主講人：高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）

　　評議人：陳端洪副教授（北京大學(xué)法學(xué)院）

　　李洪雷副研究員（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

　　翟小波博士（北京大學(xué)法學(xué)院）

　　劉毅博士后（北京大學(xué)法學(xué)院）

　　王旭博士后（中國人民大學(xué)法學(xué)院）

　　李筠博士（清華大學(xué)政治學(xué)系）

　　周林剛編輯（中國法制出版社）

　　泮偉江博士（清華大學(xué)法學(xué)院）

　　馬劍銀博士（清華大學(xué)法學(xué)院）

　　田夫博士（中國政法大學(xué)法學(xué)院）

　　田飛龍博士（北京大學(xué)法學(xué)院）

　　施展博士（外交學(xué)院）

　　主持人：王鍇博士（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）

　　地點(diǎn)：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院模擬法庭（如心樓101）

　　時(shí)間：2008年12月27日（星期六）下午2：00－6：00

　　王鍇博士（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，主持人）：我們的法學(xué)沙龍是在龍?jiān)洪L和高老師的倡導(dǎo)下主辦的，經(jīng)過一年多的運(yùn)行，在法學(xué)界內(nèi)也產(chǎn)生一些反響，這當(dāng)然和各位的支持幫助離不開，同時(shí)我覺得這也和沙龍?jiān)陂_始舉辦時(shí)的宗旨分不開。它是一個(gè)純粹為了學(xué)術(shù)人而舉辦的思想沙龍，從每次主講人的挑選和主講的主題上都是經(jīng)過了精心的安排。主講人一般都會挑選在學(xué)界有潛力的青年才俊，當(dāng)然，今天的沙龍可能和以往的不太一樣，今天的主講人是高老師，嚴(yán)格意義上來講高老師已經(jīng)超出了“青年才俊”的層次了，雖然超出了“青年才俊”的層次，但是高老師今天還是邀請了在座的青年才俊來評議他的文章，所以和我們以往主題還是契合的。下面我就把時(shí)間給高老師。高老師大概用一個(gè)小時(shí)左右來講一下他的文章。

　　高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）：好，非常感謝各位�？吞椎脑捑筒欢嗾f了。因?yàn)槲业拈L篇論文我已經(jīng)在年前政法大學(xué)主辦的《憲法方法論》那個(gè)會議上印出來了，而且已經(jīng)發(fā)給大家了，所以具體的內(nèi)容我就不準(zhǔn)備重復(fù)，我想重點(diǎn)談三點(diǎn)。第一點(diǎn)，我想談一下為什么最近一兩年，我和端洪以及在座的諸位，還有相關(guān)的一些政治與法律研究者，大家會對憲政主義中的更為深層的問題感興趣。第二點(diǎn)要談的是這篇文章中我當(dāng)時(shí)思考到了，但是還沒有寫進(jìn)去的內(nèi)容，現(xiàn)在利用這個(gè)機(jī)會補(bǔ)充進(jìn)去，這個(gè)內(nèi)容就是關(guān)于政治擬制的問題。第三點(diǎn)，是希望通過這次討論以及結(jié)合我的文章與端洪的論文，激發(fā)我們能夠深入地把這個(gè)主題放在中國現(xiàn)實(shí)的語境下有所推進(jìn)，對現(xiàn)行的中國公法學(xué)的較為單一的思考問題的視角能夠有一點(diǎn)沖擊，開啟一個(gè)新的維度。

　　第一點(diǎn)，為什么在中國目前當(dāng)今的語境下，我和端洪幾個(gè)人會對政治憲政主義與司法憲政主義這樣一個(gè)問題感興趣，或者說期望尋找一個(gè)新的理論突破點(diǎn)。雖然說我們兩個(gè)人的觀點(diǎn)在某種意義上是不同的，或者說有很大的不同，但我覺得這種不同有時(shí)候是在表面的，有時(shí)候是言辭上的，因?yàn)橹T多的原因，我的文章中一些東西，特別是端洪文章中的一些東西并沒有表述出來。所以在很多方面是一致的，但是也有一些本質(zhì)上的不同，特別是在思想脈絡(luò)中，我對英美的政法思想與制度比較深情關(guān)注，而端洪對法德，特別是盧梭思想比較沉迷，我覺得這一點(diǎn)上是我們理論資源上的不同。但是，在對中國現(xiàn)實(shí)問題的看法上，對中國三十年來的政治與法律的理論，尤其是它的實(shí)踐中所遇到的一些難點(diǎn)問題，我們的關(guān)注倒是有許多相同之處。

　　改革開放三十年來，中國的憲政主義一直居于左右兩個(gè)方面的理論撞擊，或者說左右兩個(gè)方面理論挑戰(zhàn)激發(fā)著中國憲政主義思想理論的思考，今天這種思考似乎進(jìn)入到一個(gè)新的層次。先說第一種，即我們習(xí)以為常的、所謂普適性的關(guān)于憲政制度的框架構(gòu)造及其相關(guān)的理論，這個(gè)理論，大家都知道是以英美特別是美國為代表的司法至上的憲政主義。關(guān)于這套理論，諸如三權(quán)制衡、司法審查、人權(quán)保障等等，已經(jīng)成為中國法學(xué)的常識，這是一個(gè)很大的理論進(jìn)步，我認(rèn)為這是未來的中國法治的奮斗目標(biāo)，值得進(jìn)一步大力推進(jìn)和落到實(shí)處。但值得注意的是這個(gè)理論雖然暢行，被廣泛歡迎，但是并沒有在現(xiàn)實(shí)的制度實(shí)踐中取得實(shí)質(zhì)性的推進(jìn)。實(shí)際上，中國的法制現(xiàn)實(shí)與法治理論的脫節(jié)越來越明顯，越來越讓人感到分離問題的嚴(yán)峻性，如果理論不能付諸實(shí)踐，不能在現(xiàn)實(shí)中得到富有成效的落實(shí)，那么這個(gè)理論就變成了一種修辭，或者一種意識形態(tài)，它是無力的。特別是政法這個(gè)事務(wù)，屬于一種實(shí)踐的事務(wù)，沒有現(xiàn)實(shí)的制度，憲政理論或憲政學(xué)說，諸如權(quán)利保障、司法獨(dú)立、違憲審查，等等，只能是一些空話，這種狀況不能不激發(fā)我們的思考。第二種，實(shí)際上我們每個(gè)人都深有同感，那就是我國三十年的法制改革是伴隨著原先的黨政一體化或黨和國家一體化的政治改革同步進(jìn)行的，這個(gè)改革目前并沒有完成。四項(xiàng)基本原則、黨的領(lǐng)導(dǎo)作為憲法性的絕對力量在中國的法制運(yùn)作中依然扮演著主動(dòng)性的地位，所以，依法治國、法律之治的背后存在著強(qiáng)有力的政治。這種政治的主導(dǎo)作用，對于我們思考憲政主義，尤其是所謂的司法憲政主義產(chǎn)生深刻的影響，近來有關(guān)部門倡導(dǎo)的堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國三者有機(jī)統(tǒng)的提法以及法學(xué)界關(guān)于社會主義與資本主義的法律體系、法律理念的對峙的爭論等等，無不顯示出這種政治性的強(qiáng)大力量。

　　上述兩個(gè)方面，都對中國的憲政主義理論構(gòu)成了新的課題，激發(fā)著我們思考中國的憲政之路究竟向何處去。正是基于上述中國憲政主義的法治化與政治性這個(gè)兩廂對立的難題，我們開始思考憲政主義的源頭，看看那些早發(fā)的憲政國家是如何應(yīng)對這類問題的，于是就提出了關(guān)于憲政主義的兩種形態(tài)，即政治憲政主義與司法憲政主義的不同路徑的理論問題。沿著這個(gè)思路，我們開始尋找憲政主義的理論資源。關(guān)于這個(gè)問題，我覺得中國政法特別是法學(xué)界的憲法研究存在著某種幼稚病，我們只是看到了當(dāng)今美國或者以美國為主導(dǎo)的西方憲政理論的一個(gè)表面的成果，但是沒有看到西方特別是美國當(dāng)今的憲政理論和憲政框架，它有歷史的演變過程，有一個(gè)從政治轉(zhuǎn)向法治的歷史的生成，在這個(gè)歷史生成的背后，是三百年的政治史和法制史，從英國的大憲章，尤其是英國的光榮革命，到美國的立國、立憲，這些輝煌的內(nèi)容，顯然不是司法憲政主義所能囊括了的，這樣一個(gè)龐大的英美譜系的政制歷史以及相關(guān)的思想理論資源，在我們的當(dāng)今憲法學(xué)界以及政治理論界并沒有給以足夠的重視，特別是沒有把這些與憲政主義密切的聯(lián)系在一起，看成是英美憲政主義的一個(gè)必然的部分，甚至是更為根本性的部分。實(shí)際上，這個(gè)部分就是英美的政治憲政主義，它們比后來的司法憲政主義更為根本，因?yàn)樗鼈冴P(guān)系的是一個(gè)憲政國家的構(gòu)造，是立國立憲的根基，在此之上，才有司法憲政主義，才有憲政性質(zhì)的司法獨(dú)立和違憲審查，關(guān)于這部分內(nèi)容，我在文章中給予了重點(diǎn)分析，尤其是英國光榮革命的憲政意義和洛克的憲政理論，我認(rèn)為是政治憲政主義的經(jīng)典代表，在此就不多談了。

