法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。

[1]

　　近代中國法治問題的提出

　　20 世紀的中國歷史可以說是一個現(xiàn)代化的歷史。然而，中國的現(xiàn)代化過程是作為近代世界性的現(xiàn)代化過程的一個組成部分而發(fā)生的， [2] 它不是、或至少不完全是這個社會自身的自然演化的結果，因此它不是、而且也不可能是歐洲國家現(xiàn)代化過程在中國社會的一個重演。中國首先是被西方列強憑著它們的堅船利炮拉進了世界性的現(xiàn)代化進程；
但是，現(xiàn)代化最終又成為中國面對西方列強殖民、擴張的一種自我選擇。中國的現(xiàn)代化伴隨著這個民族救亡圖存的社會運動和社會實踐，伴隨著這個民族一百多年來富國強兵的夢想。中國近代以來的秩序和法治問題是在這一大背景下提出的，并且具有其特點，因此，也只有在這一大背景下才可能理解。

　　首先，這意味著，中國面臨的第一位的任務是必須“變”，或者是主動的變，或者是被動的變，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨立在世界的現(xiàn)代化之外。的確，當外敵侵來，連老祖宗的國土都守不住了，還談什么老祖宗之法呢？ [3] 因此，從上個世紀末開始，中國社會的統(tǒng)治階層和有社會責任感的知識分子一直集中關注的是“變法”的問題，要“改造中國”，變法是為了“球籍”，為了使中國能夠成為一個現(xiàn)代化的強國，“自立于世界民族之林”（毛澤東語）。一個多世紀以來，這個問題以各種方式自覺或不自覺地延續(xù)著，改良、維新、革命、戰(zhàn)爭、改革無不打上這一烙印。即使本世紀末最后二十年中國的改革開放，也是這一歷史的延續(xù)，是這一夢想的延續(xù)。

　　但是，盡管稱之為變“法”，實際上近代中國的問題決不是一個法律問題，也不是僅僅靠法律就可以解決的問題，盡管其中有法律的因素。變法不僅意味著要發(fā)展工商業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟、建立新式軍隊，而且要創(chuàng)建富國強兵得以實現(xiàn)的一整套社會條件，建立新的教育制度、科學體系和知識傳播制度，要變革官制，要移風易俗，要使小農(nóng)經(jīng)濟下的每個人都被整合進這個巨大的現(xiàn)代化工程，成為現(xiàn)代化工程的有機組成部分。這是一個全面的秩序破壞和秩序重建，這是一個結構性的整體的變遷。用康有為的話來說，就是要“全變”和“盡變”。而在這一現(xiàn)代化過程中，法律的主要作用并不是要確認社會秩序。轉借孫中山先生的話就是，法律被當作一種“建國方略”，而不是“治國”方略。因此，“法律是主權者的命令”的理論在中國傳統(tǒng)的“憲令著于官府，賞罰必于民心”（韓非語）的“法”文化傳統(tǒng)之中很快得到接受，并進入實踐。

[4] 法律所扮演的角色，就總體來看，就是要推進對現(xiàn)有社會秩序的全面改造和重新構建。即使在最講求“法治”的情況下，也只是國家以“立法”的形式來推進這一現(xiàn)代化工程。

　　這也就意味著，變法是與現(xiàn)代國家的重建、國家權力的必要擴張結合在一起的。由于歷史的不可重復性，我們今天已無法判斷，中國社會內(nèi)部是否可能自發(fā)地演進式地實現(xiàn)現(xiàn)代化，形成新的適應現(xiàn)代化進程的社會秩序和制度。但至少可以從社會的基本秩序必須從社會內(nèi)部中產(chǎn)生出來、其基礎是社會的生產(chǎn)方式和組織方式這一點推論出，在小農(nóng)經(jīng)濟占統(tǒng)治地位的中國傳統(tǒng)社會中至少不可能在短期內(nèi)自發(fā)地演化出現(xiàn)代的工商社會，并形成相應的秩序。因此，我們很難想象，無須一個新的權力結構以及這個權力結構的支撐，一個社會可以通過“無為而治”或“自由放任”就可以自動地實現(xiàn)意圖中的“全變”。因此，變法意味著必須建立一個新的、強有力的國家政權，要建立強有力的行政管理體制、財政體制，要將國家進行社會動員的網(wǎng)絡或觸角向下延伸（從清代的縣延伸到鄉(xiāng)村），要將一個傳統(tǒng)的文化共同體的中國改造成一個現(xiàn)代民族國家， [5] 要建立一種強有力的關于現(xiàn)代國家的意識形態(tài)，在每個人的心中建立一種民族國家的認同。

　　還必須注意，這一宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，而且20世紀不斷變動的世界格局也不允許中國按照既定的方略從容不迫地細致展開和落實。因此，在20世紀的世界現(xiàn)代化進程中，中國不僅必須不斷調(diào)整自己的變法方略和計劃，同時，作為一個后進國家，中國要想救亡圖存，要想重新屹立于世界民族之林，要想趕上和超過世界上的發(fā)達國家，中國社會的變革、轉型和發(fā)展都必須“只爭朝夕”、“繼續(xù)革命”（毛澤東語），至少也必須“步子更快一點”，“力爭隔幾年上一個臺階”（鄧小平語）。這也就意味著必須不能滿足于現(xiàn)狀，而必須持續(xù)地、頻繁地進行變革、發(fā)展和調(diào)整。

　　20世紀中國的法治或法律實踐正是在為了中國實現(xiàn)現(xiàn)代化這一歷史的語境中構成的，打下了這一具體時空和情境的印記。當歷史拉開了距離，使我們有可能比較從容地回顧這一歷史進程中的中國法治時，我們就會發(fā)現(xiàn)，它的困難、它的成就也都無法脫離這一歷史語境。

　　悖論之一：變法和法治

　　馬克思在分析法律時曾經(jīng)指出，法律就是將現(xiàn)狀加以神圣化，“而只要現(xiàn)狀的基礎即作為現(xiàn)狀的基礎的關系的不斷生產(chǎn)，隨著時間的推移，取得了有規(guī)則的和有秩序的形式，這種（將現(xiàn)狀神圣化的）情況就會發(fā)生”。

[6] 在這里，馬克思隱含著一個重要洞察，即提出了法治的時間維度。當馬克思強調(diào)“隨著時間的推移”之際，他不是將時間僅僅視為法治發(fā)生的一個場所，因此是可以同法治的邏輯構成分開討論的一個外在因素；
而是將時間作為法治的一個構建性的內(nèi)在變量，是法治的一個固有的或內(nèi)在的要素。這種分析問題的方法顯然是與馬克思所追求的歷史和邏輯的統(tǒng)一分析方法相一致的。其他許多法學家在分析法治的時候，也都曾以不同的方式隱含地提到過時間的問題。

