和思考，在古代往往專屬于有閑的貴族哲學(xué)家；
[3]科學(xué)因此并不總是等同于真理。而技術(shù)是在人類在制造工具的過程中產(chǎn)生的，往往以便利為目的，盡管人們獲得的技術(shù)可能符合科學(xué)原理，卻與科學(xué)理論沒有直接的關(guān)系。只是到了近代以后，由于商業(yè)制造業(yè)的發(fā)展，由于信息交流的增進(jìn)，科學(xué)與技術(shù)的關(guān)系才密切起來，技術(shù)逐漸以現(xiàn)代科學(xué)實驗和科學(xué)理論為基礎(chǔ)發(fā)展起來。進(jìn)入20世紀(jì)下半葉，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)有了高度的發(fā)展，兩者的關(guān)系日益密切。今天，人們一般認(rèn)為科學(xué)是以實驗觀察為基礎(chǔ)的、以系統(tǒng)地發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系為目的的社會實踐，側(cè)重以認(rèn)識世界為目的；
而技術(shù)則是人類改變或控制客觀環(huán)境的手段或活動，以改造世界為目的。[4]根據(jù)這個初步的界定，我們可以分別從科學(xué)和技術(shù)這兩個方面討論對法律的影響。

　　本文將不討論法律對科學(xué)技術(shù)的影響，理由是至少到目前為止，這種影響與法律對其它社會領(lǐng)域或現(xiàn)象的影響還看不出有什么根本性的或原則的不同，其基本進(jìn)路大致都是通過界定產(chǎn)權(quán)、規(guī)制行為來促進(jìn)有利于社會的科學(xué)技術(shù)發(fā)展，盡管在具體細(xì)節(jié)上、方法上會有所不同。因此，至少本文作者尚無法就此問題提煉出一個具有特殊意義的法理學(xué)的命題。此外，本文也不討論法律本身的技術(shù)問題，理由是這更多屬于法學(xué)學(xué)科內(nèi)部的問題。

　　正因為此，本文僅僅是關(guān)于法律與科技的法理學(xué)問題的一種界定和探討，而并不是認(rèn)為法律與科技的法理學(xué)問題就是如此。其它學(xué)者完全可能從其它角度把握和討論這一問題，使對這一問題的法理學(xué)研究得以深入。

　　科學(xué)對法律的影響

　　世界萬物之間有普遍的聯(lián)系，這一點人類很早就意識到了。然而，這些現(xiàn)象是如何具體聯(lián)系的，卻不是人們一眼就可以看穿的。因此，盡管人類從很早就有了因果關(guān)系的概念，[5]但是在某些具體的事物現(xiàn)象之間究竟有無因果關(guān)系，以及有什么樣的因果關(guān)系，這些問題卻是人們至今一直在探討的，并將持久地探討下去。必需指出，人們之間的法律關(guān)系并不完全由或自動為自然的因果關(guān)系所決定；
但是，關(guān)于自然現(xiàn)象或社會現(xiàn)象的某種因果關(guān)系的確認(rèn)往往會影響法律制度的運作。因此，如果說科學(xué)是基于實驗觀察基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系的一種系統(tǒng)努力，那么，因科學(xué)發(fā)展而引發(fā)的對社會生活某一方面的因果關(guān)系的認(rèn)定、理解和把握就常常會對法律制度，并對通過這一制度完成的責(zé)任分配產(chǎn)生重大影響。

一個例子可以說明許多問題。中國古代文獻(xiàn)有一條不很起眼的記載，“奸宄殺人，歷人宥”；
[6]意思是說歹徒殺人與過往的行人無關(guān)。這一記錄看起來很簡單，但是仔細(xì)琢磨起來，卻可能反映了當(dāng)時司法實踐的一個重要變化，而這一實踐的變化是由于人們對歹徒殺人的因果關(guān)系有了一個重要的具有轉(zhuǎn)折性的判斷。[7]這種一記載之所以重要、值得記載，很可能在于，此前，歹徒殺人時，路過的人會受到處罰。這種做法，在今天看來當(dāng)然是極其荒謬的；
但是，古代人無法如同今天的人們那樣科學(xué)地確認(rèn)事件的因果關(guān)系，他們認(rèn)為這種殺人的發(fā)生與過路的行人很可能有某種神秘的因果聯(lián)系，并因此對路人施以懲罰。這并不是因為當(dāng)時的人們要有意制造冤案，而更多是因為他們在這一問題上的因果關(guān)系判斷有錯誤；
這兩個現(xiàn)象的相繼出現(xiàn)很容易給人造成一種虛假的、然而在他們的世界中被視為正常的因果關(guān)系。[8]正是在經(jīng)驗基礎(chǔ)上對事物因果關(guān)系的追究和發(fā)現(xiàn)，這種虛構(gòu)的因果關(guān)系逐漸從人類生活中排除出去了，逐步確立起一種以經(jīng)驗觀察和驗證為基礎(chǔ)的、在我們今天看來是真實的因果關(guān)系。“奸宄殺人歷人宥”之所以是一段重要的歷史文獻(xiàn)，就在于它標(biāo)志著人們對于以前共同分享的那種虛假因果關(guān)系的否定。盡管今天看來這一因果關(guān)系的否證，太微不足道，但是對于中國法律史，這一個是具有空前重要意義的事件。它的意義不是認(rèn)識論上的，而是法律制度上的，它對于當(dāng)時的刑事法律制度運作以及刑事責(zé)任分配都具有根本的意義。甚至這一意義不限于當(dāng)時，它對此后中國社會這類刑事案件的責(zé)任追究和分配都具有了導(dǎo)向性和指導(dǎo)性的意義。因此，這是中華民族歷史上因人們對因果關(guān)系的探索和科學(xué)理解而引發(fā)的法律制度上的一個重大事件，一個重要轉(zhuǎn)折。