　　應(yīng)該指出，英美近代歷史中生成的政治憲政主義，對于我們目前所要處理的中國憲政問題具有遠(yuǎn)比現(xiàn)在已經(jīng)成熟的那一套以美國為主的司法憲政制度更具有啟發(fā)性和建設(shè)性意義，在此，我特別強(qiáng)調(diào)的是十八世紀(jì)光榮革命前后一百年的憲政歷史以及相關(guān)的憲政理論，這是一個(gè)偉大的歷史理論源流，現(xiàn)實(shí)業(yè)已證明這也是當(dāng)今世界最成功的理論，它們不但開花，而且已經(jīng)結(jié)果，對于人類政治文明和法制文明，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，在今天依然左右著世界的大格局。在英美憲政譜系之外的歐陸國家，法國和德國，尤其是法國大革命前后的政治理論，當(dāng)然還包括德國魏瑪時(shí)期的政治理論，雖然不能說是乏善可陳，甚至單純從思想的層面上可能還是非常豐富宏闊，但畢竟它們的制度實(shí)踐不是成功的，我認(rèn)為憲政這個(gè)事務(wù)不是純粹思想或文藝，就是以成敗論英雄。當(dāng)然，歐陸的憲政主義模式具有它們的歷史成因，最近我正在主持一項(xiàng)較大的編譯工程，題目是《西方現(xiàn)代國家立國之法政資料匯編》，共六卷，大致三百萬字，我們主要選擇了六個(gè)現(xiàn)代國家在立國立憲時(shí)代的法政資料，其中除了英美，法國、德國，乃至日本、俄國，都屬于歐陸傳統(tǒng)，這套編譯工程的目的就是為了探討上述諸國在各自近現(xiàn)代歷史的關(guān)鍵時(shí)期，其立國立憲的理論與思想基礎(chǔ)，為我們的國家建設(shè)提供有益的借鑒。在此，我要說一說日本，日本的明治維新時(shí)期也是這個(gè)國家的一個(gè)立國立憲的關(guān)鍵時(shí)期，“脫亞入歐”在當(dāng)時(shí)具有重要的憲政主義意義，可惜的是我們的政治與法律理論沒有給予足夠的重視，以至于除了歷史學(xué)的研究外，幾乎沒有任何憲政主義路徑的研究，明治維新的憲法學(xué)與國家構(gòu)建，尤其是作為一個(gè)東亞國家的政治與法制轉(zhuǎn)型，在我們的視野里還是一個(gè)空白。我覺得從思想理論資源的層面上，關(guān)于憲政主義我們的研究有待深化的，大致有三個(gè)傳統(tǒng)，它們都涉及政治憲政主義與司法憲政主義的問題，一個(gè)是英美譜系的，一個(gè)是法德譜系的，還有一個(gè)是日本東亞譜系的。

　　從日本說到中國，說起來中國與日本大致都經(jīng)歷了一個(gè)與西方憲政主義相碰撞的歷史過程，日本的明治維新與中國的晚清憲政相隔并不是十分遙遠(yuǎn)，但結(jié)局卻是迥然不同，回顧中國近現(xiàn)代的政制史，對照日本近現(xiàn)代的崛起，不能不令人唏噓。主流意識形態(tài)說中國的近現(xiàn)代史是中國沉陷于半封建、半殖民地的歷史，是中國人民反抗封建壓迫和列強(qiáng)侵略的歷史，我覺得這只是揭示了中國近現(xiàn)代史的一個(gè)方面，其實(shí)中國還有另外一部近現(xiàn)代史，那就是建設(shè)憲政國家的歷史。我特別強(qiáng)調(diào)把“憲政”與“國家”聯(lián)系起來，憲政國家不是兩個(gè)詞，而是一個(gè)詞，它意味著一個(gè)新型國家的構(gòu)造，即通過憲政而塑造一個(gè)國家，這里顯然是政治憲政主義，而不是單方面的憲政主義或國家主義。所以，憲政國家既不是無政府主義，或一盤散沙的個(gè)人主義，也不是把公民視為工具的極權(quán)國家或黨制國家，它是一個(gè)通過憲政制度約束政權(quán)的以人為本的國家。有憲政而無國家，那是天下大同，有國家而無憲政，那是專制極權(quán)，只有憲政國家，才是我們這個(gè)時(shí)代的政治訴求，從某種意義上說，考察中國近一百五十年來近現(xiàn)代史，其關(guān)系這個(gè)民族之根本命運(yùn)的主題就是這個(gè)憲政國家的構(gòu)建史，盡管時(shí)至今日，這個(gè)歷史依然沒有完成，所以，我認(rèn)為中國的憲政主義還處于政治憲政主義的階段。

　　所以，談中國的憲政主義，即便是今天，我們也不能拿英美，特別是拿美國當(dāng)今的憲政模式來加以衡量，中國一百五十年來的歷史進(jìn)程，其內(nèi)在的法政邏輯與英美今天的法政邏輯上不同的，說起來，我們更像他們國家的制憲時(shí)代，面臨的是政治憲政主義的問題，而不是司法憲政主義的問題。如果以今日美國模式來觀察中國政制與司法，我們會感到有點(diǎn)“盲人摸象”，很難找到中國一百五十年特別是建國六十年的法政之道。

　　正是由于上述三個(gè)層次的問題，即中國當(dāng)前憲政理論與實(shí)際制度的隔離、西方憲政主義的思想資源和中國近現(xiàn)代以來的歷史傳統(tǒng)，促使我們對憲政問題進(jìn)行更為深入的思考，試圖走出困局，尋找一條新的憲政主義道路。在這個(gè)思考過程中，我們，特別是我和端洪，一起找到了政治憲政主義這樣一條線索。關(guān)于政治憲政主義，它與司法憲政主義的關(guān)系，以及英美的政治憲政主義與中國的政治憲政主義的異同，以及其中涉及到法律與政治、日常政治與非常政治、制憲時(shí)刻與一般司法、革命與反革命、資本主義與社會主義，等等具體內(nèi)容，我的論文和端洪的論文都有較為詳細(xì)的論述，這里就不多說了。不過，在此我要特別指出的是，我與端洪雖然在問題意識上有很多相同之處，有些觀點(diǎn)也是一致的，但仍然在一些原則問題上有重大而實(shí)質(zhì)性的不同，我的文章中有專門一節(jié)是批評端洪的，我論文的主題是“通過政治憲政主義之手，來摘取司法憲政主義之果”，并沒有把兩者對立起來，而是把它們視為不同時(shí)間與空間的邏輯下的憲政形態(tài)。在我看來，中國目前正處在一個(gè)轉(zhuǎn)折時(shí)期，這個(gè)轉(zhuǎn)折時(shí)期迫切需要政治憲政主義，它的憲法結(jié)構(gòu)的構(gòu)造可能是一年，也可能是十年抑或三十年，這個(gè)自然時(shí)間的長短并不重要，尤其是對于中國這樣一個(gè)老大的歷史民族來說，重要的是其中的政治邏輯，即反革命的革命，由此創(chuàng)建一個(gè)現(xiàn)代的屬于中國的法治國。

　　上面我集中談的是第一點(diǎn)，也是我文章的基本內(nèi)容，下面我談一下第二點(diǎn)，這個(gè)內(nèi)容是我的文章中沒有寫出的，但近日我考慮需要加以補(bǔ)充進(jìn)來的。這個(gè)問題就是“政治擬制”的問題，實(shí)際上這個(gè)問題也是我思考多年的。為什么要補(bǔ)充這個(gè)內(nèi)容呢？我們知道，關(guān)于法律擬制，很多人都曉得它的重要性，例如，在英美普通法中，擬制就是一個(gè)悠久的技藝，普通法庭本身就是一種擬制的場景，法官、審判等司法制度都具有擬制的意義，所以，所謂司法憲政主義，在其中法律擬制扮演著非常重要的角色，至于大陸法系，法人就屬于一種擬制，沒有法律擬制，大陸法的制度就難以卓有成效地建立起來。對此，一些偉大的法學(xué)家，如薩維尼、梅因、布萊克斯通等都有論述。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　說起來，政治擬制與法律擬制無論在西方還是古代中國，也同樣悠久，也屬于一種富有實(shí)踐成效的政治技藝。例如，所謂的神圣羅馬帝國，就是一種政治擬制，甚至古典的羅馬共和國，也具有政治擬制的含義。至于中國歷史，也有政治擬制這種技藝，所謂的“三代”、“周召共和”其實(shí)也是被儒家學(xué)說擬制出來的一種政治傳統(tǒng)，它們在中國歷史中產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

　　那么，政治與法律兩個(gè)方面的擬制，它們與憲政主義是一種什么關(guān)系呢？如果說法律擬制與司法憲政主義有著密切的關(guān)系，政治擬制與政治憲政主義又是一種什么關(guān)系呢？這是我思考的一個(gè)要點(diǎn)問題，或者說是一個(gè)政治憲政主義的技藝問題，特別是我在文章中反復(fù)多次談到的從非常政治向日常政治轉(zhuǎn)變的政治憲政主義，其中不能僅僅是一套哲學(xué)或者一套思想，應(yīng)該考慮如何落實(shí)到制度層面上，如何通過一套特別的技藝、程序加以操作和實(shí)施。在此，我就想到了政治擬制，想到了英國的光榮革命，想到了英國輝格黨人的歷史觀。其實(shí)，任何一個(gè)政體的構(gòu)建都是需要甚至經(jīng)歷了革命的，但是，英國的革命與法國的革命不同，與俄國，甚至中國的革命不同，它的革命的血腥和殘酷被一套政治擬制所化解了，通過輝格黨人的歷史擬制，通過這種政治憲政主義的特殊技藝，英國革命被說成一個(gè)光榮革命，其憲政主義的正當(dāng)性在擬制的政治歷史中得到證成。可以說，政治憲政主義與政治擬制有著密切的關(guān)系，它對于終結(jié)革命，轉(zhuǎn)向日常政治，對從政治憲政主義到司法憲政主義的轉(zhuǎn)換，具有重大的價(jià)值，我在文章中一再強(qiáng)到“革命的反革命”是政治憲政主義的精髓，而要達(dá)到這一步，不使革命無止境的繼續(xù)下去，所謂防止“繼續(xù)革命”，政治擬制可謂一個(gè)法寶，英國輝格黨人是我們學(xué)習(xí)的榜樣。

　　說起來在這個(gè)問題上，我國是有慘痛教訓(xùn)的，中華人民共和國的建立，如果比附政治憲政主義的形態(tài)，我們接下來的是應(yīng)該化激進(jìn)革命為保守革命，通過政治擬制，重新構(gòu)建道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，以反革命來實(shí)施日常政治的國家與社會建設(shè)。但是，我們五十年來，一直以革命者自居，造反有理，造反有功，狂熱地進(jìn)行無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命，最后民不聊生，國將不國。如果把政治擬制與政治憲政主義結(jié)合起來，本來我們是可以避免三十年來的政治災(zāi)難的，現(xiàn)在大家都在說革命傳統(tǒng)，我認(rèn)為，中國的革命傳統(tǒng)敘事需要漂白，而不是染紅，染紅革命造反的激進(jìn)主義，對一個(gè)國家的構(gòu)建有什么價(jià)值呢？這不是政治憲政主義，輝格黨人通過一套反革命的政治擬制，制止了革命造反的狂熱，保持了英國持久的繁榮與富強(qiáng)，這才是真正的政治憲政主義。我在一篇論述馬克思主義法學(xué)的文章中曾經(jīng)指出，我們需要把政治革命的批判性的法學(xué)就提升為保守革命的建構(gòu)性的法學(xué)。建構(gòu)性的法學(xué)不是舍棄批判性和革命性，而是把這種革命和批判保守下來并轉(zhuǎn)化為一種法律制度的構(gòu)建。革命與專政屬于一種無產(chǎn)階級的特殊時(shí)期，但保守下的建設(shè)和維護(hù)乃至發(fā)展與改革則屬于正常時(shí)期。前者是非常政治，后者是日常政治，前者需要法的批判，后者需要法的建構(gòu)。中國的社會主義已經(jīng)完成了革命性的非常政治時(shí)期，中國共產(chǎn)黨從革命的政黨轉(zhuǎn)化為執(zhí)政黨，因此，完全打破舊制度的革命性的法權(quán)對于執(zhí)政黨來說就已經(jīng)成為一個(gè)光榮的傳統(tǒng)，需要在保守這個(gè)革命傳統(tǒng)的精神之下，致力于國家法權(quán)體系的構(gòu)建。