[7] 由此可見，法治不僅僅是一個邏輯化結構的社會關系，時間是法治的內(nèi)生的變量。

　　但是，如果從這一維度上看，變法與法治有一種內(nèi)在的緊張關系，從短期看，這兩者甚至是不可兼容的。即使變法對中國的現(xiàn)代化是必須的選擇，從長遠來看是唯一的選擇，但是從制度建設的層面上看，至少在一段時間內(nèi)，卻是不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成，因為，在一個急劇轉型的社會中，往往會發(fā)生普遍的、長期的社會動蕩和社會變革，而這些動蕩和變革本身就意味著打亂現(xiàn)存社會秩序。它會打破一個社會中正式的制度，即國家已經(jīng)確立的法律的有序運作，例如，革命和戰(zhàn)爭都往往迫使一個民族放棄常規(guī)生活中所使用的制度，利用各種便利的緊急措施、頒布各種臨時性規(guī)則來組織社會生活，維持社會秩序。這不僅會涉及機構的廢立，而且最重要的是會改變活動的規(guī)則，改變貫徹規(guī)則的人員。

　　社會動蕩和變革也必然會觸動甚至摧毀社會中的其他非正式的制度維持的秩序。例如，因社會動蕩或因城市化帶來的人口流動，會使原先在穩(wěn)定的社會關系中相對有效的社會控制方式不穩(wěn)定甚至完全失效，由此社會學意義上的不法、越軌行為急劇增加。然而，中國過去百年間的現(xiàn)代化過程正是通過這種社會變動的方式進行的，并且?guī)缀跏且环N不斷的變革中進行的，因此這種緊張關系就進一步強調(diào)。

　　頻繁、劇烈的動蕩、變革不僅會打亂舊的秩序，甚至會打亂在現(xiàn)代化進程中可能正在形成和生長著的回應現(xiàn)代社會生活的規(guī)則，使社會生活無法形成秩序。正如僅僅許多優(yōu)秀教師的匯集并不能馬上變成一個好的學校，僅僅匯集了許多單個看來訓練有素的士兵也不能成為一支有戰(zhàn)斗力的軍隊一樣，即使有一些個別看來是良好的秩序和規(guī)則，也并不必然能構成一個總體上得體、恰當、運作有效的社會秩序。尤其是在一個動蕩或迅速變革的社會中，即使是從長遠看來可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然可能由于沒有一個相對穩(wěn)定的社會環(huán)境來發(fā)生、生長、發(fā)展，因此而無法以自己的得以驗證的生命力獲得人們的青睞和選擇，也無法通過其制約力量進入人們的心靈和記憶中，很難成為長期有效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩序，更無法作為制度積累下來。頻繁的社會動蕩、革命、變革甚至會使社會中各種生長著、本來可能符合現(xiàn)代社會生活的正式和非正式制度一次次夭折。這樣一來，即使假定人民渴求穩(wěn)定，當政者力求依法而治，希望將某種秩序以制度化的方式固定下來，并且也形成了文字，但由于社會秩序本身沒有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序將無法真正出現(xiàn)，法律將仍然是形同虛設。

　　人們常說，人是因為有未來才能生活，其實沒有昨天的未來是完全不確定的，人之所以能夠期望明天是因為他或她有對于昨天的記憶。在生活實踐中一切對于未來的預期都必須建立在對于昨天的確認和記憶上，正是這種比較恒定的預期給人們帶來的一種秩序感，一種規(guī)則感。而任何變革，無論是如何精心安排和設計，都必定具有超越至少是普通人掌握和預測的能力之外的變化，都可能破壞普通人基于對昨天的記憶而建立起來的預期。因此，可以說，在人們對于未來的渴望這種看起來不安定因素中實際上也隱藏著一種也許是更深層的保守主義傾向，而法律以及其他正式和非正式制度的設置，就其總體來看，就是人的這種傾向的產(chǎn)物。因此，法律上要求信守諾言，契約必須遵守，特別關注“被依賴的利益”，都是人的這一基本要求的反映。而變革，即使從長遠看是必要和合理的變革，都會打亂人們的這種基本預期；
即使是社會經(jīng)濟的調(diào)整、發(fā)展和繁榮，都可能破壞普通人基于對昨天的記憶而建立起來的預期，使人感到不安和急躁。

[8] 對于生活在變革時期的一個個具體的、生命有限的個人來說，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞秩序，頻繁的變法不是在建立法治，而是往往在摧毀法治。

　　悖論之二：法律與立法

　　現(xiàn)代社會中，國家的立法以及相應的司法和執(zhí)法活動已經(jīng)成為現(xiàn)代法治中最顯著、最突出的因素。許多學者在討論法治時，集中討論的幾乎完全是憲法、立法以及有關機關的的活動。然而，所有這些都不能涵蓋法治。一個社會生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，一個社會是否有序，并不必定需要以文字體現(xiàn)出來，而是體現(xiàn)在社會生活之中的。因此，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應當僅僅是由國家制定的法律構成的。任何制定法以及有關法律機關的活動，即使非常詳盡且公正，即使我們承認法律語言具有超越其符號的力量，也只能對社會生活的主要方面作出規(guī)定，并以國家強制力來保證社會生活的主要方面基本穩(wěn)定。例如，即使在聲稱對公民權利保護最為重視的國家，其憲法也只是規(guī)定了人們的基本權利，而沒有規(guī)定每個人的每項權利；
之所以如此，非不為也，乃不能也。我們無法設想以立法文字的形式將人們的日常生活、社會運轉的一切都規(guī)定下來。

　　因此，我們即使承認制定法及與其相伴的國家機構活動是現(xiàn)代社會之必須，我們也不能因此誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構成部分，并且是不可缺乏的部分。

[9] 它們之所以能長期存在，決不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而沒有什么實際的社會功能。作為內(nèi)生于社會的制度，可以說它們凝結了有關特定社會和環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是反復博弈后形成的人們在日常生活中必須遵循的“定式”。任何正式制度的設計和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。如果沒有內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家正式的制度也就缺乏堅實的基礎，缺乏制度的配套。這樣，不僅談不上真正有社會根基的制度化，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認可的正當秩序。

　　立法之局限還在于，即使有國家強制力的支撐，它也不能徹底廢除任何一種流行于社會中的習慣性秩序。只要社會還需要，只要沒有其他的制度性替代，即使為立法所禁止或宣布無效的規(guī)則就仍然會發(fā)生作用。并且，由于規(guī)則是在社會生活中體現(xiàn)出來的，我們甚至覺察不到它的存在，就像魚感覺不到水的存在一樣。而又正如力量只有在受到阻礙時才可測度一樣，只是在我們試圖使社會或人們按立法來規(guī)范行為方式時，社會中的習慣性規(guī)則才以立法的無力或者無效或社會對立法的有意或無意的（更多的是無意）拒絕的方式體現(xiàn)出來。

