導(dǎo)論

　　當(dāng)憲政作為“世界圖像”呈現(xiàn)的時(shí)刻，[1]中國(guó)是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我們淪落為遲到的異鄉(xiāng)人。

　　對(duì)于憲政的成敗具有決定性意義的兩大進(jìn)程——亦即憲法成為真正的法律和司法審查成為憲法的看護(hù)者——的相互輝映，[2]照亮了后來(lái)者初看起來(lái)近乎迷茫的憲政轉(zhuǎn)型之路。[3]但是，這種邏輯并非總是在普世的客觀(guān)意義上被理解，地方性經(jīng)驗(yàn)可能構(gòu)成了一一種合理的挑戰(zhàn)，而在儒教傳統(tǒng)和社會(huì)主義訴求下的中國(guó)，憲政轉(zhuǎn)型中司法審查制度的創(chuàng)建則面臨著更加復(fù)雜的政治和意識(shí)形態(tài)因素。

　　本文的主題是探討司法審查在中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型中的地位和應(yīng)用問(wèn)題。我提出和論證的命題是：建立司法審查制度是使中國(guó)憲法成為真正的法律并完成從憲法到憲政轉(zhuǎn)型的必要條件。圍繞這一命題，本文擬從下列幾個(gè)方面展開(kāi)論證：中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型中面臨的憲法危機(jī)是司法審查缺席的必然結(jié)果；
中國(guó)的憲法審查經(jīng)驗(yàn)具有歷史和地域的局限性，中國(guó)問(wèn)題的特殊性應(yīng)當(dāng)被置于普世邏輯的背景下實(shí)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化；
在由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)”構(gòu)成的三位一體的政治框架里，中國(guó)能夠通過(guò)對(duì)意識(shí)形態(tài)和理論基礎(chǔ)的反思，沿著阻力較小的漸進(jìn)方式（從憲法與人權(quán)委員會(huì)到憲法法院的分步實(shí)施方案）建立司法審查制度，以逐步完成從憲法到憲政的轉(zhuǎn)變。

　　本文的路徑是通過(guò)歷史考察和比較研究，提出、分析和解決中國(guó)的問(wèn)題。中國(guó)所面臨的問(wèn)題根本不是認(rèn)識(shí)目標(biāo)的分歧，而只是方法論的差別；
而且僅當(dāng)司法審查制度從書(shū)齋里的討論轉(zhuǎn)變?yōu)榱�憲者�?yán)肅的機(jī)制設(shè)計(jì)時(shí)，轉(zhuǎn)型中國(guó)的憲政改革才將具有史詩(shī)般的意義，而司法審查也將成為史詩(shī)的英雄主角。

　　一、轉(zhuǎn)型中的憲法危機(jī)與司法審查

　　二十世紀(jì)九十年代以來(lái)，中國(guó)的憲法文本發(fā)生了深刻的變革，[4]這些變革表明國(guó)家正置身于憲政轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)刻——一種區(qū)別于前蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國(guó)家立憲模式的漸進(jìn)轉(zhuǎn)型模式正在形成。中國(guó)模式的顯著特征是在保持穩(wěn)定的前提下，由執(zhí)政黨根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)改革的進(jìn)程和要求，通過(guò)民主協(xié)商的途徑形成共識(shí)，并最終以憲法修正的形式在制度上推動(dòng)憲政轉(zhuǎn)型。其目標(biāo)是發(fā)展和完善由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)”構(gòu)成的三位一體的憲政體制，形式是漸進(jìn)改革。這個(gè)轉(zhuǎn)型在制度上已獲得了令人稱(chēng)道的成效，并試圖在憲政轉(zhuǎn)型的世界圖像中證明自身的真實(shí)存在。[5]

　　但是，憲政轉(zhuǎn)型在中國(guó)仍面臨著嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)，因?yàn)�，作為具有最高法律效力的憲法，至今仍然不是真正的法律，憲法至上和依憲治�?guó)的精神遠(yuǎn)未深入民心。由于缺乏司法審查的看護(hù)，憲法成為了一顆“冷卻的太陽(yáng)”。憲法危機(jī)是我們時(shí)代的基本現(xiàn)象，正視這一問(wèn)題是理解所有相關(guān)問(wèn)題的前提。鑒于漸進(jìn)式改革的不斷成功，中國(guó)憲法危機(jī)真實(shí)存在嗎？其根源和出路何在？

　　憲法危機(jī)不只是在我們時(shí)代，而是自戊戌變法以來(lái)一直困擾中國(guó)人的問(wèn)題。[6]而且，不限于中同，憲法危機(jī)曾經(jīng)是一種世界性的歷史現(xiàn)象。但在百年立憲史上，中國(guó)之憲法危機(jī)是全面體現(xiàn)在思想、政治、立法、行政和司法等諸多領(lǐng)域的一種原生性的、結(jié)構(gòu)性的和普遍性的危機(jī)，而更多國(guó)家曾經(jīng)歷或面臨的是一種后發(fā)性的局部危機(jī)——在既定的憲政環(huán)境下，憲法維持的穩(wěn)定秩序和平衡機(jī)制受到了暫時(shí)的挑戰(zhàn)或部分破壞。而這種危機(jī)最終可通過(guò)正常或非正常的政治協(xié)商和修憲程序，或?qū)�憲法自身所具有的平衡機(jī)制的重申和尊重中得到克服。[7]

　　今日中國(guó)的憲法危機(jī)深刻地表現(xiàn)為憲法喪失了對(duì)生活的指引意義。而這種危機(jī)的直接根源則是由于憲法自身喪失了法律的嚴(yán)肅性和司法審查的看護(hù)而導(dǎo)致的信任危機(jī)。史詩(shī)般的壯麗話(huà)語(yǔ)、偉岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、遠(yuǎn)大的航程，還有那些至高無(wú)上的自由精神和民主權(quán)利——憲法文本的內(nèi)在價(jià)值和敘事功能正遭遇空前的質(zhì)疑。在信任崩潰的地方，憲法孤獨(dú)地忍受著集體無(wú)意識(shí)的違憲——一種最根本的思想危機(jī)，并被迫屈從于“良性違憲”的正當(dāng)性。[8]

　　立法者不必為自己的行為尋求憲法的正當(dāng)性，因?yàn)樗�本身就是憲法的解釋者和監(jiān)督者；
行政官員也不必考量憲法的具體意義，因?yàn)閼椃�既不是依法行政的根�?jù)，也不是訴諸司法審查的理由；
法官早已將自身置于憲法之外，他們似乎被告知，司法判決既不能引用憲法為根據(jù)，也不能引用憲法說(shuō)明理由；
[9]律師們不會(huì)去研習(xí)憲法條文了，憲法對(duì)律師的案件和生計(jì)有什么關(guān)聯(lián)呢？

　　憲法上神圣不可侵犯的自由和權(quán)利如果不能直接被引用和獲得司法保障，憲法的許諾便化作了天邊的彩虹。于是，公民大眾漸漸地淪落為憲法家園的異鄉(xiāng)人。面對(duì)憲法上的侵權(quán)，卻狀告無(wú)門(mén)；
[10]期待憲法改革的回應(yīng)，卻猶如面向枯葉飄零的幽谷。憲法的面孔，投向人間的是冷冷的一瞥，但唯有此刻，人人都感受到憲法的信任危機(jī)已經(jīng)滑向冰冷的低谷。

　　在缺乏司法審查的地方，卻標(biāo)榜憲法為具有最高法律效力的根本大法，并賦予人們那些根本不可能通過(guò)司法程序保障的權(quán)利。這樣的安排根本不能有助于維護(hù)憲法的信念，相反，只能摧毀人們對(duì)它的尊重，甚至在應(yīng)當(dāng)尊重的場(chǎng)合也不例外。[11]

　　當(dāng)憲法未能獲得尊重和信任時(shí)，“法律帝國(guó)”的根基就被動(dòng)搖了，[12]而當(dāng)“偉大的廢墟”呈現(xiàn)時(shí)，憲法大廈的設(shè)計(jì)師們——他們的動(dòng)機(jī)和智慧將面臨嚴(yán)肅的拷問(wèn)。

　　作為根本大法的憲法既然不能具體實(shí)施，那憲法的存在一定在更宏大的層次上另有所圖——以元敘事的話(huà)語(yǔ)，總結(jié)過(guò)去，規(guī)劃未來(lái)，展示憲法作為施政綱領(lǐng)、人民的總動(dòng)員令、治國(guó)安邦的總章程的獨(dú)特價(jià)值和風(fēng)格。[13]但是，當(dāng)憲法一再證明自身并非是一部可以嚴(yán)格實(shí)施的法律并喪失了對(duì)生活的指引意義時(shí)，憲法的宏大敘事功能還能獨(dú)立自存嗎？而當(dāng)宏大的敘事已崩潰時(shí)，人們?nèi)糟∈卦�有的邏輯思維，試圖通過(guò)修憲注入新的元話(huà)語(yǔ)，以激活昏睡中的憲法之夢(mèng)。這些舉措并非沒(méi)有意義，但其意義類(lèi)似于建筑師在廢墟上添磚加瓦。

　　要緩解今日的憲法危機(jī)，要解決中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的實(shí)際困難，就必須直面中國(guó)憲法文本的那些“基因性缺陷”。[14]同時(shí)要在“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)”的制度框架里對(duì)意識(shí)形態(tài)和憲法的理論基礎(chǔ)作出深刻的反省和批判性的重建，——憲法根基的重建，乃是使憲法成為真正的法律和司法審查成為憲法的看護(hù)者。

　　這一重建過(guò)程將面臨非常復(fù)雜的技術(shù)性問(wèn)題，普世邏輯和地方性經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)被重視，司法審查作為一種機(jī)制設(shè)計(jì)，要審慎地面對(duì)信息和激勵(lì)問(wèn)題。

　　政府主導(dǎo)下的漸進(jìn)改革方案將在憲法根基的重建中面臨新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。[15]

　　二、中國(guó)經(jīng)驗(yàn)及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化

　　中國(guó)的憲政轉(zhuǎn)型始自1898年的戊戌變法，其目標(biāo)是轉(zhuǎn)變自秦漢以來(lái)形成的大一統(tǒng)的帝國(guó)體制，通過(guò)立憲建立現(xiàn)代民主政治。[16]這一過(guò)程命運(yùn)多舛，中國(guó)成了世界憲法的試驗(yàn)場(chǎng)——從1908年大清“憲法大綱”到1982年憲法，中國(guó)先后頒布了14部憲法文本[17]（包括著名的1913年“天壇憲草”和1936年“五·五憲草”），但至今，只有憲法，而沒(méi)有憲政。

　　在中國(guó)的立憲史上，一個(gè)最顯著的現(xiàn)象是，由于所有的憲法在實(shí)施中均未成功地建立起專(zhuān)門(mén)的審查制度，特別是缺乏司法性質(zhì)的審查制度，因此，憲法從來(lái)就不是真正“直接有效”的法律。即使在臺(tái)灣地區(qū)，也直到1994年通過(guò)“憲法修正案”，授權(quán)“司法院”大法官組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事項(xiàng)，此時(shí)的“憲法”（1946）才不再是“騙人的把戲”。[18]

　　司法審查的缺席，是中國(guó)憲法的基因性缺陷。這個(gè)論斷并不否定具體文本中有關(guān)于宣稱(chēng)憲法為最高法律和授權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行憲法解釋的規(guī)定，[19]也并不否定中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的自主探索。在百年立憲史上，中國(guó)曾多次試圖建立一種適合本土的憲法審查制度，但終歸失敗。對(duì)中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的考察呈現(xiàn)三個(gè)初步結(jié)論：

　　第一，憲法審查制度并非決定憲法存亡的必要條件。其中，6部憲法文本對(duì)此制度沒(méi)有任何規(guī)定。另外8部文本先后試圖建立四種審查模式：憲法會(huì)議模式（以1923年憲法為代表）、執(zhí)政黨審查模式（1931年約法）、司法院模式（以1946年憲法為代表）和全國(guó)人大常委會(huì)審查模式（以1982憲法為代表）。但這四種“中國(guó)模式”由于其自身的內(nèi)在邏輯矛盾或政治和意識(shí)形態(tài)的原因，從來(lái)沒(méi)有作為一項(xiàng)正式的憲法制度實(shí)行過(guò)。因此根本上就不曾存在法律意義上的憲法審查制度：在立法上從未對(duì)審查機(jī)構(gòu)、對(duì)象、程序和標(biāo)準(zhǔn)作過(guò)系統(tǒng)而明確的規(guī)范；
在憲政實(shí)踐和司法個(gè)案中殊少出現(xiàn)過(guò)憲法審查案例。但在憲法文本之外，中國(guó)的立憲史上則長(zhǎng)期存在一種非制度化的憲法審查形式：由政治力量和軍事力量，并通常借助于民意的關(guān)于某部憲法廢存的“審查”。如1912年“臨時(shí)約法”、1914年“約法”、1923年“憲法”和1947年“憲法”的命運(yùn)均是由這種非制度化審查決定的。1982年以后，由中共中央（建議）和全國(guó)人大（表決）相結(jié)合的憲法審查形式（主要體現(xiàn)為修憲）呈現(xiàn)制度化的趨勢(shì)。