　　從這個例子，我們可以理解科學(xué)地認(rèn)識因果關(guān)系對于法律發(fā)展和制度變遷的重要意義。在很大程度上，古代世界各國的許多在今天看來荒謬的法律制度和責(zé)任分配制度之所以發(fā)生，很重要的因素之一就是因為當(dāng)時的人們對事物的因果關(guān)系缺乏科學(xué)的理解，甚至是無法獲得科學(xué)的理解。例如在西方古代，如果樹木、動物、物品給人帶來了傷害，就會對樹木、動物或物品進(jìn)行懲罰；
[9]又如，在西方中世紀(jì)，當(dāng)瘟疫流行時，或出現(xiàn)其它天災(zāi)人禍之際，往往會迫害一些離群索居、行為怪異的人，指控他/她們搞巫術(shù)，或者將這些人流放；
[10]在許多社會中，都大量使用了神判、決斗的方式來分配刑事責(zé)任。究其原因，很重要的一個因素就是缺乏對科學(xué)的因果關(guān)系的理解。而隨著人類在無數(shù)次錯誤地認(rèn)定因果關(guān)系之后，人們逐漸累積起一些科學(xué)的因果關(guān)系判斷，因此，法律制度也就隨之發(fā)生了重大變革。今天，人們已經(jīng)不再懲罰動物、樹木或物品，不再有虛構(gòu)那種騎著掃帚滿天飛、散布瘟疫的巫婆，不再將“針扎面人”之類的迷信的咒人做法――即使被詛咒的人確實在此期間得了病甚至死亡了――作為一種犯罪，不再以神判或決斗之類的方式來分配法律責(zé)任、實施懲罰。這些法律規(guī)定或法律制度的變化并不是由于如今的人們變得更仁慈了，而是人們對這些問題有了更多科學(xué)的因果認(rèn)識。

　　必需指出，引發(fā)這些法律制度變化的并不僅僅是自然科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，同樣也包括社會科學(xué)發(fā)現(xiàn)或構(gòu)建的因果關(guān)系。一個重要例子就是法律家首先發(fā)現(xiàn)，而首先由經(jīng)濟(jì)學(xué)家首先系統(tǒng)明確表述的在損害相互性問題上的因果關(guān)系。[11]在因相鄰權(quán)而發(fā)生的許多侵權(quán)案件中，例如工廠機(jī)器的噪聲影響了隔壁醫(yī)生的診斷工作，許多人習(xí)慣于認(rèn)為這里造成傷害的因果關(guān)系是廠家造成了對醫(yī)生的損失，因此法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由廠家承擔(dān)，廠家應(yīng)當(dāng)停止使用機(jī)器，應(yīng)當(dāng)搬遷。但在大量的司法案件，法官實際發(fā)現(xiàn)并確定了，這類傷害實際上具有相互性；
[12]因為在諸如此類的案件中，如果一味要求廠家搬遷，實際上就剝奪了廠家自由使用地產(chǎn)的權(quán)利以及由這一權(quán)利帶來的收益，給廠家?guī)�來傷害。因此，按照邊際原則，這里的傷害――無論對于哪一方來說――都是雙方造成的。因此，在這類案件中，許多法官并沒有用簡單的、人們習(xí)慣的因果律分析處理這一問題，而是在司法過程中按照這種關(guān)于傷害相互性的因果關(guān)系來處理的。這實際上是采取了財富最大化的進(jìn)路對相互沖突的權(quán)利進(jìn)行了的配置。正是根據(jù)這些古老的司法案例，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯通過他卓越的分析，更加明確系統(tǒng)地表述了這一原則。從而使得當(dāng)代法律家對侵權(quán)法制度、特別是環(huán)境保護(hù)法、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法制度都有了更為系統(tǒng)的理解，深刻地影響了與此直接相關(guān)或間接相關(guān)的法律制度和制度運作。

　　我在此僅僅是舉了兩個例子說明對因果律的科學(xué)探討和研究及其研究結(jié)論對于法律制度變革的深刻影響。但這并不是全部影響。人類在社會發(fā)展中對因果關(guān)系的認(rèn)識一直在不斷深入，深刻地影響了法律制度和法律原則。例如，社會學(xué)和犯罪學(xué)的研究使得現(xiàn)代社會的法律制度在處理犯罪問題時已不再僅僅依賴刑事懲罰，開始注重其它社會工作，注重對犯罪根源的防治；
對于成人和青少年的心理、行為因果性研究，不僅使得青少年法庭成為現(xiàn)代許多國家的法律組織機(jī)構(gòu)的一部分，而且監(jiān)獄制度也發(fā)生了重大變化。這方面的例子是大量的，但是如果可以對這些變化作出一種法理學(xué)的概括的話，這就是――至少部分是――由于對因果關(guān)系的重新認(rèn)識導(dǎo)致了這種法律制度和原則的變化。(點擊此處閱讀下一頁)

　　科學(xué)因果關(guān)系在法律上的限制

　　我們強(qiáng)調(diào)科學(xué)的因果關(guān)系對法律制度及其運作的深刻影響，但是我們不能簡單地認(rèn)為科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系必然導(dǎo)致或應(yīng)該導(dǎo)致法律制度的變遷。我們必需指出，科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系僅僅是指出了事物現(xiàn)象之間的聯(lián)系，這種因果關(guān)系并不能直接而且也不應(yīng)當(dāng)直接決定法律責(zé)任的分配。這兩者是有重大區(qū)別的。

　　首先，科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，即使完全正確，也往往會形成一個無限的鏈條。一個人犯殺人罪可能是由于父母離婚，由此造成了家境貧寒，從小無人管教，受人歧視，因此誤入歧途，最終殺人犯罪。在這里，每個原因都可能是另一個或諸多原因的結(jié)果；
如果不斷追尋因果關(guān)系，可能無法判定法律責(zé)任。法律必需在某個地方切斷這種因果鏈，僅僅考慮或著重考慮這其中的某一個因果關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)確定責(zé)任的分配。因此，法律對因果關(guān)系的認(rèn)定總是要受到社會其它因素的制約的，科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系并不能決定法律上的因果關(guān)系。

