摘要:《中國法律》（China Law）為中英雙語法律期刊，在香港出版，全球發(fā)行，中華人民共和國司法部唯一指定該刊贈(zèng)送各國司法部、國際相關(guān)組織及各國駐華使領(lǐng)館。數(shù)月前應(yīng)董彥斌編輯之邀，與黃宗智教授就中國調(diào)解問題進(jìn)行對(duì)談。文章原載《中國法律》2009年第3期，第2-7頁，系該期組織的“現(xiàn)代化路上的調(diào)解與刑事和解”專題之首篇文章。

　　調(diào)解：中國法律實(shí)踐中的一個(gè)永恒話題

　　尤陳俊：就傳統(tǒng)中國法律的歷史實(shí)踐而言，調(diào)解在糾紛解決機(jī)制中處于極其重要的地位；
也因?yàn)槿绱�，調(diào)解成為中國法律實(shí)踐中的一個(gè)永恒話題，時(shí)至今日，仍倍受關(guān)注。您從上個(gè)世紀(jì)90年代初轉(zhuǎn)入中國法律史研究開始，陸續(xù)出版了《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》、《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》和《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》。此三卷本的法律史著作，以清代、民國和中華人民共和國為時(shí)間順序，對(duì)近現(xiàn)代中國（民事）法律的歷史實(shí)踐進(jìn)行了卓有新意的探索，而無論在哪一本專著中，關(guān)于調(diào)解的內(nèi)容都占了相當(dāng)大的比例，尤其是最近出版的新著《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》。您如此安排是基于什么考慮？

　　黃宗智：調(diào)解確實(shí)是一個(gè)十分重要的話題，但對(duì)其過去和現(xiàn)在有許多錯(cuò)誤的理解，在有關(guān)的討論中，虛構(gòu)多于實(shí)際。最初撰寫《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》一書之時(shí)，我的一個(gè)重要目的便是要去挑戰(zhàn)學(xué)界先前關(guān)于調(diào)解的一種成見。長久以來，人們通常將清代衙門想象成以調(diào)停為處理民間糾紛之主要手段的機(jī)構(gòu)，其中縣官更像是調(diào)停人而非法官，特別是對(duì)于民事糾紛，縣官是像調(diào)停子女爭吵的仁愛父母那樣行事——日本學(xué)者滋賀秀三將這稱為“教諭式調(diào)�！保╠idactic conciliation）。之所以有這種的成見，我認(rèn)為主要是受儒家以及清代官方表達(dá)的影響所致。此外，1949年以來，中國法庭大規(guī)模地實(shí)行法官調(diào)解，把過去民間的調(diào)解納入到官方法律（和黨政行政機(jī)關(guān)）系統(tǒng)之下，又宣傳說法庭調(diào)解乃是中國久有的優(yōu)良制度，致使我們把清代的法庭（公堂）也想象為革命以來的法庭那樣。

　　我立足于清代訴訟檔案的研究則表明，在實(shí)踐之中，清代的縣官確實(shí)樂意按照官方統(tǒng)治思想的要求采用法庭之外的社區(qū)、宗族調(diào)解，但一旦訴訟案件無法在法庭之外和解而進(jìn)入正式的公堂審理，他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷，用今天的話來說，他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事。這種歷史事實(shí)，其實(shí)與后來將法庭調(diào)解當(dāng)作中國久有的優(yōu)良制度的宣傳大相徑庭。我試圖去澄清這種誤解。

　　清代這樣的一種法制，如果不結(jié)合民間的調(diào)解來考慮，是無法得到理解的。傳統(tǒng)中國與現(xiàn)代西方在司法制度上最顯著的區(qū)別，也許就在于前者對(duì)民間調(diào)解制度的極大依賴。因此，要真正理解近現(xiàn)代中國的民事法律實(shí)踐，尤其是民事司法制度，就必須將法庭調(diào)解和民間（社區(qū)）調(diào)解作為一個(gè)整體來相互觀照，從兩者在不同歷史時(shí)期所處的位置與其間的關(guān)系入手，如此才能深刻理解近現(xiàn)代中國法律實(shí)踐中的變與不變。