　　第二，憲法并非真正的法律。憲法文本的變更遵循著“勝者為王敗者為寇”的邏輯，反映了現(xiàn)實(shí)政治斗爭(zhēng)和意識(shí)形態(tài)的變化，是“勝利果實(shí)的總結(jié)”，是政治宣言和總動(dòng)員令，是“治國(guó)安邦的總章程”。因此，憲法總是在急劇變化的政治危機(jī)中演繹著自身的悲劇命運(yùn)：幾乎每部憲法文本的誕生就同時(shí)意味著死亡，它象征著開(kāi)端，也標(biāo)志著結(jié)束。從1908年到1982年，中國(guó)平均大約五年就推出一部憲法，大大超過(guò)了同期的拉丁美洲國(guó)家的頻率，成為世界立憲之最。[20]因此，在中國(guó)，憲法并非是在語(yǔ)義上被明確界定的，在司法上可以直接應(yīng)用的，對(duì)任何人都會(huì)產(chǎn)生持久的規(guī)范效力的法律，它也不必通過(guò)司法審查使自身成為真正的法律。憲法的自存構(gòu)成了中國(guó)獨(dú)特的政治現(xiàn)象——比如，1958— 1978年期間，中國(guó)大陸的法律已整體消亡，而憲法“仍然活著”。

　　第三，在中國(guó)大陸，“憲法審查”仍未獲得普遍認(rèn)同。這種制度始終未能扎根于中國(guó)的立法實(shí)踐并在學(xué)術(shù)上獲得共識(shí)。在漫長(zhǎng)的學(xué)術(shù)引進(jìn)過(guò)程中，“憲法審查”已經(jīng)滲透到諸如憲法保障、憲法監(jiān)督、違憲審查、憲法訴訟、司法審查及憲法解釋等相關(guān)概念中，并在同一領(lǐng)域交替使用這些概念。[21]在邏輯上，盡管這些相關(guān)的術(shù)語(yǔ)在內(nèi)涵和外延上是可以明確界定的，但術(shù)語(yǔ)應(yīng)用上的分歧表明，中國(guó)沒(méi)有穩(wěn)定的憲法語(yǔ)境，而這一狀況則源于中國(guó)缺乏明確、持久而穩(wěn)定的憲法審查制度。

　　綜上，我的判斷是中國(guó)不存在一種現(xiàn)實(shí)有效的憲法審查制度，特別是司法性質(zhì)的審查制度，中國(guó)各種制度內(nèi)和制度外的憲法審查經(jīng)驗(yàn)具有歷史和地域的局限性。此判斷并不否定中國(guó)存在相關(guān)的規(guī)定，也并不排除把臺(tái)灣、香港和澳門(mén)作為特定對(duì)象來(lái)看待的必要性。

　　從實(shí)證或經(jīng)驗(yàn)上說(shuō)，中國(guó)目前尚不存在憲法審查制度，或者說(shuō)，該“制度”根本未曾啟動(dòng)過(guò)。導(dǎo)致這一現(xiàn)狀的原因主要有五點(diǎn)：

　　第一，在最根本的制度建構(gòu)上，全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)作為“國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)”和最高立法機(jī)關(guān)與憲法的“至上性”相抵觸。該機(jī)構(gòu)先于憲法的存在，它是憲法的制定者和修改者，它的地位和權(quán)力在邏輯上是“自封”的。[22]因此，法律便被排除在憲法審查之外，法律與憲法一起，共同構(gòu)成了全國(guó)人大常委會(huì)審查法規(guī)、條例和司法解釋是否與“憲法與法律”相抵觸的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，法律便擁有了憲法的同等效力，這體現(xiàn)了憲法文本在邏輯上的內(nèi)在沖突。并且，因?yàn)樵摍C(jī)構(gòu)為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，不受任何其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，它是否履行解釋?xiě)椃ê瓦M(jìn)行憲法裁決的職責(zé)便成了一種“自律性”的機(jī)制。全國(guó)人大常委會(huì)迄今除了在1997年和1999年分別對(duì)香港和澳門(mén)原有法律是否與《基本法》相抵觸作出審查決定，并在此后作出過(guò)三項(xiàng)有關(guān)香港基本法的解釋案外，[23]在中國(guó)大陸沒(méi)有行使過(guò)憲法審查權(quán)并作出任何一項(xiàng)憲法審查決定。特別是在《立法法》實(shí)施以后，有關(guān)機(jī)構(gòu)和公民可以提出違憲審查的要求或建議，但全國(guó)人大常委會(huì)一直在放棄或拖延履行職責(zé)。

　　第二，在機(jī)構(gòu)設(shè)置和后續(xù)立法上，缺乏專(zhuān)司憲法審查的機(jī)構(gòu)和約束該機(jī)構(gòu)行為的程序和責(zé)任制度。[24]即使是諸如在全國(guó)人大及其常委會(huì)下增設(shè)“憲法監(jiān)督委員會(huì)”這樣成本最低和看似最可行的建議都不被接受。《立法法》作為一部專(zhuān)業(yè)性的憲法性法律，對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)什么組織形式和時(shí)限要求審查有關(guān)違憲審查的要求和建議，以及拖延、拒絕履行職責(zé)或放棄職守應(yīng)當(dāng)負(fù)什么責(zé)任等重大問(wèn)題沒(méi)有任何規(guī)定。因?yàn)槿珖?guó)人大及其常委會(huì)當(dāng)了“自己案件的法官”，它不可能通過(guò)立法限制自己的自由和設(shè)置自己的責(zé)任——事實(shí)上，現(xiàn)行憲法和所有的法律都未曾規(guī)定過(guò)該機(jī)構(gòu)的責(zé)任。人民的罷免和可能的問(wèn)責(zé)制只適用于人民代表，而不針對(duì)機(jī)構(gòu)。

　　第三，司法制度的歧變及法院被剝奪了憲法審查權(quán)使憲法喪失了生活的意義。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[25]放眼世界，所有實(shí)行憲法審查制度的171個(gè)國(guó)家本質(zhì)上都是司法性質(zhì)的審查。經(jīng)驗(yàn)證明，唯有將憲法審查案作為司法個(gè)案來(lái)處理才可能獲得徹底的解決，并使該制度對(duì)于公民個(gè)人和審查機(jī)構(gòu)都有充分的激勵(lì)和約束機(jī)制。人大常委會(huì)根據(jù)立法程序來(lái)行使憲法審查權(quán)，本質(zhì)上是一種立法行為，而非監(jiān)督行為，它并不針對(duì)具體的個(gè)人和事件，沒(méi)有特定的“利益相關(guān)性”，因此該“制度”就成了無(wú)源之水，它要么被蒸發(fā)掉，要么窒息在死亡的靜寂中而喪失水的意義。正當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)令人失望地放棄職守的時(shí)候，最高人民法院試探性地進(jìn)入了這一領(lǐng)域。2001年8月13日該院關(guān)于“齊玉苓案”的司法答復(fù)——陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任——幾乎令人鼓舞地開(kāi)啟了憲法司法化的道路。這一年，建立中國(guó)司法審查制度的呼聲席卷全國(guó)，遺憾的是，這一訴求很快就被扼殺在搖籃。

　　第四，以維護(hù)形式上的法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)，而不是以實(shí)質(zhì)上的尊重和保障人權(quán)為目標(biāo)來(lái)構(gòu)建憲法審查制度，使該“制度”喪失了道德基礎(chǔ)，迷失了正確的方向。[26]

　　第五，國(guó)際合作與對(duì)話(huà)的缺位或錯(cuò)位使中國(guó)面向這一制度時(shí)思路狹隘，行動(dòng)遲緩。[27]

　　面向世界，對(duì)傳統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)和理論基礎(chǔ)的反思和批判性重建，是我們的當(dāng)務(wù)之急。目標(biāo)是為有效推進(jìn)憲政轉(zhuǎn)型，建立一種適合本土的憲法審查制度。普世邏輯是存在的，但中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，特別是黨的領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會(huì)制度，應(yīng)當(dāng)被置于改革與發(fā)展的背景下實(shí)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。

　　三、普世邏輯與地方性知識(shí)

　　二十世紀(jì)是司法審查的世紀(jì)。[28]司法審查制度的建立和實(shí)施，使憲法具有了生活的意義，并使憲政成為一種世界圖像。

　　據(jù)完全統(tǒng)計(jì)，[29]在迄今全球195個(gè)國(guó)家中，已經(jīng)確立并已實(shí)際實(shí)施了司法審查制度的國(guó)家有171個(gè)，約占總數(shù)的88%。其中，在憲法文本或?qū)ｉT(mén)立法中明確規(guī)定了審查機(jī)構(gòu)和基本程序的國(guó)家有164個(gè)，通過(guò)判例和習(xí)慣確立起來(lái)的國(guó)家有7個(gè)。[30]以審查主體論，由普通法院（特別是最高法院）、憲法法院（或憲法委員會(huì)）和“歐美混合模式”[31]行使審查權(quán)的國(guó)家分別為82、74和15個(gè)。以審查方式論，實(shí)行集中審查和分散審查的國(guó)家分別為129個(gè)和42個(gè)。[32]完全沒(méi)有實(shí)施司法審查制度（并不排除文本中規(guī)定了“憲法至上”的精神和立法機(jī)構(gòu)自行審查的內(nèi)容）的國(guó)家有24個(gè)，[33]其中亞洲有15國(guó)、歐洲有2國(guó)、大洋洲有2國(guó)、非洲有3國(guó)、美洲有1國(guó)（見(jiàn)表1）。在時(shí)間上考察，除了美國(guó)（1803年）、挪威（1814年）、阿根廷（1853年）、芬蘭（2000）、印度尼西亞（2003年）、阿富汗（2004年）、英國(guó)（2004）、列支敦士登（2004）、伊拉克（2005年）等極少數(shù)國(guó)家外，絕大多數(shù)國(guó)家都是在二十世紀(jì)創(chuàng)建或重建這一制度的。

　　全球司法審查制度的分布

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　　┃ 地理 ┃ 國(guó)家 ┃ 司法 ┃ 普通法 ┃ 憲法法院 ┃ 混合 ┃ 分散 ┃ 集中 ┃

　　┃ 分布 ┃ 數(shù) ┃ 審查國(guó) ┃ 院模式 ┃ （委員會(huì)）模式┃ 模式 ┃ 審查制 ┃ 審查制 ┃

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　　┃ 美洲 ┃ 36 ┃ 35 ┃ 28 ┃ 0 ┃ 7 ┃ 15 ┃ 20 ┃

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　　┃ 歐洲 ┃ 43 ┃ 41 ┃ 9 ┃ 26 ┃ 6 ┃ 11 ┃ 30 ┃

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　　┃ 大洋洲 ┃ 14 ┃ 12 ┃ 12 ┃ 0 ┃ 0 ┃ 4 ┃ 8 ┃

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　　┃ 非洲 ┃ 54 ┃ 51 ┃ 19 ┃ 31 ┃ 1 ┃ 7 ┃ 44 ┃

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　　┃ 亞洲 ┃ 48 ┃ 32 ┃ 14 ┃ 17 ┃ 1 ┃ 5 ┃ 27 ┃

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　　┃ 總數(shù) ┃ 195 ┃ 171 ┃ 82 ┃ 74 ┃ 15 ┃ 42 ┃ 129 ┃

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　　司法審查發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)是越來(lái)越多的國(guó)家建立了憲法法院制度。目前，全世界總共有74個(gè)國(guó)家采用了憲法法院審查制。如果考慮到15個(gè)“歐美混合審查制”中的14國(guó)建立了憲法法院（芬蘭除外），實(shí)際建立憲法法院的國(guó)家有88個(gè)，超過(guò)了美國(guó)的普通法院模式�？梢哉f(shuō)，除了美洲和英語(yǔ)語(yǔ)系的大部分國(guó)家和受美國(guó)特殊影響的國(guó)家（如日本）外，憲法法院模式在全世界“攻城略地”。1989年以后的東歐社會(huì)主義轉(zhuǎn)型國(guó)家，除愛(ài)沙尼亞以外，全部建立了憲法法院。[34]

　　繼奧地利之后，德國(guó)建立了“全歐洲最強(qiáng)大的憲法法院”。[35]在德國(guó)，既有捍衛(wèi)《基本法》的聯(lián)邦憲法法院，也有保衛(wèi)州憲的地方憲法法院，如巴伐利亞憲法法院。憲法法院對(duì)議會(huì)立法、行政行為和普通司法判決均有審查權(quán)，是名符其實(shí)的“終極的憲法捍衛(wèi)者”。特別是，公民個(gè)人可以對(duì)涉嫌侵犯了基本人權(quán)的法律、命令和司法判決提請(qǐng)違憲審查，憲法法院成了國(guó)內(nèi)最高和最后的“人權(quán)保護(hù)神”。因此，德國(guó)經(jīng)驗(yàn)受到了普世關(guān)注，特別是1989年以后的轉(zhuǎn)型國(guó)家均到德國(guó)考察取經(jīng)�！翱傮w而言，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在國(guó)際上常被視為參照模式和榜樣�！�…按照一個(gè)美國(guó)人的說(shuō)法，基本法和聯(lián)邦憲法法院法在最近幾十年里已經(jīng)取代美國(guó)憲法而成為‘世界民主憲政的主導(dǎo)模式’�！盵36]

