一、引言：什么是法律思維？

　　眾所周知，現代社會有一個法律職業(yè)群體，稱為“法律共同體”或者“法律人”，包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學教授、企業(yè)法律顧問，等等。這些職業(yè)差異很大，律師是自由職業(yè)者，法官是國家公務員、執(zhí)掌裁判權，為什么把他們歸入“法律共同體”當中呢？因為他們共有一個思維方式，就是法律思維。法官裁判案件、律師代理案件和法學教授分析案件，采用的是同一個思維模式，即法律思維。法律思維的特點是什么呢？我們如果將法律人的思維方式和經濟學家的思維方式作一對照，就會有一個明確的認識。

　　我們經�？梢钥吹�，電視臺討論某個社會問題，邀請一位經濟學家和一位法學教授作為嘉賓。經濟學家怎么樣展開議論呢？經濟學家總是問有沒有效率？能不能提高生產力？總是講投入與產出，講價值最大化，講資源的合理配置等等。經濟學家這樣來展開議論，其核心概念就是“價值”，即經濟學家的整個思維是圍繞“價值”這個核心概念進行的。

　　對于同樣的社會問題，法學教授將怎樣發(fā)表意見呢？他首先問合法不合法？然后問法律有沒有規(guī)定？如果法律有規(guī)定，他再問法律是怎么規(guī)定的？當他談論法律是怎么規(guī)定的時候，他就要分析法律的規(guī)范構成，分析其構成要件、適用范圍和法律效果，然后用討論的這個事實、這個行為與法律規(guī)范的構成要件加以對照。如果對照的結果，是“符合法律規(guī)范的構成要件”，他就表示肯定的意見；
如果對照得出的結果，是“不符合法律規(guī)范的構成要件”，他就要表示否定的意見。

　　可見，包括法官、檢察官、律師、仲裁員和法學教授在內的“法律人”在討論社會問題時，整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規(guī)定以及是怎樣規(guī)定的來進行的，換言之，這個思維過程是緊扣著法律規(guī)范進行的。這就是“法律人”的思維模式，法律思維的本質特征就在于“規(guī)范性”。我們看到，法律思維區(qū)別于其他思維模式的特征，就在于法律思維是規(guī)范性的思維。

　　二、法律的規(guī)范性與法律思維

　　法律是社會生活中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的本質屬性。法律的規(guī)范性，就是說法律是行為規(guī)范，是裁判規(guī)范。這里不著重論述什么是法律的規(guī)范性，而是著重講法律的規(guī)范性與法律思維的關系，因為法律的規(guī)范性決定了法官、律師的思維方式。質言之，正是法律的規(guī)范性決定了法律思維的本質特征。

　　這里要談到法律規(guī)范的作用，立法機關為什么要制定法律規(guī)范？立法機關制訂法律規(guī)范有兩方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法機關預先為每一類案件設立法律規(guī)范，明確規(guī)定其構成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標準，用來指引法官裁判案件。法官審理案件的整個過程，可以分解為兩個階段：事實認定和法律適用。先查清案件事實，然后查找應當適用的法律規(guī)范。當我們把案件事實查清楚后，找到了該類案件應當適用的法律規(guī)范，就知道了這個案件應該怎么判決。這就是我們常說的“以事實為根據，以法律為準繩”，法律規(guī)范就是這個“準繩”。

　　法律規(guī)范另一方面的作用，就是約束法官裁判案件。立法機關制定法律規(guī)范，也是為了對法官起一種約束的作用。法官裁判案件，必須遵循法律規(guī)范，不能背離法律規(guī)范，不能任意裁判。所以，立法機關在法律規(guī)范當中明確規(guī)定了構成要件、適用范圍和法律效果，用來約束法官的任意性。不同地區(qū)、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應當適用同一個法律規(guī)范，得出同樣的判決�？梢�，立法機關制定法律規(guī)范的目的，是要用法律規(guī)范指引法官裁判案件，同時約束法官裁判案件，最終保障裁判結果的公正性和法制的統(tǒng)一性。

　　法律規(guī)范的作用不僅在于指引法官和約束法官，當然也指引律師和約束律師。律師代理案件，在接受了當事人的委托之后，先當然要弄清楚本案的事實并為在法庭上證明本案事實準備各種證據，然后就要從現行法律、法規(guī)中找到本案應當適用的法律規(guī)范，建議審理本案的法官采用這一法律規(guī)范，作為裁判本案的裁判基準。原告律師所提出的這一法律規(guī)范，將成為法庭辯論的焦點。

　　被告方律師在法庭上進行辯論、進行抗辯，所針對的目標，就是原告方所提出的“法律規(guī)范”。被告方律師首先應考慮“適用范圍抗辯”，即主張本案事實不符合原告方提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。通常所謂“權利不發(fā)生抗辯”、“權利已消滅抗辯”、“當事人不適格抗辯”等，均在于證明本案事實不符合原告提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。如在請求雙倍賠償的消費者訴訟中，主張原告購買商品不是為了“生活消費的需要”，在產品責任訴訟中，主張“不屬于產品”，即屬于“適用范圍抗辯”。如果抗辯成功，法庭將駁回原告方的“訴訟請求”。

　　這里介紹一個錯誤適用合同法第51條無權處分規(guī)則的案例。甲公司出錢、乙公司出地合伙建房，甲公司誤將按照分配方案屬于乙公司并且已經被乙公司實際占有的房屋出售給了買受人丙。丙依據合同法第110條關于實際履行的規(guī)定起訴，要求甲按照合同約定交房，一審法院經審查確認買賣合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付違約金的請求。二審法院經審查認定涉訟房屋依據合伙合同約定屬于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主張，認定甲丙之間的房屋買賣合同屬于無權處分合同，依合同法第51條房屋判決買賣合同無效，駁回丙要求甲交房的訴訟請求。

　　本案的關鍵是，本案房屋買賣合同是否符合合同法第51條關于無權處分規(guī)則的適用范圍？亦即是否構成出賣他人之物？依據物權法第30條關于事實行為發(fā)生物權變動的規(guī)則，合伙建房，房屋建成之時發(fā)生合伙人的共同所有權。依據物權法第14條的規(guī)定，共同所有權轉變?yōu)楦鱾�合伙人的個人所有權的生效條件是辦理不動產登記，生效時間是記載于不動產登記簿之時。本案系爭房屋，雖然按照合伙人的約定歸乙公司，且乙公司已實際占有房屋，但未辦理登記，尚未發(fā)生物權變動的效力，即仍屬于甲公司和乙公司的共有所有權，而不是乙公司的個人所有權。因此，本案房屋買賣合同屬于未得他共有人同意而出賣共有物，并不構成出賣他人之物，當然不在合同法第51條關于無權處分規(guī)則的適用范圍之內。顯而易見，二審判決是錯誤的，錯誤在于，對于不屬于無權處分規(guī)則適用范圍的案件適用了無權處分規(guī)則。在二審訴訟中，買受人（一審原告）一方律師當然應主張“適用范圍抗辯”。