　　其次，我們還必需充分意識到，科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系并不可能窮盡世界的因果關(guān)系，甚至有些通過實證科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的、并為當(dāng)時人們所接受的因果關(guān)系也完全有可能是錯誤的。例如，龍勃羅梭曾通過實證研究發(fā)現(xiàn)犯罪與人的體型、腦容量、性別等因素之間有某種“因果關(guān)系”，[13]這一觀點也曾一度為不少人分享。但是，這種實證研究所確認(rèn)的因果關(guān)系后來乃至今天看來有很多問題，如果依據(jù)這種自然的因果關(guān)系來分配責(zé)任或設(shè)計刑事懲罰制度，那么就可能出問題�？茖W(xué)永遠(yuǎn)沒有完結(jié)，科學(xué)總是處于不斷的發(fā)展中，因此我們無論如何不應(yīng)當(dāng)假定我們今天關(guān)于世界的某些具體現(xiàn)象之間的因果關(guān)系認(rèn)識已經(jīng)是“真理”，是一切法律判決的唯一可靠基礎(chǔ)�，F(xiàn)實的科學(xué)研究及其發(fā)現(xiàn)都具有某種局限性，因此，不能完全依據(jù)或僅僅依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系來分配法律責(zé)任。如果科學(xué)自身還不是非常堅實，那么建筑在這個不堅實的基礎(chǔ)之上的法律制度就有可能坍塌。對此，我們――社會和法律界――都必需保持高度的清醒。因為法律是代表社會在分配責(zé)任，可能具有很強(qiáng)的壓迫人的力量。

　　第三，法律總是有效率的考慮，并且有時限、人力、物力的限制，因此，法律的重要特點之一就是強(qiáng)調(diào)規(guī)則性，通過規(guī)則性可以大大來減少判斷所需要的大量精確信息。[14]而科學(xué)的最基本要求是具體問題具體分析，實事求是，不排除任何可能的影響因素，拒絕以人為的規(guī)則來限制對具體事實的探討。因此，法律與科學(xué)的追求是不重合的，并因此勢必有一定內(nèi)在的緊張關(guān)系。法院不可能而且也不應(yīng)當(dāng)?shù)却�所有的因果關(guān)系都被發(fā)現(xiàn)和確證之后再作出判決，因此，它往往只能依據(jù)為人們所公認(rèn)的一般的或主要的（甚或有時可能是錯誤的）因果關(guān)系來作出判決。由此而來，法律所認(rèn)定的因果關(guān)系與科學(xué)所判定的因果關(guān)系有時并不一致，或不完全一致。例如，在離婚家庭子女成年后違法犯罪的案件中，盡管父母離異確實可能對該違法者的違法行為有重大影響，但是法官仍然可能主要考慮違法者個人的責(zé)任，而認(rèn)為父母離異的因素是一個非常遙遠(yuǎn)的原因，不予考慮或基本不予考慮；
又如，一個人可能是因為饑寒交迫而偷盜，但是，法官不能且也不應(yīng)等待這些因果關(guān)系都查清之后才決定對他是否施以懲罰。

　　當(dāng)然，使科學(xué)因果關(guān)系對法律發(fā)生影響受到限制的并不僅僅是上述這些因素。在此，我并不試圖而且也不可能完全列舉所有這類因素，而僅僅是試圖通過枚舉來說明科學(xué)與法律之間的差異。這種差異不僅是因為法律與科學(xué)是不同的社會實踐領(lǐng)域，因此往往遵循的原則往往不同；
更重要的是，如果認(rèn)真追究起來，這種差異往往最終都可以歸結(jié)為技術(shù)的限制。為了詳細(xì)說明這一點，我們必需轉(zhuǎn)而討論技術(shù)對法律的影響。

　　技術(shù)對法律的影響

　　技術(shù)會限制科學(xué)因果關(guān)系在法律上的認(rèn)可，對于這一命題，首先應(yīng)當(dāng)有所澄清。人們很容易發(fā)現(xiàn)，對因果關(guān)系的某些科學(xué)認(rèn)識對法律發(fā)生影響時并沒有什么且不需要什么特別的專門技術(shù)。例如，前面提到的“奸宄殺人歷人宥”的例子，又如對巫術(shù)的懲罰問題；
一旦先前錯誤認(rèn)定的因果關(guān)系被否證或被放棄之后，法律制度就發(fā)生了重大變化，并不需要有新技術(shù)。然而，這一命題并不是說，如果要對法律產(chǎn)生影響，科學(xué)的因果關(guān)系都必須要有特別的技術(shù)，而只是說，當(dāng)科學(xué)因果關(guān)系在法律上受到限制時，這常常是因為技術(shù)上無法保證這種科學(xué)因果關(guān)系的確證和測度。“奸宄殺人歷人宥”之所以能對法律制度即刻發(fā)生重大影響，就是因為人們的自然能力已經(jīng)足以保證這一因果關(guān)系的確認(rèn)。但是，有許多社會現(xiàn)象的因果關(guān)系非常復(fù)雜，特別是具體案件的因果關(guān)系確認(rèn)，由于專門技術(shù)的缺乏或由于專門技術(shù)的可靠性不夠或效率不夠，無法滿足社會對于其它因素的考慮，科學(xué)因果關(guān)系對法律制度的影響就會受到重大的社會限制。在現(xiàn)代，科學(xué)要想對法律制度產(chǎn)生重大影響，至少在相當(dāng)大的程度上取決于與科學(xué)相聯(lián)系的技術(shù)發(fā)展水平。

　　如果從這個角度看，首先，我們就可以更深刻地理解傳統(tǒng)司法制度為什么會有許多弊端甚至是悲劇發(fā)生。例如，在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被視為最重要的證據(jù)，刑訊逼供被大量使用。除了其它因素之外，一個或許是最重要的因素就是當(dāng)時缺乏可靠、可信且便捷的刑事偵察技術(shù)：沒有指紋鑒定技術(shù)，沒有足跡鑒定技術(shù)，沒有筆跡鑒定技術(shù)，沒有其它獲取或記錄物證的技術(shù)。因此，當(dāng)一個重大的刑事案件發(fā)生后，社會為了發(fā)現(xiàn)違法犯罪者，對違法犯罪者實施懲罰，震懾其它可能的違法者，就往往就會在一定程度內(nèi)允許刑訊逼供（當(dāng)然并非所有的案件都允許刑訊逼供甚至是嚴(yán)刑逼供）。刑訊逼供被當(dāng)時的社會作為通過司法發(fā)現(xiàn)事實真相、證明司法判斷正確的一個手段。[15]而刑訊的結(jié)果是，有時會出現(xiàn)冤錯案件。如果從這個角度來分析，我們就可以看到，許多為啟蒙思想家作為一個道德問題來反對的、被他們認(rèn)為是反映了傳統(tǒng)社會司法黑暗的刑訊逼供事件或冤屈事件，實際上更多是在一個科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)的時代而很容易發(fā)生的一種悲劇。[16]而今天刑訊逼供之所以在世界各國特別是在發(fā)達(dá)國家都減少了，在很大程度上（盡管并非全部）是由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使得司法制度可以有更多、更可靠并更有效率的手段來獲得對案件的正確或基本正確的判斷。例如，由于DNA技術(shù)的發(fā)展，人們?nèi)缃窨梢酝ㄟ^一根毛發(fā)或其它人體的物質(zhì)來確證或排除嫌疑人是否曾在案發(fā)現(xiàn)場出現(xiàn)過。而且，從技術(shù)的角度上看，我們也可以理解任何時候司法處理案件的能力必定是有限的，有許多時候甚至是“錯誤難免”的。