　　盡管法治的原則之一是立法不溯及既往。然而，事實上任何立法必定為在某種程度上改變現(xiàn)狀而立，而且只要它不停留在紙面上，就總是具有溯及既往的效果。一個稅率的改變實際上改變了一個企業(yè)或企業(yè)家實際占有財產(chǎn)的價值，盡管這個稅率也許要等到明年開始適用。一個禁止在公共場所吸煙的規(guī)定也會影響吸煙者已經(jīng)形成的習慣，使他感到某些場合的不便。因此，絕對的不溯及既往是不存在的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也是不應當?shù)�。如果社會要發(fā)展，有些現(xiàn)狀是必須改變的，通過立法來改變現(xiàn)狀在原則上是正當?shù)�。然而，恰恰是由于立法總是具有這種溯及既往、破壞既定預期的效果，因此，不能過分相信立法，更不能頻繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的意蘊之一就是不應當大量立法和頻繁地修改立法。

　　正因如此，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清近代以來人們關于法律的誤解。

[10] 在他看來，法律不必定形成文字，甚至無法形成文字，它是內(nèi)生于社會生活的普遍規(guī)則，出現(xiàn)在現(xiàn)代立法機關誕生之前，往往是對自發(fā)秩序的承認和認可，國家政權僅僅對保證法律得以實施起到一種輔助性作用。盡管這種法律只要有發(fā)展、變化，也必定具有某種溯及既往的效力，并且事實上在某種程度上改變現(xiàn)有的利益格局。但是，由于這種內(nèi)生的法律規(guī)則的變化往往來自個人之間合作、互利，因此是一種帕累托改進，而不是純粹的再分配性質(zhì)。并且由于這種法律基于經(jīng)驗，得到更大程度的普遍的和自覺的認同，也較少需要國家暴力強制執(zhí)行。相比之下，立法（制定法）則是國家通過深思熟慮制定的強加給社會的規(guī)則，往往用來實現(xiàn)某個目標，創(chuàng)制某種期望的秩序，盡管經(jīng)過立法機關的法定程序，然而，這一過程不足以充分利用受立法影響的個體的具體的知識，而依賴一般的理性原則，因此往往會與社會的自發(fā)秩序相對立。盡管哈耶克并不一般性地拒絕立法，但他確實指出立法的危險。這種危險，不僅在于近代以來立法一直是同國家的合法暴力相聯(lián)系，更重要的是一種對于立法者或法學家的理性的過分迷信，將法律等同于立法，同時將那些社會自生的習慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，視其為封建的、落后的、應當廢除和消滅的，這種做法實際上是不利于社會秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整，社會變成一個僅僅可以按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標、原則而隨意塑造的東西。

　　然而，中國近代以來的法律活動可以說是一直著眼于立法，基本著眼點在于把中國改造成為現(xiàn)代化的國家，法律往往是一個被稱之為立法機關或規(guī)則制定機構通過一定的制作程序制作出來的產(chǎn)品。這種對立法之重視，不僅是由于當年中國知識界的急于求成和天真，過分相信現(xiàn)有的科學和知識及其解釋力，因而常常以愿望的邏輯完全替代了對具體問題的細致分析， [11] 更重要的是，在20世紀中國，它具有相當程度的語境化的合理性。在世界現(xiàn)代化的大背景下，中國要想以國家權力來改造中國和推進現(xiàn)代化，制定法幾乎是唯一的最便利的形成規(guī)則的方式。但是，問題在于一旦把法律等同于立法時，就會出現(xiàn)，一方面是成文法的大量制定和頒布，執(zhí)法機構的增加和膨脹，而另一方面是成文法的難以通行，難于進入社會，成為真正的規(guī)則，同時不斷改變社會中已經(jīng)或正在形成的規(guī)則，破壞了人們的預期。結果往往是，如同費孝通先生多年前所言，“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”；

[12] 而這種狀況往往又成為一種進一步“加強法治”的正當根據(jù)和理由，制定新的立法或修改立法，甚至會陷入一種惡性循環(huán)。

　　悖論之三：國家與社會

　　因此，中國20世紀的現(xiàn)代化和法治建設又呈現(xiàn)了另外一個悖論，對于變法的強調(diào)意味著必須有一個強大的國家權力來保證這一工程的實施，對立法的強調(diào)意味著要以更多的強制力才能使立法得以落實。但是，在進入這一世界性現(xiàn)代化格局之際，中國并沒有成為一個強大的國家。事實上，正是由于當時國家不強大，軍隊不強大，財政不強大，官僚行政機構缺乏效率，無法有效動員社會，才引出了變法的主張。因此，中國的變法或現(xiàn)代化同時又是一個國家重建的過程，是建立和強化國家政權的行政管理、財政稅收、軍隊和警察，并以此保證國家推動社會現(xiàn)代化的過程。就整體上看，這一基本的傾向在很長時間一直沒有改變。

[13]

　　然而，以這一思路實現(xiàn)現(xiàn)代化，以及它在某些方面的成功，帶來了一些意想不到的或意想到了但為了盡快“現(xiàn)代化”仍然不得不這樣做的問題。在這種建立法治的努力下，盡管社會可能呈現(xiàn)出有序，但是這種秩序是由國家強制力保證的，與社會缺乏內(nèi)在的親和性，往往無法有效調(diào)動個體運用他個人的知識采取有效行動，促成人們之間的相互合作，形成、發(fā)展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序，因此這種秩序缺乏自我再生產(chǎn)、擴展和自我調(diào)整的強大動力，也無法對不斷變化的社會作出靈活有效的反應。結果是，社會顯得相當僵化。更重要的是，在這種法治建設的進程中，法律主要不是或不僅僅是作為對國家權力行使約束而發(fā)生的，而是作為強化國家政權的力量對社會改造的工具而發(fā)生的。國家權力不僅大大膨脹了，而且社會難以對政治權力的行使構成強有力的制約。特別是在計劃經(jīng)濟體制下，一切都被國家統(tǒng)管起來，整個社會的自主管理、規(guī)制的空間日益狹小，不僅經(jīng)濟缺乏活力，更重要的是社會中其他機制調(diào)整社會秩序的作用受到了大大的限制，有的被當作“四舊”清除了。在這種條件下，已很難談論社會內(nèi)部自發(fā)地秩序，而且也不會有人去關心和考察社會內(nèi)部的合作是如何進行的，秩序和規(guī)則是如何形成的。以致70年代末，安徽鳳陽縣小崗村的農(nóng)民不得不以坐牢托孤的決心、以秘密協(xié)定的方式開始一場新的變革。