　　除“適用范圍抗辯”外，應考慮“構成要件抗辯”，即主張本案事實不符合該“法律規(guī)范”的“構成要件”。例如，在過錯侵權訴訟中主張“無過錯”、主張“不存在因果關系”、主張“無損害后果”等；
在侵犯名譽權訴訟中，主張“內容真實”、主張“未造成原告社會評價降低”；
在請求雙倍賠償的訴訟中，主張“不構成欺詐行為”；
在產品責任訴訟中，主張“產品無缺陷”等，均屬于“構成要件抗辯”。如經審查認為抗辯理由成立，法庭將認定本案不適用該“法律規(guī)范”，作出原告敗訴、被告勝訴的判決。

　　最后還應考慮“免責抗辯”和“減責抗辯”，即主張被告有“免除責任”或者“減輕責任”的理由。所謂“訴訟時效抗辯”、“同時履行抗辯”、“不安抗辯”、“不可抗力抗辯”、“合同免責條款抗辯”及“法定免責事由抗辯”等，屬于“免責抗辯”；
所謂“受害人有過失的抗辯”、“監(jiān)護人有過失的抗辯”、“違約金過高的抗辯”、“損失擴大的抗辯”及“不可預見的抗辯”等，屬于“減責抗辯”。如果抗辯成功，法庭將判決免除或者減輕被告的賠償責任。

　　須補充說明的是，主張“適用范圍抗辯”和“構成要件抗辯”，是以“事實”作為“抗辯理由”，法庭有主動審查的義務，即使被告未主張“適用范圍抗辯”、“構成要件抗辯”，法庭亦應主動審查本案是否符合該法律規(guī)范的適用范圍，是否具備該法律規(guī)范的構成要件；
主張“免責抗辯”和“減責抗辯”，則是用另一個“法律規(guī)范”作為“抗辯理由”，法庭無主動審查義務，如被告未予主張，法庭將視為“放棄權利”而不予審查。

　　三、法律的社會性與法律思維

　　法律不僅是裁判規(guī)范，而且是人類社會生活中的規(guī)范，因此法律不僅具有規(guī)范性而且具有社會性。法律的社會性，就是說法律以人類社會生活、社會現象、社會關系為規(guī)范對象。簡而言之，因為法律是社會生活規(guī)范，所以具有社會性。

　　法律的社會性與法官裁判案件的關系，首先表現在認定案件事實的階段。一談到案件事實的認定，我們會首先想到程序法、證據法，想到舉證責任分配規(guī)則。但同志們要注意一個非常重要的問題，并不不是所有的事實都需要當事人舉證、都必須通過證據來認定。按照證據法理論，有兩類事實不需要當事人舉證，而應當由法官直接認定。法官根據什么直接認定案件事實？根據社會生活經驗。法官根據社會生活經驗直接認定案件事實，是由法律的社會性決定的。

　　第一類不需要舉證的事實，是可以從“日常生活經驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。按照最高人民法院在《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》和《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，“根據日常生活經驗法則推定的事實”，不需要當事人舉證，而應由法官根據社會生活經驗直接認定。根據日常生活經驗法則推定的事實，也就是顯而易見的事實。對于這類事實，法官應當根據社會生活經驗直接作出認定，這就是證據法教科書上所說的“經驗法則”。

　　這一類事實在民事案件審理中經常遇到。陜西省以前就發(fā)生過這樣的案件，醫(yī)生把手術鉗留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了長期的痛苦，后來有了“B超”，到醫(yī)院做“B超”檢查，發(fā)現肚子里有一個手術鉗，然后動手術把手術鉗取了出來。于是起訴原先做手術的醫(yī)院，要求判決一筆精神損害賠償金。遺留在病人肚子里的手術鉗都已經取出來了，此時還需要舉證證明被告醫(yī)院有過錯嗎？被告醫(yī)院把手術鉗遺留在病人肚子里當然具有過錯，這是顯而易見的，屬于根據日常生活經驗法則推定的事實。

　　北京發(fā)生過這樣的一個案件，心臟起博器的導線斷了一截在患者的心臟里，患者向法院起訴追究生產廠家的產品責任。產品質量法第41條規(guī)定，缺陷產品造成他人人身和缺陷產品以外的其他財產損害的，由生產者承擔無過錯責任。什么叫“缺陷”？第46條規(guī)定，產品具有危及他人人身財產的不合理危險，就叫“缺陷”。心臟起搏器導線斷了一截在原告心臟里，還有必要要求原告舉證證明產品有缺陷嗎？還有必要證明心臟起搏器導線斷在患者的心臟里，究竟屬于“不合理的危險”還是“合理的危險”嗎？

　　成都法院審理過一個案件，被告向原告出具欠條，確認欠原告貨款14.6萬元。同時在欠條上注明：“2002年10月19日止所有貨款已結清”。此后，被告向原告支付4.5萬元，尚欠10.1萬元未付。在訴訟中，被告主張：欠條上注明“所有貨款已結清”，說明“被告所欠貨款已經全部付清”，請求法庭駁回原告請求。原告反駁：欠條上注明“所有貨款已結清”，是指“已結算清楚”，而不是“貨款已付清”，并用“社會生活經驗”支持自己的主張。按照社會生活經驗，如果債務人付清了全部欠款，應當從債權人索回欠條，或者要求當面銷毀欠條，而不是在欠條上注明已經付清全部欠款字樣、再將欠條交付債權人保管。且被告的主張，與被告后來向原告支付4.5萬元的事實不符，既然“貨款已經全部付清”，為什么后來又支付4.5萬元？法庭支持原告的請求，判決書寫道：被告主張“貨款已全部付清”的抗辯，“違背常理，不予采納”，判決被告償還10.1萬元欠款。所謂“違背常理”，就是“違背社會生活經驗”。

　　除上面舉的“顯而易見的事實”外，還有一類不需要舉證的事實，就是“難以舉證的事實”。這類事實很難甚至不可能通過證據加以證明，最典型的就是精神損害的事實。精神損害之是否存在及精神損害的嚴重程度，當事人很難舉證甚至不可能舉證，屬于難以舉證的事實。應當由審理案件的法官直接根據社會生活經驗予以認定。這里舉我國臺灣地區(qū)臺北地方法院在一九九九年裁判的一個關于消費者權益的訴訟案件為例。按照我國臺灣地區(qū)民法和消費者保護法的規(guī)定，造成消費者人身傷害的可以判決精神損害賠償。案件事實是，原告到一個高級餐廳用餐，餐后上甜點每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的時候咬到玻璃碎片，把口腔內側的粘膜劃破了，于是原告向法院起訴要求判決被告餐廳賠償50萬元新臺幣的精神損害賠償金。