　　轉(zhuǎn)型國(guó)家或后憲政發(fā)展國(guó)家接受憲法法院的原因主要有三項(xiàng)：

　　第一，歷史傳統(tǒng)。美國(guó)的普通法院審查是漫長(zhǎng)歷史形成的傳統(tǒng)，主要是一種“自生自發(fā)的秩序”。而憲法法院更像是“人為建構(gòu)的秩序”，[37]符合后發(fā)展國(guó)家改革發(fā)展的同情。

　　第二，政治與憲法分權(quán)體制。在具有多元政治傳統(tǒng)和“平衡憲法”——確立嚴(yán)格的分權(quán)與制衡的憲法——的體制里，普通法院審查制沒(méi)有政治意識(shí)形形和憲法障礙。但在信奉君權(quán)、一黨制和“議會(huì)主權(quán)”的政治傳統(tǒng)和憲法體制下，唯有“至高無(wú)上”的憲法法院容易被接受——它事實(shí)上符合“集權(quán)”的思維傳統(tǒng)。

　　第三，普通法院的地位。在后發(fā)展國(guó)家，普通法院的地位通常是卑微的——遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于議會(huì)和行政部門(mén)，它要么過(guò)于靠近政治而淪為奴婢，要么受到政治的疏遠(yuǎn)而徒具虛名。因此，唯有徹底的司法體制創(chuàng)新才能承擔(dān)憲政轉(zhuǎn)型的重任。

　　整個(gè)十幾世紀(jì)，司法審查是孤獨(dú)的，它幾乎僅僅是美國(guó)的地方性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，世人仍不知司法審查為何物。但二十世紀(jì)卻成了“司法審查的世紀(jì)”。對(duì)于憲法文本來(lái)說(shuō)，司法審查總是遲到的，絕大多數(shù)國(guó)家是在經(jīng)歷了上百年的立憲實(shí)踐后最終確立這一制度的。因此，它通常不是立憲者的原始設(shè)計(jì)，而是漫長(zhǎng)經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。[38]在這一過(guò)程中，政治體制、司法傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)和國(guó)民素質(zhì)等地方性知識(shí)對(duì)該制度的選擇和實(shí)施產(chǎn)生了重大的影響。無(wú)疑，當(dāng)司法審查成為世界圖像時(shí)，地方性知識(shí)不再是拒絕潮流的借口，而是使自身既融入主流而又能恰當(dāng)?shù)乇３痔厣�的理由�?/p>

　　基于全球考察和對(duì)不同模式的比較分析，我對(duì)實(shí)行了司法審查制度的171個(gè)國(guó)家所共同認(rèn)同的“普世邏輯”概括為六項(xiàng)：

　　第一，一種關(guān)于憲法至上和憲法亦法（憲法是直接有效的法律）及由此確定的有限政府觀(guān)念是憲法審查制度得以建立的充分條件。凡是該觀(guān)念占主導(dǎo)地位的國(guó)家都建立了憲法審查制度。從英國(guó)光榮革命以來(lái)的立憲史考察，阻礙上述觀(guān)念和制度形成的根本原因有三個(gè)：絕對(duì)君主制，如日本1889年憲法確立的關(guān)于“君上大權(quán)”的天皇制度和歐洲大陸18、19世紀(jì)的君主制；
議會(huì)主權(quán)制，如1689— 2004年的英國(guó)，1789年法國(guó)大革命以來(lái)到1945年的歐洲大陸主要國(guó)家，和1989年前社會(huì)主義陣營(yíng)的幾乎所有國(guó)家（除南斯拉夫和波蘭外）；
一黨專(zhuān)制，如1933— 1945年的德國(guó)，1928— 1948年處于國(guó)民黨訓(xùn)政時(shí)期的中國(guó)。在傳統(tǒng)中央集權(quán)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)下的社會(huì)主義國(guó)家，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、人民主權(quán)和面向未來(lái)與全社會(huì)重建任務(wù)的無(wú)限政府體制也排斥憲法審查，特別是司法性質(zhì)的審查的觀(guān)念和制度。因此，后憲政發(fā)展國(guó)家首先必須進(jìn)行意識(shí)形態(tài)和理論基礎(chǔ)的重建。

　　第二，獨(dú)立的憲法審查制度是憲法的看護(hù)者并成為一個(gè)國(guó)家從憲法文本走向憲政實(shí)踐的必要條件。凡是未建立該制度的國(guó)家，憲法都是“名義性的”或“門(mén)面性的”東西，而未能成為“保障性憲法”。[39]

　　第三，而且僅當(dāng)憲法審查成為司法性質(zhì)的審查時(shí)，憲法才獲得真實(shí)的保障。這是一項(xiàng)充要條件，即只有建立了司法審查制度（普通法院或憲法法院審查制），才存在憲法的保障；
只要宣稱(chēng)憲法是有保障的，一定存在司法審查制度。“司法性質(zhì)”是指：在組織結(jié)構(gòu)上，審查機(jī)構(gòu)本質(zhì)上是司法機(jī)構(gòu)，不管是普通法院或憲法法院（委員會(huì)），抑或是國(guó)家法院；
在程序上，遵循司法程序而非立法程序；
在結(jié)案形式上，能?chē)�繞具體憲法審查訴求作出具有約束力的判決或裁定，并具有司法的執(zhí)行力。在立憲史上，除了“司法性質(zhì)”的審查能夠真實(shí)存在外，其他“性質(zhì)”的審查尚未有效發(fā)揮過(guò)作用。比如，所有的議會(huì)主權(quán)制F的“自我審查”都形同虛設(shè)，它充當(dāng)了“自己案件的法官”，因此根本沒(méi)有激勵(lì)和約束機(jī)制，中國(guó)、越南、古巴、朝鮮等國(guó)家就屬于這種情形。

　　第四，當(dāng)憲法司法化，并當(dāng)憲法訴訟成為公民個(gè)人可以訴求的機(jī)制時(shí)，憲法就具有了生活的意義，從而，憲政成為“世界圖像”。司法化成就了憲法審查的形式化，而形式化最終導(dǎo)致了憲法訴訟制度的形成——審查機(jī)構(gòu)、起訴者、審查對(duì)象、標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果等司法要素逐步呈現(xiàn)和得以完善。于是，繼刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟之后，憲法訴訟成為最后一種訴訟形式登上了司法舞臺(tái)，它是終結(jié)者，同時(shí)又標(biāo)志著新的開(kāi)端。“訴訟”形式是非常重要的，唯有這種形式能對(duì)所有參與者產(chǎn)生激勵(lì)和約束作用。以美國(guó)為代表的普通法院審查制一直都是通過(guò)具體個(gè)案來(lái)解釋立法的合憲性，因而有持久的生命力。德國(guó)憲法法院的管轄范圍包括了所有的立法、行政和司法判決的合憲性問(wèn)題，特別是允許公民基本權(quán)利受到侵犯而又窮盡了其他救濟(jì)途徑后有權(quán)訴諸憲法法院，這是該模式被普遍尊重和仿效的根本原因。[40]

　　第五，維護(hù)憲法的分權(quán)體制和保障人權(quán)是司法審查制度的兩大使命。今天人們可以看到，正是兩大使命驅(qū)使司法審查走向世界各個(gè)地方——而即使在分權(quán)沒(méi)有確立和人權(quán)不受認(rèn)真地尊重和保障的少數(shù)地方，司法審查也開(kāi)始受到了關(guān)注和激烈的討論。

　　第六，司法審查的良性持續(xù)運(yùn)作有賴(lài)于法官在內(nèi)在的司法能動(dòng)性與司法自制之問(wèn)，和外在的大眾民主與少數(shù)精英的司法判斷之問(wèn)，明智地保持恰當(dāng)?shù)钠胶�。[41]審查是至關(guān)重要的，但絕不是萬(wàn)能的，它不能解決所有的憲法問(wèn)題，它也絕不是憲法問(wèn)題的終極裁判者。如果超越了“司法的”界限來(lái)干預(yù)政治問(wèn)題，法院將可能自討沒(méi)趣（如新政時(shí)期美國(guó)聯(lián)邦最高法院）或招致徹底的失敗（如1991— 1994年間俄羅斯的憲法法院）。如果過(guò)分“自制”，司法審查當(dāng)然也會(huì)形同虛設(shè)（如1947年至1956年，意大利在試驗(yàn)美國(guó)模式的十年中僅作出一個(gè)憲法判決）。憲法審查確實(shí)通常面臨政治問(wèn)題，但法律并非解決政治問(wèn)題的唯一途徑，甚至不是最佳途徑。比如，還存在政治協(xié)商和民主投票途徑，特殊情況下“槍桿子里出政權(quán)”可能是最現(xiàn)實(shí)的選擇。法院和政治沖突在許多憲法法院國(guó)家盡管有法律保障，但其自身無(wú)法克服兩個(gè)弱點(diǎn)：其一，法院不是“民意機(jī)構(gòu)”，少數(shù)專(zhuān)業(yè)精英的判斷時(shí)常面臨“反多數(shù)主義難題”；
[42]法院既無(wú)“錢(qián)袋”，也無(wú)“刀劍”，是“危險(xiǎn)最小的部門(mén)”，[43]是在政治舞臺(tái)上最弱小的角色，經(jīng)不起折騰。司法審查的正當(dāng)性來(lái)自于對(duì)憲法的持久原則和基本價(jià)值的捍衛(wèi)——司法部門(mén)在政治上的絕緣以及它尊重理性商談的結(jié)果，特別適合維護(hù)社會(huì)的基本價(jià)值。[44]司法審查必須謹(jǐn)慎地在“司法范圍”內(nèi)保護(hù)憲政體系的平衡，并將主要精力放在對(duì)基本人權(quán)和價(jià)值的保障上，是中立的憲法捍衛(wèi)者和憲法變革的“看門(mén)人”。

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　　上述六項(xiàng)結(jié)論，是在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的邏輯總結(jié)。各國(guó)的地方性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)盡管不同，但面臨的基本問(wèn)題是相同的，每個(gè)國(guó)家都可以在其中追溯到自己的歷程，或?qū)ふ业轿磥?lái)變革的方向。但在具體模式的選擇和實(shí)施中，“一個(gè)國(guó)家一個(gè)模式”永遠(yuǎn)是一個(gè)不變的邏輯，儒教傳統(tǒng)和社會(huì)主義制度下的中國(guó)尤其要意識(shí)到自身的特殊性和普世邏輯的關(guān)系。

　　四、意識(shí)形態(tài)與理論基礎(chǔ)

　　我堅(jiān)持認(rèn)為，中國(guó)與憲政國(guó)家在司法審查上面臨的分歧，不是目標(biāo)，而是方法論。而方法論上的分歧可以通過(guò)事實(shí)論證和邏輯推理來(lái)消除。關(guān)鍵是對(duì)產(chǎn)生偏見(jiàn)的傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)和理論基礎(chǔ)進(jìn)行反思和邏輯重構(gòu)。這項(xiàng)工作的目標(biāo)是要證明：在由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)”構(gòu)成的三位一體的現(xiàn)行憲法框架內(nèi)，中國(guó)應(yīng)當(dāng)，并且已具備條件建立司法審查制度。

　　圍繞這一目標(biāo)，我試圖回答五個(gè)在邏輯上相互關(guān)聯(lián)的問(wèn)題——提出我的結(jié)論，簡(jiǎn)要地展示事實(shí)和邏輯論證思路。

　�。ㄒ唬┧痉▽彶橹贫仁遣皇且豁�(xiàng)好制度

　　這是一個(gè)前提性問(wèn)題，正如“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不是一項(xiàng)好制度”的提問(wèn)一樣，如果不好，當(dāng)然不會(huì)予以接受和持續(xù)運(yùn)行�！昂弥贫取保�在規(guī)范的意義上是指，司法審查之于憲法的實(shí)現(xiàn)及其人權(quán)保障目標(biāo)是不是一項(xiàng)必要和適當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)；
在實(shí)證的意義上是指，司法審查是否被普遍接受并收到了預(yù)期的效益，尤其是，其效益是否明顯大于其付出的成本。因?yàn)�，一�?xiàng)不受歡迎和成本高昂的制度根本上就不是可行的制度。

　　對(duì)這個(gè)前提性疑問(wèn)，答案是肯定的。理由如下：

　　1．憲政是一個(gè)好東西，[45]而司法審查已被證明是一個(gè)國(guó)家從憲法文本向憲政轉(zhuǎn)型的必要條件。

　　2．幾乎所有實(shí)行了司法審查制度的國(guó)家都在立法或判例中明確宣稱(chēng)該制度應(yīng)當(dāng)并且必須是基于特定的良好動(dòng)機(jī)或目標(biāo)的制度。比如，《俄羅斯聯(lián)邦憲法法院法》（1994）規(guī)定，憲法法院的目標(biāo)是“為了保證憲法制度的基礎(chǔ)和個(gè)人與公民的基本權(quán)利和自由，確保俄羅斯聯(lián)邦憲法在俄羅斯聯(lián)邦所有領(lǐng)土上具有最高和直接的效力�！�

　　3．在全球195個(gè)國(guó)家中，已經(jīng)有171國(guó)（約占總數(shù)的88%）先后實(shí)行了司法審查制度。該制度超越了政治、意識(shí)形態(tài)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、種族和文化等差異而在全球推行。