　　前面是我補(bǔ)充談的第二點(diǎn)。下面關(guān)于第三點(diǎn)，其實(shí)是我的一點(diǎn)希望，在做的都是研究法政的青年學(xué)者，我和端洪的文章大家都看了，問題也提了出來，有些非常尖銳。由于時(shí)間關(guān)系，我想把時(shí)間留給大家，我更愿意把我的發(fā)言視為一個(gè)開端或?qū)б�，請大家從自己的專業(yè)趣向參加進(jìn)來，讓我們共同思考中國的憲政主義道路。好，就說這些，謝謝。

　　王鍇博士（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，主持人）：謝謝高老師，下面就進(jìn)入評論階段。我們北航沙龍的一個(gè)特點(diǎn)就是批評嚴(yán)厲，我想各位今天還是要發(fā)揚(yáng)北航沙龍的這個(gè)評論風(fēng)格，首先請北京大學(xué)法學(xué)院的陳端洪教授。

　　陳端洪教授（北京大學(xué)法學(xué)院）：我在《中外法學(xué)》發(fā)表的那篇論文里邊提到政治憲政主義和法律憲政主義的對立，特別是把中國的東西梳理出來以后，遭到很多的不理解，很多詰難，實(shí)際上很多話在文章里面我沒有說，有些事我還做不成，在此，我可以簡單做一個(gè)補(bǔ)充，也算是對老高的一個(gè)批評。第一，我這里想引入幾個(gè)概念，第一對概念是我正在閱讀的牟宗三的《政道與治道》，他里面關(guān)于“政道”與“治道”的說法，很有啟發(fā)，一個(gè)是政權(quán)，一個(gè)是治權(quán)。他講中國古代，治權(quán)還是有的，不管出身怎么樣，通過科舉考試誰都可以參與社會治理。他說中國最大的問題三代之后是政權(quán)上的，就是誰打下的天下就是歸誰的。這是一個(gè)政權(quán)問題，我為什么把這個(gè)概念引進(jìn)呢？實(shí)際上引進(jìn)這個(gè)概念我主要是想對這個(gè)概念進(jìn)行一些改造，他講的政權(quán)和我們一般意義上的政權(quán)是不一樣的，在我這里實(shí)際上就是主權(quán)。中國古代三代以后沒解決的問題實(shí)際上是主權(quán)問題，主權(quán)在君，這就是帝王一肩挑嘛。有個(gè)說法是三代以后無法，這個(gè)無法也并不是指沒有規(guī)矩，我的解釋是沒有公法，延伸我們今天人的解釋，就是有私法，而沒有公法，我們看到，英國憲政發(fā)展的部分也面臨著這個(gè)政法問題，怎么樣由私天下到公天下，憲政主義就是這個(gè)時(shí)候出來的。所以這是我引入的第一組概念：“主權(quán)和治權(quán)”。

　　第二，我想說的就是憲政主義包含著兩個(gè)基本東西，一是包含一個(gè)復(fù)合的主權(quán)結(jié)構(gòu)，這就是剛才說的政權(quán)，它在主權(quán)意義上不再是一個(gè)單一的東西，constitution是合成的意思；
另一個(gè)才是我們一般教科書上所談的立法、行政、司法的分權(quán)制衡，實(shí)際上英國從來就不是那么一種分權(quán)，而是一個(gè)議會內(nèi)閣制，另外加一個(gè)司法跟它并列，議會和內(nèi)閣是分不清楚的，或者說并沒有那么絕對的分開，但是我們又說英國是有憲政的，重要的一點(diǎn)在于司法要獨(dú)立。憲政主義包括上述兩個(gè)層面，這里有一個(gè)很重要的問題就是，如果沒有第一個(gè)層面的主權(quán)結(jié)構(gòu)，司法獨(dú)立是無源之水，司法本身是沒有力量的，它只能夠借助政治體中的某種力量，借助何種力量呢，它必須借助主權(quán)結(jié)構(gòu)中的某種力量，某種力量希望有個(gè)司法獨(dú)立，它才能夠真正獨(dú)立。所以，司法獨(dú)立也可以說是做出來的，但是做出來如果沒有動(dòng)力給它，它也待不住。

　　第三，老高剛才提到的政治的時(shí)間和空間概念，我覺得這個(gè)概念可以發(fā)展一下，挺有意思的。當(dāng)我們看三權(quán)分立的結(jié)構(gòu)時(shí)，我們大家看到的是一個(gè)政治的空間感，這種空間感實(shí)際上并沒有給我們一個(gè)很重要的東西，就是時(shí)間性，而政治是一個(gè)真實(shí)的存在。真實(shí)的存在必須在時(shí)間上展開，在時(shí)間上擴(kuò)延，而時(shí)間上擴(kuò)延，我喜歡用一個(gè)詞，就是馬克思的語言“斗爭”。政治必須是力量的、斗爭的存在方式。剛才講的憲政主義結(jié)構(gòu)，司法是用來對抗國會和總統(tǒng)的，或者說是對抗行政權(quán)力的，它的力量從哪里來？必須借助主權(quán)結(jié)構(gòu)中的力量，那這就是必須有一個(gè)時(shí)間的展開，有一個(gè)斗爭的東西。一個(gè)最簡單例子就是英國，盡管英國人并不是很明確他們有司法審查，至少沒有像美國那樣明確的司法對議會的審查，但是英國有司法獨(dú)立。司法為什么會獨(dú)立，就是一個(gè)時(shí)間發(fā)展起來的，就是一個(gè)斗爭發(fā)展起來的。過去英國一直依靠的是薩克森人的法律，諾曼王朝征服以后，那個(gè)時(shí)期是一個(gè)私天下，而且還是一個(gè)征服者的權(quán)力，不是一個(gè)公權(quán)力，薩克森人沒有什么可靠的，只能靠一個(gè)東西，就是“那行，我們打不贏你，你征服我們就征服我們，但是不能不拿我們的生命和財(cái)產(chǎn)不當(dāng)回事�！彼�以，編造了一個(gè)神話，也就是老高所說的擬制，就是我們有古老的法保護(hù)我們的人身自由和財(cái)產(chǎn)，你必須遵守這些法律，我們才服從你的統(tǒng)治。這就是普通法的神話。

　　我們講的官方語言，從革命政治走向依法治國。實(shí)際上換句話來講，是不是可以說是從霸道走向憲政。革命政治實(shí)際上是個(gè)霸道政治，從霸道走向憲政，這里面有一個(gè)從革命到革命成功的理論轉(zhuǎn)變問題，我們搞研究的人有個(gè)說法，馬克思從黑格爾的國家批判走向社會批判，這種理論用來統(tǒng)治一個(gè)國家，你發(fā)現(xiàn)實(shí)際上并不好。所以現(xiàn)在我講的一個(gè)說法呢，就是應(yīng)該走出馬克思返回黑格爾，或者說走出社會重樹國家。必須把國家重新塑造出來。這樣才能完成長治久安，我這是為共產(chǎn)黨著想，這不是反革命的意思啊。走出馬克思返回黑格爾，實(shí)際上是走出社會重樹國家，必須把國家的概念塑造出來。塑造出國家的概念也就是塑造出公天下的概念，不是一個(gè)家天下的概念。我的基本意思是憲法學(xué)者不是革命者，只有在承認(rèn)既定政權(quán)的表面合法性的基礎(chǔ)上，才談得上憲法，憲法才有意義。如果我們連既定政權(quán)的合法性都懷疑的話，那我們就是革命者，就不要談法，所以我覺得憲法學(xué)者就是注定是一個(gè)保守主義，必須承認(rèn)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，但是，承認(rèn)并不是老派的簡單承認(rèn)。很多人誤解了我，說我把老派的幾個(gè)思想原則抄過來了，實(shí)際上我在文章里面交代的很明確，我的第一原則是中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，我至少提出了一個(gè)東西，這是復(fù)合的主權(quán)結(jié)構(gòu)，而不是一個(gè)單一的主權(quán)結(jié)構(gòu)，如果是一個(gè)單一的主權(quán)結(jié)構(gòu)的話，那就很麻煩了，那是個(gè)絕對者，是個(gè)絕對治權(quán)。絕對者是沒有限制的，治權(quán)上怎么分都是沒有意義的，也是不可能徹底落實(shí)的，這是不可能的事情。只有有了主權(quán)的復(fù)合結(jié)構(gòu)，后面的憲政之類的東西才會有，后面的東西即使沒有，那也僅僅是技術(shù)性的障礙。我曾經(jīng)從黃炎培的談話中入手，思考中國的這個(gè)主權(quán)結(jié)構(gòu)，其中有一個(gè)問題就是中國古代的政治精神建構(gòu)，如果不談中國古代的政治建構(gòu)，中國怎么完成一個(gè)現(xiàn)代的法系。我覺得在中國談憲政的話，就是從霸道走向憲政，回到政治，回到政治又必須在既定的大的框架下，以憲法學(xué)者的眼光尋找新的政治力量，以一種政治學(xué)的眼光去期待一種政治力量，一種新的力量的注入。有些人是希望這種力量在法院落實(shí)，我是無所謂它落實(shí)不落實(shí)，我認(rèn)為法院是靠不住的，但是我希望有一種時(shí)間感，在那里發(fā)現(xiàn)力量。老高對我的批評，我承認(rèn)他跟我講第一次看我的文章就不舒服，其實(shí)我自己也是難受，但是作為學(xué)術(shù)文章，按照憲法學(xué)的路子來寫，只有這么寫。今后的任務(wù)交給你們這些年輕的好讀書的人了。我有一種感覺，中國在未來要出一點(diǎn)什么思想的話，我認(rèn)為一個(gè)不懂公法的人是不可能完成的。我最怕的是中國出像俄羅斯一樣的狀況，我不說別的，也許政治上他們是成功的，但是在思想上在精神上他們是偷懶的。他們回避了一次這個(gè)民族產(chǎn)生思想的機(jī)會，也許多少年之后俄羅斯也不可能再產(chǎn)生思想了，因?yàn)樗�回避了一次最大的挑�?zhàn)，我希望中國不要回避這個(gè)問題。所以，我寧可難受批判，但我沒有簡單地向自由主義投降，盡管我懷有自由主義的理想。好，就說這些。