　　社區(qū)調(diào)解的前生與今世

　　尤陳�。喝缒�所說，要想真正理解中國的調(diào)解制度，對(duì)公堂（法庭）調(diào)解和民間（社區(qū)）調(diào)解的深入考察缺一不可，只有將兩者放置在不同歷史時(shí)期進(jìn)行相互觀照，才能洞見中國調(diào)解制度的深層問題。我注意到，從《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》到《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》，在您這兩本前后相隔13年的著作中，一項(xiàng)非常重要的工作就是勾畫一幅社區(qū)調(diào)解制度從清代至當(dāng)下的歷史演變圖景。您能否就此簡要概述一下？還有，你是如何看待社區(qū)調(diào)解制度在中國未來的處境？

　　黃宗智：在治理的問題上，清代國家的一個(gè)基本概念和方法是讓家族和社區(qū)自己通過調(diào)解來解決他們之間的糾紛，國家要在社區(qū)自己不能解決的時(shí)候方才介入。因此在一個(gè)個(gè)相對(duì)緊密內(nèi)聚的社區(qū)中形成一整套自我解決糾紛的機(jī)制：由社區(qū)具有威望的人士出面，在聽取、考慮到糾紛當(dāng)事人雙方的觀點(diǎn)之后，分別以及聯(lián)同探尋雙方都能接受的妥協(xié)方案，其間也考慮到國家法律以及民間的所謂“道理”，但主要目的是照顧到人情的妥協(xié)。然后，在雙方自愿的基礎(chǔ)之上，達(dá)成調(diào)解，可以用 “賠禮道歉”、口頭承諾或書面協(xié)議、共同聚餐等等方式來賦予調(diào)解方案一種儀式化了的確認(rèn)。

　　多少有些驚訝的是，在近百年來一再否定中國傳統(tǒng)法律的大環(huán)境下，這套調(diào)解制度居然基本維持了下來，雖然也有一定的演變。比如說，在1920-1940年代的中國農(nóng)村中，村莊的糾紛主要圍繞和清代基本一樣的主要范疇而呈現(xiàn)，即土地、債務(wù)、繼承-贍養(yǎng)以及婚姻。糾紛一旦出現(xiàn)，主要由村莊內(nèi)生的有威望的人士調(diào)解解決，其主要原則和方法是基于人情考慮的妥協(xié)，輔之以法律和道理。

　　這個(gè)“傳統(tǒng)調(diào)解”的基本原則和方法，在1949年之后呈現(xiàn)比較顯著的變化。到了集體化時(shí)期，村莊生活和人際關(guān)系都起了根本性的變化，糾紛內(nèi)容也相應(yīng)改變。伴隨私有產(chǎn)權(quán)的基本終止，土地、債務(wù)、繼承、分家等糾紛也基本絕跡；
新興的一些矛盾主要來自新的制度安排，諸如關(guān)于工分議定、工作分配、自留地地界，以及夫妻糾紛等等。與解放前的情況相比，集體化時(shí)期最主要的變化之一是調(diào)解人員的“干部化”，即從過去的社區(qū)自生的高威望人士，一變而為革命政黨的“干部”。當(dāng)然，他們的身份也同時(shí)是村莊社區(qū)的成員之一。這個(gè)時(shí)期村莊的糾紛，多由生產(chǎn)隊(duì)隊(duì)長、黨支部委員（包括婦女主任）、村治保主任、大隊(duì)隊(duì)長、大隊(duì)支部書記等村莊干部處理。在調(diào)解人員的高度“干部化”大趨向之下，調(diào)解原則和方法也起了一定的變化�？傮w來說，當(dāng)時(shí)涉及政策（或政治）的“調(diào)解”更像“調(diào)處”。在高度全能化治理的高度威權(quán)性大環(huán)境下，當(dāng)涉及國家政策和法律時(shí)，調(diào)解方法和原則也比較更強(qiáng)制化。但是，村莊社區(qū)的緊密性比過去則唯有過之而無不及，其糾紛也依舊由村莊自己來解決。