　　在其它方面，我們同樣可以看到與現(xiàn)代科學(xué)相聯(lián)系的技術(shù)發(fā)展推動了法律制度的發(fā)展。例如，在合同法中，英國普通法之所以在17世紀(jì)后期頒布了《反欺詐條例》，要求某些契約必須形成文字方可在司法得到強(qiáng)制執(zhí)行，這正是由于當(dāng)時的司法無法處理隨著商業(yè)發(fā)展人員流動已開始普遍流行起來的口頭契約；
[17]而文字契約的流行的一個前提條件就是造紙術(shù)的傳播和造紙業(yè)的發(fā)展。當(dāng)文字契約流行起來之后，由于沒有筆跡鑒定，因此在許多國家，手印和印璽就往往成為當(dāng)時辨識契約真?zhèn)蔚淖钪饕�和最基本的證據(jù)。而今天，隨著商業(yè)交往記錄日益齊全，筆跡鑒定以及其它證據(jù)收集手段的日益增加，以及其他因素的發(fā)展，契約簽訂往往用簽字取代了手印和印璽，甚至某個具體的契約也可以通過商業(yè)交往的前因后果來推定，無需簽字。[18]另一個例子是，在我國，近年來之所以廢除了收容審查制度，重要的因素之一就是因為近年來我國交通通訊技術(shù)裝備的改善，使得甄別嫌疑人的工作便利了和加快了。

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展甚至?xí)�促使一套全新的制度的發(fā)生。例如，近代以來關(guān)于商業(yè)秘密或?qū)＠�的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。在古代各國，這類知識產(chǎn)權(quán)一方面很少，另一方面也由于缺乏保護(hù)的技術(shù)，只能通過“祖?zhèn)髅胤健�、“傳媳婦不傳女兒”或帶徒弟這樣一些民間的非正式制度來保護(hù)，而沒有正式法律制度或行政制度的保護(hù)。而在當(dāng)代社會，不僅知識產(chǎn)權(quán)的總量大大增加，而且由于市場的擴(kuò)大使得從知識產(chǎn)權(quán)中獲益的可能性也大大增加，因此對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度就逐漸進(jìn)入法律，成為現(xiàn)代法律制度的一個部分。但是，值得我們注意的是，即使在當(dāng)代，對不同類型知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也仍然在一定程度上取決于受保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)本身的特性以及實施保護(hù)所需要的專門技術(shù)。例如，有些產(chǎn)品不泄漏其技術(shù)信息并不影響其使用，例如可口可樂的配方，如中國宣紙制造技術(shù)，因此，這類知識產(chǎn)權(quán)就主要通過商業(yè)秘密的方式予以保護(hù)；
而另一部分產(chǎn)品一旦使用必定會泄漏其所蘊涵的有價值的信息（例如著作的公開發(fā)表），對這類知識產(chǎn)權(quán)則采取了專利法、著作權(quán)法予以保護(hù)。[19]而由于缺乏恰當(dāng)、有效的保護(hù)技術(shù)，例如計算機(jī)軟件，盡管在法律上盜版軟件被認(rèn)定為違法，但是在當(dāng)今任何國家都難以防止和避免。這里的法律制度發(fā)生、變化和分野，都不能僅僅用個人的偏好、傳統(tǒng)的法律分類理論或者法律制度自身的邏輯變化來解釋；
而恰恰相反，正是由于技術(shù)的發(fā)展，才產(chǎn)生了需要法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，才促使某些知識產(chǎn)權(quán)可能直接以法律制度保護(hù)，才可能有不同的知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)生和演變；
而不同類型知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效與否，也同樣有賴于或有待于技術(shù)的發(fā)展。

而另一方面，在某些司法問題上，技術(shù)的發(fā)展至今還無法保證司法獲得理想的正確結(jié)果，這就會促使或迫使司法采取各種制度來回應(yīng)或避免可能的或更大的錯誤。例如在侵權(quán)法中，某個傷害事實上只可能有某一個人的行為造成（例如狩獵中兩人或多人射了箭，而某一個偶然的路人受了傷），[20]但是由于技術(shù)無法確證誰是真正的傷害行為人，因此法律區(qū)分了“事實上的原因”（proximate cause）和“法律認(rèn)定的原因”(legal cause)，并通過連帶責(zé)任原則（joint and several liability）來處理這類問題。這種制度，也許沒有實現(xiàn)理想化的絕對公正，但是避免了不予賠償或任意判定某人賠償可能帶來的絕對的或更大的不公正。在英美法中，之所以至今仍然保留（而不是當(dāng)初采取――這兩者的緣由是不同的）陪審團(tuán)制，重要的原因之一是，即使在現(xiàn)代社會的許多案件中，法官也仍然無法就事實問題作出準(zhǔn)確的判斷，陪審團(tuán)制則可以在一定程度上減少了可能由法官造成的不公；
英美法采取抗辯制，大陸法系中關(guān)于舉證責(zé)任的確定和轉(zhuǎn)移的制度和原則，如果從這一視角上看，在很大程度上也都是因為法官沒有決斷疑難案件的特別有效且可靠的技術(shù)。[21]而我國的一個例子是我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的重大財產(chǎn)來源不清罪。盡管刑法的一貫原則是指控犯罪的舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，但是刑法第395條實際上規(guī)定了受指控此罪的一方必需承擔(dān)起證明自己無罪（即說明自己財產(chǎn)來源）的舉證責(zé)任。[22]這一規(guī)定似乎違背了刑法的一般原則，但如果追究起來，就是因為到目前為止缺乏查證這類犯罪的技術(shù)保障，但又不能固守原則而漠視懲罰受賄之必需，因此，通過這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，就避免了更大的不公。從這個角度看，我們可以理解，司法的許多程序制度規(guī)定都是在特定物質(zhì)技術(shù)條件下追求相對公正的產(chǎn)物，而不是某個絕對、抽象的正義的命令。