　　這個案件中有兩個事實需要認定，一個是人身傷害的存在和嚴重程度，一個是精神損害的存在和嚴重程度。讓我們看看法官怎么樣認定。判決書寫道：“查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔內側粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外傷性潰瘍，(點擊此處閱讀下一頁)

　　約1－2周才可痊愈，業(yè)經證人之結證在卷，且經本院函詢財團法人新光醫(yī)院屬實�！边@一段是關于人身損害存在和嚴重程度的認定，完全遵循證據規(guī)則。所謂“業(yè)經證人之結證在卷”，就是把證人傳上法庭當庭陳訴，由書記官記錄并由證人簽名畫押。但證人只是證明人身損害事實之存在，還不足以證明人身損害事實的嚴重程度，于是法院向當時進行治療的醫(yī)院發(fā)出調查函，該醫(yī)院回了一個書面證據，法院根據醫(yī)院的書面證據認定人身損害的嚴重程度，包括傷口大小及多少時間可以痊愈。你看，人身傷害的存在和嚴重程度，是嚴格按照證據規(guī)則通過證據予以認定的。

　　但本案原告要求的不是人身損害的賠償而是精神損害賠償，精神損害之是否存在及其嚴重程度，屬于難以舉證的事實，沒有辦法通過證據加以證明。我們看法院如何認定？判決書接著寫道：“甲主張因此事件，連續(xù)數日惶惶不安，擔心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經驗法則�！蹦憧�，這一段幾乎全是原告訴狀中的原話，原告主張因此事件連續(xù)數日惶惶不安，擔心是否吞入玻璃碎片，是否需開刀取出，吃不好飯、睡不好覺，因而主張存在嚴重的精神損害。而這個精神損害事實是無法用證據證明的，法官最后用“亦符合一般經驗法則”一句予以認定。所謂原告主張的精神損害事實符合一般經驗法則，就是說按照社會生活經驗是可以相信的，換了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔劃破流血，也會寢食不安，也會擔心是否已經吞下肚去，是否已經把腸子、肚子劃破了，是否已經造成內臟損害，需要到醫(yī)院開刀取出，按照日常生活經驗是完全可能的。于是判決書用了“亦符合一般經驗法則”，直接予以認定。最后判決被告支付原告10萬元新臺幣的精神損害賠償金。

　　法律的社會性對于裁判案件的重要意義，還在于正確解釋適用法律。我們經�？梢钥吹綄σ恍┮呻y、復雜案件，存在兩種裁判方案、兩種解釋意見，各有其理由。遇到這樣的情況，律師應該從法律的社會性出發(fā)，采用社會學的解釋方法，即考慮所產生的社會效果的方法，主張采用產生好的社會效果的裁判方案。既然兩種裁判方案都有道理，則應該以所產生社會效果的好壞作為判斷標準，哪一種裁判方案產生的社會效果好，就應當采用哪一種裁判方案。在裁判當中，不考慮社會效果是錯誤的，因為法律有社會性，法律是社會的行為規(guī)范，無論立法機關制訂法律，或者法庭適用法律，就都要達到一個好的社會效果。

　　采用社會學的解釋方法，先假定按照第一種方案裁判本案，然后推測判決公布以后將在社會上產生什么效果，所產生的效果是好的還是壞的。再假定按照第二種方案裁判本案，然后推測判決公布后將產生什么樣的社會效果。最后對兩種裁判方案所產生的社會效果進行比較，所產生的社會效果好的那個方案，就是應當采用的正確的方案。而另一個裁判方案，無論其如何有道理、如何頭頭是道，但所產生的社會效果不好，因此是不適當、不正確的，當然不應采用。這就是社會學的解釋方法，亦即遇到兩種裁判方案都有道理、難以取舍的情形，以所產生的社會效果的好壞作為判斷標準的方法。這是由法律的社會性所決定的。兩種裁判方案都有理由的情形，律師要主動提出社會效果作為取舍的標準。

　　四、法律的邏輯性與法律思維

　　法律規(guī)范是按照一定的邏輯關系來安排的，因此適用法律也要遵循一定的邏輯順序，這就是法律的邏輯性。制定一部法律，幾百個法律條文甚至上千個法律條文，總要有個編排順序。這個編排順序，以什么為標準？不是也不應該以所謂“重要性”為標準，只能以“邏輯性”為標準。因為所謂“重要性”，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責任”的順序編排，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責任”重要？是很難判斷、很難有統(tǒng)一意見的。而合同先成立才談得到生效，生效以后才能談到履行，不履行才發(fā)生違約責任，這就是合同本身的邏輯。

　　近年學術界關于法律的邏輯性發(fā)生過爭論，有的學者不贊成法律的邏輯性，認為立法不講邏輯性也沒有關系。這種觀點沒有注意到法律之所以要有邏輯性，是由法律適用所決定的。當一個案件的事實查清以后，就要尋找所應適用的法律規(guī)范，往往發(fā)現法律上與本案有關的不只是一個法律規(guī)范，而是有好幾個法律規(guī)范。例如，審理一件拍賣的案件要判斷合同是否成立，法律上就有好多規(guī)范。除拍賣法的規(guī)定外，還有合同法買賣合同一章的規(guī)定，還有合同法總則關于合同成立、生效的規(guī)定，此外還有民法通則關于法律行為的成立、生效的規(guī)定。

　　這樣一個關于拍賣的簡單的案件，就涉及到拍賣法的規(guī)范、合同法買賣合同一章的規(guī)范、合同法總則的規(guī)范、民法通則關于法律行為的規(guī)范。如果把這些有關的法律規(guī)范都引用到判決書上，你就會發(fā)現很難作出判決。因為按照其中某一個規(guī)范合同可能無效，按照另外一個規(guī)范則合同有效，按照第三個法律規(guī)范可能合同屬于可撤銷。因此，只能從中選用一個法律規(guī)范以裁判本案。究竟應該選用哪一個法律規(guī)范？基本原則叫做“特別法優(yōu)先適用”。