　　到了改革初期，和解放前的社區(qū)調(diào)解相比，糾紛內(nèi)容又有改變，婆媳糾紛大規(guī)模上升，贍養(yǎng)、鄰里糾紛也有增加。這一時(shí)期的調(diào)解原則和方法基本上仍然使用了情、理、法“三結(jié)合”的原則和方法，所不同之處在于舊調(diào)解是以“人情”，亦即妥協(xié)，為主，法律和道理為輔的；
而當(dāng)代的調(diào)解則是以國法-政策為主，人情和道理為輔的。同時(shí)，因?yàn)檎{(diào)解人員主要是國家認(rèn)可和委任的干部，在村莊中比傳統(tǒng)自生的調(diào)解人士具有更大的威權(quán)，雖然在村民當(dāng)中的威望并不一定更高，但是，顯然更可能傾向強(qiáng)制性調(diào)解。

　　這一切在改革后期都受到比較強(qiáng)烈的沖擊。1990年代以來，農(nóng)村勞動(dòng)力大規(guī)模流動(dòng)，既離土也離鄉(xiāng)，導(dǎo)致了農(nóng)村糾紛內(nèi)容和調(diào)解機(jī)制的一系列變化。農(nóng)村社區(qū)已經(jīng)大多不是過去的那種緊密內(nèi)聚的“熟人社會(huì)”，而更多的已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“半熟人社會(huì)”。同時(shí)，村級(jí)政府功能收縮。伴之而來的一方面是非正式民間調(diào)解機(jī)制的重現(xiàn)，尤其是在分家和親戚間的糾紛中；
另一方面則是半正式干部調(diào)解的延續(xù)。同時(shí)，國家法庭功能擴(kuò)大，正式法規(guī)進(jìn)一步滲透鄉(xiāng)村，在民眾生活中起了更大的作用，社區(qū)調(diào)解機(jī)制所起作用也顯著收縮。但是，進(jìn)入21世紀(jì)，社區(qū)調(diào)解仍然顯示出頑強(qiáng)的生命力，而國家治理也顯示了對(duì)原有治理原則——盡可能讓社區(qū)自身處理其內(nèi)部糾紛——的堅(jiān)持。

　　現(xiàn)今法學(xué)界的一種主要意見認(rèn)為，伴隨中國的“現(xiàn)代化”、市場化、城市化和富裕化，中國農(nóng)村只可能越來越走向完全相似于西方先進(jìn)國家的“法治”道路。這種觀點(diǎn)的部分根據(jù)是近年來民間調(diào)解糾紛案例的減少，以及民事訴訟案件的大規(guī)模增加。其深層來源則是中國法律傳統(tǒng)的特殊歷史處境，即其百年來被國家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者一再與現(xiàn)實(shí)隔絕，被認(rèn)定為與當(dāng)前現(xiàn)實(shí)無關(guān)的傳統(tǒng)。伴之而來的是當(dāng)前法學(xué)領(lǐng)域的建立在西、中方法律的非此即彼二元對(duì)立之上的現(xiàn)代主義意識(shí)形態(tài)。據(jù)此，中國只可能越來越像西方先進(jìn)國家。當(dāng)然，也有強(qiáng)調(diào)中國過去的調(diào)解制度的優(yōu)越性的意見，但多認(rèn)為這是局限于鄉(xiāng)村“熟人社會(huì)”的一個(gè)制度，伴隨從“熟人社會(huì)”到“半熟人社會(huì)”和最終到“陌生人社會(huì)”的轉(zhuǎn)向，基于緊密內(nèi)聚社區(qū)倫理的調(diào)解將會(huì)被西方現(xiàn)代式的、城市式的法律制度和文化所完全取代。舊調(diào)解制度最終將會(huì)像中國傳統(tǒng)法律那樣完全被淘汰。