　　70年代末以來，中國政府和中國共產(chǎn)黨實行了改革開放的基本政策，國家權力開始在許多領域退出，不僅經(jīng)濟建設取得了舉世矚目的成就，而且整個社會也更具活力。社會空間在擴大，社會團體和職業(yè)團體在不斷增加，在農(nóng)村，鄉(xiāng)規(guī)民約受到了重視，許多企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部也開始注意逐步積累形成自己的“企業(yè)文化”或行業(yè)規(guī)范。盡管如此，我們必須看到，在法治建設方面我們?nèi)匀贿^分強調(diào)國家立法主導，往往以為只要是通過法定程序，以民主投票方式通過的立法就是社會需要的法律，就可能建立法治。一旦社會中出現(xiàn)了一些混亂，無論是政府官員還是普通百姓，都很容易想到國家干預，行政性的或者是以法律形式（立法或執(zhí)法）的干預。在許多場合，仍然趨向于強調(diào)以國家壟斷的方式來維持秩序。這幾乎成為一種思維定式。例如，當出現(xiàn)“王海現(xiàn)象”時，有關國家機關聲稱公民個人無權“執(zhí)法”；
當一些商家嘗試以“偷一罰十”這種帶有傳統(tǒng)意味的規(guī)則來警示和處罰某些行為不檢點的顧客時，許多政府官員和法學家都聲稱只有政府才有處罰權。而在這種保護公民權益的正當口號的背后實際上是主張國家對強制力的壟斷，一種對國家權力的迷信。

[14]

　　也正是在這樣的背景下，法學界提出了“市場經(jīng)濟是法治（或法制）經(jīng)濟”的口號。表面看來，這種觀點強調(diào)了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市場本身作為一種制度對于社會秩序形成和規(guī)則形成將起到基本的作用，而更相信政府的作用，相信國家立法機關或行政機關以立法形式對市場的干預和規(guī)制。我并不一般地反對國家干預，也并不一味迷信市場，在當前中國市場經(jīng)濟的發(fā)展和形成中，國家的確起到了甚至必須起重要作用。例如，沒有中央政府的大力推動，即使是農(nóng)民自發(fā)創(chuàng)造的聯(lián)產(chǎn)承包責任制也決不可能很快在全國展開。但問題在于，恰恰因為這種以國家權力的退出的成功改革，容易遮蔽我們的視野，以為這主要是法律或政策的結果，只要政策和法律“對頭（所謂“對頭”，不是理解為創(chuàng)造條件促成社會自發(fā)秩序的形成，而是理解為國家通過大力干預創(chuàng)造秩序），市場和秩序就可以形成。事實上，以政府的力量構建起來的市場，也可能因為政府的力量而萎縮和缺乏活力；
同樣，以國家權力推行法治也可能會以另一種方式強化國家的權力，而不是有效地規(guī)制國家的權力。

　　必須強調(diào)，盡管現(xiàn)代社會中的法治已經(jīng)與國家權力不可分離，但從根本上看，法治所要回應的是社會的需要，而不是國家的需要（國家在一定意義上講，只是社會的一部分）。因此，法治不可能僅僅依靠國家創(chuàng)造出來，也不應當依靠國家來創(chuàng)造。無論立法者有何等的智慧或者法律專家有何等淵博的知識，也無論他們可能是如何沒有私利，他們都不可能對中國這個特定社會中秩序的形成、秩序構成條件和復雜的因果關系有完全的、透徹的并且預先的了解；
他們所擁有的知識只能是歷史上的或外國的、已經(jīng)或多或少一般化的知識，這種知識，即使是圣經(jīng)，那也已經(jīng)意味著它不可能同時又是操作手冊。在這個意義上，法治是不可復制的，即使我們希望重復某個歷史過程，由于時間和空間的不可復制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基礎只能是社會生活本身，而不是國家。

　　悖論之四：理想與國情

　　就總體來看，法治是一種實踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所要回應和關注的是社會的需要（當然，這并不排除法律在某些情況下可以以推動變革的方式來回應社會的需要）。然而，當中國近代社會的主要目標是要實現(xiàn)現(xiàn)代化，法律被視為是建立一個未來的理想社會之工具，用來推行各種改革并回應未來社會之際，法律的主要功能就發(fā)生了一種根本性的改變。立法者和法學家往往不是強調(diào)法律回應社會，將社會中已經(jīng)形成的秩序制度化，而是要求社會來回應法律，希冀以國家強制力為支撐來人為地和有計劃地創(chuàng)造一種社會秩序的模式，并且主要是以“先進”國家為標準，然后將中國社會裝進這個模子中。正是在這個意義上，我們才可能理解“法治”或“法制”何以可能成為一個“建設”項目，一個以立法數(shù)量、受案率、法官的文化程度以及律師的增長作為衡量指標的工程項目。

　　現(xiàn)代社會已不可能沒有對于未來的一般設想和追求目標了，處在不斷變動中的中國為保持法律的相對穩(wěn)定，法律有時甚至必須有某種“提前量”。然而，如果法律的興廢、修改首先并集中關注的是如何實現(xiàn)國家的“現(xiàn)代化”，如何滿足未來的需要，勢必會忘記或忽略社會當下的需求。法律不再是經(jīng)驗性的了，而是成為某個理想的社會、經(jīng)濟制度的邏輯需求的延展，成為一種具有普適性并且在理論上不容忍地方性知識的原則。這樣一來，法學家必然以法條為中心，以書本為中心，以對外國法條之知代替對中國社會之知，法律所必須回應的社會現(xiàn)實問題勢必會被遮蔽，甚至被有意識地犧牲了。這也勢必造成許多法律制定出來之后，難以在社會中實際發(fā)揮有效的和積極的作用，而只是一種看上去漂亮的“間架性結構（黃仁宇語）。從這個角度來看以及從法律的總體設計來說，都主要以是否符合理想的現(xiàn)代化、符合中國即將進入的現(xiàn)代化階段為標準，強調(diào)法律的前瞻性和綱領性。當計劃經(jīng)濟被社會認為可能是現(xiàn)代化之路時，法律關注的是如何建立和保證一種理想化的計劃經(jīng)濟的運作；
當市場經(jīng)濟被認為是現(xiàn)代化之路時，法律又圍繞著理想化的市場經(jīng)濟來設計。一個奇怪又不奇怪的現(xiàn)象是，在中國當代，司法部門常常說立法部門脫離實際，立法部門又常常說法學研究部門脫離實際。而一些實際調(diào)查發(fā)現(xiàn)，許多法學知識在實際生活中缺乏用處，而常常淪為一種“案件制作術”。

[15]