　　按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，我們必須先分析這些法律規(guī)范相互之間的邏輯關系，哪一個屬于一般法？哪一個屬于特別法？所謂的“特別法”與“一般法”，是相對的、不是絕對的。相對于合同法買賣合同一章而言，拍賣法屬于特別法，因為拍賣法只規(guī)定以拍賣方式訂立買賣合同，合同法關于買賣合同的規(guī)定屬于一般法，它適用于所有的買賣合同；
相對于合同法總則的規(guī)定而言，合同法買賣合同一章只規(guī)定買賣合同，屬于特別法，合同法總則適用于所有的合同，因此屬于一般法；
相對于民法通則而言，合同法總則的規(guī)定又屬于特別法，它只適用于法律行為中的合同，而民法通則的規(guī)定屬于一般法，它適用于包括合同在內的一切法律行為。經過這樣的分析之后，按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，對于本案應當優(yōu)先適用拍賣法的規(guī)定；
如果拍賣法解決不了問題，就應該退回去適用合同法關于買賣合同的規(guī)定；
如果適用合同法關于買賣合同的規(guī)定仍然解決不了問題，就再往后退適用合同法總則關于合同成立、生效的規(guī)定；
如果適用合同法總則也不能解決本案，就只好適用民法通則關于法律行為成立、生效的規(guī)則。

　　律師、法官選擇本案所應適用的法律規(guī)范，必須遵循“特別法優(yōu)先適用”的基本原則。而“特別法優(yōu)先適用”原則的前提，當然是法律本身有邏輯性�？梢�，法律為什么一定要有邏輯性，是由法律適用所決定的，因為只有法律具有邏輯性，法律適用才能遵循“特別法優(yōu)先適用”的基本原則。

　　我們注意到，立法的邏輯和適用法律的邏輯，方向是相反的。立法的邏輯是從一般到特殊，愈是一般的規(guī)則愈是在前，愈是特殊的規(guī)則愈是在后。而適用法律，則把這個邏輯關系顛倒過來，是從特殊到一般，愈是特別的規(guī)則愈優(yōu)先適用，愈是一般的規(guī)則愈靠后適用。這就說明了制定法律，例如編纂民法典，為什么一定要有邏輯性？因為只有法律具有邏輯性才能正確適用，所以說法律的邏輯性是法律的生命線。

　　法律的邏輯性對于法官裁判案件的意義，不僅表現在一審是否正確選擇、正確適用法律規(guī)范，而且特別表現在上訴審和再審據以判斷原審適用法律是否正確？上訴方律師在上訴狀中，根據什么說原審判決適用法律錯誤？被上訴方律師在答辯狀中，根據什么說原審適用法律正確？這個根據就是法律的邏輯性，就是“特別法優(yōu)先適用”這個原則。原審判決所適用的法律規(guī)范，屬于“特別法”，符合“特別法優(yōu)先適用”原則，其法律適用就正確；
反之，有“特別法”不予適用，而適用“一般法”，違背“特別法優(yōu)先適用”原則，其法律適用就錯誤。

　　上訴審或者再審法院是根據法律的邏輯性，用“特別法優(yōu)先適用”原則，作為判斷原審判決是否正確的標準。如果原審判決的法律適用，符合“特別法優(yōu)先適用”原則，就認定“原審適用法律并無不當”，并據以作出維持原判、駁回上訴或者駁回申訴的判決；
反之，如果原審判決的法律適用，不符合“特別法優(yōu)先適用”的原則，明明有特別法的規(guī)范不適用，卻適用屬于一般法的規(guī)范，就認定“原審判決適用法律錯誤”，并據以作出撤銷原判、發(fā)回重審的判決，或者直接改判。

　　如果我們的法律沒有邏輯性或者邏輯混亂，“特別法優(yōu)先適用”的基本原則就不能發(fā)揮作用，不僅一審難以正確適用法律，而且上訴審和再審也將難以判斷原審判決的正確和錯誤。這難道不說明法律的邏輯性對于法律思維、對于裁判案件具有非常重要的意義嗎？但法律的邏輯性的重要意義，并不限于此。法律的邏輯性，不僅關系到法律的正確適用，還關系到法律有無彈性，有無靈活性。下面舉一個婚姻關系中的違約金條款的案例。

　　原被告雙方結婚時訂立了一個婚姻合同，并約定了違約金條款：婚后任何一方有第三者應支付給對方違約金25萬元人民幣。后來一方果然因婚外戀被另一方起訴到法院。顯而易見，這個案件屬于婚姻案件，應該適用婚姻法，但原告要求執(zhí)行婚姻合同的違約金條款，而婚姻法沒有規(guī)定違約金。違約金制度規(guī)定在合同法。雖然合同法規(guī)定了違約金，但合同法第2條第2款明文規(guī)定：結婚、離婚和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等不適用合同法�？梢妼徖肀景傅姆ü儆龅胶艽蟮碾y題，即缺乏據以裁判本案的特別法規(guī)范。

　　我們從法律的邏輯性入手，可以解決這一難題：合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為，都是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構成“一般”與“特殊”的關系。因此，民法通則關于法律行為的規(guī)則是“一般法”，合同法和婚姻法，均屬于“特別法”。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應當適用一般法的規(guī)定。因此，裁判本案應當按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，適用民法通則關于法律行為的規(guī)則。

　　審理本案的法官正是適用了是民法通則關于法律行為的三項規(guī)定：一是民事法律行為的意思表示必須真實（第55條第2項）。本案婚姻關系的違約金條款的意思表示是真實的，因為直到訴訟中都沒有任何一方主張受到欺詐或者脅迫；
二是民事法律行為的內容不得違反法律強制性規(guī)定（第55條第3項）。本案婚姻關系上的違約金條款不違反法律強制性規(guī)定，因為迄今中國的現行法律沒有規(guī)定結婚不可以訂立合同，不可以約定違約金條款。三是民事法律行為的內容不得違反社會公德（第55條第3項）。審理本案的法官認為，婚姻關系上的違約金約定，不僅不違反社會公德，反而有助于社會公德。因此，根據民法通則第55條關于民事法律行為生效條件的規(guī)定，認定本案違約金條款有效，判決被告執(zhí)行違約金條款向原告支付違約金 25萬元人民幣。

　　這個案例告訴我們，社會生活總在不斷發(fā)展變化，總會發(fā)生一些特殊的案件、奇怪的案件，這樣的案件在現行法上沒有相應的具體規(guī)定。這種情形，法官可以根據“特別法優(yōu)先適用”的基本原則，沒有特別法規(guī)定的，直接適用一般法的規(guī)定�？梢姡�法律具有邏輯性，不僅不會使法律變得僵化，而是相反，會使法律具有彈性，遇到法律上沒有具體規(guī)定的案件，應當適用一般法的規(guī)定予以裁判。正是因為法律具有邏輯性，使法官能夠裁判立法者沒有預見到的、法律上沒有具體規(guī)定的各種新型案件、各種奇怪的案件！