　　上述看法雖然有所不同，但同樣不符實(shí)際。首先，所謂近年來民間調(diào)解糾紛案例減少的印象，基本是從《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》和《中國法律年鑒》上的統(tǒng)計(jì)數(shù)字中得來，而這樣的思路忽視了一個(gè)基本事實(shí)：這些數(shù)字只是有記錄的調(diào)解的數(shù)字，也就是說只是半正式的干部調(diào)解制度的數(shù)字，沒有考慮到今天重新出現(xiàn)的沒有記錄的社區(qū)和家族非正式調(diào)解。官方調(diào)解數(shù)字其實(shí)嚴(yán)重夸大了調(diào)解功能的收縮。2002年一個(gè)比較系統(tǒng)的對(duì)6個(gè)縣的30個(gè)村莊、2970人的問卷調(diào)查就發(fā)現(xiàn)，在農(nóng)村人民心目中，舊調(diào)解制度仍然比新法院制度成效要高。它長期以來一直是個(gè)低成本、高效率的制度。其次，認(rèn)為調(diào)解只可能消失的意見，也忽視了國家領(lǐng)導(dǎo)人維持和發(fā)展民間調(diào)解的堅(jiān)強(qiáng)決心。我們應(yīng)該注意2002年的兩個(gè)關(guān)鍵文件——《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》（2002年11月1日起施行）和司法部《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》（2002年11月1日起施行）。在國家司法部門推動(dòng)之下，調(diào)解機(jī)制所起的作用已經(jīng)再度回升。2006年，半正式的干部調(diào)解制度共處理了462.8萬起有記錄的糾紛，約相當(dāng)于法院處理的438.2萬起民事案件的數(shù)目。此外，省、市級(jí)政府顯然都在積極推動(dòng)民間調(diào)解。最近幾年全國各地地方政府紛紛頒布了根據(jù)上述中央級(jí)的幾個(gè)文件，經(jīng)過不同程度的細(xì)化的調(diào)解條例和規(guī)定。同時(shí)，在基層民間調(diào)解的重現(xiàn)之上，更有適應(yīng)新社會(huì)情況的高層次和更大空間跨度的調(diào)解委員的興起，比如說上海市已經(jīng)相當(dāng)普遍地在街道調(diào)解委員會(huì)下設(shè)置了新型的“工作室”，成效不錯(cuò)。

　　由此看來，時(shí)至今日，雖然處在全盤西化意識(shí)形態(tài)的大潮流下，但社區(qū)的半正式和非正式調(diào)解制度在司法實(shí)踐中仍然是中國法律制度的一個(gè)關(guān)鍵部分，是其最具特色的一個(gè)部分，也是中國社會(huì)和中國法律制度區(qū)別于西方國家的主要不同特點(diǎn)之一。以美國為例，其法律制度中的“非訴訟糾紛解決”運(yùn)動(dòng)（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR），至今雖然已經(jīng)具有近半個(gè)世紀(jì)的歷史，但其對(duì)調(diào)解制度的依賴遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于中國。遇到糾紛，美國普通民眾仍然基本不會(huì)考慮調(diào)解，不會(huì)把調(diào)解視作一個(gè)可能借以解決糾紛的選擇。遇到嚴(yán)重侵犯自身利益的糾紛，人們一般都會(huì)把告上法庭視作唯一的可能選擇。所謂“仲裁”（arbitration）則多只是一種廉價(jià)的法庭，靠使用退休的法官和簡單的替代性場所來節(jié)省費(fèi)用，但其運(yùn)作精神基本是和法庭一致的，最終只可能明確分出勝負(fù)。附帶說一句，國內(nèi)對(duì)美國的非訴訟糾紛解決制度誤解頗多。而中國的大部分民眾的意識(shí)，至今仍然基本上傾向于先考慮調(diào)解，期盼某種和解，真正迫不得已才會(huì)告上法庭。這是當(dāng)今中美法律文化仍然存在的基本不同，也是中國廣義的傳統(tǒng)法律制度的基本延續(xù)的最好證明。至于未來，中國的法律制度是不是真的會(huì)變得跟美國一樣，調(diào)解機(jī)制完全消失，每10萬人的訴訟案率比今天的要再上升29倍？我相信不會(huì)，我們也應(yīng)該希望不會(huì)。

　　中國法庭調(diào)解：現(xiàn)當(dāng)代時(shí)期的發(fā)明

　　尤陳�。菏�多年前，您與日本學(xué)者滋賀秀三教授有過一場著名的學(xué)術(shù)爭論，您前面也已經(jīng)稍微提及其中的爭點(diǎn)。滋賀秀三教授認(rèn)為清代的法庭（公堂）并不進(jìn)行裁決，而僅從事“教諭式調(diào)停”——其觀念的根基就是支配著中國法的“情、理、法”三合原則。而您則通過對(duì)來自三個(gè)縣的628個(gè)清代案例的分析證明，清代衙門并沒有從事滋賀教授所說的“教諭式調(diào)停”，絕大多數(shù)案件都是由衙門根據(jù)法律裁決結(jié)案。按照您的看法，法庭調(diào)解因此很大程度上是現(xiàn)當(dāng)代中國司法制度的創(chuàng)新，而不是清代的遺產(chǎn)。能就此稍做延伸解釋么？