　　4．在時(shí)間維度上，司法審查是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。18、19世紀(jì)的憲法文本殊少規(guī)定此制度，有超過(guò)160個(gè)國(guó)家是在二戰(zhàn)后二十年和20世紀(jì)80年代末90年代初的兩次制憲浪潮中建立司法審查制度的。并且，除非出現(xiàn)了特殊的政治和軍事原因（如奧地利憲法法院在1938— 1945年期間停止活動(dòng)是因?yàn)榈聡?guó)入侵），該制度一旦在一個(gè)國(guó)家建立，就沒(méi)有被否定和徹底地取消過(guò)。司法審查是經(jīng)受過(guò)時(shí)間考驗(yàn)的好制度。

　　5．成本低廉、收益巨大。在由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)實(shí)行集中審查制的憲法法院，法官數(shù)目通常在7— 20人之間，[46]不到相關(guān)國(guó)家法官總數(shù)的千分之一，以區(qū)區(qū)數(shù)人，捍衛(wèi)著一國(guó)的憲法和基本人權(quán)。司法審查可能是迄今為止立憲上最符合“成本一收益”分析方法的好制度。[47]

　　6．在全球尚未實(shí)行司法審查的24國(guó)中，要么沒(méi)有憲法（4國(guó)），要么憲法是“名義性的”或“門(mén)面性的”，憲法對(duì)于統(tǒng)治者和人民都事實(shí)上喪失了生活的意義，這是后憲政發(fā)展國(guó)家共同面臨的憲法危機(jī)。

　　基于上述論證，司法審查是符合普世邏輯的好制度。

　�。ǘ�）中國(guó)要不要建立司法審查制度

　　我的考察結(jié)論是，今天中國(guó)幾乎“舉國(guó)上下”都有創(chuàng)建或完善憲法審查監(jiān)督制度的需求，但未達(dá)成共識(shí)，無(wú)從下手。事實(shí)如下：

　　1．立憲者（全國(guó)人大）在1982年的憲法文本中已初步確立了“全國(guó)人大常委會(huì)審查制”及憲法至上、人人守憲的理論基礎(chǔ)。但由于文本自身的邏輯斷裂——憲法第5條規(guī)定法律不得同憲法相抵觸，但終其文本未見(jiàn)后續(xù)條文規(guī)定法律違憲應(yīng)如何處理的問(wèn)題；
并且由于文本的邏輯悖論——全國(guó)人大常委會(huì)當(dāng)了“自己案件的法官”，使憲法規(guī)定無(wú)法形成可行的制度。因此，今日的問(wèn)題源于憲法文本的“基因性”缺陷。

　　2．中國(guó)的國(guó)際承諾。2001年由國(guó)務(wù)院簽訂并事先得到全國(guó)人大常委會(huì)“同意”（這種先后倒置的內(nèi)部審批程序是否違憲已受到了有關(guān)方面的高度關(guān)注）的《中華人民共和國(guó)加入世界貿(mào)易組織議定書(shū)》在“司法審查”一節(jié)，明確承諾，中國(guó)將設(shè)立、指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（“GATT1994”）第10條第1款，GATS第6條和《TRIPs協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和與行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為�；�于此，中國(guó)已明確承諾將接受和建立司法審查制度。[48]

　　3．全國(guó)人大常委會(huì)已正式啟動(dòng)法規(guī)審查程序。根據(jù)2000年的《立法法》，法規(guī)和條例開(kāi)始進(jìn)入審查范圍（排除了法律和規(guī)章）。全國(guó)人大常委會(huì)于2004年5月成立了法規(guī)審查備案室。[49]2005年12月完成了對(duì)《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》的修訂，并通過(guò)了《司法解釋備案審查工作程序》。這些努力雖然與憲法的規(guī)定、國(guó)際承諾和人們的期待還有很大差距，但全國(guó)人大常委會(huì)似乎開(kāi)始嘗試作出改變。

　　4．公民對(duì)憲法司法化的強(qiáng)烈訴求。2001年8月13日，最高法院就齊玉苓案公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，此后，全國(guó)掀起了“憲法訴訟”的熱潮。憲法審查成了憲法學(xué)界近年研究和爭(zhēng)論的主題。[50]實(shí)施憲法，尊重人權(quán)，眾心所向。民意不可違，這是歷史的規(guī)律。

　　5．國(guó)家最高領(lǐng)導(dǎo)者的態(tài)度和決心。這是一項(xiàng)重要的變量，不僅可以影響憲法的實(shí)施，在特殊的歷史時(shí)期，甚至可以決定憲法的存與廢。毛澤東在1954年憲法頒布前強(qiáng)調(diào)：“這個(gè)憲法草案是完全可以實(shí)行的，是必須實(shí)行的�！币�求“全國(guó)人民每一個(gè)人都要實(shí)行”，并說(shuō)“不實(shí)行就是違反憲法”。[51]但4年后的1958年8月，毛澤東卻出人意料地指出：“法律這個(gè)東西沒(méi)有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數(shù)人，民法、刑法那么多條文誰(shuí)記得��？憲法是我參加制定的，我也記不得�！盵52]毛澤東曾指示54憲法要管15年，未及4年，他已作出了另外一種判斷。鄧小平提出過(guò)著名的“十六字”方針，但在一個(gè)“效率優(yōu)先”和“穩(wěn)定壓倒一切”的戰(zhàn)略背景下，憲法是一個(gè)過(guò)渡時(shí)期的產(chǎn)物。江澤民先后在1993年和1998年兩次當(dāng)選為國(guó)家主席時(shí)慎重表示“將忠誠(chéng)地履行憲法賦予的職責(zé)，恪盡職守”。[53]并于1996年首次提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”[54]至此，最高領(lǐng)導(dǎo)者的態(tài)度體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的全球關(guān)懷。胡錦濤進(jìn)一步明確指出：“實(shí)踐沒(méi)有止境，憲法也要隨著實(shí)踐的發(fā)展而不斷完善�！�…要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都得到及時(shí)糾正�！盵55]胡錦濤并多次強(qiáng)調(diào)“黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上”。最高領(lǐng)導(dǎo)者如此強(qiáng)調(diào)“憲法至上”的精神并要求“抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制”，堅(jiān)持將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)進(jìn)憲法，并授意和支持由周永康主持的中央政法委員會(huì)大力推進(jìn)政法體制改革，特別是司法體制和人權(quán)保護(hù)體制改革，顯然已經(jīng)不僅是態(tài)度問(wèn)題，而且是決心和現(xiàn)實(shí)的行動(dòng)。

　　許崇德教授曾感慨道：“領(lǐng)導(dǎo)人雖曾發(fā)表重視憲法的一些講話(huà)，但只是用言辭點(diǎn)到為止。他們一直停留在口頭上，而沒(méi)有進(jìn)一步考慮去尋找某種可靠的機(jī)制，建立有效的制度來(lái)保證憲法實(shí)施�！盵56]胡錦濤的言行和中共中央的改革意向直指問(wèn)題的關(guān)鍵。我認(rèn)為，以司法審查制度的建立為契機(jī)的憲政轉(zhuǎn)型已步入關(guān)鍵時(shí)期，必須持續(xù)顯示決心、信心并作出更大努力。

　�。ㄈ�）司法審查制度是否與中國(guó)政治意識(shí)形態(tài)相沖突

　　對(duì)這一問(wèn)題的迷惘是滋生偏見(jiàn)和疑慮的根源，陳舊的意識(shí)形態(tài)偏見(jiàn)必須被清理。我首先界定兩個(gè)定義：一是“中國(guó)政治”；
二是“意識(shí)形態(tài)”。根據(jù)憲法和《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》，“中國(guó)政治”是一種以堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)為特征的、三位一體的社會(huì)主義民主政治�！耙庾R(shí)形態(tài)”，“是一種文化系統(tǒng)”，[57]“科學(xué)是文化的診斷的、鑒別性維度，而意識(shí)形態(tài)則是辯護(hù)性、辯解性維度——它指文化中那個(gè)積極關(guān)心建立和防護(hù)信仰與價(jià)值的模式的部分。”[58]政治意識(shí)形態(tài)是指一種旨在論證和維護(hù)某種政治制度及其價(jià)值觀(guān)的正當(dāng)性的說(shuō)辭和理論體系。每一種政治制度的背后都有一套意識(shí)形態(tài)。“中國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)”是指圍繞“中國(guó)政治”的正當(dāng)性論證而形成的文化系統(tǒng)。根據(jù)第一個(gè)定義，中國(guó)旨在建立一種三位一體的政治體制�！包h的領(lǐng)導(dǎo)”是前提，由中共中央代表全黨行使最高領(lǐng)導(dǎo)權(quán)；
“依法治國(guó)”是表現(xiàn)形式和主要途徑；
“人民當(dāng)家作主”是目的，主要通過(guò)人民代表大會(huì)這種形式“作主”。因?yàn)檎�治領(lǐng)導(dǎo)的最高權(quán)威只有一個(gè)，因此作為其表現(xiàn)形式的法律上的最高權(quán)威也只能有一個(gè)，這是中國(guó)實(shí)行人民代表大會(huì)制（“議會(huì)主權(quán)制”）而不是三權(quán)分立制（在美國(guó)，聯(lián)邦議會(huì)，總統(tǒng)和聯(lián)邦最高法院是三個(gè)并列的最高主權(quán)行使機(jī)關(guān)）的根本原因。任何破壞了人民代表大會(huì)制的舉措都會(huì)傷及到黨的領(lǐng)導(dǎo)——因?yàn)槿珖?guó)人大作為民意機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，在體現(xiàn)政治領(lǐng)導(dǎo)的正當(dāng)性方面的作用是任何其他機(jī)關(guān)無(wú)法取代的�；�于上述分析，“中國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)”主要是圍繞“黨的領(lǐng)導(dǎo)”、“人民代表大會(huì)制”和“依法治國(guó)”的正當(dāng)性論證的一套話(huà)語(yǔ)。那么，我的問(wèn)題便明確為：司法審查制度是否與這一套話(huà)語(yǔ)相沖突？我的答復(fù)是否定的，因?yàn)樗痉▽彶榕c中國(guó)政治建構(gòu)方向是一致的，司法審查的理論基礎(chǔ)本來(lái)就應(yīng)該是這套話(huà)語(yǔ)的一部分。[59]

　　1．司法審查是使“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在法律形式上得以徹底實(shí)現(xiàn)的必要條件。

　　第一，憲法是由黨中央組織起草和提議通過(guò)的，體現(xiàn)了全黨的“集體意志”。如果違憲的法律和事件未被審查和糾正，憲法就在執(zhí)行中被扭曲和破壞，黨的意志就會(huì)出現(xiàn)斷裂。而當(dāng)憲法在事實(shí)上已被忽視或踐踏的時(shí)候，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在憲法上的地位也將被瓦解。

　　第二，司法審查是使黨實(shí)現(xiàn)“自我節(jié)制”的重要形式。如果黨領(lǐng)導(dǎo)人民制憲而又不捍衛(wèi)憲法，就出現(xiàn)兩種情況：一是黨組織違憲，出爾反爾，它將喪失公信力；
二是黨員違憲，用個(gè)人的意志去蹂躪“集體的意志”，從而帶動(dòng)全民集體違憲，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”將面臨合法化的挑戰(zhàn)。

　　第三，憲法規(guī)定：各政黨都必須遵守憲法和法律。《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》也規(guī)定“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)”。沒(méi)有司法審查作保障，黨的這項(xiàng)“意志”必將落空。

　　司法審查可以被視為中共中央實(shí)施依法治國(guó)的必要制度。斷言該制度不利于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”是一種缺乏邏輯論證的偏見(jiàn)。

　　2．司法審查與人民代表大會(huì)制（“議會(huì)主權(quán)制”）并不抵觸。美國(guó)的司法審查建立在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上，不存在“議會(huì)主權(quán)制”的障礙。歐洲國(guó)家在建立憲法法院時(shí)，基本廢除了議會(huì)主權(quán)制。[60]特別是法國(guó)，議會(huì)淪為普通的立法機(jī)關(guān)，既不是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，也不是最高立法機(jī)關(guān)，更不是最高主權(quán)的行使者。歐洲聯(lián)盟的條約和法律高于國(guó)內(nèi)法并受各國(guó)憲法審查機(jī)構(gòu)的尊重，特別是人權(quán)公約，被認(rèn)為是“超級(jí)憲法”，而成為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。[61]同時(shí)，美國(guó)和歐洲國(guó)家也緩和了司法審查的“反多數(shù)主義難題”和“非民主化傾向”。前者強(qiáng)調(diào)了作為“危險(xiǎn)最小的部門(mén)”所具有的特殊憲政教育和示范功能；
后者則通過(guò)民主選舉憲法法院法官和實(shí)行任期制，及保留議會(huì)的修憲權(quán)（或提議者）來(lái)回應(yīng)司法民主化的要求。[62]