技術(shù)因此甚至對一個時代或一個國家的法律“傳統(tǒng)”或“文化”的類型都會有直接的重大影響。例如，古代世界各地的法律傳統(tǒng)和文化似乎都更強(qiáng)調(diào)和看重杰出法官個人的慧眼獨具和非凡魅力。[23]所羅門國王在確認(rèn)孩子親身母親問題上體現(xiàn)出的非凡智慧被記入了圣經(jīng)，[24]中國古代對包拯、況鐘等司法者的才華和勇氣以戲曲方式在民間廣為流傳。但是，從某種程度上看，這都反映了在一個缺乏現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的時代，人們只能將獲得公正司法結(jié)果的希望更多寄托于法官個人的能力、才華、智慧上。因此，司法斷案在古代世界各地都更多是一種裁判者個人魅力和智慧的展現(xiàn)；
而在現(xiàn)代，司法制度中的一個重要變化就是法官已變得日益官僚化，司法意見已變得日益形式化了。[25]這些或明顯或微妙的時代風(fēng)格變化或所謂的“東西方法律文化的差異”都不能僅僅用法官個人的偏好、能力或道德品質(zhì)來解釋，也不能用本身就含混不清的法律“傳統(tǒng)”或“文化”來解釋。在我看來，解釋反倒可能是相反的。至少在一定程度上，是由于包括科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，才使得近代以來法官的裁量權(quán)縮小了，司法不得不更為形式化了；
而中國古代司法與現(xiàn)代西方司法上許多所謂的“文化”差異在很大程度可能是由支撐各自司法制度的社會科技因素構(gòu)建的（盡管不是唯一的）。

技術(shù)的發(fā)展并不僅僅直接影響法律制度和原則，在當(dāng)代，它還可能直接促進(jìn)人們對具體因果關(guān)系的科學(xué)認(rèn)識和判斷，轉(zhuǎn)而影響法律制度。巫術(shù)不會造成被詛咒者患病和死亡，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這一信仰的確立并不僅僅是由于人們提出了或想出了一種新的關(guān)于人們得病和死亡的因果關(guān)系，取代了先前的那種“迷信的”因果關(guān)系；
更重要的是有了一系列醫(yī)學(xué)衛(wèi)生檢驗、確證技術(shù)的發(fā)展，使得人們信服了并最終確立的這種新的因果關(guān)系。無法設(shè)想，沒有現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，這種對因果關(guān)系的新理解能夠很快在法律上取代對因果關(guān)系的舊判斷。畢竟，任何一種話語實踐在很大程度上都要依賴于非話語的實踐。因此，技術(shù)往往還會通過促進(jìn)科學(xué)的發(fā)展來間接地影響法律。

必需指出，盡管技術(shù)對法律制度影響重大，技術(shù)在法律中的適用以及技術(shù)對法律制度的影響卻仍然會受到法律的限制。之所以如此，很重要的原因不是法律本身一定排斥這些科學(xué)技術(shù)，而恰恰是因為技術(shù)發(fā)展還相當(dāng)不完備。例如，如前面的例子所提出的，如今很多人都從社會學(xué)層面上承認(rèn)，父母離婚對孩子容易產(chǎn)生不良社會影響，甚至促成孩子違法。但是至今為止，我們無法獲得一種能獲得人們一致認(rèn)可的可靠技術(shù)來確認(rèn)和測度這種影響，因此我們就無法在法律中比較明確和確定地考慮這一因素。此外，即使有些影響從理論上說可以用某種技術(shù)或儀器測度，但是由于該技術(shù)的使用還不完善，或這使用該技術(shù)的成本（包括財力、人力和時間）過高，該技術(shù)――例如DNA鑒定技術(shù)――就至少在一段時間內(nèi)無法在法律上普遍適用。任何技術(shù)如果要能夠在司法中使用，其使用成本必須比較低，其使用必須比較方便；
這就意味著只有那些更為方便、更為廉價的技術(shù)才可能對法律制度產(chǎn)生影響。

　　我在這里強(qiáng)調(diào)更多的是與自然科學(xué)相聯(lián)系的技術(shù)和技術(shù)裝備，但是，事實上，法律的變遷同樣離不開許多與社會科學(xué)緊密相關(guān)的專門技術(shù)。例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，特別是數(shù)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多模型的提出，使得人們有可能對宏觀和微觀經(jīng)濟(jì)立法提出基本設(shè)想，有可能設(shè)想通過一個或幾個重要參數(shù)的改變來對經(jīng)濟(jì)實行宏觀調(diào)控和規(guī)制，或針對具體問題選擇更為公正、有效、便利的立法、司法進(jìn)路，因此也就對現(xiàn)代的立法和司法都產(chǎn)生了重要影響。又如，在環(huán)境保護(hù)問題上，傳統(tǒng)的方式是往往通過征稅的方式予以補(bǔ)償，而隨著新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，至少在一些問題上，就提出了拍賣污染權(quán)的方式或?qū)⒎�律問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題的方式來有效控制、減少污染的立法、司法或制度進(jìn)路。而另一方面，一些看來正確或有意義的人文社會科學(xué)的研究成果之所以無法或難以在立法和司法中產(chǎn)生具體的和實際的影響，最根本的原因就是因為其無法形成專門的技術(shù)或無法在技術(shù)上得以保證。[26]