　　黃宗智：好的。我們可以先來看民國時(shí)期的法庭調(diào)解。在民國時(shí)期，社會(huì)自身的調(diào)解運(yùn)作得比較有效，在那里，它繼續(xù)發(fā)揮著和在清代非常相似的作用。一般說來，國民黨政府對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)已經(jīng)發(fā)育成型的制度很少作出改變。但我們知道，在法律制度方面，當(dāng)時(shí)的嘗試幾乎是全盤西化的。1929-1930年的民法典仿照了1900年的《德國民法典》，而根據(jù)馬克斯·韋伯（Max Weber）的尺度，后者是所有西方法律模式中最形式主義化的典范之一。為了減輕法庭的負(fù)擔(dān)，國民黨政府曾經(jīng)試圖實(shí)施法庭調(diào)解制度。1930年元月27日《民事調(diào)解法》正式頒布，要求所有的初審法院增設(shè)“民事調(diào)解處”，所有民事案件都要經(jīng)過這里過濾。但實(shí)際上，法庭調(diào)解的機(jī)構(gòu)設(shè)置和程序規(guī)定，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　都只允許法庭在時(shí)間和精力上作最低限度的投入。因此，民國時(shí)期的法庭調(diào)解所起作用很有限，尤其是與其后毛澤東時(shí)代的調(diào)解制度相比。在社區(qū)和宗族調(diào)解繼續(xù)運(yùn)行于民間社會(huì)的同時(shí)，國民黨基本上采用了德國模式的庭審制度。我分析過當(dāng)時(shí)的調(diào)解處處理的一些案例，它們都表明法庭調(diào)解的實(shí)際影響很小。不過這并不奇怪。國民黨的立法者們事實(shí)上是以德國法的形式主義模式為標(biāo)榜的，法庭調(diào)解的嘗試是比較馬虎草率的。

　　如果深入考察清代、民國和1949年后的中國調(diào)解，我們便可以發(fā)現(xiàn)，盡管當(dāng)代中國的調(diào)解和傳統(tǒng)調(diào)解具有一定的聯(lián)系，但兩者的制度框架很不一樣。清代的衙門幾乎從不調(diào)解，毛澤東時(shí)代的法庭則大量調(diào)解；
清代的調(diào)解幾乎全部是在非官方的民間權(quán)威主持下完成的，毛澤東時(shí)代的法律制度則用黨政干部取代了民間權(quán)威，并且賦予法庭調(diào)解非常廣泛的功能；
在清代和民國時(shí)期，如果民間調(diào)解不成功，當(dāng)事人可以決定是否上公堂（法庭），而當(dāng)代的法庭調(diào)解一旦失敗，除非原告撤訴，法庭幾乎總是會(huì)緊接著由同一個(gè)法官進(jìn)行裁斷或判決，而且這些過程都屬于同一個(gè)法庭程序。

　　但是中華人民共和國的官方表達(dá)常常將歷史上的和當(dāng)代的調(diào)解相提并論。出于現(xiàn)代民族主義意識(shí)和時(shí)代的迫切需要，調(diào)解被宣稱是中國所獨(dú)有的，是偉大的中國法律傳統(tǒng)的核心，使中國法律傳統(tǒng)不僅區(qū)別于而且不言而喻地在很多方面優(yōu)越于現(xiàn)代西方的法律傳統(tǒng)。的確，清代和民國時(shí)期與當(dāng)代中國存在著相似之處，即調(diào)解在整體的民事司法制度中始終扮演著極為重要的角色。然而這個(gè)相似之處不應(yīng)該掩蓋的事實(shí)是，法庭調(diào)解幾乎完全是現(xiàn)當(dāng)代時(shí)期的發(fā)明。而事實(shí)上，當(dāng)代中國調(diào)解的特征首先體現(xiàn)在法庭調(diào)解，它包含了法庭的各種權(quán)力，也模糊了調(diào)解和判決的界線。