　　五、法律的概念性與法律思維

　　法律是一套規(guī)范體系，也是一套概念體系。法律規(guī)范的適用范圍、構成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的。因此，要正確適用法律規(guī)范，就必須先正確理解、正確掌握這些法律概念。例如，消法第49條規(guī)定，經營者有欺詐行為的，可以判決雙倍賠償。其適用范圍“消費者合同”，是用“消費者”、“經營者”、“合同”和“消費者合同”這些概念來表述的；
其構成要件“欺詐行為”，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；
其法律效果“雙倍賠償”，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。

　　因此，要正確理解和適用消法第49條這個法律規(guī)范，就要先正確理解和掌握“消費者”、“經營者”、“欺詐行為”、“賠償”等法律概念。既然法律規(guī)范是用法律概念來表述的，要正確理解、掌握法律規(guī)范，就必須從正確理解法律規(guī)范的各個法律概念入手。只有正確理解、掌握每一個法律概念的含義，才能夠正確理解和掌握法律規(guī)范，才能夠正確適用法律規(guī)范。

　　例如產品質量法第41條規(guī)定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任�！笔裁词恰爱a品”？(點擊此處閱讀下一頁)

　　該法第2條規(guī)定，本法所稱“產品”，是指“經過加工、制作，并用于銷售的產品”。在大多數情形，判斷是否屬于“產品”比較容易，但有時就會遇到問題。例如審理輸血感染艾滋病的案件，關鍵就在于，輸血用血液是不是“產品”？如果認為輸血用血液是“產品”，就應當適用產品質量法第41條關于無過錯責任的規(guī)定，如果認為輸血用血液不是“產品”，當然就不能適用產品質量法的規(guī)定，就不能追究無過錯責任，而應當適用民法通則第106條第2款關于過錯侵權責任的規(guī)定。

　　考慮到輸血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌體自然產生的，同時血液也不用于銷售，患者是否需要輸血由醫(yī)院決定，患者支付一定費用，這個費用不是商品的價格。因此，河南省南陽市中級人民法院審理輸血感染艾滋病的案件時，就認定輸血用血液不是“產品”，不適用產品質量法關于無過錯責任的規(guī)定，而是適用民法通則第106條第2款關于過錯責任的規(guī)定，最后認定醫(yī)院沒有過錯，判決醫(yī)院不承擔責任，認定血站有過錯，判決血站承擔賠償責任。

　　實際上，法律是由一套法律概念構成的體系，法官正是運用這一套法律概念來進行法律思維。前面已經講到，法律思維的本質特征在于規(guī)范性，法律思維是規(guī)范性的思維，現在我們將進一步看到，因為法律的概念性，決定了法律思維就是運用法律概念進行的思維。一旦離開了法律概念，就難于進行法律思維，就難于裁判案件。單說案件起訴到法院，需要決定由哪個裁判庭受理，就要區(qū)分是合同案件、債務案件或者侵權案件，就涉及“合同”、“債務”、“侵權行為”這些法律概念。法官裁判案件，總是頻繁使用“債權”、“物權”、“合同”、“侵權”、“代理”、“時效”、“違約金”、“賠償金”以及“抗辯”、“抵銷”等等法律概念，如果不知道這些法律概念，或者不能準確掌握這些法律概念的含義，怎么能夠正確解釋法律、正確適用法律，并作出公正判決？

　　任何一個部門法都是一整套法律概念構成的體系。我們平常說某某法官法律基礎扎實，什么是法律基礎？什么是扎實的法律基礎？所謂法律基礎，就是法律所使用的那一整套法律概念體系。你比較完整準確地掌握了這一套法律概念體系，就叫法律基礎扎實。作為審理民事案件的法官，如果比較完整準確地掌握民法總則、物權法、債權總則和合同法、侵權法的一整套法律概念體系，就叫法律基礎扎實，就能夠正確運用這些法律概念進行順暢的法律思維。

　　法律的概念性對于法律思維的重要意義還在于，每一個案件之是否獲得妥當判決，在很多情形，取決于法官對每一個關鍵的法律概念的理解和解釋是否正確。因為對某個關鍵法律概念的理解和解釋不同，而導致上下兩審法院對于同一案件作出截然不同的判決，是屢見不鮮的。

　　舉一個韓國上世紀七十年代判決的刑事案件的例子，被告人沒有醫(yī)生資格，為他人做隆鼻手術，手術失敗后被揭發(fā)，被起訴到法院，追究其刑事責任。韓國有一個醫(yī)療法，其中規(guī)定沒有醫(yī)生資格的人實施醫(yī)療行為，構成非法行醫(yī)罪。審理本案，涉及一個關鍵的法律概念，就是“醫(yī)療行為”。但法律上沒有規(guī)定“醫(yī)療行為”的定義。究竟什么是“醫(yī)療行為”？一審法官采納被告辯護人的解釋，“醫(yī)療行為”是“以預防以及治療疾病為目的”的行為。這是“醫(yī)療行為”概念在醫(yī)學上的含義。

　　一審法官在判決書中寫道：“隆鼻手術等美容手術在多數情況下，與以預防以及治療疾病為目的的醫(yī)療行為相似。但是，不能把美容手術行為認定為醫(yī)學上的醫(yī)療行為。因為它是與預防以及治療疾病毫無關系，而僅僅以美容為目的的行為�！蔽覀兛吹剑�一審法官嚴格按照醫(yī)學上的含義，將“醫(yī)療行為”理解為“以預防以及治療疾病為目的的行為”，而人們之所以要做隆鼻手術等美容手術并不是要治療什么疾病，因為塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮幫也不是病。因此，一審法官認為隆鼻手術等美容手術與醫(yī)療行為無關。于是一審判決被告不構成犯罪。

　　案件上訴到二審法院，二審法官同樣需要解釋“醫(yī)療行為”這個關鍵概念。二審法院判決書中寫道：“如果將醫(yī)療行為視為以預防以及治療疾病為目的的行為，則醫(yī)療行為是指，運用以醫(yī)學專業(yè)知識為基礎的經驗和技術，進行檢查、檢驗、處方、投藥以及實施外科手術等行為。醫(yī)療行為不僅需要高級的專業(yè)知識和經驗，同時也與人的生命、身體以及公共衛(wèi)生密切相關，因此，醫(yī)療法嚴格限制醫(yī)生的資格。醫(yī)療法第二十五條規(guī)定，禁止不具有醫(yī)生資格的人施行醫(yī)療行為，其立法目的是，避免醫(yī)生以外的一般人實施醫(yī)療行為可能導致對人的生命、身體以及公共衛(wèi)生的危害。鑒于醫(yī)療行為的概念是隨著醫(yī)療科學及社會的發(fā)展而變化的，所以并沒有任何法律條文對醫(yī)療行為的具體內容作出界定。因此，法院在解釋什么是醫(yī)療行為時，必須考慮兩個問題：第一，醫(yī)療法的目的是什么？第二，對醫(yī)療行為的解釋是否符合當時社會的觀念�！�

　　我們注意到，二審法官在判決書中特別指出，醫(yī)療行為與人的生命、身體密切相關，因此要求醫(yī)生具有高度的專業(yè)知識和經驗，而隆鼻手術等美容手術也同樣與人的生命、身體密切相關，美容手術與醫(yī)療手術具有同樣的危險性。法律的目的，就是禁止沒有醫(yī)生資格的人實施醫(yī)療行為，造成對人的生命、身體和健康的嚴重損害，沒有醫(yī)生資格、不具有醫(yī)學專業(yè)知識和經驗的人實施美容手術，同樣會造成對他人生命、身體、健康的嚴重危害。因此，二審法官強調指出，在解釋“醫(yī)療行為”概念時，必須考慮韓國醫(yī)療法規(guī)定非法行醫(yī)罪的法律目的。顯而易見，把被告實施的美容手術包涵在“醫(yī)療行為”概念之中，是符合法律目的的。

　　此外，二審法官還強調指出，“醫(yī)療行為”的概念不是一成不變的，是隨著醫(yī)學和社會的發(fā)展而發(fā)展變化的，這就是為什么韓國醫(yī)療法沒有規(guī)定“醫(yī)療行為”定義的原因，因此法官在審判案件中解釋“醫(yī)療行為”概念時，就必須考慮醫(yī)療科學的發(fā)展和社會生活中一般人的觀念。二審判決書寫道：“考慮到本案發(fā)生當時的情形，許多醫(yī)院已經開設美容門診、施行美容手術，而且在醫(yī)學界已經出現了整容外科醫(yī)生協(xié)會；
考慮到被告做隆鼻手術利用了各種醫(yī)療技術，并存在與實施醫(yī)療手術同樣的危險。因此在解釋法律上的醫(yī)療行為概念時，應當把被告所做的隆鼻手術等整容手術行為，也包含在醫(yī)療行為概念之內�！弊詈�，參與本案的全體法官一致同意廢除一審判決，改判被告構成犯罪。

　　這個例子也使我們看到，“醫(yī)療行為”本來是醫(yī)療科學上的概念，但在法律上規(guī)定下來成為一個法律概念之后，其法律上的含義可能與在醫(yī)學上的含義不同。一審法官正是拘泥于“醫(yī)療行為”在醫(yī)學上的含義，沒有考慮法律目的及社會的發(fā)展，因此作出被告無罪的判決；
二審法官注意到法律概念在含義上與醫(yī)學概念的區(qū)別，考慮到法律規(guī)定非法行醫(yī)罪的立法目的，和醫(yī)學及社會觀念的發(fā)展變化，通過解釋將美容手術納入“醫(yī)療行為”概念之內，亦即采用了民法理論上所謂目的解釋方法和擴張解釋方法，作出被告構成犯罪的妥當判決。可見法律的概念性對于我們正確適用法律是何等重要！

　　六、法律的目的性與法律思維

　　法律是立法機關制定的，立法機關制定法律，有其特定目的。這就使法律具有目的性。因此，我們在理解法律、解釋法律和適用法律時，必須了解法律規(guī)則所要實現的目的。只有掌握了法律的目的，才能夠正確地理解法律，正確解釋適用法律。是否掌握法律目的，關系到對法律規(guī)范的正確解釋和正確適用。

　　因法律具有目的性，在解釋方法上就有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時，可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據，當采用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個不同的解釋意見，而難以判斷哪一個解釋意見正確時，則應當采用其中最符合立法目的的解釋意見。

　　例如，合同法第286條規(guī)定了承包人優(yōu)先受償權，那么承包人的優(yōu)先受償權和銀行抵押權是什么關系？承包人優(yōu)先受償權能不能優(yōu)先于銀行抵押權？對此存在兩種解釋意見，一種解釋意見認為承包人的優(yōu)先受償權不能優(yōu)先于銀行的抵押權。因為通常一個開發(fā)商還沒有進行施工的時候，就把整個項目抵押給銀行了，等房子蓋起來后，才發(fā)生承包人的優(yōu)先受償權，銀行的抵押權發(fā)生在先，承包人優(yōu)先受償權發(fā)生在后，如果承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于銀行的抵押權，將不利于保護銀行的合法權益。

　　另外一種解釋意見認為，承包人的優(yōu)先受償權應該優(yōu)先于銀行的抵押權。這種解釋意見，是以這項制度的立法目的作為根據的。合同法之所以規(guī)定第286條，其立法目的就是要補救承包人的不利地位。當建設工程合同在履行過程中的時候，如果承包人要求開發(fā)商支付進度款、材料款，開發(fā)商往往會盡快支付，否則承包人就會停止施工，而停止施工將影響工程進度，建設工程不能按期竣工，對開發(fā)商非常不利。可見在建設工程施工過程中，承包人可以用停工待料對開發(fā)商施加影響，迫使開發(fā)商盡量按照承包人的要求支付工程款和材料費。但建設工程一旦完成，承包人就喪失了對開發(fā)商施加影響的手段。因為不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不動產已經由開發(fā)商原始取得其所有權，這個時候開發(fā)商拖延工程款的支付，承包人將拿他毫無辦法�？梢姡�建設工程合同的特殊性在于，建設工程一旦完成，承包人就處于非常不利的地位。正因為如此，到上世紀九十年代中期的時候，許多建筑公司都被拖欠了巨額承包費和工程款，以至于嚴重影響到建筑公司的正常生產經營，影響到建筑個人的工資發(fā)放。

　　在合同法制定時，起草人考慮到社會上存在拖欠工程款的嚴重社會問題，于是就創(chuàng)設第286條規(guī)定承包人的優(yōu)先受償權，用來補救承包人的不利地位。據測算，假設建設完成的樓房價值1000萬元，所拖欠的工程款不超過20%，至多也就是200萬元。假設這棟大樓被拍賣，得到1000萬價款，承包人行使優(yōu)先受償權拿走200萬，剩下的800萬還可以實現銀行的抵押權。通常銀行在抵押貸款時都會按照行業(yè)慣例，對抵押物的價值打一個折扣，價值1000萬的抵押物，至多貸款800萬�？梢�，合同法第286條規(guī)定承包人優(yōu)先受償權，不是僅考慮承包人一方的利益，而是斟酌權衡了開發(fā)商、貸款銀行和承包人三方的利益。