　　李洪雷副研究員（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）：好，我做一點(diǎn)評議。剛才聽了高老師和陳老師兩個(gè)人的發(fā)言后我就對我自己準(zhǔn)備的稿子很多地方產(chǎn)生了懷疑。在這個(gè)文章里隱藏了很多東西，但是由于我個(gè)人的能力和表達(dá)方面的問題，我不知道我自己解讀的是否準(zhǔn)確。所以我寫完我的發(fā)言稿后一直是一種忐忑不安的感覺，我的歸納有很大一種程度的簡單化。我現(xiàn)在把我的想法拿出來和各位交流。

　　我想談第一個(gè)問題是憲法研究的兩種進(jìn)度與憲法教育學(xué)和立憲政治學(xué)。來之前我看了下憲法方法論的論文集，我一看王凱在里面寫了一篇文章和我的思路非常近。我先講了王凱后講就吃虧了。（笑）高老師在文章里提到政治憲政主義和司法憲政主義實(shí)際上暗含了憲法研究的兩條基本線路---立憲政治學(xué)和憲法教育學(xué)。那么政治憲政主義實(shí)際上是研究立憲政治學(xué)的問題，司法憲政主義就是憲法教育學(xué)。

　　那么首先談一下憲法教育學(xué)。教育學(xué)就是對一件事物預(yù)先不加考慮作為真理作為一種既定的前提來加以接受，典型的教育學(xué)一個(gè)是神學(xué)一個(gè)是法學(xué)。所謂法教育學(xué)就是以某個(gè)特定的在歷史上逐漸形成的法秩序?yàn)榛�礎(chǔ)及界限及以追究法學(xué)問題答案的學(xué)問。剛才陳老師談的是政治秩序，但實(shí)際上我覺得就是法秩序的一個(gè)根本原理，就是作為一個(gè)根本的法秩序把它接受下來。那么我覺得跟隨憲法教育學(xué)的進(jìn)度，形成的規(guī)范體系及有效性是既定的，所以這種保守性是與生俱來的。那么在憲法教育學(xué)的進(jìn)度里頭，憲法學(xué)的任務(wù)就是解釋憲法規(guī)范以及添堵憲法規(guī)范的漏洞，在特定情況下從事超越實(shí)證法規(guī)范以及法律修正的活動(dòng)。那么我覺得這里面就是要注意憲法教育學(xué)有幾個(gè)容易被誤解的方面。一個(gè)是雖然有很強(qiáng)的保守性并不是沒有批判，不純粹是對現(xiàn)實(shí)的一個(gè)單純接受問題。憲法教育學(xué)的批判性，我覺得有兩個(gè)方面，一個(gè)是以實(shí)證憲法規(guī)范來對現(xiàn)實(shí)的政治做批判，另外一個(gè)方面是具體的實(shí)證憲法規(guī)范的規(guī)則本身也可以從憲法體系出發(fā)來對個(gè)別的憲法規(guī)范批判。上一次和陳老師討論，留下人民民主專政這個(gè)問題。那么我們現(xiàn)在也在依法治國建設(shè)社會主義法治國家進(jìn)入憲法文本以后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在保障人權(quán)進(jìn)來以后，可能就存在一個(gè)體系違反的問題。這個(gè)規(guī)則和其他的規(guī)則之間是不是就存在沖突了？可不可以依據(jù)一個(gè)體系對個(gè)別的憲法規(guī)則進(jìn)行批判？我想這是一個(gè)。但是就說這種批判是一種體系內(nèi)部的一種批判和思考，是建立在對現(xiàn)行的體系的有效性前提預(yù)設(shè)上的一種批判，所以只是一種改良而不是一種革命性的東西。從學(xué)術(shù)研究的角度來講，學(xué)者的任務(wù)不是照搬一個(gè)憲法文本或規(guī)則的簡單羅列，而是要圍繞憲法文本結(jié)合一些價(jià)值來建構(gòu)一套憲法的規(guī)范和價(jià)值體系。我覺得這是憲法教育學(xué)非常重要的任務(wù)。在這個(gè)過程中不是依據(jù)某個(gè)價(jià)值觀或西方的某個(gè)價(jià)值觀來取代文本，這里頭我覺得是一個(gè)融合的過程，個(gè)人的價(jià)值要和文本進(jìn)行對話和制憲者的原意進(jìn)行對話，這個(gè)對話是有融合的過程。這里頭如何來平衡不同的釋義，我覺得這是非常見功力的東西。區(qū)分憲法教育學(xué)的工作是高明，在這個(gè)地方能夠的到體現(xiàn)。我也贊同陳老師的提法，我的解讀是憲法的主流模式是一個(gè)教育學(xué)的模式。剛才高老師提到老一輩的憲法學(xué)家他們研究的模式都是憲法教育學(xué)的模式。，但我覺得中青年的學(xué)者他們?nèi)狈σ环N方法論的自覺。本來應(yīng)該是圍繞憲法文本來講的，但是他們的方法論是三心二意的，體現(xiàn)在他們只重視憲法文本里面的好的部分，把有機(jī)聯(lián)系的憲法文本割裂開來了。這是憲法研究現(xiàn)在的一個(gè)普遍的現(xiàn)象。一方面呼喚憲法要落實(shí)，另一方面憲法被割裂開來了，只希望落實(shí)里面的一部分另一部分就視而不見。我覺得陳老師的上一篇文章的整體基調(diào)，以及五大根本法我覺得還是在憲法教育學(xué)的框架里面的，當(dāng)然這篇文章我覺得他用了很多憲法學(xué)的資源，但是我覺得還是在闡明中國的憲法原理以及根本體系，從這個(gè)角度來說是對憲法教育學(xué)貫徹的比較徹底的。中國現(xiàn)在的憲法學(xué)研究很大程度上都回到了十九世紀(jì)末期的德國俾斯麥憲法一種理論的建構(gòu)。陳老師是把實(shí)證的憲法規(guī)范作為一個(gè)前提的，中國現(xiàn)在憲法學(xué)所面臨的背景我覺得和十九世紀(jì)末德國有很大的相似的地方。剛才講了憲法釋義學(xué)，下面談一下立憲政治學(xué)。

　　立憲政治學(xué)所針對的問題是現(xiàn)行的立憲規(guī)范體系可能存在的根本性的缺陷，甚至不符合憲政的一些基本原則，根本不符合立憲主義的基本原理。我們現(xiàn)在要做的工作就是要把我們現(xiàn)有的憲法價(jià)值體系和規(guī)范體系徹底否定掉，是面臨這樣一個(gè)任務(wù)。我解讀高老師，我覺得是從這樣一個(gè)角度來做的。針對現(xiàn)在憲法存在的缺陷，現(xiàn)在處于一個(gè)立憲時(shí)刻。剛才聽得過程中我又覺得高老師和我的有點(diǎn)不太一樣。主要是對于最近三十年中國憲政的一些變化他持一個(gè)比較樂觀的態(tài)度，我的解讀可能有些偏離高老師的原意從整體的邏輯來講，給我留下的就是這樣一個(gè)印象，就是說我們現(xiàn)在處于一個(gè)立憲的時(shí)刻，現(xiàn)在的憲法的價(jià)值和規(guī)范體系是存在根本性的缺陷的。下面我談一下我個(gè)人對憲法教育學(xué)和立憲政治學(xué)這兩種立憲進(jìn)度它們的關(guān)系的認(rèn)識，我的問題就是這兩種進(jìn)度它們是朋友還是敵人。它們有不同的邏輯起點(diǎn)和論證前提，但是他們都是有意義的。如果我們要著眼于當(dāng)下，在現(xiàn)有憲政體制沒有發(fā)生變化的前提下，歸納建構(gòu)現(xiàn)行體系的價(jià)值和原則在引導(dǎo)現(xiàn)行政治體制的理性化，這是憲法教育學(xué)的一個(gè)很重要的意義。但是如果我們著眼于未來，探討中國憲政的一個(gè)可能的模式，立憲政治學(xué)的意義就是非常大的。同一個(gè)憲法研究者在不同的文章就可能運(yùn)用這兩種不同的進(jìn)度�，F(xiàn)在有一個(gè)問題就是可不可能提出一個(gè)理論框架同時(shí)涵蓋這兩個(gè)方面的進(jìn)度。我覺得規(guī)范憲法學(xué)就是要達(dá)到這個(gè)目的的，規(guī)范憲法學(xué)的規(guī)范，我覺得就是價(jià)值的規(guī)范，要符合立憲主義的基本原理，是一種價(jià)值意義上的規(guī)范，第二實(shí)際上就是指成文法，實(shí)證的憲法規(guī)范，指憲法文本。我個(gè)人覺得這是非常困難的工作。其中一個(gè)主要的矛盾就是拉德布魯赫講得正義原則的沖突的問題。對于我剛才提的憲法教育學(xué)和立憲政治學(xué)是朋友還是敵人的問題，我覺得不是一律的邏輯問題，對于現(xiàn)實(shí)里面，陳老師的文章出來以后很多人對他進(jìn)行批評，實(shí)際上這里面很大程度上不是學(xué)理的問題，而是一個(gè)政治立場的問題。如果一個(gè)立憲政治學(xué)的研究者他的立場就是我們現(xiàn)在這套體制是一個(gè)徹底爛掉的體制，而我們要徹底改掉，那么他對于憲法教育學(xué)的研究必然是抵觸的。而一個(gè)憲法教育學(xué)的研究者如果他是一個(gè)極端的保守派會認(rèn)為我們現(xiàn)在的憲政體制是一個(gè)很好的體制，不應(yīng)該進(jìn)行革命性的變革，他對于立憲政治學(xué)的研究就可能是比較反感的，認(rèn)為是一種反革命。還有一種可能就是一個(gè)人可能會認(rèn)為從長遠(yuǎn)看，研究立憲的問題，從現(xiàn)在看是一個(gè)政治的問題，是政治力量的變化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景發(fā)展到一定階段以后出現(xiàn)的問題。革命發(fā)生了可以這么研究，但是現(xiàn)在這套體制還存在還有合理性，我們怎么樣盡我們可能的力量來研究，來對現(xiàn)在政治的運(yùn)作做規(guī)范。所以我想在憲法教育學(xué)和立憲政治學(xué)的爭論在本質(zhì)上是一個(gè)政治立場的問題，這兩種進(jìn)度是可以并行前進(jìn)的。下面我對高老師的文章提幾點(diǎn)意見。