　　尤陳�。悍ㄍフ{(diào)解既然不是清代的遺產(chǎn)，而是現(xiàn)當(dāng)代時(shí)期的發(fā)明，那么作為一種新的機(jī)制，它又是在何種歷史條件下產(chǎn)生和成形的？或者說，我們應(yīng)該如何去理解法庭調(diào)解的起源？您可否就此具體解釋一下？

　　黃宗智：毛澤東時(shí)代廣泛采用的法庭調(diào)解制度，其實(shí)主要源自離婚法的實(shí)踐。中國共產(chǎn)黨在中央蘇區(qū)時(shí)期便在婚姻自由和男女平等的大原則下，采納了非常激進(jìn)的離婚法：即夫妻雙方任何一方要求離婚便允許離婚。但是，這個(gè)離婚法律幾乎立刻就遭遇到農(nóng)村人民的強(qiáng)烈反對(duì)，因?yàn)樗�不符合�?dāng)時(shí)農(nóng)村生活的實(shí)際：婚姻乃是一輩子一次性的大花費(fèi)，不允許草率結(jié)婚、離婚。而農(nóng)村人民的積極擁護(hù)，又是當(dāng)時(shí)共產(chǎn)黨存亡的關(guān)鍵。為此，中國共產(chǎn)黨便一直試圖在原先的激進(jìn)允諾和農(nóng)村實(shí)際之間尋找一條中間道路，結(jié)果主要采用了單一條辦法，即一起一起地來處理有糾紛的離婚要求，規(guī)定必定要先調(diào)解，先由當(dāng)?shù)氐男姓�機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，然后再由法庭調(diào)解，調(diào)解不成才允許離婚。其目的是要盡可能減輕黨和農(nóng)村人民間的矛盾。

　　如此，法庭調(diào)解一旦建立和制度化，便很自然地被普遍用于其它民事領(lǐng)域。在毛澤東時(shí)代，離婚案件占法庭所有民事案件的絕大比例，幾乎等于全民事法律領(lǐng)域。

　　在離婚案件中，當(dāng)時(shí)常常依賴比較強(qiáng)制性的手段來試圖把夫妻雙方“調(diào)解和好”。由法官深入當(dāng)?shù)�，通過訪問干部和親鄰深入調(diào)查，然后通過意識(shí)形態(tài)、“政府”（法官和當(dāng)?shù)卣��?quán)組織）和親鄰的壓力，包括物質(zhì)利益刺激，擬出一個(gè)和好方案，盡一切可能促使當(dāng)事雙方“自愿”接受。直到1980年代，方才興起對(duì)強(qiáng)制性調(diào)解的反思。之后逐步放棄，今天已經(jīng)基本不再使用強(qiáng)制性的調(diào)解。雖然如此，由之而來的法庭調(diào)解制度，尤其是非強(qiáng)制性的調(diào)解，仍然被相當(dāng)廣泛使用。2006年，調(diào)解結(jié)案所占比例，仍然占據(jù)調(diào)解和判決案件總數(shù)的45%。

　　中西觀照論調(diào)解

　　尤陳�。何矣浀靡晃晃鞣綄W(xué)者曾講過這么一番話，其大意是，長時(shí)間以來，中國的調(diào)解大概是唯一在西方被廣泛研究的中國法律制度的特征。您在新著中也提到，柯恩（Jerome Cohen）、陸思禮（Stanley Lubman）、彭文浩（Michael Palmer）、郭丹青（Donald Clarke）等眾多學(xué)者都曾就此做過專門的研究。當(dāng)英語世界的西方學(xué)者對(duì)中國調(diào)解進(jìn)行研究時(shí)，通常都是以“mediation”來加以稱呼。但問題是，中國語境中的“調(diào)解”與西方意義上的“mediation”是否指的是同一內(nèi)容？如果無法精確對(duì)應(yīng)，那么如何對(duì)兩個(gè)詞語在不同文化語境下的實(shí)際含義進(jìn)行區(qū)分？這實(shí)際上涉及到關(guān)于中西法律實(shí)踐的求同與辨異。您在前面也已經(jīng)談到這一問題，能否再就此專門談一下么？