　　必須認識到，盡管20世紀中國已發(fā)生了巨大的變化，但是，中國最廣大的區(qū)域仍然是農(nóng)村，最廣大的人口仍然居住在農(nóng)村，那里的生產(chǎn)仍然是以家庭為主要生產(chǎn)單位的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，（50—70年代的集體化僅僅是以行政手段迫使人們一起勞動），基本上仍然是一個熟人社會、鄉(xiāng)土社會。中國的城市地區(qū)已經(jīng)相當程度的現(xiàn)代化了，陌生人的關系增加了，但由于單位制，由于絕大多數(shù)普通人的生活世界總是相對穩(wěn)定并追求穩(wěn)定，以及由于大量農(nóng)民進入城市，熟人社會的行為習性在城市地區(qū)也并不罕見，即使是商貿(mào)交往上也無法避免。在這個意義上，中國城市是一個“關系社會”，或者稱之為“網(wǎng)絡化熟人社會”。在這樣的社會中，那種以陌生人為前提假設的理想型現(xiàn)代法律就很難發(fā)揮立法者所預期的作用。如果交易是在熟人之間進行的，或者是交易方保持一種持續(xù)性的關系，那么合同就基本是可有可無，強制推行，就只會成為交易者的負擔，而不是帶來便利。

[16] 假如斗毆者是熟人，即使造成了依據(jù)制定法可以處罰的傷害，那么，只要傷害不是十分嚴重，熟人之間還不準備徹底撕開臉面，他們就不大可能像陌路人之間的傷害那樣輕易訴諸法院，而會尋求其他解決方式。

[17] 只要兒子還必須和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考慮（并非聽從）“父母之命”；
而如果父母只能而且也準備依賴兒子養(yǎng)老，作為大家庭的一員，作為利益相關者，他們也就不可能在兒子的婚姻問題上保持一種自由主義的不干涉制度。只要鄉(xiāng)土社會的社交面還比較狹小，那么自由戀愛就必定需要媒妁之言的補充，或者是媒妁之言需要自由戀愛的補充， [18] 即使知道本村某村民偷盜了國家的電線，但只要“兔子不吃窩邊草”，那么他的鄉(xiāng)親鄉(xiāng)友就不大可能愿意出庭作證支持公訴。

[19] 在這種條件下，如果過分強調(diào)法律的“現(xiàn)代性”或前瞻性，(點擊此處閱讀下一頁)

　　強調(diào)回應現(xiàn)代陌生人社會，法律就會與普通人的生活失去聯(lián)系，而說句也許是憤世嫉俗的話成為社會的某些利益集團事實上的謀求自我利益的工具（例如，法學家以此獲得立法的影響和社會聲譽，律師可以收取更多的訴訟費用），而這樣的法治也就失去了其真正的基石功能。

　　另一方面，如果法律以移風易俗、改造社會、重組社會為關注，勢必帶有更大的強制性、壓迫性。當然，所有的法律都必定具有、也必須具有某種強制性。人并不會天生就信守合同，信守合同是一種以社會強制力為后的教化的結果；
人也并不可能自然而然就遵守交通規(guī)則，注意公共衛(wèi)生，所有這些在現(xiàn)代社會提倡的“公共道德”，在某種程度上都必定是社會的強制力影響的結果。然而，當社會現(xiàn)有的秩序尚不具有潛移默化的教化力量，或者社會本身的秩序形成是與正式法律相悖的另一種教化、養(yǎng)成的是另一種習性，法律要改造社會勢必需要有更大的強制力、甚至是公開的暴力才可能得到貫徹。并且，即使運用了更大的國家強制力，法律也仍然會受到抵制，無法真正進入社會，而往往只是停留在字面上。這樣的法律，即使目的是為了整個社會的長遠利益或未來利益，也難在短時期獲得人們的認同，甚至視這種法律為異己的壓迫力。例如，即使是依據(jù)正式的法律、法規(guī)在農(nóng)村集資修路、辦學、推行計劃生育、建設精神文明村等等，有時也會在立法意圖中的最終受益者那里受到各種抵制，被鄉(xiāng)民視為政府的事，與鄉(xiāng)民的直接生活無關或關系很小。

[20] 法律以另一種方式表現(xiàn)出異己性。

　　悖論之五：普適性和地方性

　　現(xiàn)代法治的一個重要原則是，除了某些法律認可的范疇（例如軍人、婦女、未成年人、殘疾人）之外，在一個國家內(nèi)，對人們的行為要求基本是相同的，人們可以依賴的行為規(guī)則、人們必須遵循的秩序規(guī)則和社會實際貫徹的規(guī)則是基本相同的。這就是法律的一般性原則，也是法律面前人人平等的原則。因此，在市場經(jīng)濟的不斷擴展中，在法治的形成中，各國（殖民地國家除外）都有一個打破“封建制”的過程，就是要掃除“地方保護主義”和“胳膊肘向里拐”的現(xiàn)象（而在對外擴張和殖民過程中，則導致以武力為后盾的法律秩序的強制性移植（imposition）。從中國現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟發(fā)展的要求來看，要逐步消解地方秩序，法律必須統(tǒng)一，具有普適性。但是，要回應具體社會中紛繁復雜的生活問題，法律秩序和規(guī)則又勢必是具體的，因此必須具有地方性。這種法治空間維度上的一個兩難，一直是現(xiàn)代化過程中的一個悖論。然而，與歷史上的西方國家或日本這樣地域相對狹窄的國家相比，如果這還不是一個“中國的”問題，那么在中國也格外地突現(xiàn)出來。

　　這不僅是因為中國的現(xiàn)代化是后發(fā)的，許多人希望盡快走完西方人在三百年內(nèi)走完的歷程；
而更重要的一個基本國情，就是毛澤東同志早在本世紀20年代指出的，中國是一個大國，各地區(qū)政治經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡。

[21] 盡管這一判斷已成為老生常談，在許多言說者那兒已失去了思考的意蘊，但在我看來，這仍然是今天我們在思考中國法治問題時必須銘記的關于中國國情的基本判斷。

　　同樣是“國家”，對于在概念層面思考的人來說，它們是同樣的一個分析單位，但對于現(xiàn)代化實踐來說，同樣的概念無法掩蓋這個概念背后的這一片和那一片疆域的巨大差別。一個大國和一個相對來說的小國在法治的統(tǒng)一和確立的難度上會有很大不同。大國意味著有更為繁復的小型社會的秩序體系，意味著形成統(tǒng)一的規(guī)則的艱難，也就意味著更漫長的時間，意味著立法者必須考慮更多既成的地方性秩序的利益，意味著有更多的地方性秩序會以各種方式反抗為了現(xiàn)代化的進程而強加給它們的據(jù)說是為了他們的利益或他們的長遠利益的法律，而這些為了現(xiàn)代化的法律至少在目前以及在未來的一段時間內(nèi)不可能對這些尚未現(xiàn)代化的或正在現(xiàn)代化的小型社會或社區(qū)帶來利益，甚至可能帶來損害或不便。因此，一個社會的地域空間并不僅僅是一個空間的問題，它還意味著形成統(tǒng)一法治所面臨的難度和所需要的時間。