　　高老師的文章對政治憲政主義的闡述我自己研究的比較少，但是我讀了下，感覺啟發(fā)非常大，這里我沒有什么意見。我主要針對高老師批評陳老師的部分有我自己的一些想法。第一個(gè)就是對陳老師研究進(jìn)度的批判，第一部分我的討論主要是圍繞這一點(diǎn)的，我覺得高老師如果對現(xiàn)行的憲政體制并不是持一種處置而后快的態(tài)度，那么對于陳老師以接受現(xiàn)行憲法體制為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行的憲法學(xué)說的工作，對于這樣一種立場是沒有必要加以極力的批評和指責(zé)的。我覺得陳老師的文章并不只是存在主義的建構(gòu)，而是有規(guī)范主義的內(nèi)涵的，目的并不是對現(xiàn)實(shí)政治的運(yùn)行做一個(gè)論證。我自己的解讀還是在學(xué)理上尋找一種合理的憲法學(xué)的規(guī)范價(jià)值的體系，在這個(gè)基礎(chǔ)上來對現(xiàn)實(shí)政治做改良的工作，只不過是把改良畫了一個(gè)框架。第二個(gè)就是中國現(xiàn)行的政治是不是已經(jīng)到了一個(gè)憲法時(shí)代或非常政治時(shí)期，還是處在日常政治的階段？我個(gè)人的一種判斷就是我們現(xiàn)行的政治的一種形式還是日常政治的形式。高老師站在一個(gè)中國社會轉(zhuǎn)型的立場上面來說，我們處在一個(gè)利維坦的時(shí)刻。這么一個(gè)判斷一個(gè)方面，對文章里和剛才講的對中國近三十年的一個(gè)政體的一種基本狀況我覺得是有沖突的。我們現(xiàn)在是一個(gè)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，但我們的轉(zhuǎn)型與蘇聯(lián)東歐的轉(zhuǎn)型是不一樣的，我們只是經(jīng)濟(jì)社會政策方面的轉(zhuǎn)型，在根本方面，如陳老師講得五大根本法現(xiàn)在并沒有轉(zhuǎn)型。我們要考察的是客觀的政治現(xiàn)實(shí)，這樣一個(gè)進(jìn)程并沒有被啟動(dòng)，所以我認(rèn)為我們是處在日常的政治體制下面。我覺得所謂轉(zhuǎn)型時(shí)刻和憲法時(shí)刻的到來，停留在有些人的理想中，我們可能期待的這樣的時(shí)刻快點(diǎn)到來，但是還沒有到來。這是第二個(gè)問題。

　　第三個(gè)問題是關(guān)于政治憲政主義和司法憲政主義的提法，我覺得高老師的文章主要討論的是立憲政治和日常政治的問題。政治憲政主義和司法憲政主義并不能反應(yīng)高老師文章里反應(yīng)的問題。在立憲政治時(shí)期有政治的問題，在日常政治時(shí)期也有政治的問題，所以只把立憲政治時(shí)期的政治稱為政治憲政主義不是很妥當(dāng)。另外一個(gè)就是日常政治時(shí)期用司法憲政主義來概括不是很準(zhǔn)確。法國第五共和國沒有違憲審查的體制，甚至包括英國的普通法憲政主義用司法憲政主義來歸納不能反映你想表達(dá)的意思，即在日常政治時(shí)期憲政的基本狀況。這是我的想法，我想是不是可以換一個(gè)提法，用轉(zhuǎn)型憲政主義、常態(tài)憲政主義或者非常憲政主義、常規(guī)憲政主義，這樣一套對立的概念這樣更能表達(dá)這篇文章的意圖。

　　下面我對陳老師的文章提幾點(diǎn)意見。

　　第一個(gè)就是上次討論我也提過，高老師文章里也提出了我覺得很有道理就是變和常的問題。怎么來看待中國的憲政體系，最近三十年的變化。我上次主要談人民民主專政的問題，那么這篇文章可能涉及對民主集中制的理解。如果按照陳老師文章的理解，民主集中制對于現(xiàn)實(shí)沒有發(fā)揮規(guī)范和引導(dǎo)的功能了。那么從承啟中央和地方的關(guān)系來理解的話，就理解為是中央的一種高度的集權(quán)。從人大和行政、司法的關(guān)系上面可以做民刑合一的理解。但是我們可以對它做另外一個(gè)方向的闡釋，人大、行政、司法關(guān)系上我覺得可以是委托治理的方向上做理解，就是從根本上講很多權(quán)利是人大的，但是可以被委托出去。憲法規(guī)范在很大程度上是人大的授權(quán)規(guī)范。授權(quán)規(guī)范本身就有受制約的問題，很大程度上理解為是人大的授權(quán)委托書，委托出來以后就有一個(gè)自我限制的問題。那么中央和地方關(guān)系上面就是民主集中制并不是不可以理解為地方自治的憲政原理，我覺得集中強(qiáng)調(diào)的是單一制的政體，民主可能強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)分權(quán)的側(cè)面。所以我覺得并不是我們就一定要往我們傳統(tǒng)上的理解。

　　第二個(gè)問題就是這篇文章里自身的一種價(jià)值觀。陳老師剛才說高老師讀完了以后可能覺得很不舒服，我覺得很多法學(xué)家讀了都覺得不舒服。我覺得這樣的不舒服可能不是學(xué)術(shù)上的問題，可能你的文章中體現(xiàn)出的一種價(jià)值立場。按照我的理解，你可以對五大根本法的內(nèi)涵做闡述，還可以闡述其客觀背景，你不要給讀者一個(gè)印象就是它是合理的，你的立場可以躲到后面，到底和不合理讓讀者讀了以后來判斷。這個(gè)問題在你的文章中把它作為前提接受下來就是說它在運(yùn)行中就可以了，并不是說你對它做一個(gè)合理化的變動(dòng)。我覺得這可能是一個(gè)問題。

　　第三個(gè)我覺得你的文章缺乏對你歸納出來的五大根本法對中國現(xiàn)實(shí)政治能夠發(fā)揮作用的現(xiàn)實(shí)的一個(gè)提示，這里面可能提到針對憲法司法化的一個(gè)討論，但是，我覺得這篇文章你歸納出五大根本法的意義不能僅僅局限于憲法司法化的問題，這樣降低了這篇文章的意義。另外一個(gè)是在五大基本法之上缺乏一個(gè)提煉，按照高老師的理解你是把它放在社會主義憲政的里頭，那么我覺得學(xué)術(shù)提煉的工作做得不夠。有沒有可能提出一個(gè)新的概念，能夠把五大基本法整合起來構(gòu)成一個(gè)和西方的自由民主憲政不同的憲政原理。我自己比較喜歡談人民民主的憲政，或另外一個(gè)角度我覺得我們的憲法的基調(diào)是一個(gè)極端的民主共和主義的。最近三十年把自由主義的原理，如人權(quán)保護(hù)這樣的個(gè)人的自由引進(jìn)來以后，對于極端的自由主義做了一些修正。從這樣一個(gè)政治哲學(xué)的角度出發(fā)是不是有可能超越現(xiàn)行的五大基本法的憲法基本語言，做一個(gè)基本提煉。所以我覺得可以提煉高老師的對于資本主義憲政和社會主義憲政的一個(gè)根本對立概念的一個(gè)批評。

　　行，我就談這么多，謝謝。

　　翟小波博士（北京大學(xué)法學(xué)院）：謝謝王鍇，謝謝高老師。我們在這里這么認(rèn)真投入地討論中國憲政道路，特別是，還令不少的朋友忍受繚繞煙霧，這真的讓人感動(dòng)。我先說幾個(gè)由洪雷的評論引發(fā)的幾點(diǎn)意見。洪雷對高老師和陳老師的這些批評，我還是比較贊同的，有些我就不再重復(fù)。

　　由洪雷的評論引發(fā)的想法之一就是，在目前中國的情況下，大家都是非常簡單地從學(xué)術(shù)文章本身來判斷政治立場，我倒不是說不應(yīng)該這么做，但它不應(yīng)這么簡單。在這里，我想給大家念一段盧梭談馬基雅維里的一段話，這個(gè)，也是我最近參加有關(guān)憲法學(xué)方法討論時(shí)最想引的一段話，但是由于那個(gè)場合比較公開、人比較多，我若引這個(gè)話，會讓大家以為我眼中陳老師就是馬基雅維利，所以，我就沒敢在那些場合引用。但是今天，我們這個(gè)小圈子，我就可以斗膽引用一番。當(dāng)然，我不是說，陳老師就是馬基雅維利，但是，這段話可以為我們提供一種解讀文本的思路。在《社會契約論》里，盧梭在“論政府形式”第六章中談到“論王治”，他這樣說：國王總是想使自己成為絕對的，人們遙遙地在向他們呼吁:作一個(gè)絕對的國王的最好的方法，就是使自己受人民愛戴。這條準(zhǔn)則是非常之美好的，而且在某些方面甚至于還是非常之真實(shí)的。然而不幸，這條準(zhǔn)則在宮廷里卻受盡了人們的嘲弄。由于受人民的愛戴而得到的權(quán)力，無疑地是最大的權(quán)力;但它卻是不穩(wěn)定的而又是有條件的，君主們永遠(yuǎn)也不會以此為滿足。就連最好的國王也都想能夠?yàn)樗�欲為，卻又并不妨礙自己依然是主子。一個(gè)政治說教者很可以向國王說，人民的力量就是國王的力量，所以國王的最大利益就在于人民能夠繁榮、富庶、力量強(qiáng)大。然而國王很明白這些都不是真話。國王的私人利益首先就在于人民是軟弱的、貧困的，并且永遠(yuǎn)不能夠抗拒國王。我承認(rèn):假如臣民永遠(yuǎn)是完全服從的話，那末這時(shí)候君主的利益也還是要使人民能夠強(qiáng)大有力，為的是這種力量既然歸自己所有，也就能夠使自己威加四鄰。然而由于這種利益僅僅是次要的、從屬的，而且這兩種假設(shè)又是互不相容的;所以十分自然地，君主們就要偏愛那條對于自己是最為直接有利的準(zhǔn)則了。這就是撒母耳向希伯來人所強(qiáng)調(diào)的；
這也是馬基雅維里向我們所確鑿證明了的。馬基雅維里自稱是在給國王講課，其實(shí)他是在給人民講大課。馬基雅維里的《君王論》乃是共和黨人的教科書。在這段話的下面，有個(gè)注，說：馬基雅弗里是個(gè)正直的人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　也是個(gè)善良的公民；
但由于依附梅狄奇家庭，所以不得不在舉國壓迫下把自己對自由的熱愛偽裝起來。他選擇那樣一位可咒詛的主人公這件事本身，就充分顯示了他的秘密意圖；
而他的《君王論》一書中的準(zhǔn)則與他的《李維論》和《佛羅倫斯史》相矛盾，也說明了這位深刻的政論家的讀者們至今都是一些淺薄的或腐化的人。羅馬宮廷曾嚴(yán)厲禁止他這本書。我很相信這一點(diǎn)，因?yàn)檫@本書描寫得最明晰的正是羅馬宮廷�？梢哉f，盧梭真正地讀懂了馬基雅維里，那么，我們該怎么去讀陳老師的文章呢？