　　黃宗智：的確，中國的“調(diào)解”與西方“mediation”有其相似之處，但或許更重要的還是在于兩者之間的差異。比方說就毛澤東時(shí)代而言，如果只看當(dāng)時(shí)的意識(shí)形態(tài)，我們會(huì)認(rèn)為中國民事法庭從事的幾乎全部是調(diào)解活動(dòng)。然而這樣的視角遮蔽了法庭實(shí)踐的真實(shí)情況，同時(shí)也嚴(yán)重?cái)U(kuò)大了所使用的術(shù)語的內(nèi)涵。“調(diào)解”這個(gè)詞的中文含義，在毛澤東時(shí)代以前與英文的“mediation”實(shí)際上沒有大的差別，都是通過第三方的斡旋或干預(yù)達(dá)成爭議方均愿意接受的解決分歧的方案，且主要是指民間調(diào)解。不過，到了毛澤東時(shí)代，隨著黨-政控制的擴(kuò)張，民間調(diào)解在急劇收縮的同時(shí)，法庭調(diào)解和行政調(diào)解變得非常普遍；
“調(diào)解”最終涵蓋了“調(diào)處”的意思。而在此之前，解放區(qū)的一些地區(qū)曾經(jīng)將“調(diào)解”和“調(diào)處”區(qū)分得很清楚，后者主要由行政機(jī)構(gòu)實(shí)施；
經(jīng)調(diào)處作出的決定，有可能是違背當(dāng)事人意愿而強(qiáng)加的。毛澤東時(shí)代的調(diào)解最后實(shí)際上包含了判決和強(qiáng)制性質(zhì)的做法，盡管在表達(dá)和形式上仍然使用了原來的“調(diào)解”一詞。

　　當(dāng)代中國的法庭主要在不涉及過錯(cuò)、雙方均有過錯(cuò)以及雙方有同等的權(quán)利或義務(wù)——例如，夫妻雙方都同意離婚，法庭只需協(xié)助他們達(dá)成具體的離婚協(xié)議；
具有同樣繼承權(quán)利或贍養(yǎng)義務(wù)的兄弟間的糾紛；
不涉及對(duì)錯(cuò)或雙方都有過錯(cuò)的賠償案件等等——這種類案件中所實(shí)施的調(diào)解，最接近于西方“mediation”一詞本來的核心含義，即通過第三方的居間工作達(dá)成自愿的妥協(xié)。法庭只要從事實(shí)調(diào)查中得出結(jié)論認(rèn)定無法簡單地將過錯(cuò)歸給某一方，就僅需考慮如何設(shè)計(jì)出雙方均能接受的解決方案。這一類調(diào)解的結(jié)果，較之其它類型的法庭調(diào)解更有可能為當(dāng)事人自愿接受。不過，即使在這類案件中，法庭在最初對(duì)案件的事實(shí)情節(jié)進(jìn)行定性時(shí)所體現(xiàn)出來的判決性質(zhì)的作用和權(quán)威，也不應(yīng)該被忽略。

　　在中國，“法庭調(diào)解”這個(gè)名稱本身就已經(jīng)說明了問題。美國的庭外解決不僅發(fā)生于法庭之外的地方，也外在于法官的正式職能。但在中國，調(diào)解是法官的正式職能的一部分，因此法官進(jìn)行干預(yù)時(shí)擁有更大的權(quán)威和更多的權(quán)力。此外，這兩種模式下，調(diào)解的動(dòng)力來源也非常不同：在美國，當(dāng)事人一般是在計(jì)算訴訟將會(huì)花費(fèi)多少時(shí)間和金錢之后，再?zèng)Q定是否選擇庭外解決的方式；
在中國，至少在那些個(gè)人之間的糾紛（區(qū)別于近年來日益增加的公司法人之間的合同糾紛）中，上述成本考慮并不是一個(gè)重要因素。案件經(jīng)歷法庭調(diào)解，更多地是因?yàn)榉ㄍブ鲃?dòng)發(fā)起而不是因?yàn)楫?dāng)事人的選擇，而其中的首要因素在于法官們對(duì)于民事司法性質(zhì)的理解。最后，中國的法官們?cè)谡{(diào)解中可以毫無障礙地運(yùn)用自己的正式職權(quán)，對(duì)案件的事實(shí)情況做出判斷，而美國的法官們?cè)谕ネ饨鉀Q中，則只能非正式地在法庭正式程序之外表達(dá)自己的意見。