　　結(jié)語

　　在《理想國》中，柏拉圖曾探求并在原則上贊美過的那種無所不知的“哲學(xué)王”的統(tǒng)治，許多中外讀者將之理解為其主張“人治”，事實上，他只是在贊美一種理想完美狀態(tài)下的科學(xué)知識的統(tǒng)治。但這只是一種推至極端的理論探討，一種思想的實驗；
當(dāng)柏拉圖進(jìn)入實踐的世界，在《政治家篇》和《法律篇》中，他也只能承認(rèn)法治是現(xiàn)實中“第二等最好的”治理方式。近代以來，隨著實證科學(xué)的發(fā)展和相應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)大大影響和改變了法律制度。因此，在上世紀(jì)末本世紀(jì)初，美國法學(xué)家霍姆斯就曾經(jīng)說過，法律研究的未來會屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)工作者，而不是屬于研究“白紙黑字”的律師；
大約與霍姆斯同時，韋伯也曾預(yù)言同時又表示擔(dān)心，未來的法官會以自動售貨機(jī)的方式處理案件。[27]如今，又一個世紀(jì)即將過去，盡管各種科學(xué)技術(shù)在現(xiàn)代社會中對現(xiàn)代法律制度的影響和重要性都在日益增大，然而，我們至少到目前為止，我們還無法全盤依賴科學(xué)技術(shù)來解決現(xiàn)代社會的問題，甚至無法樂觀地看到這種前景。

　　首先，這是由于我們對于自然、對社會的了解注定是不可能窮盡的。如果科學(xué)技術(shù)發(fā)展是一個沒有終結(jié)的過程，那么，我們就可以肯定地說，我們的科學(xué)技術(shù)以及由此獲得的信息總是具有某種不可靠性和不完全性，因此，我們不可能相信有那么一天，科技的發(fā)展可以完全替代法律在未來社會中起決定作用。其次，我們必需看到，科學(xué)技術(shù)是一種工具理性，是達(dá)成某一目的所應(yīng)用的手段。然而，人類社會活動并不只是對自然律的服從，人類總是試圖超越并且也確實在一定程度上超越了人自身的限度，追求著或追求實現(xiàn)自己的理想和目的。而科學(xué)技術(shù)一般說來只關(guān)心手段，它無法證明目的的正當(dāng)性，無法證明什么是應(yīng)當(dāng)?shù)模�什么是不�?yīng)當(dāng)?shù)�。至少到目前為止，在許多問題上，道德選擇仍然是我們無法逃脫的。甚至，即使我們有了比較可靠的技術(shù)，由此能夠確定地發(fā)現(xiàn)某個人或某些人智力低下、有很大的濫殺無辜的可能性，至少我們今天的道德判斷也不能允許我們事先采取某些預(yù)防措施剝奪他的自由甚至是生命（盡管這也許會迫使我們采取其它某些也許不那么激烈的預(yù)防措施并予以理論的正當(dāng)化）。法律總是具有道德的維度，是技術(shù)無法完全取代的。因此，盡管今天安樂死在技術(shù)上甚至在某種程度的原則上都已經(jīng)為社會所接受，但是作為制度的法律至少到目前還無法真正接受安樂死。原因之一也許就是我們的道德倫理對我們自身的選擇作出了限制。也許有一天，人們會變得格外務(wù)實、有關(guān)的技術(shù)已更為可靠，也許我們最終將不得不服從科學(xué)技術(shù)所命令的方式，也許安樂死會成為一種普遍接受的正式法律制度的一部分。但是，即使這個問題解決了，仍然會有其它許多類似的領(lǐng)域和問題出現(xiàn)，仍然需要人們作出道德的選擇，這些問題是科學(xué)技術(shù)無法回答或一時無法回答的。我們必需充分地認(rèn)識這一點。也許當(dāng)年的霍姆斯對于科技影響法律的預(yù)言過于理想了，而韋伯的預(yù)言過于悲觀了。事實上，近代以來，反對或抵制極端的工具理性的傾向一直普遍存在，包括在法律領(lǐng)域內(nèi)。二戰(zhàn)后，新自然法學(xué)派的復(fù)興就是明證之一。在這個意義上，法律與科技之間有一個永恒的矛盾。

　　然而，指出科技的局限，強(qiáng)調(diào)法律的道德維度，并不應(yīng)導(dǎo)致另一個極端：法律放棄對科技發(fā)展的關(guān)注，拒絕對自然科學(xué)和社會科學(xué)成果的吸納，僅僅考慮所謂的法律的“價值理性”，把法律問題統(tǒng)統(tǒng)道德化，以為只要法律回歸道德哲學(xué)的某些基本命題，似乎只要關(guān)注法律問題的道德維度就可以完美解決許多具體的法律問題。這種傾向在當(dāng)代中國法理學(xué)界是存在的，并且隨著對所謂的“人文精神”的強(qiáng)調(diào)，對“人權(quán)”、“價值判斷”、“正義”等大詞的關(guān)注，這種傾向在一些學(xué)院派法律學(xué)者那里變得格外顯著起來。我們必需看到，目前有許多法律問題之所以始終局限在沒有結(jié)果的思辨性論證，這常常是并更多是與缺乏可靠的經(jīng)驗性科學(xué)研究成果相關(guān)的。一些所謂的“價值理性”與“技術(shù)理性”之間的分歧恰恰是因為科技之不足而發(fā)生的（請回想我在前面提到的關(guān)于刑訊逼供的例子，關(guān)于收容審查的例子）。波斯納曾就美國的關(guān)于人工流產(chǎn)的道德和法律爭論尖銳地指出，“如果我們有足夠的知識，我們在法律上的許多道德兩難就會消失。如果我們確知上帝存在并且上帝強(qiáng)烈譴責(zé)人工流產(chǎn)，那么關(guān)于人工流產(chǎn)的辯論就會結(jié)束。如果我們知道人工流產(chǎn)的數(shù)量與人工流產(chǎn)的合法或非法沒有共變關(guān)系，或者在很大程度上沒有共變關(guān)系的話，那么這一辯論也許同樣會結(jié)束；
辯論的激烈程度則肯定會降低�！�…在一種不了解事實的情況下，道德辯論會進(jìn)行得最為激烈；
因為當(dāng)人們?nèi)狈�可以客觀復(fù)制的知識時，他們就會退守，依賴扎根于個人心理和教養(yǎng)的直覺、以及個人的經(jīng)驗。但這對法律沒有多少撫慰，因為這種辯論對事實了解很少并且抵制科學(xué)的精神�！盵28]我們當(dāng)然不能忘記法律價值理性，但更應(yīng)當(dāng)指出，我們目前法律中的科學(xué)技術(shù)的因素不是太多了，而是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。法律中的科學(xué)精神，法律對實證科學(xué)的關(guān)注以及對實證研究成果的采納都太缺乏了。如果不改變這一點，我們的法律就會永遠(yuǎn)停留在原則的爭論，永遠(yuǎn)無法推進(jìn)我們對法律的了解，無助于實際問題的解決。這一點，在缺乏科學(xué)技術(shù)傳統(tǒng)并因此歷來容易將社會的政治法律問題道德化、不關(guān)注法律的操作性的中國，也許格外應(yīng)當(dāng)引起我們的警惕。我們甚至應(yīng)當(dāng)反省我們自身：法學(xué)界、法律界作為一個職業(yè)集團(tuán)，是否會因為自己知識的優(yōu)勢和缺陷（相對擅長道德哲學(xué)、政治哲學(xué)的術(shù)語而缺乏對科技知識甚至科技常識的了解和關(guān)心），有意無意地為了維護(hù)我們的職業(yè)利益，抬高我們所熟悉的那些道德化的概念或?qū)⒆约菏煜さ膰鴥?nèi)外某些現(xiàn)行法律制度或原則永恒化，而以一種鴕鳥政策對待科學(xué)和技術(shù)，對待大量的經(jīng)驗性實證研究？！