　　本世紀初的政治經(jīng)濟文化的不平衡狀況在20世紀末的中國已經(jīng)有了相當大的變化。但這種變化是否足以保證現(xiàn)在在全國實現(xiàn)統(tǒng)一的現(xiàn)代法治，筆者仍然持一種謹慎的態(tài)度。從經(jīng)驗上看，當代中國社會，除了東部沿海和大中城市外，在廣大農(nóng)村甚至許多小城鎮(zhèn)，熟人社會仍然是一個不爭的事實，盡管這種狀況也正在變化。當然，從理論上假定中國必定走向現(xiàn)代化，中國廣大農(nóng)村的熟人社會將會變成陌生人社會，那么，現(xiàn)代法治的建立作為一個目標是可取的，也是應當爭取的。但是，目前我們有兩個無法確定的問題：第一，中國的市場經(jīng)濟發(fā)展是否必定導致中國農(nóng)村小型社會的解體，對此我覺得不應當依據(jù)一個西方國家現(xiàn)代化歷史進程而低估了中國社會發(fā)展的復雜性，以一種過去的、外國的經(jīng)驗代替對中國現(xiàn)實的分析。第二，即使假定中國的農(nóng)村社會也將隨著人口的難以想象的規(guī)模高度流動起來，最終將陌生化，這可能也需要幾十年的時間，而在這一期間，中國廣大農(nóng)村社會生活的秩序將依據(jù)何種模式來制度化？就算這是一個過渡時期，但仍有一個如何過渡的問題。并且在城市，熟人社會問題也并非完全消失了。不僅新近進入城市的農(nóng)民的習慣難以在短期改變，而且一些行業(yè)當中，由于職業(yè)的關系，由于同鄉(xiāng)關系，也出現(xiàn)了新的熟人社會。例如，夫妻店式的公司，家族化的商業(yè)經(jīng)營，以及“浙江村”那樣的城市居住區(qū)。如果真正相信個人的偏好是他的效用的真正衡量標準，如果真正相信在社會互動的制約下每個人的自由選擇最終將導致社會福利、財富或效用最化大，那么即使從社會繁榮和福利的角度出發(fā)，我們也應當遵循這種也許并不完全符合現(xiàn)代法治理論的社會現(xiàn)實。至少，我們不應當簡單地并輕易地以現(xiàn)代化為由來犧牲中國農(nóng)村社會目前所需要的秩序。而如何協(xié)調(diào)現(xiàn)代化的城市和傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社區(qū)對相對不同的法律和法治的需求，這是一個需要中國的法學家和法律家認真面對的問題。這不僅僅是一個技術性問題，而且也是一個道德問題。

　　中國法治的前景

　　上面所列舉的這一系列悖論，僅僅是中國現(xiàn)代化進程中，由于中國特殊的國情而形成的一些難題，而不是全部的難題。事實上，本文不是試圖揭示所有的這類悖論，而僅僅以這些悖論為例，試圖重新展現(xiàn)和理解中國現(xiàn)代化背景下法治的復雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長期性。我不敢說這些難題就其性質(zhì)來說是“中國的”，但起碼從其規(guī)模來說，這些問題又確確實實是中國的。而且我們可以看到，即使在學術分析層面上，我們都無法以一個整齊的、簡單化了的公式來解開這些悖論，強調(diào)現(xiàn)代法治的某一個方面就很可能會損害現(xiàn)代法治的另一個同樣值得珍重的要素，甚至會損害這一方面得以實現(xiàn)的條件。更何況中國的法治是一個艱巨而偉大的社會實踐性事業(yè)，是一個社會的秩序重建的過程，而不可能只是一個學術性的活動。盡管中國的現(xiàn)代法治建設是一個艱巨的事業(yè)，然而，我個人認為，中國現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過中國人民的百年艱苦奮斗，中國的社會轉型就總體說來已經(jīng)基本完成。

　　經(jīng)濟上，中國社會從小農(nóng)經(jīng)濟為本已經(jīng)基本轉向以工商經(jīng)濟為本。政治上，中國已經(jīng)從一個傳統(tǒng)的“文化共同體”基本形成一個現(xiàn)代的民族國家，公民的意識已經(jīng)開始形成。在文化上，也許這種變化更為突出，由于白話文，由于現(xiàn)代教育制度的創(chuàng)建，由于廣播、電視的普及，由于科學的巨大實際效用以及因此而出現(xiàn)的深入人心，已經(jīng)從根本上改變了中國的文化。在這個層面上，我們可以說，中國已經(jīng)基本完成了社會轉型。

　　就中國20世紀的這一巨大變化和成就而言，中國的法治現(xiàn)代化似乎是“滯后”了。盡管從本世紀初，中華民族就開始了一個以修憲立法為標志的大規(guī)模的“變法”，但到了世紀末，我們又一次面臨著大規(guī)模的以立法為標志的社會變革。盡管已經(jīng)制定了大量的成文法，人們卻仍然感覺有大量的領域缺乏規(guī)則，即使已有立法的領域，也有不少法律的空白之處。盡管現(xiàn)代的法律職業(yè)在本世紀初已經(jīng)出現(xiàn)，但是到世紀末，中國的幾十萬法官的平均文化程度還只是接近大專，而其中經(jīng)過法律專業(yè)系統(tǒng)訓練的還不占多數(shù)。就法官的工作而言，他們在許多時候仍然是在解決糾紛，而不是在確認規(guī)則。在這個意義上，他們的工作更類似于傳統(tǒng)的調(diào)解，而不是在審判。有相當數(shù)量的基層法院的派出法庭，甚至必須承擔不少完全是法律專業(yè)之外的工作（例如扶貧）。

[22] 司法的專門技術遠未形成，許多所謂的司法原則都還停留在哲學、社會學、經(jīng)濟學、政治學原理的演繹，甚至是政治口號的照搬上。盡管就總體來說，目前律師的平均文化水平和專業(yè)水平要高于法官、檢察官的平均水平，但至少到目前律師的主要工作仍然不是法律的，而是關系的；
關系重于專業(yè)能力。

[23]