　　美國（以及大多數(shù)其它西方國家）的“mediation”，或曰“非訴訟糾紛解決模式”（Alternative Dispute Resolution，即ADR，或譯為“替代性糾紛解決機(jī)制”），很大程度上是由民間機(jī)構(gòu)而不是由法官來主導(dǎo)的，它存在于司法體制之外，并不具備司法的性質(zhì)。這種糾紛解決模式與當(dāng)代中國的調(diào)解有顯著的差異，后者主要以法庭而不是民間機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)者。這個(gè)差異進(jìn)而造成了程序上的差別：當(dāng)調(diào)解在法庭之外且完全獨(dú)立于法庭的地方舉行時(shí)，其紀(jì)錄一般都會(huì)保密，各方都理解這些記錄不能用于隨后可能發(fā)生的法庭訴訟（部分原因是為了鼓勵(lì)爭議各方更加坦誠地合作）。然而當(dāng)調(diào)解同時(shí)也是一種法庭行動(dòng)時(shí)，調(diào)解人和承審法官這兩種身份就合而為一了，調(diào)解和庭審兩個(gè)階段的事實(shí)發(fā)現(xiàn)也無從分開。因而在中國的模式中，法庭調(diào)解一旦失敗，隨后幾乎總是由同一個(gè)/組法官來進(jìn)行裁斷或判決，這個(gè)特點(diǎn)使法官的意見格外有分量，也對(duì)糾紛當(dāng)事人造成更大的壓力。目前美國和歐洲的司法外調(diào)解顯然不是這種情況。

　　上述的不同調(diào)解模式各有其自身的優(yōu)缺點(diǎn)。不過有一點(diǎn)似乎是沒有爭議的，即西方新近興起的“調(diào)和式仲裁”（the use of conciliation in arbitration）——作為純?cè)V訟模式的一種很可行的替代選擇——比較類似中國的法庭調(diào)解。它近年來在一些國家和地區(qū)逐漸呈現(xiàn)為一種趨勢。甚至在美國和歐洲，也逐漸可以看到“仲裁和調(diào)解的結(jié)合”的討論和試用，并稱之為“調(diào)裁（Med-Arb）”。

　　調(diào)解與現(xiàn)代性

　　尤陳�。涸�有中國學(xué)者如此認(rèn)為：“對(duì)調(diào)解制度的理解實(shí)際上并不是理解一種普遍性的糾紛解決機(jī)制，而是理解現(xiàn)代性問題在中國展開過程中面臨的種種特殊的問題。”請(qǐng)問您是如何理解當(dāng)代中國的調(diào)解制度與現(xiàn)代性之間的問題？

　　黃宗智：美國法制自上世紀(jì)70年代以來，本著法律現(xiàn)實(shí)主義的精神，針對(duì)訴訟極端頻繁的弊病，興起了所謂“非訴訟糾紛解決模式”運(yùn)動(dòng)，試圖跨出現(xiàn)存法庭制度的范圍，尋找其他實(shí)用的解決糾紛辦法。環(huán)顧今日世界，帶有部分強(qiáng)制性的中國法庭調(diào)解制度已以“附帶調(diào)解的仲裁”形式——英語稱作arbitration with conciliation，簡稱med-arb，“調(diào)裁”——在西方出現(xiàn)，并且明顯是一個(gè)具有一定擴(kuò)增潛力的替代性糾紛解決模式。上世紀(jì)90年代以來，世界各國中已有不少國家試用這樣的調(diào)解方法，其中包括澳大利亞、加拿大、克羅地亞、匈牙利、印度、日本和韓國，以及香港地區(qū)。近年來，med-arb調(diào)裁制度在美國也得到一定程度的使用。此制度在世界上應(yīng)會(huì)有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展空間。它不可能取代訴訟中的審判，但也許能起一定的削減審判的作用。我們起碼可以這樣說：在中國革命過程中所形成的法庭調(diào)解制度是具有中國特色的，也是具有現(xiàn)代性的，它既非完全是中國傳統(tǒng)的產(chǎn)物，也不完全是現(xiàn)代的產(chǎn)物，而是同時(shí)具有傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的、中國與西方法律制度成分的產(chǎn)物。

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