　　下面，我談一下對高老師的發(fā)言的看法。

　　首先，關(guān)于高老師的自由主義。自由主義的理論魅力與制度實(shí)踐上的無成效，可以說，構(gòu)成了一個(gè)很大的悖論。這個(gè)悖論，應(yīng)該促使我們這些憲法學(xué)者去思考，或者說，它給憲法學(xué)者以什么教訓(xùn)。

　　第一呢，一個(gè)理念本身有魅力，表明理念本身有社會基礎(chǔ)，也就是表明社會有問題，這個(gè)主義的一些理念能較好地解釋和解決這些問題。因此，我覺得，自由、民主和憲政包括自由主義本身，它理念的魅力，絕不是一個(gè)空洞的魅力，它背后是一股強(qiáng)大的社會力量在支撐，因此，自由主義者包括自由憲政的認(rèn)同者，應(yīng)該有一個(gè)非常好的自知之明，應(yīng)該有很堅(jiān)定的自信。從這個(gè)前提出發(fā)，我們來反思，為什么無成效？

　　對于無成效的反思，可能給我們更大、更多的收獲。我們一定要把理念本身和理念的實(shí)施區(qū)別開來。這個(gè)理念無成效，主要是因?yàn)�，我們把理念的�?shí)施看成是一件非常簡單的事，看成一個(gè)是只靠制度的移植就可以完成的事。我們不去思考，如何在理念與現(xiàn)實(shí)的框架之間，謀求一種妥協(xié)。我們看到，現(xiàn)在多數(shù)人的自由主義理念之所以難以實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)�，它靠這些理念提出的這些制度方針，都會直接地突破現(xiàn)有的制度框架。因此，它不能實(shí)施，是很自然的事情，所以，憲法學(xué)方法論的反思，我覺得應(yīng)該從這里起步，也就是說，必須要意識到改善人類政治環(huán)境的努力所面臨的災(zāi)難性障礙。制度成長主要是內(nèi)生的，它主要不是取決于理論的魅力，而是更多的取決于現(xiàn)實(shí)的政治實(shí)踐的需要和限制。制度建構(gòu)，更多是政治家的事。我們一定要知道，政治家需要什么，能夠接受什么。如果說，理念的堅(jiān)持需要一種道義的勇氣，那么，理念的實(shí)踐，需要的，是一種智慧。剛才，陳老師說需要斗爭，但是，斗爭也是有差別的，有失敗的斗爭，也有成功的斗爭，二者的差別在于后者講究斗爭的藝術(shù)。我說的這個(gè)藝術(shù)，就是未來若干年內(nèi)憲法學(xué)者應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的一種轉(zhuǎn)向。這個(gè)，我在很多地方都說過了，套用一個(gè)比較生動(dòng)的說法，就是說：你必須要在鐐銬中跳舞，必須要像詩人一樣，在嚴(yán)守格律的情況下，創(chuàng)造出絕世詩篇。用一個(gè)比較俗的說法就是，憲法解釋：你要從政治的現(xiàn)實(shí)和規(guī)則的現(xiàn)實(shí)中去挖掘、去發(fā)揮、甚至去放大我們已經(jīng)存在的規(guī)范性資源，而不要單純地隨便地去采取一個(gè)教條主義的做法，把在西方特定的政治文化框架下成功的一些方案移植過來，這個(gè)是不行的。從這個(gè)意義上來講呢，我的基本考慮是，未來，我們憲法學(xué)必須要意識到歷史的價(jià)值，也就是，要從理論的宣揚(yáng)本身，轉(zhuǎn)向從歷史中去挖掘推動(dòng)制度進(jìn)步的智慧。這個(gè)方面呢，我覺得，我們真的是要去學(xué)習(xí)，一方面，要研究學(xué)習(xí)中國從古代到現(xiàn)代的中國政治史，但更重要的是，要去很好地、靈活地去學(xué)習(xí)英國的憲政史，包括古羅馬的政治發(fā)展史。舉個(gè)例子來講吧，比如，陳老師剛才講的君主立憲，這個(gè)東西我們現(xiàn)在覺得稀松平常了，但是這個(gè)制度當(dāng)時(shí)在英國孕育出來，這個(gè)過程里面有非常非常高妙的憲政智慧，包括我們熟知的一系列的格言，——我們現(xiàn)在看來都很難理解，但是這些很難理解、看似荒謬的格言，恰恰構(gòu)成了英國憲政的基本原則，甚至基石。比如說，國王在議會中，國王不能為非。羅馬政治中也有不少和我們今天面臨的情況相類似的問題。比如說，我們今天面臨的黨和人民的問題，羅馬當(dāng)時(shí)也有一個(gè)格言，就是一個(gè)詞，“羅馬人民和元老院”，這是當(dāng)時(shí)羅馬共和時(shí)期憲政的基石。當(dāng)然，羅馬人民和元老院不是兩個(gè)實(shí)體，簡單地并列，放在一起，而是“羅馬人民和元老院”本身構(gòu)成一個(gè)主權(quán)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)�，F(xiàn)在大家都常說，英國憲法學(xué)不得，這話好像是從孫中山那里來的。這話是不對的，英國怎么不能學(xué)？關(guān)鍵不是能學(xué)不能學(xué)，而是怎么個(gè)學(xué)法？這是我想說的第一個(gè)問題。

　　與這個(gè)問題相關(guān)，剛才洪雷批評憲法學(xué)界對憲法的解釋，有一個(gè)很荒謬的現(xiàn)象，就是只選擇自己喜歡的那些條文，對那些自己不喜歡的條文呢，視若不見。然后，就圍繞自己喜歡的條文去解釋，從而人為地把憲法文本割裂開來。對于這個(gè)現(xiàn)象，我覺得，并不嚴(yán)重，也不必過分指責(zé)。因?yàn)檫@是一個(gè)本能，我們只能愛某些條文，恨某些條文，這是沒辦法的。但是，另外呢，就是，你恨一半，可以；
你愛一半，也可以；
問題是，你能不能用解釋的技術(shù)把你恨的那一半合乎邏輯地、合法地從憲法中消解掉，從你的理論中消解掉。恨一半，愛一半，我們都會這樣，這個(gè)不必譴責(zé)，也是正常的、永遠(yuǎn)都無法消除的本能。但是，我們看世界各國的憲法學(xué)，真正的解釋就是你一定要把你恨的那一半，合乎邏輯地消解掉，從而把整個(gè)憲法都解釋成你愛的那一半。這是我要說的第二個(gè)問題。

　　第三個(gè)呢，也是和我說第一個(gè)內(nèi)容緊密相關(guān)的。就是高老師最近、包括海波兄也經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的“擬制”。當(dāng)然我不否認(rèn)“擬制”曾經(jīng)有過的歷史價(jià)值，但是，高老師您多擔(dān)待，我要批評了。我覺得，擬制這個(gè)東西要謹(jǐn)慎，說白了，擬制是什么，就是哄和騙，就是哄政府。我告訴你，過去有個(gè)三代，或者說美國好得很，其實(shí)究竟好不好，是不好說的，不少人都說美國很糟。這個(gè)哄和騙，在過去，對憲政的發(fā)展，確實(shí)起到了很大的作用，包括英國的國王不能為非，這都是哄。但是，現(xiàn)在，這個(gè)擬制它還能起到多大的作用？我是真的持保留態(tài)度。當(dāng)然，我承認(rèn)還能起到作用，比如鄧小平就很會哄人，他告訴你我搞中國特色的社會主義，這就是當(dāng)代中國最偉大的擬制。其實(shí)說白了，我在搞資本主義嘛。但是，我哄你，我告訴你，我在搞中國特色社會主義，你信了，于是，我這個(gè)制度的進(jìn)步就少了很大的阻力。在意識形態(tài)上，我遭到的反對就會減少很多。但是，你必須意識到，擬制是雙刃劍。怎么個(gè)哄法，這不由你說了算。我還可以哄你說，民主集中制是最民主的制度，哄你說三個(gè)代表就是人民民主專政。因此，對待“擬制”，可能要慎重。為什么邊沁為什么會如此激烈地去批評英國法中的“擬制”，就是因?yàn)樗�看到了“擬制”經(jīng)常會被強(qiáng)勢階層所利用，來反對改革，反對進(jìn)步。所以，他才會激烈地批評“擬制”，批評各種看起來漂亮但實(shí)際上都是服務(wù)資產(chǎn)階級或是貴族階級利益的“slogan”——行話。既然如此，還不如我們用一個(gè)更為客觀的概念，就是憲法解釋。其實(shí)，解釋和擬制有很多的共同性，但是，不同的地方就是既有的法解釋實(shí)踐，其實(shí)已經(jīng)給解釋確定了很多規(guī)則。所以，解釋被濫用的可能性會小一些；
而擬制被濫用的可能性特別大。這個(gè)是第三個(gè)問題——擬制，因?yàn)槲铱醋罱�高老師和海波兄都非常地推崇這個(gè)，所以我談下我自己的想法了。