　　1998/11/22－28初稿，12月二稿于北大蔚秀園

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　　* 原載于《中國社會科學(xué)》，1999年第5期。本文的研究和寫作得到了國家教委跨世紀(jì)優(yōu)秀人才研究基金的資助，特此致謝。北京大學(xué)的趙震江教授和趙煥老師為本文的寫作提供了有關(guān)資料、建議和便利，一并致謝。

　　[1] "The Path of the Law," 10 Harvard Law Review 457（1897），p.469.

　　[2] 例如，高教出版社1994年版的《法理學(xué)》教科書有關(guān)章節(jié)的論述結(jié)構(gòu)大致如下，首先討論科學(xué)技術(shù)對法律的作用，包括對立法和司法的作用，隨后討論了法律對科學(xué)技術(shù)的影響，包括法律對科技發(fā)展的規(guī)制、組織管理等，最后談?wù)摿水?dāng)代中國的法律與科技的一般發(fā)展。

　　[3] 參看，“技術(shù)觀”，《大英百科全書》，中國大百科全書出版社，1985，頁233。

　　[4] 關(guān)于科學(xué)技術(shù)的界定如同關(guān)于法律的界定一樣，一直是一個“你不問，我還明白，你一問，我反倒糊涂了”的難題，至今沒有一個公認(rèn)的界定。請參看，宋健（主編），《現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)基礎(chǔ)知識》，中共中央黨校出版社，1994年，頁1－6。外國學(xué)者的一些有影響的討論，可參看，Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970; 波普爾，《科學(xué)知識進(jìn)化論――波普爾科學(xué)哲學(xué)選編》，紀(jì)樹立編譯，三聯(lián)書店，1987年。

　　[5] 但是，在中國古代這種因果關(guān)系都不是用“因果”這個語詞表達(dá)的，例如在老子的《道德經(jīng)》中，因果關(guān)系是用“生”（“天生地”、“地生萬物”）這樣的概念來表述的�！耙蚬�”作為一個學(xué)術(shù)的術(shù)語，據(jù)哲學(xué)家考證，是隨著佛教進(jìn)入中國才流傳開來的。

[6] 《尚書•梓材》。

　　[7] 一個事件是否被人們記錄下來，雖然可能有偶然因素，但又不可能全屬偶然。人們一般來說，并不記錄那些習(xí)以為常的事件，特別是在上古時期，不僅由于文字是刻在甲骨、青銅或竹冊之上，不可能大量記載當(dāng)時人們認(rèn)為是日常的瑣事，而且因為文字幾乎從一開始就是同政治、法律相聯(lián)系的。“書寫在誕生初期，并不是作為言語的通行表征，而是作為行政記法，被用于保存記載或記錄的�！卑矕|尼•吉登斯，《民族國家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書店，1998年，頁50以下。又請參看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, 特別是第6章及其注7。這一點在中國古代最早的文獻(xiàn)記錄，至少是留存下來的文獻(xiàn)記錄中也表現(xiàn)的相當(dāng)明顯。

　　[8] 參見，休謨早就曾指出，因果關(guān)系是一種概然推論，人們獲得因果關(guān)系之判斷的前提是兩個被認(rèn)定為有因果關(guān)系的現(xiàn)象的重復(fù)發(fā)生且相對恒定；
《人性論》，上卷，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館，1980年，特別是第3章。

　　[9] 參見，Oliver Wendell Holmes, Jr. The Common Law, Little, Brown and Co., 1948.

　　[10] 參見，布萊克，《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁68－72及其引證的文獻(xiàn)。

　　[11] 羅納德•科斯，“社會成本問題”，《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，陳郁、盛洪等譯，上海三聯(lián)書店，1994年。

　　[12] 同上，頁149以下所引證的諸多案件中法官和法學(xué)家的分析。

　　[13] 對龍勃羅梭主要研究成果的概述，請看，Gina Lombroso-Ferrero, Criminal Man, According to the Classification of Cesare Lombroso, G. P. Putnam"s Son, 1911.

　　[14] 參看，Richard A.(點擊此處閱讀下一頁)

　　 Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.45。

　　[15] 參看，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Random House, 1977, p. 34－35.