　　我認(rèn)為，在中國(guó)建立司法審查制度和人民代表大會(huì)制度實(shí)際上并不存在任何抵觸。我分兩種情形來(lái)論證：

　　第一種情形，最低方案是在全國(guó)人大及其常委會(huì)之下授權(quán)某一機(jī)構(gòu)（如最高法院）或設(shè)立專(zhuān)門(mén)的憲法委員會(huì)抑或是憲法法院來(lái)行使審查權(quán)。此方案未超出現(xiàn)行人民代表大會(huì)制度。

　　第二種情形，最高方案是設(shè)立獨(dú)立的憲法法院，即實(shí)行德國(guó)模式。為實(shí)現(xiàn)憲法第5條確立的憲政目標(biāo)，由全國(guó)人大及其常委會(huì)來(lái)行使憲法審查權(quán)是不恰當(dāng)?shù)�，由于�?dāng)了“自己案件的法官”，法律的違憲問(wèn)題根本不可能通過(guò)自查自糾來(lái)解決。因此，作為主權(quán)者的人民，把不適合和不可能由人大行使的憲法解釋和監(jiān)督權(quán)撤回，另外委托給憲法法院行使，體現(xiàn)了人民主權(quán)和憲法至上的精神，是對(duì)現(xiàn)行人大制度的改進(jìn)和補(bǔ)充。憲法法院沒(méi)有減少全國(guó)人大的權(quán)力（人民把一項(xiàng)人大從來(lái)沒(méi)行使過(guò)的權(quán)力撤回是對(duì)自身錯(cuò)誤委托決定的改正），而是促使其行為與憲法相符，這本身就是憲法文本規(guī)定的應(yīng)有之義。憲法法院也不可能威脅到全國(guó)人大依法行使主權(quán)，因?yàn)楹笳呖梢酝ㄟ^(guò)修憲來(lái)解決問(wèn)題。

　�。ㄋ模┧痉▽彶橹贫仁欠穹�合中國(guó)的憲法體制

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　　憲法第5條確立了“憲法至上”和“有限政府”的理論基礎(chǔ)，據(jù)此建立司法審查制度是恰當(dāng)?shù)�。[63]但憲法第67條將“解釋?xiě)椃�，監(jiān)督憲法的實(shí)施”的權(quán)力授予了全國(guó)人大常委會(huì)，即憲法審查的方向系采取“全國(guó)人大常委會(huì)審查制”。但審查的對(duì)象僅限于國(guó)務(wù)院的“行政法規(guī)、決定和命令”，以及省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的“地方性法規(guī)和決議”。審查標(biāo)準(zhǔn)為是否“同憲法、法律相抵觸”。與憲法第5條比較，審查對(duì)象未包括法律和其他國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)組織的行為，未體現(xiàn)“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”的憲政精神。特別是把最重要的關(guān)于法律合憲性審查的問(wèn)題排除在外，與第5條關(guān)于“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的規(guī)定在邏輯上是明顯的斷裂。但如果把對(duì)法律的合憲性審查列入第67條，也是不合乎邏輯的。因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)不可能審查自己的法律和全國(guó)人大的法律是否違憲。

　　如果我們相信立憲者當(dāng)初已注意到了這個(gè)矛盾，那么，對(duì)憲法文本作出一種合乎邏輯的解釋是，憲法先行授予全國(guó)人大常委會(huì)行使部分審查權(quán)，其余問(wèn)題留待以后解決。作為全國(guó)人大的一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，全國(guó)人大常委會(huì)可以獲得授權(quán)解釋?xiě)椃ǎ�但沒(méi)有理由認(rèn)為此系其專(zhuān)屬權(quán)力。憲法文本的預(yù)留空間意味著應(yīng)當(dāng)有其他機(jī)構(gòu)行使最高解釋權(quán)，否則第5條關(guān)于政黨違憲和法律違憲案等如何獲得解決呢。如果立憲者沒(méi)有意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，那么憲法文本中的這個(gè)“基因性缺陷”或邏輯斷裂也必須給以彌補(bǔ)。因?yàn)閼椃ǖ?條必須有“下文”，否則整部憲法必將形同虛設(shè)。司法審查制度的缺席，不符合中國(guó)憲法文本應(yīng)有的邏輯。

　�。ㄎ澹┧痉▽彶橹贫仍谥袊�(guó)是否具有現(xiàn)實(shí)可行性

　　這個(gè)問(wèn)題涉及兩項(xiàng)重要的挑戰(zhàn)：一是合法性或正當(dāng)性的追問(wèn)；
二是技術(shù)可行性的嚴(yán)謹(jǐn)考驗(yàn)。前者是一個(gè)規(guī)范問(wèn)題，前面已論證過(guò)，關(guān)鍵是盡快達(dá)致共識(shí)并訴諸行動(dòng)；
后者是一個(gè)實(shí)證問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)機(jī)制設(shè)計(jì)問(wèn)題——對(duì)于任意給定的一個(gè)社會(huì)目標(biāo)，能否并且怎樣設(shè)計(jì)一個(gè)制度框架以達(dá)到既定的社會(huì)目標(biāo)。一般來(lái)說(shuō)，機(jī)制設(shè)計(jì)需要解決兩個(gè)問(wèn)題：一是信息問(wèn)題，二是激勵(lì)問(wèn)題或積極性問(wèn)題。在中國(guó)，建立“司法性質(zhì)”的憲法審查制度，并在技術(shù)上注意機(jī)制設(shè)計(jì)中的信息和激勵(lì)問(wèn)題，是完全現(xiàn)實(shí)可行的。

　　五、從憲法與人權(quán)委員會(huì)到國(guó)家憲法法院：漸進(jìn)方案與憲法改革

　　到目前為止的研究對(duì)中國(guó)問(wèn)題的解決顯示了若干規(guī)范性建議。但無(wú)論怎樣對(duì)司法審查問(wèn)題，特別是憲法法院作為必然的改革方向作出“徹底的”論斷，替政治家或立法者法制定方案是不明智的。事實(shí)上，自從1982年憲法實(shí)施以來(lái)的25年，學(xué)者們對(duì)該問(wèn)題的“過(guò)度建議”[64]使自己“扮演了很壞的預(yù)言家、報(bào)警人、說(shuō)教者甚至很壞的智者這類(lèi)角色”。學(xué)者們?nèi)魏我环N“越俎代庖”的姿態(tài)都可能會(huì)自討沒(méi)趣。[65]盡管如此，作為本文的一項(xiàng)結(jié)論，基于事實(shí)考察和邏輯推論，并考慮到中國(guó)政府近年在人權(quán)和司法審查方面的承諾和行動(dòng)，仍有必要明確提出一些方向性的建議。這些建議并非是全新的，但在技術(shù)上都可以轉(zhuǎn)化為具體可行的機(jī)制設(shè)計(jì)，并在我們的政治和憲法體制中獲得正當(dāng)性和合法性地位。

　�。ㄒ唬┗仡�

　　最近25年來(lái)，學(xué)者們圍繞憲法審查主體標(biāo)準(zhǔn)主要提出了4種方案：

　　1．憲法委員會(huì)審查制。有兩種設(shè)想：一是在全國(guó)人大之下設(shè)立與全國(guó)人大常委會(huì)平行的憲法委員會(huì)；
[66]二是設(shè)立專(zhuān)門(mén)委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)。[67]后者是目前中國(guó)憲法學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)。

　　2．憲法法院審查制。[68]借鑒歐洲（尤其是德國(guó)）模式，設(shè)立專(zhuān)門(mén)的憲法法院。

　　3．最高人民法院審查制。[69]借鑒美國(guó)的普通法院審查制，但主要由最高人民法院（或?qū)ＴO(shè)違憲審查庭）集中行使審查權(quán)。

　　4．設(shè)立全國(guó)人大憲法委員會(huì)和最高人民法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制。[70]

　　上述4種方案，按其與現(xiàn)行體制及技術(shù)難度的關(guān)系，又分為最低方案（第1方案，尤其是第二種設(shè)想），中間方案（第4方案）和最高方案（第2、3方案）。[71]按其時(shí)間維度，又可分為一次性方案和漸進(jìn)改革方案。[72]盡管方案有別，但學(xué)者們就下列兩個(gè)問(wèn)題獲得了共識(shí)：保持現(xiàn)狀是“最不看好的選擇”；
[73]必須盡快走出困境，開(kāi)啟通向憲政的新路徑。對(duì)于上述方案中的任何一種，至今均未被中共中央和全國(guó)人大采納。當(dāng)然，也未見(jiàn)明確表態(tài)拒絕或否定過(guò)任何方案。

　�。ǘ�）思路

　　1．立足中國(guó)。從時(shí)間上看，中國(guó)處于憲政轉(zhuǎn)型期；
從空間上看，中國(guó)是一個(gè)類(lèi)似于其地理落差一樣不平衡的大國(guó)。眾多的人口、特殊的政治和意識(shí)形態(tài)、根深蒂固的儒教文化，我們?nèi)绾稳ケ３肿约旱膫鹘y(tǒng)和特色而又不至于淪為世界大家庭中的“異鄉(xiāng)人”。因此，在中國(guó)建立司法審查制度，既要謹(jǐn)慎地權(quán)衡方案，更要在行動(dòng)上“有大氣魄，下大決心，使大氣力”。[74]“立足中國(guó)”不是政治口號(hào)，而是哲學(xué)立場(chǎng)。它不是辯解性的，而是建設(shè)性的，通過(guò)理解、反思和檢討來(lái)尋找它在世界和未來(lái)的適當(dāng)角色。若從這一立場(chǎng)出發(fā)，司法審查制度討論中的許多分歧將會(huì)消除，比如關(guān)于美國(guó)模式和一次性方案的設(shè)想，明顯有悖國(guó)情。

　　2．面向世界。這根本是一個(gè)方法論上的問(wèn)題，也是一個(gè)態(tài)度問(wèn)題。既然司法審查不是中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，既然“全世界”都在實(shí)行該制度，那么，我們就應(yīng)當(dāng)像當(dāng)初考察西洋憲政一樣來(lái)徹底考察今天的司法審查制度。既然中國(guó)人不是另外一個(gè)星球上的動(dòng)物，那么普遍適用于其他人類(lèi)的經(jīng)驗(yàn)，同樣適用于中國(guó)�！懊嫦蚴澜纭�，將使我們擺脫許多無(wú)謂的爭(zhēng)論，并節(jié)省“試錯(cuò)”成本。[75]

　　3．分步實(shí)施。由于中國(guó)處于轉(zhuǎn)型期，且系漸進(jìn)改革而非“突變”；
且因中國(guó)在地理空間發(fā)展上的不平衡，可行的司法審查方案是分步實(shí)施，次第推進(jìn)。分步實(shí)施，適合中國(guó)“自上而下”的政府主導(dǎo)型改革經(jīng)驗(yàn)，“阻力小，成本低，見(jiàn)效快”。

　　4．保障人權(quán)。世界17l國(guó)建立司法審查制度，最初都起因于兩個(gè)契機(jī)：一是維護(hù)憲法分權(quán)體制；
二是保障基本人權(quán)。前者如美國(guó)，后者以德國(guó)為代表，英國(guó)2004年的轉(zhuǎn)變也直接因?yàn)椤斗纯址ā放c《歐洲人權(quán)公約》相抵觸�！白鹬嘏c保障人權(quán)”作為一項(xiàng)憲法根本原則既已被承認(rèn)，且最高法院并非被授權(quán)為基本人權(quán)的最高和最終捍衛(wèi)者，并因中國(guó)公民在窮盡國(guó)內(nèi)途徑后無(wú)權(quán)訴諸區(qū)域性或國(guó)際人權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)，因此中國(guó)應(yīng)以“保障人權(quán)”為契機(jī)，并在轉(zhuǎn)型期的機(jī)構(gòu)設(shè)置中體現(xiàn)“人權(quán)”與“憲法”的關(guān)聯(lián)性來(lái)建立司法審查制度。如果不考慮這種關(guān)聯(lián)的特殊意義，中國(guó)司法審查制度將喪失根基，并由此喪失了該制度創(chuàng)新的最佳理由。

　　5．司法取向，注重機(jī)制設(shè)計(jì)。

　　6．在行動(dòng)中尋求共識(shí)�！白罴逊桨浮辈皇窃O(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗(yàn)和行動(dòng)的結(jié)果，即使是像美國(guó)憲法這樣“審慎精密”的文本，當(dāng)初也遺漏了司法審查的授權(quán)問(wèn)題。對(duì)于今日的中國(guó)，對(duì)于幾乎喪失了生活意義的憲法文本，行動(dòng)才是“硬道理”，尤其是中國(guó)已在2001年加入WTO時(shí)作過(guò)承諾，基于什么利益和道德基礎(chǔ)使中國(guó)抱殘守缺并喪失信義呢？

　�。ㄈ�）漸進(jìn)方案

　　第一階段（憲政轉(zhuǎn)型期）：憲法與人權(quán)委員會(huì)

　　1．我建議用這一機(jī)構(gòu)名稱(chēng)而不是“憲法委員會(huì)”的原因有5項(xiàng)：

　　（1）“憲法至上”和“尊重與保障人權(quán)”是現(xiàn)行憲法的根本原則，但文本中均未規(guī)定專(zhuān)門(mén)的憲法與人權(quán)保障機(jī)構(gòu)，是憲法邏輯結(jié)構(gòu)上的缺陷。將“憲法”與“人權(quán)”這兩個(gè)內(nèi)在不可分割的問(wèn)題一并考慮并設(shè)立同一機(jī)構(gòu)，有利于為“憲法審查”和“人權(quán)保障”制度的設(shè)計(jì)相互提供契機(jī)，特別是，直接標(biāo)示“人權(quán)”，明確表示了中國(guó)憲法和憲法審查制度的動(dòng)機(jī)、目的和努力方向。