　　第四個(gè)，就是這個(gè)政治憲政主義和司法憲政主義。高老師有自己理解政治憲政主義和司法憲政主義的邏輯。因?yàn)楦呃蠋熢瓉碓鴱?qiáng)調(diào)立憲政治和日常政治的區(qū)分，對高老師來講，這是個(gè)非常重要的概念。所以，看到政治憲政主義、司法憲政主義的時(shí)候，高老師就很自然地把它跟原來提出的例外政治和日常政治聯(lián)系起來，同時(shí)也把政治憲政主義和司法憲政主義對立了起來。其實(shí)，我認(rèn)為，政治憲政主義和司法憲政主義可能不是這樣一個(gè)對立的關(guān)系。在我看來，政治憲政主義這個(gè)概念，最大的學(xué)術(shù)功能是拓展憲法學(xué)者的視野，不要單純地總是把政治改革的希望寄托于司法——法律這樣一個(gè)渠道之上；
在這個(gè)渠道之外，我們要看到更多的、甚至是在中國更有現(xiàn)實(shí)可能性的政治渠道。我不知道我的理解正確不正確，這是我對政治憲政主義、司法憲政主義的一個(gè)看法。

　　另外，高老師把政治憲政主義看成一個(gè)暫時(shí)的、轉(zhuǎn)型的、過渡的形態(tài)，我也有點(diǎn)保留。為什么這么講呢？有兩個(gè)方面：第一個(gè)方面，就是陳老師剛才講的，司法憲政主義它的背后仍然是一種政治憲政主義。也就是說，如果我們要理解司法憲政主義成功的邏輯，就必須把它放到宏觀的政治憲政主義的背景下，這是其一；
其二呢，政治憲政主義，如果把它理解為常規(guī)的司法之外的另外一套規(guī)范和調(diào)整政治生活的一種模式的話，它就是永遠(yuǎn)的，是一種常態(tài)，而不是過渡的的形態(tài)。即使我們看當(dāng)今的美國，憲法生活的主要舞臺，或者第一舞臺，也許不是聯(lián)邦最高法院，而是在公共領(lǐng)域中經(jīng)�？吹降拇筮x、各種立法活動(dòng)和總統(tǒng)的高層動(dòng)態(tài)，這高層動(dòng)態(tài)背后都有一套政治規(guī)則在控制它。更別說了，美國的聯(lián)邦最高法院本身，尤其是當(dāng)它涉及立法的違憲審查的時(shí)候，就是一個(gè)政治機(jī)構(gòu)。

　　最后一個(gè)，再強(qiáng)調(diào)一下，就是必須要在現(xiàn)實(shí)中去提煉規(guī)范，其實(shí)任何一個(gè)國家，不論其政治現(xiàn)實(shí)何其糟糕，它這里邊都有一些規(guī)范性的東西，把它提煉出來。任何再荒謬的政治現(xiàn)實(shí)，它背后都有它荒謬存在的道理，把這個(gè)道理給提煉出來。我覺得這就是憲法解釋學(xué)。然而，在這個(gè)提煉的過程中，必須是要有規(guī)范性的反抗。

　　劉毅博士后（北京大學(xué)法學(xué)院）：首先還是感謝北航法學(xué)院和高老師，這是第二次來北航的法學(xué)沙龍，第二次對高老師的文章做評議，因?yàn)榍岸螘r(shí)間在王旭召集的憲法方法論會議上，對高老師的文章也作了一些簡短的評議，但是上一次，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，其實(shí)沒有把我的意見充分展開，這次能有機(jī)會在比較寬松的時(shí)間下做一個(gè)評議，我覺得是個(gè)很好的機(jī)會。在這個(gè)之前，我想插一句就是，通過剛才陳老師的發(fā)言，聽出了陳老師對憲政問題的一種情懷，關(guān)懷以及委屈。使我對陳老師的文章思想有了更多的同情和理解。

　　接下來，我首先對高老師這篇文章的理論構(gòu)架上總結(jié)了這么幾點(diǎn)，第一個(gè)我還是像上次一樣，我有個(gè)總的評價(jià)，就是我覺得這篇文章在很大程度上是對當(dāng)代自由思想和憲政理論的一個(gè)拓展和深化，是一種很重要的理論貢獻(xiàn)。第二個(gè)從內(nèi)容來說，我覺得它展示了一個(gè)現(xiàn)代憲政的演進(jìn)過程和現(xiàn)代憲政的內(nèi)在機(jī)理。第三個(gè)方面就是提出了一個(gè)新型的他所理解的政治憲政主義與司法憲政主義的一個(gè)劃分。第四個(gè)方面，可以這么說，創(chuàng)設(shè)了一個(gè)獨(dú)特的政治憲政主義的概念。然后第五個(gè)方面，可能對我來說，或是對當(dāng)代思想史研究比較重要的就是特別強(qiáng)調(diào)了光榮革命的意義和洛克思想的極端重要性，比如文中有一個(gè)結(jié)論性的話，就是“英國的光榮革命是真正的政治憲政主義的歷史實(shí)踐，作為這場革命的思想代言者洛克可謂是政治憲政主義的經(jīng)典理論版。洛克的政治理論或政府論構(gòu)成了政治憲政理論的核心內(nèi)容�！钡诹鶄�(gè)就是文章強(qiáng)調(diào)了利維坦時(shí)刻及其與憲政的關(guān)系。還有很重要的一點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)了憲政最核心的原則是保守主義，這個(gè)我覺得也是比較新穎的一種提法，就是把憲政和保守主義結(jié)合起來。第八個(gè)就是對激進(jìn)與保守，革命與反革命這兩個(gè)概念給予了憲政意義上的闡釋。當(dāng)然這個(gè)革命與反革命是在這個(gè)理論話語的背景下，不是我們通常理解的。

　　第九個(gè)方面我覺得更有原創(chuàng)性的就是他實(shí)現(xiàn)了從一個(gè)靜態(tài)的理論描述到動(dòng)態(tài)的理論描述這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型。比如說這里邊突出強(qiáng)調(diào)了有這么一句話：“如果僅僅限于這些原則，而沒有看到其背后的從特殊時(shí)期到日常時(shí)期的政治憲政主義的轉(zhuǎn)型，則是教條和幼稚的。令人遺憾的是，現(xiàn)在的英美自由主義，尤其是中國的當(dāng)今的政治自由主義，恰恰都犯這些短視的毛病�！�

　　以上是對文章的一個(gè)正面的總結(jié)，接下來有幾點(diǎn)我閱讀中感覺到不滿足的地方，或直接說是文章的不足之處。第一個(gè)方面就是文本本身，有一個(gè)我不太清楚或感覺有些矛盾的地方，大概是在文章的后半部分，其中提到了“政治憲政主義的核心是反革命，是保護(hù)革命成果的保守主義法制憲政”，也就是說它保守的是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國人民建立的共和國，安頓的是現(xiàn)代政治革命的成果即一個(gè)現(xiàn)代的主權(quán)國家或人民共和國�！�，這是一段話，后面還有一段話是說“中國的利維坦時(shí)刻延續(xù)了150年，直到今天也還沒有完成，以及中國人民決斷權(quán)的制憲時(shí)刻并未完成，還僅僅只是一個(gè)開始�！焙孟髲淖置嫔侠斫�，是不是這兩句話有矛盾的地方，也就是說，到底政治憲政主義它是對當(dāng)下中國現(xiàn)狀的一種肯定和促進(jìn)還是一種否定？從我現(xiàn)在的理解上來說，這很清楚。

　　第二個(gè)我的體會就是從文章整體來說，我不滿足的地方就是它是這樣一個(gè)特點(diǎn)，概括來說有方向而無路徑，就說高老師他提出了一個(gè)很好的政治憲政主義的概念和思想，也闡釋得非常完整清晰。從目標(biāo)上來說，有一定程度上的創(chuàng)新，也比較完整。但是因?yàn)檫@篇文章不僅有理論上的關(guān)注，它也有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，從我的理解和感覺來說，好象缺乏一種如何才能達(dá)至這樣目標(biāo)的路徑的方法或現(xiàn)實(shí)可能性的一種內(nèi)容。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　也就是說，他只是提出了一種規(guī)范主義的目標(biāo)和模式，但是沒有提出達(dá)至該目標(biāo)的具體的途徑和設(shè)計(jì)。當(dāng)然我不知道這是不是這篇文章本身應(yīng)該承擔(dān)的一個(gè)內(nèi)容。

　　第三個(gè)方面還是從一個(gè)實(shí)然的角度講，在很大程度上有建構(gòu)性質(zhì)，也有論證性質(zhì)的，對當(dāng)代中國的一些思潮或理論主張的一種回應(yīng)或挑戰(zhàn)。但這里邊忽略了一個(gè)很根本性的問題，就是這篇文章它已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個(gè)憲政的價(jià)值觀或者對憲政的目標(biāo)和方向的一種肯定。但是我覺得就我們現(xiàn)在能看到的來說，就是這個(gè)憲政的價(jià)值觀或目標(biāo)不管是從政治還是思想理論界并不是一個(gè)得到廣泛共識的東西。很多人還是不是很認(rèn)同憲政作為中國未來發(fā)展的目標(biāo)。不管左也好，右也好，極端的激進(jìn)還是保守也好，所以我們還是得在憲政本身的必然性這個(gè)問題上還需要更多的論證，否則的話也很難回應(yīng)目前中國比較混亂的一種局面。

　　第四個(gè)方面就是從理論或?qū)W理路徑本身來講，在我看來，這種純粹思想史或者政治哲學(xué)路徑顯得比較單薄，就是說它更多的是從理論來，到理論去的這樣一種歸納，概括或者闡發(fā)，但是它同時(shí)又是很直接地關(guān)切著當(dāng)代中國的現(xiàn)實(shí)問題，就是覺得力度不夠，同時(shí)引發(fā)的問題就是對西方道路的闡釋我覺得也不夠透徹，我們大概從宏觀和理論的抽象的角度下，反正是有這么一條思想史的脈絡(luò)。但是從真正憲政本身或者政治發(fā)展的角度下，可能它還是讓人感覺到不夠飽滿、不夠充實(shí)。

　　第五個(gè)方面就是剛才高老師強(qiáng)調(diào)更多的是從英美的路徑來展開，但是文章當(dāng)中確實(shí)涉及到了歐陸法和德國思想史，但是很明顯這當(dāng)中對法國和德國的這部分闡述也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。包括對魏瑪憲政的一些背景以及分析。我的看法就是與其對這部分闡述得不夠深刻，不如暫時(shí)可以從文章的角度拿掉或者可以再行更深入一點(diǎn)闡述。這是對文章本身的正反兩方面的一個(gè)評述。