　　然而，如果從學理的方面來考察，法治的“滯后”在很大程度上并非一個真問題，至少不是一個有意義的問題。所謂真，所謂有意義，在這里是指可以通過人為的努力加以解決或避免的問題。當我們說法治“滯后”，并將之作為一個問題來研究時，我們實際上是隱含地接受了這樣一個很值得懷疑的理論前設，即在同一時段內(nèi)，法治的確立是與社會的政治、經(jīng)濟、文化變革完全兼容的，可以完成共時性的變革。而這一前設，實際只是我們的愿望的凝聚，并在一定意義上與那種要求社會變革的愿望同源：都希望中國在短期內(nèi)完成一個社會范式的轉換。而正是這種關于法治的愿望，可能使得我們急切希望以唯理的設計變革的方式、政治推動的方式、急風暴雨的方式、只爭朝夕的方式、群眾運動的方式來“建設”法治；
而這種方式恰恰是與現(xiàn)代法治本身要求的回應社會、秩序內(nèi)生于社會、規(guī)制社會也規(guī)制國家權力的行使、維護社會長期穩(wěn)定難以兼容和兩全的。

　　因此，正是在這個意義上，我要說，就一個社會的總體看來，制度的形成和確立必定是后續(xù)性的。

[24] 并且，從這一分析的角度來看，從秩序出現(xiàn)、形成和確立的歷史演進的可能性來看，而不是從我作為普通人的一員同樣渴求秩序的愿望來看，20世紀中國的法治并不存在一個“滯后”的問題。我的這一論斷并不是否認法治的必要和迫切，也并不反對各種法治建設的努力，也不否認具體的、地方性的法律制度與社會變革之間的互動關系，我想強調(diào)的只是，作為一個現(xiàn)代社會的法治（而不是局部的和暫時有序的），只有在這個社會經(jīng)濟、政治和文化轉型并不致形成了秩序的基礎上才有可能。法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。

　　也正是在這一點上，也許可以說20世紀中國社會的巨大變化為中國社會現(xiàn)代法治的最終確立已經(jīng)奠定了最深厚的基礎。沒有這個社會的根本轉變，法治就將是對舊秩序的維護，沒有這個根本轉變，任何字面上先進的法律和法令以及組織安排都將只是一紙空文；
沒有這個根本轉變，主要依靠國家強制力建立的“法治”和秩序都將是不穩(wěn)固的；
沒有這個根本轉變，已經(jīng)進入了世界性的現(xiàn)代化之中的中國人也不會以他們的行動而不僅僅是語詞參與秩序，因此也是法治的人。

　　但是，細心的讀者可能會注意我在作出這一斷言時用了“也許”二字。這并不是模棱兩可，而這種對當下之歷史的斷言太容易出問題了。事實上，這一判斷是無法進行論辯的，無法訴諸于任何東西來論證這一判斷是否正確。我無法給出確定無疑的理由說，我的確不過是對自己的愿望的一種正當化。在這個意義上，先知是不存在的，先知是當人們偶爾回頭一瞥時的一個構建。然而，更重要的是，昔日的歷史僅僅構成一個指向，而現(xiàn)實是開放性的，不具有必定性。因此，中國社會的秩序形成，中國法治的確立，并不會像詩人的語言那樣“大步向我們走來”。我們面臨著許多20世紀中國法治的許多悖論，而且這些悖論并不會由于我們重視了“法治”，強調(diào)了“依法治國”，強調(diào)了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”，或者是作了一些可以數(shù)字化的“法治”工作就會消解。

　　法治話語的流行反映的是對秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整個民族的事業(yè)，必須從人們的社會生活中通過反復博弈而發(fā)生的合作（廣義的）中發(fā)生，因此它必定是一個歷史的演進過程。秩序需要制定法以及與之相伴的有關機關的實踐，特別是在城市地區(qū)和經(jīng)濟活動中。但在許多情況下，制定法和國家的活動甚至并非保持在社會秩序之中。由于人們事實上總是擁有多種可供選擇的解決糾紛、進行合作和維持秩序的手段（協(xié)商、調(diào)解、自助、疏遠甚至威脅等），由于獲得法律救助高昂的信息費用（法律太多，無法了解），由于律師費用的高昂以及普遍對于律師的不信任（似乎各國均如此，(點擊此處閱讀下一頁)

　　并歷來如此），以及政府受人力、財力的限制而不可能向社會提供足夠并且“對路”的法律的公共產(chǎn)品， [25]] 制定法事實上對社會秩序的影響并不如同法學家想象得那么大，有時甚至是毫無影響；
即使在最好的情況下，它也僅僅是促進人們合作的一種機制。因此，當人們渴求秩序、呼喚法治之際，立法者和法學家的眼光也許應當超出我們今天已習慣稱之為“法律”的那些文本以及與之相伴隨的國家的活動，看到、關注并注意研究任何社會中總是存在且并不缺乏的那些促成人們合作、遵守規(guī)則的條件，那才是一個社會的秩序的真正基礎�！胺�律制定者如果對那些會促成人們合作的社會條件缺乏眼力（unappreciative），他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”，當然，這句話的主語后面也許還應添上法學家。

　　【注釋】

　　[1] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286.

　　[2] 毛澤東在30年代就指出，自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來的中國人民的革命是世界革命的一部分。見《中國革命和中國共產(chǎn)黨》，《新民主主義論》，《毛澤東選集》第2卷，人民出版社1991年第2版，第647頁以下。

　　[3] “今祖宗之地既不守，何有于祖宗之法乎”（康有為語），轉引自張國華、饒鑫賢主編：《中國法律思想史綱》下冊，甘肅人民出版社1987年版，第359頁。

　　[4] 參見朱蘇人：《法本質(zhì)理論的接受與中國傳統(tǒng)的“法”和“法治”》，《比較法研究》1997年第2期。

　　[5]關于傳統(tǒng)中國的“國”，許多學者都持這種觀點，例如，梁漱溟：《中國文化要義》，學林出版社1987年版，第18頁以下。關于近代西方民族國家的形成和建立，請參見Anthony Giddens, The Nation-State and Violence, Polity Press, 1985; 又可參見Michel Foucault, Discipline and Punish the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1979。

　　[6] 《資本論》第3卷（下），人民出版社1975年版，第894頁。恩格斯在談論法律起源時，也提到了時間的構建性作用，“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共通規(guī)則概括起來，設法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了“法律”。《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第538頁。

　　[7] 例如，薩維尼認為法律的發(fā)展和語言的發(fā)展更為相似，是歷史地構成的（薩維尼：《論當代立法和法理學的使命》，《西方法律思想史資料選輯》，北京大學出版社1983年版）；
而霍姆斯認為普通法是一個民族多少個世紀以來的故事；
有許多“荒謬的”制度，例如“對價”，是由于其歷史而獲得不可改變的法律地位（Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1948）；
又如，哈耶克提出了社會自發(fā)性秩序的演化理論（F.A.Hayek, Law, Legislation, and Liberty, 3 vols. University Chicago Press, 1973-1979）。