　　（2）只有將具體的人權(quán)問(wèn)題作為重點(diǎn)，才可能建立一種“司法性質(zhì)”的審查制度，不涉及具體利害關(guān)系的抽象的法律審查是無(wú)法滿(mǎn)足信息和激勵(lì)要求的。比如，著名的孫志剛案件，如果不是由“三博士上書(shū)”，而是由孫志剛的家屬在具體訴訟中提出對(duì)《收容遣送辦法》的審查請(qǐng)求或直接向有權(quán)機(jī)構(gòu)提出并予以撤銷(xiāo)，實(shí)際情況將會(huì)產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的變化：前者出于“社會(huì)良知”而偶爾“得逞”，后者將可能形成“司法審查”制度并持續(xù)發(fā)揮作用。

　�。�3）人權(quán)既是憲法的根本，也是中國(guó)外交戰(zhàn)略問(wèn)題。在憲政轉(zhuǎn)型的時(shí)期，它對(duì)中國(guó)公民和政府都有特別重要的意義。中國(guó)已加入WTO和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際盟約》等人權(quán)公約，并對(duì)外作出了許多關(guān)于司法審查和人權(quán)保障的承諾。設(shè)立該機(jī)構(gòu)，也是貫徹1992年“巴黎原則”（各成員國(guó)應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立的人權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)，目前共有166個(gè)國(guó)家建立了相關(guān)的機(jī)構(gòu)，在亞洲只有中國(guó)和朝鮮沒(méi)有設(shè)立該機(jī)構(gòu)）的要求，有利于調(diào)整中國(guó)人權(quán)外交的方向——注重國(guó)內(nèi)人權(quán)的憲法保障，注重國(guó)際承諾，注重公約和憲法意義上的人權(quán)對(duì)話(huà)、交流與合作。而不是積極地去“關(guān)心”別國(guó)的人權(quán)或消極地為自己辯護(hù)。同時(shí)，在外交策略上，將“最敏感”的人權(quán)對(duì)話(huà)機(jī)構(gòu)從外交部轉(zhuǎn)向憲法與人權(quán)委員會(huì)。

　　（4）許多國(guó)家的議會(huì)都有常設(shè)的“人權(quán)委員會(huì)”，因憲法發(fā)展的差別，中國(guó)可作創(chuàng)造性的借鑒，宜與“憲法審查”一并考慮。

　�。�5）用該名稱(chēng)，便于奠定第二階段設(shè)立憲法法院的人權(quán)基礎(chǔ)并積累相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

　　2．地位：全國(guó)人大下屬的獨(dú)立常設(shè)機(jī)構(gòu)。全國(guó)人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，將立法權(quán)和立法監(jiān)督權(quán)分離，符合最基本的法理原則和憲法第5條的要求。前者主要由作為一般常設(shè)機(jī)構(gòu)的常委會(huì)行使，后者由專(zhuān)司憲法審查和人權(quán)保障的特別常設(shè)機(jī)構(gòu)行使。憲法與人權(quán)委員會(huì)由全國(guó)人大選舉產(chǎn)生并對(duì)其負(fù)責(zé)，組織和業(yè)務(wù)上獨(dú)立于全國(guó)人大常委會(huì)。這個(gè)方案也可分兩步走：第一步是先成立一個(gè)“專(zhuān)門(mén)委員會(huì)”性質(zhì)的憲法與人權(quán)委員會(huì)，并列于各委員會(huì)之首，全國(guó)人大同時(shí)制定專(zhuān)門(mén)的授權(quán)法案，讓該委員會(huì)在業(yè)務(wù)上對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。第二步是在條件成熟時(shí)將該委員會(huì)晉升為獨(dú)立的常設(shè)機(jī)構(gòu)。理由：

　�。�1）符合法理和現(xiàn)行憲法體制。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，只有將“憲法委員會(huì)”作為專(zhuān)門(mén)委員會(huì)（等同于民族委員會(huì)等9個(gè)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)），并在全國(guó)人大閉會(huì)期間受常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)，才符合憲法體制。這種理解忽視了一個(gè)更基本的問(wèn)題：憲法第5條設(shè)在“總綱”里，是憲法制度的基礎(chǔ)，而憲法第67條設(shè)在“國(guó)家機(jī)構(gòu)”里，是一項(xiàng)具體的授權(quán)條款。具體的授權(quán)條款不能與憲法基礎(chǔ)相抵觸。何況，第67條排除了對(duì)法律的合憲性審查，而第62條保留了全國(guó)人大的最高審查權(quán)，“監(jiān)督憲法的實(shí)施”、“改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”。聯(lián)系到第5條，應(yīng)當(dāng)包括改變或撤銷(xiāo)與憲法相抵觸的法律。因此，第67條是將部分較低級(jí)別的事項(xiàng)（主要是法規(guī)）交由常委會(huì)審查，而憲法文本將法律違憲或政黨違憲等事項(xiàng)留待未來(lái)處理。

　　（2）對(duì)法律的合憲性審查是全世界司法審查制度共同的核心內(nèi)容，除開(kāi)全國(guó)人大常委會(huì)的“法律”，“司法審查”就是無(wú)源之水。由獨(dú)立于常委會(huì)的機(jī)構(gòu)行使該權(quán)力，中國(guó)法律的合憲性問(wèn)題有望基本解決。據(jù)我完全統(tǒng)計(jì)，從1993年3月1日至2007年12月31日，第八、九、十屆全國(guó)人大及其常委會(huì)共通過(guò)了法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定共467件，其中全國(guó)人大通過(guò)43件，約占9%。1998— 2007年，全國(guó)人大只通過(guò)20件，約占同期總數(shù)300件的6．7%。而93．3%的法律及決定是由常委會(huì)通過(guò)的。[76]全國(guó)人大在立法上的發(fā)展趨勢(shì)是：保留修憲權(quán)和若干“基本法律”的“復(fù)決權(quán)”——均由其常委會(huì)“_三審”（有少數(shù)法案甚至經(jīng)過(guò)了“四審”、“五審”）以后交付表決�；�于此，建立憲法與人權(quán)委員會(huì)專(zhuān)司憲法審查權(quán)是順應(yīng)時(shí)勢(shì)的。

　�。�3）表面上，將“憲法委員會(huì)”作為專(zhuān)門(mén)委員會(huì)設(shè)在全國(guó)人大及其常委會(huì)之下，符合第67條、第70條（關(guān)于專(zhuān)門(mén)委員會(huì)及其“研究、審議和擬訂有關(guān)議案”的規(guī)定），并且阻力應(yīng)當(dāng)是最小的，最有“可行性”。但該設(shè)想，不但違背了憲法的根本基礎(chǔ)，排除了法律的合憲性審查，而且事實(shí)上無(wú)法可行：它要么加重全國(guó)人大常委會(huì)的工作負(fù)擔(dān)（第十屆常委會(huì)有175名成員，當(dāng)選時(shí)61歲以上委員123人，每年六次例會(huì)，平均每年會(huì)期約27．5天，每次4至5天），常委會(huì)的年齡構(gòu)成和會(huì)期根本無(wú)法審議“憲法委員會(huì)”提交的議案，要么讓該委員會(huì)成為積案如山的“上訪(fǎng)機(jī)構(gòu)”。一種在邏輯上已被推倒的無(wú)效制度，無(wú)論其“多么容易”建立，都不值得嘗試。據(jù)我了解，有關(guān)決策者對(duì)此“最低方案”都未明確接受，是基于更本質(zhì)和更深層的考慮的。

　　3．組織：由全國(guó)人大選舉產(chǎn)生的具有司法性質(zhì)的委員會(huì)，類(lèi)似于英國(guó)上議院的司法委員會(huì)（但不是“最高法院”，英國(guó)正在組建最高法院，并擬授予全面的司法審查權(quán)）。突出專(zhuān)業(yè)性和較長(zhǎng)的任期（比如10年任期，每5年改造其中的一半成員，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　不得連任），委員有較高的地位（參照全國(guó)人大常委或大法官）和相對(duì)獨(dú)立的職位保障，其成員規(guī)模相當(dāng)于目前一個(gè)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)即可，以20— 30名為宜（現(xiàn)在9個(gè)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)共有239名委員，歐洲國(guó)家的憲法法院或委員會(huì)的成員一般是7— 20名）。該機(jī)構(gòu)應(yīng)系名符其實(shí)的“常設(shè)”委員會(huì)，實(shí)行專(zhuān)職制，適用法定的全年工作和休假制。因?yàn)椤八痉ㄐ再|(zhì)”的工作是不能中斷的。[77]

　　4．權(quán)力：行使最高的憲法審查權(quán)和最終的人權(quán)保障權(quán)。

　�。�1）對(duì)法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律是否與“憲法”和中國(guó)加入的國(guó)際條約（特別是有關(guān)人權(quán)公約）相抵觸作出審查和裁決。

　�。�2）對(duì)公民在憲法或相應(yīng)國(guó)際人權(quán)公約上的基本權(quán)利受到侵犯而又窮盡了相關(guān)法律途徑后的申訴（不是上訴）予以立案初審，決定是否調(diào)卷、聽(tīng)審，并有權(quán)作出裁決。憲法與人權(quán)委員會(huì)的裁決應(yīng)當(dāng)成為普通法院審理類(lèi)似案件賴(lài)以引用的依據(jù)，即在該領(lǐng)域，實(shí)行“判例法”制度。

　�。�3）審議全國(guó)人大交付的憲法和人權(quán)方面的議案，審議常委會(huì)交付全國(guó)人大表決的法律草案，并向人大提出合憲性審查意見(jiàn)或修改建議。

　　5．程序：司法程序

　�。�1）憲法與人權(quán)委員會(huì)要獨(dú)立和“消極地”行使審查權(quán)，不要主動(dòng)介入，不要進(jìn)行普遍的“抽象審查”，不要越俎代庖或“為民作主”。[78]

　　（2）有明確、可訴的審查對(duì)象。

　　（3）有獨(dú)立的“原告”和“被告”，有清晰的請(qǐng)求。

　　（4）有明確的立案、調(diào)卷、聽(tīng)審、調(diào)查和質(zhì)證規(guī)則。

　�。�5）有明確合理的時(shí)限。

　�。�6）最終形成有法律效力的裁決和決定。

　　第二階段（憲政成型期）：憲法法院

　　如果第一階段的實(shí)踐是成功的，那么進(jìn)一步建立憲法法院體制是水到渠成的邏輯結(jié)論。為了全面實(shí)現(xiàn)憲法第5條的目標(biāo)，德國(guó)式的憲法法院體制是一個(gè)變革的大方向。[79]根據(jù)國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和中國(guó)的國(guó)情，中國(guó)將在2020— 2030年間初步建成憲法法院體制，并最終在2050年前得以完善。上帝是反對(duì)預(yù)測(cè)的，我們就將這一問(wèn)題留待后人去設(shè)計(jì)和選擇吧。

　�。ㄋ模�憲法改革思路

　　1．調(diào)整授權(quán)條款，為制度創(chuàng)新奠定憲法基礎(chǔ)。

　�。�1）撤回對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的相關(guān)授權(quán)。即刪除憲法第67條第（一）項(xiàng)（解釋?xiě)椃�，監(jiān)督憲法的實(shí)施）和第（七）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)權(quán)力。

　　（2）調(diào)整憲法第62條第（二）項(xiàng)（監(jiān)督憲法的實(shí)施）權(quán)力，在該條文中不再作規(guī)定，即全國(guó)人大不再直接監(jiān)督憲法的實(shí)施。

　　（3）在憲法第57條（中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)）之后增加一款修正案，內(nèi)容為：“全國(guó)人民代表大會(huì)設(shè)立憲法與人權(quán)委員會(huì)，解釋?xiě)椃�，監(jiān)督憲法與人權(quán)的實(shí)施。憲法與人權(quán)委員會(huì)的組織由法律規(guī)定�！�

　　2．由全國(guó)人大依據(jù)憲法修正案，制定《憲法與人權(quán)委員會(huì)組織法》，對(duì)其地位、組成、權(quán)力、程序，及與全國(guó)人大的關(guān)系作出明確規(guī)定。

　　3．根據(jù)中國(guó)已加入的有關(guān)國(guó)際條約和政府的承諾，應(yīng)當(dāng)考慮在憲法第5條增加一款修正案，明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)加入的國(guó)際條約，是國(guó)家法律的組成部分�！辈⑼晟茟椃ㄎ谋局械娜藱�(quán)體系，體現(xiàn)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的邏輯和要求。對(duì)世界絕大多數(shù)國(guó)家來(lái)說(shuō)，國(guó)際公約都被視作“憲法性法律”，特別是有關(guān)人權(quán)公約，普遍成為了各國(guó)憲法不可分割的組成部分，是司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ㄎ澹┧痉ǜ母�

　　讓?xiě)椃ê蛧?guó)際公約進(jìn)入司法領(lǐng)域是當(dāng)務(wù)之急，同時(shí)要修改《行政訴訟法》，授權(quán)人民法院對(duì)行政行為（包括規(guī)章）實(shí)施全面司法審查。建立和完善法院向憲法與人權(quán)委員會(huì)提出審查訴求的法定程序，使普通訴訟與憲法審查之間能有效銜接。司法改革的邏輯是使法院成為真正的裁判者，即“法院就像法院的樣子�！盵80]在中國(guó)貫徹這一邏輯，仍需顯示決策者的智慧和膽識(shí)。

　　六、結(jié)語(yǔ)

　　在思維喪失了嚴(yán)謹(jǐn)性的地方，即使是最明了的事實(shí)和邏輯都要遭受拷問(wèn)。而意識(shí)形態(tài)和習(xí)慣勢(shì)力一旦充當(dāng)了判官，創(chuàng)新思維注定要淪為命運(yùn)多舛的囚犯。憲政是人類(lèi)過(guò)去二三百年來(lái)最大的制度創(chuàng)新，但憲法在一些國(guó)家仍然是制度王國(guó)里的傀儡。二十世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)表明，司法審查制度是迎接王者歸來(lái)的英雄主角。這一經(jīng)驗(yàn)是否有普世的意義？對(duì)于今天的中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型又意味著什么？人們?yōu)槭裁磿?huì)拒絕一項(xiàng)對(duì)自己有利的變革？這種情境再次呈現(xiàn)了一個(gè)根本問(wèn)題：對(duì)于一個(gè)憲政轉(zhuǎn)型國(guó)家來(lái)說(shuō)，其面臨的最大挑戰(zhàn)是如何獲得一致性。各種分歧和爭(zhēng)論能否在事實(shí)和邏輯面前達(dá)致基本共識(shí)，這個(gè)任務(wù)無(wú)論對(duì)決策者還是專(zhuān)業(yè)學(xué)者，都是一項(xiàng)在智慧和思維力量上的挑戰(zhàn)。

　　從中國(guó)的憲法危機(jī)這一基本事實(shí)出發(fā)，本文追溯的問(wèn)題的根源，正是由于司法審查制度的缺席，導(dǎo)致憲法喪失了生活的意義。而在中國(guó)的立憲史上，政黨審查制、憲法會(huì)議審查制、司法院審查制和人大常委會(huì)審查制，以及非制度化的各種模式雖經(jīng)嘗試卻終歸失敗。中國(guó)經(jīng)驗(yàn)可以在由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)”構(gòu)成的三位一體的憲政框架里實(shí)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。問(wèn)題的解決思路是將中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)置于世界憲政的進(jìn)程中來(lái)理解，并在普世邏輯的指引下重新確定自己的位置和前進(jìn)的方向。在特殊時(shí)空背景下的中國(guó)，從憲法與人權(quán)委員會(huì)到憲法法院的政府主導(dǎo)型的漸進(jìn)改革思路，應(yīng)用于司法審查制度的重建是值得期待的。本文得出的結(jié)論，主要是依靠邏輯的力量，當(dāng)然，也嘗試地去尋找了一切可能的事實(shí)。但是，我們所能看到的超過(guò)了我們所能做到的。一個(gè)時(shí)代的轉(zhuǎn)型有史詩(shī)般的意義，轉(zhuǎn)型時(shí)代的領(lǐng)導(dǎo)者也必定要顯示出史詩(shī)般的氣魄與決心。

　　包萬(wàn)超，北京大學(xué)政府管理學(xué)院副教授。

　　【注釋】

　　[1]憲政（Constitutionalism）在規(guī)范的意義上說(shuō)，是指以基本人權(quán)保障和有限政府（體現(xiàn)人民主權(quán)、分權(quán)與制衡、法治和政治民主等基本原則）為特征的憲法（Constitution）在現(xiàn)實(shí)生活中作為“最高根本法”的貫徹和實(shí)現(xiàn)。參見(jiàn)Louis Henkin，“A New Birth of Constitutionalism：Genetic Influences and Genetic Defects，”Cardozo Law Review 14（1993）．在實(shí)證的意義上說(shuō)，是指憲法文本已體現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的生活狀態(tài)。薩托利將憲法文本分為：保障性（granitite）憲法、名義性（nominal）憲法和門(mén)面性或虛假（facade or fake）憲法，只有保障性憲法才可能是“真正意義上的憲法”。參見(jiàn)Giovanni Sartori，“Constitutionalism：A Preliminary Discussion，”56 American Political Science Review 853．本文主要從第二種意義上理解憲政，但是，從世界立憲史的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，只有以“人權(quán)保障”和“有限政府”為特征的憲法才轉(zhuǎn)變?yōu)榱藨椪�的事�?shí)。因此，劃分兩種憲政標(biāo)準(zhǔn)是非常困難的。

　　[2]“司法審查”（Judicial Review），在憲法的意義上說(shuō)，是指由司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)對(duì)立法、行政決定（有時(shí)還包含某些政治行為和普通法院的判決）的合憲性審查，以美國(guó)普通法院對(duì)法律的合憲性審查和德國(guó)憲法法院的全面審查制為代表。在行政法的意義上說(shuō)，是指法院對(duì)行政行為的合法性審查。參見(jiàn)de Smith，Woolf ＆ Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London：Sweet ＆ Maxwell，1995．在中國(guó)，“行政訴訟法實(shí)質(zhì)上是司法審查法”，參見(jiàn)羅豪才：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1997年版。本文從第一種意義上理解司法審查，尤其是對(duì)法律的合憲性審查。

　　[3]“憲政轉(zhuǎn)型”通常是指一個(gè)國(guó)家以特定的制度創(chuàng)新和憲法事件為標(biāo)志，比如頒布新憲法和推行民主選舉，向憲政目標(biāo)的轉(zhuǎn)變。一般認(rèn)為，在世界立憲史上，有三次轉(zhuǎn)型浪潮：第一次是18、19世紀(jì)，約有30個(gè)歐美國(guó)家進(jìn)入憲政狀態(tài)，以英國(guó)、美國(guó)為代表，稱(chēng)為“老牌憲政國(guó)家”。第二次是二戰(zhàn)后20年左有，一批國(guó)家重建和創(chuàng)建憲政，以法國(guó)和德國(guó)為代表，是曾中斷而“后起”的憲政國(guó)家。第三次是20世紀(jì)80—90年代，席卷東歐和拉美、非洲的憲政浪潮，以俄羅斯、巴西和南非為代表，為“新興”憲政國(guó)家。關(guān)于第三次轉(zhuǎn)型，尤其是東歐的情形，參見(jiàn)A．E．Dick Howard（ed．），Constitution Making in Eastern Europe，Washington，D．C．：The Woodrow Wilson Center Press，1993；
Ulrich K．Preuss，“Patterns of Constitutional Evolution and Change in Eastern Europe，”in Joachim J．Hesse and Nevil Johnson（eds．），Constitutional Policy and Change in Europe（1995），p．95．憲政的三次轉(zhuǎn)型浪潮與亨廷頓分析的“民主化浪潮”是基本一致的。參見(jiàn)（美）亨廷頓：《第三波——20世紀(jì)后期民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海三聯(lián)書(shū)店1998年版。

　　[4]主要體現(xiàn)為通過(guò)1993、1999和2004年的憲法修正案，使“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、“法治國(guó)家”和“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”成為主流憲法制度�！罢�治文明”、“三個(gè)代表”與“和諧社會(huì)”（有望寫(xiě)進(jìn)憲法）推動(dòng)了意識(shí)形態(tài)的轉(zhuǎn)型。

　　[5]但在國(guó)際上，學(xué)者們一般不將中國(guó)作為“憲政轉(zhuǎn)型國(guó)家”來(lái)理解，以區(qū)別于東歐前社會(huì)主義國(guó)家。在他們看來(lái)，中國(guó)“漸進(jìn)改革”不是以制定新憲法和實(shí)行更加民主化的普選制度為特征的，看不出“明顯的”轉(zhuǎn)型。

　　[6]有一個(gè)顯著的現(xiàn)象是，1982年憲法之前的所有憲法文本都是短命的，以正式憲法論，1923年“曹錕憲法”只實(shí)行1年；
1947年1月1日生效的民國(guó)憲法，于1949年2月被中共宣布廢除；
1954年憲法，毛澤東說(shuō)要管15年，事實(shí)上4年后（1958）已被拋棄；
1975和1978年憲法分別只有3年和4年壽期�？傮w看來(lái)，5部正式憲法總共只實(shí)施了14年。更嚴(yán)重的問(wèn)題是，這些憲法幾乎都是“騙人的東西。”毛澤東曾說(shuō)：“憲法，中國(guó)已有過(guò)了，……都是假東西�！币�(jiàn)毛澤東：“新民主主義的憲政”（1940）。劉少奇在1954年9月15日“關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告”中總結(jié)道：從清朝、北洋軍閥到國(guó)民黨，總是拖到末日已臨近的時(shí)候，才制造一種“騙人的憲法”。后來(lái)的憲法也沒(méi)有改變這一命運(yùn)。而劉少奇作為國(guó)家主席被迫害致死則是中國(guó)憲法危機(jī)的直接例證。

　　[7]“憲法危機(jī)”（Constitutional crisis）主要指政府部門(mén)間因根本憲法問(wèn)題的分歧而又不能訴諸正常的政治和法律途徑解決時(shí)產(chǎn)生的狀態(tài)。如美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)、新政和水門(mén)事件等都引發(fā)了憲法危機(jī)。但通常都是局部危機(jī)，修憲是好的解決方法。參見(jiàn)Stephen M．Griffin，American Constitutionalism，Princeton Univ．Press，1996，pp．192—211．國(guó)內(nèi)關(guān)于此類(lèi)研究，參見(jiàn)李伯超：《憲政危機(jī)研究》，法律出版社2006年版。

　　[8]“集體無(wú)意識(shí)違憲”是一個(gè)國(guó)家憲法危機(jī)最嚴(yán)重的表現(xiàn)形式，其源于領(lǐng)導(dǎo)者的示范作用和意識(shí)形態(tài)提供的“正當(dāng)性”。比如說(shuō)，毛澤東1958年公開(kāi)說(shuō)“憲法我也記不得了”。劉少奇說(shuō)“法律是辦事的參考”。

　　[9]憲法不進(jìn)入司法的根據(jù)是：最高人民法院于1955年7月30日研字第11298號(hào)對(duì)新疆高院的批復(fù)（在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)）；
1986年10月28日對(duì)江蘇高院的（1986）31號(hào)批復(fù)（制作法律文書(shū)應(yīng)引用法律、法規(guī)和條例，不明確可引用憲法）；
1989的《行政訴訟法》，“合法性審查”依據(jù)不含憲法。但在邏輯上說(shuō)，上述文件也未明確拒絕引用憲法，事實(shí)上，司法答復(fù)和立法也無(wú)權(quán)對(duì)此作出否定性的規(guī)定（直接與憲法第5條抵觸）。但上述規(guī)定通常被理解為不能依憲斷案（對(duì)刑事案當(dāng)然不能僅以憲法為根據(jù)）。

　　[10]2001年8月13日，最高法院對(duì)“齊玉苓案”作出司法答復(fù)后，全國(guó)有多起“憲法侵權(quán)訴訟”，均被駁回起訴。

　　[11]在目前全世界尚未對(duì)合憲性問(wèn)題建立任何司法審查制度的24個(gè)國(guó)家，憲法的“至上地位”從未獲得現(xiàn)實(shí)生活的認(rèn)可。

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　　[12]借用德沃金的術(shù)語(yǔ)，參見(jiàn)Ronald Dworkin，Law"s Empire，Harvard University Press，1986．

　　[13]毛澤東在1954年6月14日“關(guān)于《中華人民共和國(guó)憲法草案》的講話(huà)”中指出：“一個(gè)團(tuán)體要有一個(gè)章程，一個(gè)國(guó)家也要有一個(gè)章程，憲法就是一個(gè)總章程，是根本大法。用憲法這樣一個(gè)根本大法的形式，把人民民主和社會(huì)主義原則固定下來(lái)，使全國(guó)人民有一條清楚的軌道，使全國(guó)人民感到有一條清楚的明確的和正確的道路可走，就可以提高全國(guó)人民的積極性�！眳⒁�(jiàn)《毛澤東文集》（第6卷），頁(yè)325—330。

　　[14]憲法文本的設(shè)計(jì)問(wèn)題，既沒(méi)有明確建立專(zhuān)門(mén)有效的憲法保障制度，也沒(méi)有使文本的邏輯保持內(nèi)在和前后的一致性。如關(guān)于第5條和第62、67條的邏輯斷裂問(wèn)題。

　　[15]與西方法治之路不同，中國(guó)遵循的是“政府推進(jìn)型”的法治之路。參見(jiàn)蔣立山：《法律現(xiàn)代化——中國(guó)法治道路問(wèn)題研究》，中國(guó)法制出版社2006年版。