　　[16] 例如中國元代著名悲劇《竇娥冤》就是一個典型的例子（見《元人雜劇選》，顧學(xué)頡選注，作家出版社，1956年。）。在這個案件中，真正的罪犯是張驢兒，他本來試圖用毒藥毒死竇娥的婆婆，以便霸占竇娥，但是毒藥卻被張的父親喝了，導(dǎo)致了張父的死亡。這種情況，在一個沒有現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)作為司法支撐的時代，在無法獲得其它可靠證人的情況下，即使是最聰明的法官也難以處理。從不可能了解內(nèi)情的一般人的常理看來，在這樣一個顯然是謀殺的案件中，兒子謀殺父親的可能性幾乎等于零，因為沒有他沒有實施這一謀殺的動機(jī)；
相比之下，竇娥及其婆婆更有可能謀殺張父的動機(jī)（為逃避張父的欺負(fù)和威脅）。然而，正是這種邏輯和常理的分析，使得竇娥有口難辯，有冤難訴。她只有以自己的死帶來的超自然的現(xiàn)象來證明自己的無辜和冤屈：血向天上流，三伏天下大雪以及當(dāng)?shù)卮蠛等�年。這里的真正悲劇并非竇娥本人的冤屈，而是一種因人類在探求事實真相的能力上的局限而帶來的悲劇。在其它古代中國戲劇中這種悲劇的主題也不斷有顯現(xiàn)。如果僅僅竇娥的悲劇而言，在一個現(xiàn)代社會，相對來說，則更可能得以避免；
但是如果眼光更開闊一點，這可以說是人類的一個永恒悲劇。

　　[17] 例如，在早期英國依據(jù)普通法合同無需形成文字，發(fā)生爭議時是通過證人出庭作證的方式來證明，并由陪審團(tuán)認(rèn)定；
但是這種作證和決定方式很容易出現(xiàn)欺詐。因此，1677年英國通過的著名的“反欺詐法案”，規(guī)定某些銷售合同必需形成文字才能由法律強(qiáng)制執(zhí)行。見，Rabel, "The Statute of Frauds and Comparative Legal History", 63 L. Q. Rev. 174 (1947), 轉(zhuǎn)引自，John Edward Murray, Jr., Cases and Materials on Contracts, 3d., ed., The Michie Company, 1983, 頁319－320。

　　[18] 例如，《美國商法典》2－201條如今對商業(yè)交往中合同的文字要求標(biāo)準(zhǔn)就比傳統(tǒng)的反欺詐條款大為放松了。例如，如果有其它文字材料的證明，合同未必一定需要被告的簽字。參見，James J. White and Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, 2nd ed., West Publishing House, 1980, 頁54以下。

　　[19] 參見，Posner, The Economics of Justice, 同前注，特別是第9章中“秘密與創(chuàng)新”一節(jié)，又請看，Posner, Economic Analyisis of Law, 4th ed., 1992, 特別是第3章第3節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”。當(dāng)然，這僅僅是一個因素；
另一個因素是實施保護(hù)的成本與收益，而這一點也與技術(shù)有關(guān)。

　　[20] 一個類似的中國當(dāng)代案件，請看，“馬金林、張亞輝訴傅敏杰等人身 損害賠償糾紛案”，《中國審判案例要覽》（1993年綜合本），中國人民公安大學(xué)出版社，1994年，頁606－609。此案是三個孩子從樓上向下仍空酒瓶，一路人被砸死，但司法無法確認(rèn)這一酒瓶是何人所扔。當(dāng)然此案之所以作出共同責(zé)任之判決可能還考慮了其他社會因素，例如，盲目扔空酒瓶這種行為本身是有社會危險的，因此是應(yīng)當(dāng)予以遏制的。

　　[21] 關(guān)于陪審團(tuán)制，最早的陪審團(tuán)所起的作用常常是作為人格證人（證明當(dāng)事人人格誠實、不會說謊等等），其組成往往是當(dāng)事人的熟人，而到了近代，隨著科技的發(fā)展以及其它的社會變化，陪審團(tuán)的作用就“大大衰落”了（參見，Henry J. Abraham, The Judicial Process, 4th ed., Oxford University Press, 1980, p. 107－109），即使保留下來，其作用也發(fā)生了變化，在波斯納看來，主要是為了排除事實確認(rèn)上的難題。關(guān)于舉證制度，波斯納指出，“法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索；
但通過舉證責(zé)任作為一種對所缺乏的知識的代位者，就避開了這種恥辱�！眳⒖矗琑ichard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, 特別是第6章討論“事實問題”的一節(jié)。

　　[22] 中華人民共和國刑法（1997）第395條規(guī)定，“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳�！�

　　[23] 韋伯認(rèn)為人類法律史上的第一階段總是“通過法律先知獲得具有魅力的法律啟示”，其后逐漸有了經(jīng)驗性的法律。見，On Law in Economy and Society, ed. by Max Rheinstein, trans. by Edward Shils and Max Rheinstien, Harvard University Press, 1954, p.303。

　　[24] The Old Testament, 1 Kings 3: 16-18.

　　[25] 即使是權(quán)力很大的美國法官，其司法判決的風(fēng)格也有一種整體的傾向性上的變化，美國現(xiàn)實主義法學(xué)家盧埃林曾評論，美國最高法院的判決在美國工業(yè)化之后已經(jīng)從先前的“宏大風(fēng)格”轉(zhuǎn)向“形式化的風(fēng)格”，見，Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little, Brown and Co., 1960, pp. 35-39。

　　[26] 最典型的一個例子就是哲學(xué)闡釋學(xué)的研究，盡管其理論思路至少到目前為止被人們認(rèn)為是正確的，但是由于它討論的只是“真理”而不是“方法”，討論的是人們理解、解釋的條件和狀態(tài)，而不是保證人們正確理解的實用方法，因此它至今為止還是遠(yuǎn)離司法實踐的。同樣的情況還有法律與文學(xué)運動、法社會學(xué)、法人類學(xué)的許多研究。這些研究成果的特點之一都是思路性的，而不是技術(shù)性的，無法轉(zhuǎn)化為技術(shù)，或至少是還未能轉(zhuǎn)化為技術(shù)。關(guān)于哲學(xué)闡釋學(xué)和法律解釋理論在司法中的影響，有關(guān)的分析可參看，蘇力，“解釋的難題――對于幾種法律文本解釋方法的追究”，《中國社會科學(xué)》，1997年3期。關(guān)于法律與文學(xué)，可參看，Richard A. Posner, Law and Literature, A Misunderstood Relation, Harvard University Press, 1988。

　　[27] On Law in Economy and Society, 同前注，1954, p. 354.

　　[28] The Problems of Jurisprudence, 同前注，頁351－352。

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