秋風(fēng)：獨立學(xué)者，主要研究奧地利學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)與普通法憲政主義理論，已出版十余種著譯。

　　提要：希望立法機構(gòu)能從《土地管理法》一步修訂到《土地法》，即便不能做到這一點，立法機構(gòu)也當(dāng)部分地扭轉(zhuǎn)現(xiàn)有法律的限權(quán)色彩，使之有保障民眾地權(quán)的方向進(jìn)化。這是市場體制的要求，也是法治的要求，更是社會和平秩序的要求。

　　在政治學(xué)看來，土地是國家最重要的資源之一；
在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，土地是最重要的生產(chǎn)要素之一；
在統(tǒng)計中，土地及建立于起上的房屋，構(gòu)成城鄉(xiāng)居民最重要的財產(chǎn)。在倫理學(xué)看來，“家”給人的那種精神滿足，更是無價之寶。但是，在中國，卻沒有一部法律來規(guī)范這種資源、要素、財產(chǎn)。

　　讀者可能有點驚訝，政府有關(guān)部門不是正在修訂一部叫做《土地管理法》的法律么？但是且慢，那部法律的名字寫得清清楚楚，它叫做《土地管理法》，而不是《土地法》。

　　如果是《土地法》，那么按照現(xiàn)代法律的基本規(guī)范，它就必然致力于界定各種土地產(chǎn)權(quán)，其中可能包括各級政府的公有地權(quán)，但大量的是民眾的私有、共有地權(quán)。它可能對土地的交易活動進(jìn)行規(guī)范，它可能為上述地權(quán)持有人的權(quán)益設(shè)定一些保障機制。簡而言之，它將是一部關(guān)于土地的權(quán)利性法律。

　　現(xiàn)有的《土地管理法》雖然也跟土地及其產(chǎn)權(quán)有關(guān)，但多了“管理”二字，整個立法的宗旨就發(fā)生了根本變化。早就已經(jīng)頒布執(zhí)行、多年來被用以規(guī)范土地關(guān)系、而政府部門目前正在修訂的這部法律，不是用來界定和保障民眾之土地產(chǎn)權(quán)的，而是政府用來對土地進(jìn)行管理的一個工具。嚴(yán)格來說，它只是一個條例，而不是真正的法律，或者說，它是以各種名義限制民眾對于土地之權(quán)利的法律。

　　謂予不信？請看現(xiàn)行《土地管理法》第一條，它闡明了該法的立法目的：“為了加強土地管理，維護(hù)土地的社會主義公有制，保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護(hù)耕地，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法�！钡谝痪溟_宗明義說明，這部法律就是為了加強土地管理。這里遺漏了主體，但不用問，就是政府。下面則列舉了政府加強土地管理的目標(biāo)、宗旨，其中沒有一個字涉及民眾對土地的權(quán)利。

　　目前流傳出來的、正在政府內(nèi)部征求意見的《土地管理法》修訂版本，刪去了“保護(hù)、開發(fā)土地資源”、“切實保護(hù)耕地”，但用大家都在談?wù)摰囊痪湓捥鎿Q了后一句，全段修改為：“為了加強土地管理，維護(hù)土地的社會主義公有制，實行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度和最嚴(yán)格的節(jié)約用地制度，合理開發(fā)利用土地資源，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法�！边@一規(guī)定依然沒有一個字涉及民眾的權(quán)利。

　　上述修訂草案的各款，大有可斟酌之處。首先，從用詞來看，“加強”是什么意思？現(xiàn)有很多法律、法規(guī)都使用這個詞，但恐怕哪個法官和律師能夠看得懂這兩個字。還有，“最嚴(yán)格”這樣的詞匯，用在政策文件上就已經(jīng)有點過于模糊了，寫進(jìn)法律，未來只會令法官和律師們困惑。法律追求精確，但在這部法律——即便是已經(jīng)修訂的版本——中，不時還有這種富有文學(xué)色彩的詞匯和語式。原因可能只是，跟別的法律一樣，這部法律有太強烈的政策性。

　　再看第一條的具體條款：“維護(hù)土地的社會主義公有制”，這一點當(dāng)然是有政治和法律依據(jù)的。問題在于，單只規(guī)定這一點，則從公有制的具體表現(xiàn)形式，即城市國有土地和農(nóng)村集體土地所衍生出來的土地產(chǎn)權(quán)形態(tài)，即民眾、企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)、及農(nóng)地建設(shè)使用權(quán)，居于何種相對地位？是否其位階就低于所有權(quán)？是否為了維護(hù)這一權(quán)利，而可以犧牲民眾個體的那些權(quán)利？如果是這樣，顯然違反權(quán)利一律平等的憲法原則。