　　[8] 迪爾凱姆關于自殺問題的研究發(fā)現(xiàn)，社會的無序（anomi）并不僅僅來自社會的災難。而且也可能來自“某種令人獲益但過于突然的變化”，例如權力和財富的突然增加，會使某些人難以忍受。見Emile Durkheim, Suicide, A Study is Sociology, trans. by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, pp.252ff。這種狀況最典型的也許就是“范進中舉”；
人們也常說，“最難熬的并不是最后結果，而是等待本身”，以及改革以來的“端起碗來吃肉，放下筷子罵娘”的現(xiàn)象，都是這個道理。

　　[9]例如，作為普通法國家司法之核心的遵循前例原則就是一個慣例：英國憲制的一部分就是歷史形成的、至今不見諸文字的慣例；
美國統(tǒng)一商法典也總是跟隨商業(yè)習慣變化，而不是相反。

　　[9] 例如，作為普通法國家司法之核心的遵循前例原則就是一個慣例：英國憲制的一部分就是歷史形成的、至今不見諸文字的慣例；
美國統(tǒng)一商法典也總是跟隨商業(yè)習慣變化，而不是相反。

　　[10] 同前引 [9]；
又見F.A.Hayek, New Studies in Philosophy, Politics and Economics, and the History of Ideas, University of Chicago Press, 1978, pp8-9.

　　[11] 一個典型的例子是清末立憲，幾乎所有的人都認為只要實行了立憲，就可以迅速地富國強兵。參見蕭功秦：《近代中國人對立憲政治的文化誤讀及其歷史后果》，《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期。

　　[12] 費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第59頁。

　　[13] 在這個層面上看，計劃經(jīng)濟體制在中國自50年代  80年代間的建立，具有其內(nèi)在的歷史必然性和合理性，而不能僅僅視為一種政治決策的“失誤”，也不僅僅是對蘇聯(lián)模式的天真效仿。

　　[14] 這并不意味著筆者就完全同意王�！爸�假買假”的做法，或者某些商家在執(zhí)行“偷一罰十”時可能出現(xiàn)的過度。我所反對的是國家在建立和維持社會秩序上的壟斷。

　　[15] 參見強世功：《鄉(xiāng)村社會的司法實踐：知識、技術與權力》，《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期。特別是第三節(jié)。我在湖北對基層法院法官的訪談中也發(fā)現(xiàn)同樣的情況。

　　[16] 這并非中國的特點，即使在西方發(fā)達國家的工商經(jīng)濟中，也有這種狀況。例如，麥考雷1963年的實證研究發(fā)現(xiàn)，在美國威斯康星州，經(jīng)常交往的廠商之間有60－75％的經(jīng)濟活動并不通過合同，而是依據(jù)公平交易（fair dealing）的規(guī)范，并且這種商業(yè)規(guī)范與合同法同樣有效。見Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” American Sociological Review, vo1.28, 1963; 以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry,”9 Practical, Novermber 1963。

　　[17] 因此，秋菊對村長打傷其丈夫只是要個“說法”，而不理解為什么“把人給抓了”。參見蘇力：《現(xiàn)代法治的合理性和可行性》，《東方》1996年第3期。同樣，婚內(nèi)強奸盡管應當受到譴責，卻很少被真正定為犯罪；
而且除了夫妻決心徹底分手，甚至無人報案。因此，即使是“公正”的法律終究還是要受到當事人之選擇的限制。

　　[18] 因此，城市人的婚姻似乎比農(nóng)村人更為“自由”。然而，這并不是由于人們對“權利”的認識或者是“法治觀念”不同的產(chǎn)物，在我看來更多地是社會生活的制約條件不同的產(chǎn)物。

　　[19] 因此，所有國家在法律上都允許不同程度的“子為父隱，父為子隱”，而其功能在于保護社會最基本的社會組織和秩序，由此也就維護了社會秩序。參見范仲信：《中西法律傳統(tǒng)中的‘親親相隱’》，《中國社會科學》1997年第3期。

　　[20] 但是，鄉(xiāng)民的感覺并非完全沒有道理。如果放在現(xiàn)代化的大背景下，在所有這些鄉(xiāng)村的經(jīng)濟、政治和社會文化建設和改造中，又的確帶著濃重的建設現(xiàn)代民族國家的色彩，以增強總體的國家的經(jīng)濟實力，建立現(xiàn)代民族國家的意識形態(tài)，增強國家的社會動員能力。當那偏遠的山村小學使用著國家統(tǒng)一規(guī)劃的教科書，舉行升國旗、唱國歌的活動之際，我們看到的并不僅僅是“文化下鄉(xiāng)”，而且是國家權力末梢的延展，看到了這是中國從一個文化共同體變成一個現(xiàn)代民族國家的無數(shù)事件中的一件。用小說和電影《鳳凰琴》中的山區(qū)教師張英的話來說，是山區(qū)小學的艱苦生活使他“第一次聽懂了國歌”。

　　[21] 《中國革命戰(zhàn)爭的戰(zhàn)略問題》，《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年第2版。特別是第三章第二節(jié)。但是毛澤東的這一分析判斷至少在1920年以后的井岡山時期已經(jīng)形成他對中國革命的一系列決策的基礎性判斷之一�？蓞⒁娒珴蓶|寫于1928年至1930年的《中國的紅色政權為什么能夠存在》，《井岡山的斗爭》，《星星之火，可以燎原》等文。

　　[22] 關于中國目前法官的現(xiàn)狀，可參見賀衛(wèi)方：《通過司法實現(xiàn)社會主義：對中國法官現(xiàn)狀的一個透視》，夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1994年版，第212頁以下。

　　[23] 關于中國律師業(yè)的發(fā)展和現(xiàn)狀，可參見張志銘：《當代中國的律師業(yè)：以民權為基本尺度》，同上書，第135頁以下。

　　[24] 這并不是否認法律在某些時候可以作為社會變革的工具。這里首先要區(qū)別法治與具體的法律，其次是要區(qū)別已經(jīng)成為制度的法律和意圖成為制度的立法。作為變革工具之立法具有成為制度的潛能，但未必能成為制度，它必定要經(jīng)受時間的檢驗和公共的選擇。

　　[25]] 即使不談法律所要求的普遍性與地方習慣可能有矛盾的問題，就中國目前農(nóng)村地區(qū)來說，一般是一個方圓幾十里、人口10余萬的鄉(xiāng)設一個派出法庭，審判人員2－3人，一名事實上號稱專職實際并非專職的司法助理員，沒有什么現(xiàn)代化的交通工具和通訊工具，在我所了解的一些山區(qū)法庭，法官們甚至連自行車都沒有（根本用不上）。

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