　　當我們掌握了合同法規(guī)定承包人優(yōu)先受償權的立法目的之后，就可以用這個立法目的作為判斷標準。顯而易見，如果采納第一種解釋意見，讓銀行優(yōu)先實現其抵押權，法律的目的就很可能落空；
而第二種解釋意見可以保障這個立法目的的實現。最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋2002第16號）規(guī)定：合同法第286條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權，應當優(yōu)先于該建設工程上的銀行抵押權。顯然是以該條立法目的作為判斷標準，采用了目的解釋方法。

　　再如合同法第73條規(guī)定的債權人代位權，關于代位權行使結果之歸屬，有不同解釋意見：第一種意見認為，應當判給原告即行使代位權的債權人，由其優(yōu)先受償；
第二種意見認為，應判歸債務人，再由債務人的全體債權人按債權額比例分配。兩種解釋意見，均有其理由�？紤]到合同法制定當時的背景，嚴重存在的所謂“三角債”，已經影響到市場經濟的正常發(fā)展，合同法設立第73條的目的，是要刺激債權人的積極性，促使債權人主動行使代位權，以解開“三角債”的死結。假如行使代位權的結果，先歸屬于債務人，再由其全體債權人按債權額比例分配，則債權人無須行使代位權亦可坐享其利益，而積極行使代位權的債權人將得不償失，必然挫傷債權人行使代位權的積極性，而導致該條立法目的落空。有鑒于此，最高人民法院《關于執(zhí)行合同法的解釋（一）》采納了第一種解釋意見：行使代位權的結果，直接由行使代位權的債權人優(yōu)先受償。采用了目的解釋方法。

　　再舉北京法院審理的張承志訴世紀互聯公司著作權侵權案為例。被告主張未經作者同意而將其小說《北方的河》、《黑駿馬》上網不構成侵權，屬于著作權法第32條第2款關于合理使用的規(guī)定。該款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載的外，其他報刊可以轉載”。關鍵在于，對于本條“作品”這一法律概念的理解，如果拘泥于文義解釋，則無論什么作品，只要在報刊刊登而作者未事先聲明不得轉載，其他媒體即可任意轉載。這樣理解顯然不符合著作權法和該條的立法目的。因此，原告方面以著作權法立法目的為依據，主張該款所謂“作品”不包括“長篇小說”。法官采納了這一解釋，判決書寫道：“并非所有在報刊發(fā)表的作品都適合于轉載，那些篇幅較長、能夠獨立成書的小說不應當包括在內�！边@一判決對“作品”這一概念的外延進行了限縮解釋，而將“那些篇幅較長、能夠獨立成書的小說”，排除在著作權法第32條第2款“作品”概念之外。(點擊此處閱讀下一頁)

　　作為解釋的根據，即是法律目的。

　　七、法律的正義性與法律思維

　　所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義，法律的目的是為了實現社會正義。正義性是法律與其他行為規(guī)則，如技術規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對小偷砍手的法律，規(guī)定當眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對同性戀者予以懲罰的法律，都是不正義的法律，都隨著社會的進步而相繼被廢止。我國被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定“撞了白撞”的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。

　　須特別注意的是，在自然科學領域，只有正確與錯誤的區(qū)分，而沒有正義與不正義之分，但在法學上、在裁判案件當中，嚴格說來只有正義與不正義的區(qū)分。當然，我們平常也說某個裁判方案正確，某個裁判方案錯誤，說某個案件的判決正確，某個案件的判決錯誤，但這種情形所謂的“正確”、“錯誤”，與自然科學中所謂的“正確”、“錯誤”，具有顯然不同的意義。

　　自然科學領域中的“正確”，是指符合客觀世界的規(guī)律性，“錯誤”是指違反客觀世界的規(guī)律性。但在作為社會科學的法學領域，特別是在裁判實踐當中，我們說某個判決正確，某個裁判方案正確，某個解釋意見正確，是指該項判決、該項裁判方案、該項解釋意見，符合法律所要實現的正義性，能夠在當事人之間實現公平正義。我們說某個判決錯誤，某個裁判方案錯誤，某個解釋意見錯誤，是指該項判決、該項裁判方案、該項解釋意見，違背法律的正義性，不能在當事人之間實現公平正義。

　　正義性是法律最本質的屬性，如果不了解法律的正義性，脫離了法律的正義性，在法律領域、在裁判實踐當中，就失去了判斷是非、對錯的標準，就真正成了“公說公有理、婆說婆有理”，我們就必然迷失方向。

　　法律的正義性對裁判案件非常重要，裁判的目的就是在當事人之間實現正義，不是抽象的正義、一般的正義，而是具體的正義。使誠信一方的利益得到了保護，使不誠信的一方的非法目的不能實現，使弱者遭受的損害得到了填補，使玩弄法律者受到制裁，使當事人的利害關系達到平衡，就叫正義、就叫公平。這樣的判決當然是正確的、妥當的。相反，無論你的解釋意見、裁判方案和判決書講出什么道理，但判決結果在當事人之間沒有實現正義，就是錯誤的、不妥當的。有的同志說，雖然某個案件判決不公正，但法律就是這樣規(guī)定的。這樣的說法其實是錯誤的，法律本身并不是僵化的，法官只要掌握了正確的裁判方法，一定能實現當事人之間的正義。

　　我們注意到，前些年一度流行這樣的理論，似乎法官沒有辦法了解客觀真實，只能滿足于法律上相對的真實，法官裁判案件不可能實現實質的正義，只能滿足于形式上的正義、程序上的正義。這種錯誤理論一度導致裁判實踐中出現死摳條文、死摳程序、死摳證據和死摳舉證責任分配規(guī)則的傾向，導致法院判決背離社會正義，產生了一批不公正的判決。令人高興的是，近年學術界和實務界已經開始糾正這種錯誤的認識，開始強調實質正義和個案公正。

　　我們講裁判的方法，就是為了正確適用法律，為了實現個案公正。特別要糾正死摳證據、死摳舉證責任分配規(guī)則的傾向。按照現代證據法理論，關于證據的取舍、各種證據證明力的大小及事實認定規(guī)則，均不取決于法律的預先規(guī)定，而是由法官依據自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內心確信”。法官“內心確信”的形成，絕不是僅僅依靠“舉證責任分配規(guī)則”。

“舉證責任分配規(guī)則”既不是絕對的，也不是形成“內心確信”的唯一手段。

　　下面舉一個死摳舉證責任分配規(guī)則的例子，山東的法院“判捎錢人歸還借款案”。原告張三與信用社內勤主任李四是朋友，李四打電話向張三借1萬元，張三同意借給，李四派信貸員王五去取。王五拿走1萬元時寫了一張收條：“今收到現金10000元（壹萬元），王五代李四收，某月某日”。王五拿走后，張三電話詢問李四，李四稱已收到該款。此后張三多次找李四還款，李四并未否認欠款，卻一再借故拖延。于是張三向法院起訴，并向法庭提交收條、張三當時的記帳憑證、明細帳復印件為證。王五向法庭承認自己代李四從張三手里拿現今1萬元，并代李四出具了收條，回單位立即把1萬元交給了李四。因李四否認借錢事實，法官即要求王五證明把該筆借款交給了李四這一事實，李四舉不出證據，于是法院作出判決：第三人王五償還原告張三1萬元，被告李四不承擔任何責任。判決書寫道：“第三人王五稱從張三處拿回該款就交給了被告李四，卻未能提供相應的證據，對其主張不予支持，應認定該款仍在王五手里，因此應由第三人王五承擔還款責任，而被告李四沒有還款義務�！�

　　王五覺得自己太冤枉，上訴至二審法院。二審法院認為：上訴人王五承認從張三處取走現金1萬元，并打有收條，但辯稱是替李某取款，并在收條上注明“王五代李四收”字樣，但王五關于已將該款交與李四這一主張，雖有原告張三的認可，而被告李四并不承認�！鞍凑兆C據規(guī)則，上訴人王五有責任提供證據證明其從張三處所取走的1萬元現金已經交給被告李四，王五提供不出有效證據自應承擔舉證不能的不利后果，原審法院判令上訴人王五承擔還款責任并無不當�！庇谑亲鞒鼋K審判決：駁回上訴，維持原判。（檢察日報2003年12月22日7版）

　　本案的關鍵事實是，原告張三與被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用社內勤主任，第三人王五是李四手下的信貸員，李四與王五是上下級關系。如果張三與李四之間不是相互信任的朋友，或者未事先在電話中就借款達成合意，或者借款人李四沒有在電話中告訴張三派王五替自己取款，突然跑出一個王五以李四的名義問張三取1萬元，張三會給他這筆款嗎？問題在于，王五把這筆錢交給李四時，李四會不會出具收條？王五敢不敢問李四要收條？假設你是一位駕駛員，你為其開車的法院院長或者庭長讓你替他從朋友、親屬或者家里取一件什么東西，或者取1萬元現金，當你把取的東西或者現金交給這位院長或者庭長時，要不要這位院長、庭長打收條？怎么能夠死摳證據規(guī)則，單憑第三人王五舉不出證據證明自己已經將借款交給李四，就認定這筆錢被捎錢人王五扣留了？假設你是駕駛員，院長或者庭長讓你捎錢或者捎什么貴重東西，你敢不敢予以扣留？你交給院長或庭長，敢不敢要他打收條呢？審理本案的法官為什么就不要求李四對自己的主張舉證呢？憑什么就判決被告李四不承擔還款義務？

　　法院裁判當然要講程序規(guī)則、證據規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，但切不可走向極端，片面強調程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，而忽視人的作用、忽視社會生活經驗、忽視經驗法則！這種傾向不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。法院裁判的本質，是由行使裁判權的“人”，對案件“事實”進行認定和判斷。設置程序規(guī)則、證據規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權的“人”，盡可能地“發(fā)現”案件的“事實真相”，以形成“內心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內心確信”，更不是要取代行使裁判權的“人”即法官！

　　裁判的目的何在？目的是針對具體的案件，作出社會效果良好、符合實質正義、于法有據的妥當的判決。什么是妥當性？妥當性就是合法性、于法有據、實質正義和社會效果的統(tǒng)一。法律的社會性和正義性決定，法院裁判一定要考慮社會效果。什么是社會效果？社會效果就是綜合考慮人情事理、公平正義、分辨善惡、保護弱者、國家政策、市場秩序、社會穩(wěn)定，還有法律的權威。

　　以近年各地法院審理的所謂“宅基地買賣”案件為例。出賣人以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，請求法院確認房屋買賣合同無效。這類案件的實質，是城市郊區(qū)的農村為規(guī)避土地征收制度，以“宅基地”的名義將土地分配給農戶建房，以低于商品房的價格出售給城市工薪階層。因近幾年房地產市場價格猛漲，出賣人反悔，以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，訴請法院確認房屋買賣合同無效。開始好些法院死摳法律規(guī)定，支持了出賣人的請求，認定買賣合同無效，判決雙方退房、退款。

　　后來許多法官注意到這樣判決不公正。因為購房人往往是城市低收入階層，幾年前按照市場價格購買了房屋，已經交房、付款，居住了好多年。原購房時一千多塊錢一平方米，現在房價漲到三、四千元一平方米，法院判決退房、退款對買受人非常不利，使其無端遭受重大損失。并且這樣判決支持了出賣人背信棄義的行為，也與合同法誠信原則相違背。于是改變裁判方案，判決認定買賣合同有效。

　　認定買賣合同有效，有沒有理由？當然可以找到理由。一是采目的性限縮解釋方法，法律法規(guī)禁止買賣的“宅基地”，是指農戶現在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農戶建房出售的土地。二是通過解釋當事人之間的合同性質，屬于“房屋買賣合同”，未涉及“土地使用權問題”，不是宅基地買賣合同，當然不違反禁止宅基地買賣的法律法規(guī)。于是判決認定這類房屋買賣合同有效，避免產生不公正的結果。退一步說，即使認定合同無效，也還可以通過適用合同法關于合同無效的規(guī)則，判決由具有過錯的出賣人承擔買受人遭受的損失，實現個案的公正。

　　因為法院判決確認買賣合同無效，使違背誠信的出賣人獲得不當利益，誘使許多出賣人仿效，紛紛向法院起訴，其社會效果當然是不好的。現在法院改變裁判方案，判決駁回出賣人的起訴，維護房屋買賣合同的效力，打消了其他出賣人通過玩弄法律、獲得不當利益的僥幸心理，維護了當事人之間的公平正義，維護了法律秩序，得到好的社會效果。

　　特別要補充一點，前面談到的社會效果與這里講的正義性是一致的，只有判決結果符合正義性，在當事人之間實現了正義，才可能產生良好的社會效果。絕對不能將二者對立起來，根據實踐經驗，一個符合正義性的判決產生不好的社會效果，或者反過來，一個違背正義性的判決產生好的社會效果，均絕無可能！

　　總括起來，我作這個講座的目的，是要告訴大家，法律的哪些屬性決定著法律思維，在裁判案件中起關鍵的作用。我們的法官在裁判實踐中，絕不是消極被動的、無所作為的，既不是法律條文的奴隸，也不是程序規(guī)則、證據規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則的奴隸。如果能夠正確認識法律的規(guī)范性、社會性、邏輯性、概念性、目的性、正義性等在裁判案件中的重要意義，正確掌握和運用各種裁判的方法，就一定能夠在各類案件的裁判中，實踐法律正義，并促進社會的和諧。

　　我就講到這里，謝謝！

　　摘自于鄭州大學法學院

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