　　“實行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度和最嚴(yán)格的節(jié)約用地制度”與合理開發(fā)利用土地資源部分地重合：節(jié)約就在合理開發(fā)利用的范圍之內(nèi)。更重要的是，這兩者甚至自相矛盾。在很多時候，“合理開發(fā)利用土地資源”就無法做到最嚴(yán)格地保護(hù)耕地�！皩嵭凶顕�(yán)格的耕地保護(hù)制度”條款也與再下一面一句有發(fā)生沖突的可能：“促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展”必然要求推進(jìn)城鎮(zhèn)化，而這就可能要求減少耕地，否則到哪兒建設(shè)城鎮(zhèn)？

　　綜合上述批評意見，筆者對第一條提出一個私人修訂版本，供有關(guān)部門參考，也供讀者諸君批評：

　　“（1）為界定土地產(chǎn)權(quán)，（2）平等保障土地上之各類權(quán)利人的合法權(quán)益，（3）推動土地資源之合理、有效利用，（4）規(guī)范政府對土地之管理，（5）茲根據(jù)憲法，制定本法�！�

　　從文學(xué)角度看，減少了含糊的用詞，并用了“之”、“茲”等詞。這是了增強法律的莊嚴(yán)性。現(xiàn)在的很多法律，因為語言單調(diào)枯燥，缺乏必要的莊嚴(yán)性。這是閑話，下面對五款內(nèi)容略作解釋：

　　第一款表明，本法的首要目的是對土地產(chǎn)權(quán)給予明晰。其實，現(xiàn)有各種法律、法規(guī)已經(jīng)設(shè)定了形形色色的土地產(chǎn)權(quán)，包括政府對國有土地的所有權(quán)，政府單位之使用權(quán)（現(xiàn)有的法律似乎缺乏這方面的規(guī)范），民眾通過種種方式獲得之建設(shè)用地使用權(quán)等，也包括農(nóng)民對其土地的各種權(quán)利——以集體名義行使的所有權(quán)，及以農(nóng)戶為單位的承包經(jīng)營權(quán)、宅基地權(quán)利，其他人士承包的土地的權(quán)利。本法將把這些土地產(chǎn)權(quán)融于一部法律之中，它將是一部土地法典。

　　第二款的要害在于“平等”二字。也就是說，凡是按照憲法、法律、規(guī)章所設(shè)立之各種土地權(quán)利，均在本法保護(hù)之范圍內(nèi)，且不分尊卑高下，予以平等對待。

　　前兩款明確了這部法律的性質(zhì)：它是一部關(guān)于土地的權(quán)利性法律。

　　第三款是對前兩款的深化，它進(jìn)一步說了界定和保護(hù)土地產(chǎn)權(quán)的目的，即“推動土地資源之合理、有效利用”。這其實制定各種法律的普遍目的的具體化。保護(hù)土地產(chǎn)權(quán)，是要讓土地資源發(fā)揮效用，當(dāng)然首先是用于增加權(quán)利持有人之利益，但只要其屬于合法行為，則這必然要會增進(jìn)社會公益。

　　第四款說明，本法還有一個目的，即規(guī)范政府對土地的管理活動。需要注意的是，相對于官方版本，筆者把它調(diào)為最后一個目的。這是因為，政府對于土地，首要的職能不是管理，而是服務(wù)，是界定和保障各類土地產(chǎn)權(quán)持有人的權(quán)利。惟有在此基礎(chǔ)上，才談得上基于公共利益進(jìn)行的管理，包括依照本法及其他法律對土地權(quán)利的某種限定，包括征收。

　　第五款說明了本法的法源是憲法，而不是其他法律，更不是政策。因此，法官和土地執(zhí)法部門對于本法的解釋，只能依據(jù)憲法，而不是依據(jù)政策。

　　當(dāng)然，筆者提出的這一修訂版本，其實是為《土地法》準(zhǔn)備的。筆者當(dāng)然期望立法機構(gòu)能從《土地管理法》一步修訂到《土地法》，即便不能做到這一點，立法機構(gòu)也當(dāng)部分地扭轉(zhuǎn)現(xiàn)有法律的限權(quán)色彩，使之有保障民眾地權(quán)的方向進(jìn)化。這是市場體制的要求，也是法治的要求，更是社會和平秩序的要求。

　　本文來源：中國江西網(wǎng)

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