　　[16]但中國(guó)立憲轉(zhuǎn)型的動(dòng)機(jī)，不是限制強(qiáng)權(quán)、保民權(quán)，而是要救國(guó)和強(qiáng)國(guó)，甚至如孫中山所言，要把人民的“公權(quán)”暫時(shí)擱置起來(lái)，“國(guó)家要獲得完全自由”。用李澤厚的話(huà)說(shuō)，“救亡壓倒了啟蒙”。自戊戌以來(lái)，政府推動(dòng)立憲皆因“東西各國(guó)之強(qiáng)，皆以立憲法開(kāi)國(guó)會(huì)之故”（康有為，“請(qǐng)定立憲開(kāi)國(guó)會(huì)折”）。因此，中國(guó)的憲法歷史一開(kāi)始就走上了不同于西方的“歧途”。

　　[17]在歐洲，唯有法國(guó)有類(lèi)似的經(jīng)歷，從1791年到1958年，法國(guó)也頒布了14部憲法。但法國(guó)的1958年憲法，及同時(shí)建立的憲法法院，使法國(guó)成功轉(zhuǎn)向憲政。

　　[18]胡適等人對(duì)民國(guó)各種憲法和“約法”的總體評(píng)判，也被毛澤東等人接受，參見(jiàn)前注[16]。

　　[19]沒(méi)有具體的司法審查制度，類(lèi)似規(guī)定就會(huì)成為“騙人的把戲”。據(jù)我們查閱沒(méi)有實(shí)行該制度的20國(guó)憲法（另外4國(guó)無(wú)憲法），均作了類(lèi)似規(guī)定。

　　[20]拉丁美洲，從1824年墨西哥和巴西立憲以來(lái)到1988年，拉美國(guó)家共產(chǎn)生了267部憲法，平均每個(gè)國(guó)家近14部。但經(jīng)歷的時(shí)間跨度是164年，中國(guó)只有74年。拉美長(zhǎng)期仿效美國(guó)，20世紀(jì)后半期注重學(xué)習(xí)歐洲大陸憲政經(jīng)驗(yàn)，制憲環(huán)境不穩(wěn)定。參見(jiàn)Keith s．Rosenn，“The Protection of Judicial Independence in Latin America，”19 University of Miami Inter-American Law Review 1987—1988，p．33．

　　[21]參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，頁(yè)324。

　　[22]1982年憲法“授權(quán)”全國(guó)人大修憲，但憲法母體卻是全國(guó)人大制定的。全國(guó)人大成了“制憲機(jī)關(guān)”，也是“立法機(jī)關(guān)”，因此由其自身（及常委會(huì)）審查法律的合憲性是違背邏輯的。

　　[23]嚴(yán)格地說(shuō)，這是合法（基本法）性審查而非憲法審查。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)香港基本法的三次解釋?zhuān)?999年6月22日關(guān)于居港權(quán)的解釋?zhuān)?br>2004年4月6日關(guān)于基本法附件的解釋?zhuān)?br>2005年4月27日關(guān)于補(bǔ)選行政長(zhǎng)官任期的解釋。關(guān)于上述解釋案，參見(jiàn)強(qiáng)世功：“文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——‘人大釋法’的法律技藝”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第5期。

　　[24]在全世界實(shí)行憲法法院制的74個(gè)國(guó)家和實(shí)行“歐美混合制”中的14個(gè)國(guó)家建立的憲法法院，都對(duì)此有專(zhuān)門(mén)的立法，如德國(guó)1951年《聯(lián)邦憲法法院法》，阿爾巴尼亞2000年《憲法法院組織與程序法》。有專(zhuān)門(mén)的司法機(jī)構(gòu)，并遵遁法定的程序去履行職責(zé)是轉(zhuǎn)型國(guó)家建立司法審查制度的共同經(jīng)驗(yàn)。

　　[25]司法權(quán)本質(zhì)上說(shuō)屬于“判斷權(quán)”，目標(biāo)是維護(hù)法律的公正，內(nèi)在要求是獨(dú)立，職業(yè)倫理是客觀(guān)、中立、不偏不倚。違背了這四項(xiàng)特征的設(shè)計(jì)就會(huì)導(dǎo)致司法制度的歧變——徒有法院的形式。

　　[26]德國(guó)基本法和憲法法院對(duì)此作出了最成功的榜樣。中國(guó)目前該主題的討論很少涉及人權(quán)及有關(guān)人權(quán)公約的問(wèn)題。

　　[27]中國(guó)在2001年加入WTO時(shí)，曾明確承諾建立對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章等是否與有關(guān)WTO規(guī)則相一致的“司法審查”制度，至今仍未見(jiàn)兌現(xiàn)這一承諾，這是一種“外交錯(cuò)位”的體現(xiàn)。

　　[28]引自以色列最高法院的判詞，見(jiàn)1995年的里程碑決定：United Mizrahi Bank Bank Ltd．V．Migdal Village，C．A．6821/93，49（4）P．D．221（1995）．

　　[29]考察的憲法文本主要從下列來(lái)源獲得：里奇蒙大學(xué)（Richmond University）的“憲法搜尋網(wǎng)”，http：//confinder．richmond．edu/；
喬治城大學(xué)的“美洲政治數(shù)據(jù)庫(kù)”，http：//pdba．georgetown．edu/；
“國(guó)家憲法網(wǎng)”，http：www．constitution．org/cons/natlcons．htm；
“國(guó)際憲法網(wǎng)”（ICL），http：//www．oefre．unibe，ch/law，/icl/；
以及姜士林等主編：《全世界憲法大全》，青島出版社1997年版。

　　[30]美國(guó)最早確立司法審查制度（1803，Marbury V．Madison）；
英國(guó)最后于2004年確立對(duì)法律合憲性（歐洲人權(quán)公約）審查制度（A＆Others V．Home Secretary，（2004）UKHL56）．另外5國(guó)：以色列、冰島、瑞典、挪威、丹麥。

　　[31]“歐美混合模式”：由憲法法院相對(duì)集中行使審查權(quán)并授權(quán)普通法院（有時(shí)限于最高法院）拒絕適用任何違憲法律。這15國(guó)為：南美的智利、蘇里南、秘魯、玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多爾、危地馬拉；
歐洲的希臘、馬耳他、芬蘭、白俄羅斯、阿爾巴尼亞、葡萄牙；
非洲的烏干達(dá)；
亞洲的哈薩克斯坦。除芬蘭是以憲法委員會(huì)和普通法院結(jié)合的混合制外，其他14國(guó)均設(shè)立了憲法法院與普通法院結(jié)合的審查制。

　　[32]“集中審查”是指由單一的憲法法院或最高法院（或高等法院）行使審查權(quán)；
“分散審查”主要指由各級(jí)普通法院行使審查權(quán)。采用“歐美混合模式”的國(guó)家均可理解為分散審查制。

　　[33]亞洲的中國(guó)（大陸）、伊朗、阿曼、卡塔爾、沙特阿拉伯、新加坡、越南、老撾、孟加拉國(guó)、朝鮮、約旦、馬爾代夫、緬甸、文萊、土庫(kù)曼斯坦；
歐洲的荷蘭、圣馬力諾；
大洋洲的新西蘭和帕勞；
美洲的古巴。亞洲的不丹和非洲3國(guó)不見(jiàn)有憲法。

　　[34]在1989年前，南斯拉夫已于1963年建立憲法法院；
波蘭于1985年制定了《憲法裁判所法》；
蘇聯(lián)在1989年12月23日，也建立了憲法監(jiān)督委員會(huì)。1989年以后，各國(guó)主要通過(guò)制定《憲法法院法》的形式開(kāi)啟了憲法法院的歷史：匈牙利（1989年）、保加利亞（1991）、羅馬尼亞（1992）、捷克（1993）、吉爾吉斯斯坦（1993）、立陶宛（1993）、俄羅斯（1994）、白俄羅斯（1994）、斯洛義尼亞（1994）、亞美尼亞（1996）、格魯古亞（1996）、烏克蘭（1997）、克羅地亞（1999）、阿爾巴尼亞（2000）、拉脫維亞（2001）、波黑（2004）。愛(ài)沙尼亞1992年憲法規(guī)定：所有法院不適用違憲的法律或法規(guī)；
國(guó)家法院（同時(shí)也是憲法審查法院）宣布違憲的法律或法規(guī)無(wú)效。

　　[35]參見(jiàn)（美）路易·法沃勒：“歐洲的違憲審查”，載路易斯·亨金、A．L羅森塔爾（編）：《憲政與權(quán)利》，鄭戈、趙曉力、強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，頁(yè)46。

　　[36]（德）克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院》，劉飛譯，法律出版社2007年版，頁(yè)6。

　　[37]關(guān)于兩種制度形成方式，參見(jiàn)哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)澤，三聯(lián)書(shū)店1997年版。

　　[38]美國(guó)的普通法院模式主要是自生自發(fā)的產(chǎn)物。但歐洲憲法法院模式是吸取歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)上自主建構(gòu)的。

　　[39]Giovanni Sartori，“Constitutionalism：A Preliminary Discussion，”56 American Political Science Review 853．

　　[40]在德國(guó)聯(lián)邦憲法法院成立50周年后，前院長(zhǎng)這樣評(píng)價(jià)道：“聯(lián)邦憲法法院產(chǎn)生影響的歷史是一部成功的歷史。盡管聯(lián)邦憲法法院反復(fù)因其裁判而招致了猛烈的批評(píng)，也不能改變這一事實(shí)。這些事實(shí)從來(lái)沒(méi)有能夠持久地影響人民對(duì)于聯(lián)邦憲法法院的信賴(lài)。可以毫不夸張地說(shuō)，聯(lián)邦憲法法院成了一個(gè)史無(wú)前例的公民法院。……難道這種對(duì)于憲法審判機(jī)構(gòu)的毫不動(dòng)搖的巨大信賴(lài)在某種程度上表明了政治上對(duì)于民主的不信任嗎？”施萊希、科里奧特，見(jiàn)前注[36]，頁(yè)562。關(guān)于司法審查體現(xiàn)了對(duì)民主的不信任問(wèn)題，參見(jiàn)John H．Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard Univ．Press．1980．

　　[41]如何保持“平衡”，其問(wèn)的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，對(duì)于世界各國(guó)在考慮自己的司法審查制度時(shí)是至關(guān)重要的。參見(jiàn)Stephen M．Griffin，American Constitutionalism，pp．118—124；
Alec stone，The Birth of Judical Politics in France．Oxford univ．press．1992．

　　[42]關(guān)于“反多數(shù)主義難題”（Counter-majoritarian difficulty），參見(jiàn)Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar the Bar of Politics（2（nd上標(biāo)）Ed．），New Haven（Connecticut）：Yale University Press（1962）pp．39—79．

　　[43]Hamilton，The federalist N．78，in cooke，ed．pp．522—524

　　[44]See A．Bickel，The Supreme court and the Idea of Progress，New York．Harper＆Row，1970．

　　[45]俞可平說(shuō)：“民主是個(gè)好東西，不是對(duì)個(gè)別的人而言，也不是對(duì)一些官員而言；
它是對(duì)整個(gè)國(guó)家和民族而言的，是對(duì)廣大人民群眾而言的�！眳⒁�(jiàn)閆�。ň帲�：《民主是個(gè)好東西——俞可平訪(fǎng)談錄》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，頁(yè)1�！皯椪�是個(gè)好東西”也是基于同樣的邏輯。1905年載澤等人在“奏請(qǐng)以五年為期改行憲政折”中說(shuō)“立憲政體，利于君，利于民，獨(dú)不便于庶官者也�！睆墓珓�(wù)角度看，權(quán)力在憲政體制下受到了制約，但從人權(quán)角度看，官員作為公民的權(quán)利和自由也同樣得到了保障。

　　[46]一些國(guó)家憲法法院的法官數(shù)目：德國(guó)（16）、法（9）、奧地利（20其中6人為候補(bǔ)法官）、葡萄牙（16）、西班牙（12）、俄羅斯（19）、羅馬尼亞（9）、波蘭（15）、哥倫比亞（9）、秘魯（7）、智利（7，其中5名候補(bǔ)法官）。

　　[47]美國(guó)學(xué)者關(guān)于法律的經(jīng)濟(jì)分析，一般結(jié)論是普通法比成文法和憲法更有效率。但“憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)”仍然能對(duì)后者作m富有成效的分析。參見(jiàn)．James M．Buchanan，Explorations into，Constitutional Economics．Texas A ＆M univ．Press，1989．在憲法制度中，比較其實(shí)現(xiàn)的效益（憲法和人權(quán)保障）和支付的直接成本，司法審查是最有效率的制度。

　　[48]《議定書(shū)》是一項(xiàng)國(guó)際條約，具有法律效力和公信力。因此中國(guó)兌現(xiàn)“承諾”不是單方面的自覺(jué)行為，而是法律義務(wù)。

　　[49]設(shè)在全國(guó)人大法工委（工作機(jī)構(gòu)）里的內(nèi)部辦事機(jī)構(gòu)。人人可以向其提請(qǐng)違憲審查。參見(jiàn)李飛：《人大釋違憲審查制：任何公民可提請(qǐng)違憲審查》，載http：//www．china-em-bassy．org。

　　[50]關(guān)于該主題的爭(zhēng)鳴及綜述，可參見(jiàn)陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)505—563。

　　[51]毛澤東：“關(guān)于《中華人民共和國(guó)憲法草案》的講話(huà)”，1954年6月14日。

　　[52]轉(zhuǎn)引自項(xiàng)淳一：“黨的領(lǐng)導(dǎo)和法制建設(shè)”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

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