　　另外，第三方面我想做一個(gè)引申，第一方面還是對憲法或憲政方法的研究，我個(gè)人提倡，其實(shí)剛才前面有幾位都講到了，我個(gè)人也提倡一種更為廣闊的視野、角度。在我看來，憲政主義研究有四種進(jìn)路。第一個(gè)是規(guī)范—理論的進(jìn)路。這個(gè)可能就是我們目前國內(nèi)絕大多數(shù)憲法學(xué)者，部門法學(xué)者的一種進(jìn)路；
第二就是一種政治哲學(xué)—思想史的進(jìn)路，這個(gè)高老師這篇文章可以視為這種進(jìn)路的典范；
第三個(gè)我認(rèn)為容易被中國學(xué)者所忽視的一種宗教—神學(xué)的進(jìn)路。我一直覺得宗教問題是中國現(xiàn)在轉(zhuǎn)型的一個(gè)非常要命的關(guān)鍵的大問題。因?yàn)槊慨?dāng)我們審視、分析、理解西方的時(shí)候，我們更多地站在自己的角度去看它，就是我們對什么熟悉，我們就拿熟悉的眼光，自己的思路去看西方。比如我們比較現(xiàn)實(shí)主義一些，比較物質(zhì)主義一些，比較理性主義一些，為什么啟蒙這種東西我們接受更快？世俗的東西我們接受起來更快？但是帶有神學(xué)宗教背景的東西我們?yōu)槭裁蠢斫馄饋砭捅容^困難呢？因?yàn)槲覀儽旧砣鄙龠@樣一個(gè)東西。就像康德理論當(dāng)中那個(gè)科技跟主體這個(gè)認(rèn)識論這樣一個(gè)關(guān)系一樣，所以我說這個(gè)進(jìn)路本身，比如馬克思.韋伯對新教倫理，世界個(gè)宗教倫理的比較,可能在這個(gè)過程當(dāng)中，能夠更好地接受西方文明的演進(jìn).也能夠更好地為我們自己道路的思考和設(shè)計(jì)提供參照。第四個(gè)方面就是經(jīng)濟(jì)—社會的進(jìn)路，這就是相對于我們習(xí)慣的從思想到思想，從理論到理論的梳理來說，有時(shí)候?yàn)槭裁磿�覺得不滿足呢，總感覺它缺少更為一種更為堅(jiān)實(shí)的，更為社會化的一種背景的分析。一個(gè)社會，一個(gè)國家，一個(gè)民族的走向，除了一種思想的或是意識形態(tài)，觀念的一種影響之外，背后可能更是決定性的像馬克思倡導(dǎo)的一種物質(zhì)的，經(jīng)濟(jì)的，或者社會的徑路。這是我所理解的四種進(jìn)路。另外還有另一種角度，就是剛才幾個(gè)老師也談到了，就是從憲政研究的角度下，我們能不能有一種更廣闊的比較文化的研究。比如說從憲政的角度講，從政治法律文明演進(jìn)的角度講，我們通常所共識的有成功國家，英美是一種模式；
還有道路上的迂回者，法德是這樣一種模式。經(jīng)歷了一百或幾十年的曲折的道路，但是它后來還是取得了一定的或相對的成功。還有一個(gè)就是有一個(gè)相似國家，比如剛才高老師提到日本，我覺得還有一個(gè)是俄羅斯，同樣作為一個(gè)東方國家，有著專制傳統(tǒng)，或者經(jīng)濟(jì)文化相對于西方比較抑制的國家，吸取它們的經(jīng)驗(yàn)；
以及比較“失敗”的國家，所謂的亞非拉國家，比如說泰國，阿根廷或者是在憲政這個(gè)問題上總是不太穩(wěn)定的，很難建立良好政體的國家，從它們的教訓(xùn)上可以吸取一些什么樣的東西。

　　然后最后一部分，談?wù)勚袊鴨栴}，我想提一個(gè)概念：保守和保守主義�，F(xiàn)在保守或保守主義的思想越來越多的得到學(xué)界的重視。但是我想強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)就是，所謂的保守，不是抱殘守缺，而是路徑依賴。我更多的強(qiáng)調(diào)保守是種路徑依賴，就是說它相對于革命，相對于激進(jìn)，它不是一刀打斷，重新再來，中國100多年來，不斷地革命與反革命，不斷地走向激進(jìn)這樣一個(gè)過程，這一百多年來，我們破壞太多，建設(shè)太少，可能這30年才是真正有所建設(shè)的時(shí)代。但是我們很多傳統(tǒng)文化包括很多正面的東西得到了破壞，這是一種。我更想強(qiáng)調(diào)的是這種抱殘守缺、固步自封的態(tài)度并不是真正的保守。所以我們應(yīng)該從思想的角度，一個(gè)是反對激進(jìn)，這是一方面；
但另一方面也反對一種庸俗化的思路。比如今年大家都在講改革開放30年，我自己認(rèn)為中國改革30年一個(gè)思想史上的經(jīng)驗(yàn)就是中國實(shí)際上得益于實(shí)用主義和經(jīng)驗(yàn)主義與理想主義之間的一種張力。我們現(xiàn)在老在用鄧小平的白貓黑貓理論，更多地看到的是實(shí)用主義和經(jīng)驗(yàn)主義的路徑，但是其實(shí)它背后還是有一種理想主義的張力在里面，否則的話它就是隨波逐流的現(xiàn)實(shí)主義了。然后我想強(qiáng)調(diào)其實(shí)在我們這個(gè)時(shí)代，高老師強(qiáng)調(diào)的100多年的歷史，可以說它是一個(gè)立憲時(shí)刻，也可以說是轉(zhuǎn)型時(shí)期，我自己認(rèn)為還可以命名為“危機(jī)時(shí)代”，就是一個(gè)“crisistime”。實(shí)際上就是其實(shí)中國這100多年來，一直處于危機(jī)之中，每一次的變革實(shí)際上是一個(gè)危機(jī)推動(dòng)型的，不管是晚清的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)還是立憲運(yùn)動(dòng)，還是78年的改革開放，包括92年的市場經(jīng)濟(jì)，都是在應(yīng)對危機(jī)的挑戰(zhàn)的尋找出路的突破。所以我說其實(shí)在這種危機(jī)的時(shí)代，我們更多的需要一種建構(gòu)的，開拓性的一種思路。就像我們回首30年，我覺得鄧小平有三個(gè)非常重大的貢獻(xiàn)，第一個(gè)是改革開放；
第二個(gè)一國兩制；
第三個(gè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)。它既體現(xiàn)出對傳統(tǒng)或現(xiàn)實(shí)的尊重，也就是路徑依賴；
同時(shí)又是一種理論上或?qū)嵺`上開辟的一種勇氣。因?yàn)檫@三種政策，在他之前，無論是從執(zhí)政黨還是國家的角度講，沒有人認(rèn)為這個(gè)東西是天經(jīng)地義的。所以說一句最宏觀的話來概括我對中國未來的理解，我認(rèn)為，如果是有一條好的道路的話，應(yīng)該是自由主義、保守主義和社會主義的結(jié)合，當(dāng)然這里面，自由主義不是大家所理解的那種簡單的自由主義，保守主義也不是一個(gè)保守派守成似的東西，社會主義更不是當(dāng)代歷史形態(tài)語言當(dāng)中包括的以前所講的社會主義法制和資本主義法制意義上的社會主義，而是一種類似于社會福利國家或者是尊重福利的這樣一種道路吧。簡單說這么多。謝謝大家�。ㄕ坡暎�

　　高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）：對一個(gè)后發(fā)國家來說，不是說你在之前有過這個(gè)東西，能夠選擇出一個(gè)較好的東西。我們面臨的問題是在你選擇的時(shí)候，是不是就能選中這樣一個(gè)好東西？剛才劉毅談到的路徑依賴，因?yàn)槟闶莻�(gè)后發(fā)國家，這個(gè)路徑依賴的問題是個(gè)問題。

　　陳端洪教授（北京大學(xué)法學(xué)院）：你講的這個(gè)是相關(guān)性問題，從相關(guān)性出發(fā)，你比如說越南，越南可以不只學(xué)英國的股票怎么搞，可以直接學(xué)中國的，這就是個(gè)相關(guān)性的問題。

　　高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）：這里頭就有這樣一個(gè)問題，你談的好的原理的確實(shí)有個(gè)普遍的原理，這沒問題的，但是后發(fā)國家，它有個(gè)路徑依賴。這樣你一旦走了，是不是能摸索到這樣的原理，這個(gè)東西面臨著挑戰(zhàn)。在比較的情況下多看，這里頭的問題多看又容易亂了自己的方寸，所以這一直是個(gè)難點(diǎn)。

　　王旭博士后（中國人民大學(xué)法學(xué)院）：謝謝高老師的邀請，第二次參加這樣很有分量、很有思想深度的沙龍，本來我準(zhǔn)備寫一篇小稿子來正式地評論一下，但是覺得兩篇文章，里面的內(nèi)容是千頭萬緒，想表達(dá)的東西很多，頭緒也沒有理得特別清楚，所以還是即興地來做一個(gè)表達(dá)。因?yàn)楦呃蠋煹奈恼略诤艽笠饬x上是帶有論戰(zhàn)性質(zhì)的，或者說希望要澄清一個(gè)東西。所以我想先從原因開始。首先我想表達(dá)一個(gè)感想，就是為什么陳老師的文章出來以后會有這么多人去批評和反對，尤其在上次我發(fā)起的那個(gè)憲法方法論會全國會議上。我想起斯特勞斯在討論哲人和智者這對概念的時(shí)候，他曾經(jīng)講過，一個(gè)開放社會（民主社會）其實(shí)不喜歡哲人的。為什么呢，因?yàn)檎苋说脑捳Z有些顛覆性的東西。它會講破日常生活一些虛假的東西，然后把這個(gè)真相講出來，所以會引起追求表象確定性的人們情感上的厭惡。所以我覺得很多人對陳老師文章的討厭或抗拒是有一種情感的力量在背后支配的，但是這也另外一方面說出了我對陳老師這篇文章的基本判斷，我覺得他在某個(gè)意義上是非常標(biāo)準(zhǔn)的法律教義學(xué)的立場（剛才洪雷老師也指出了這一點(diǎn)），也就是說，是陳老師從自己的解讀中以文本為依據(jù)來描述和呈現(xiàn)出了關(guān)于中國憲法文本中的真實(shí)的主權(quán)結(jié)構(gòu)和我們的現(xiàn)實(shí)情景。那我覺得對這一點(diǎn)，高老師在他的文章里對陳老師有一個(gè)判斷，說對于陳老師這種非規(guī)范主義的思路表示理解和贊同，但我覺得恰好陳老師的文章還是規(guī)范主義的，還是正襟危坐的，只不過這個(gè)正襟危坐，它講述的事實(shí)讓很多人覺得是在為既定的秩序而做一定的辯護(hù)。所以引起了這樣一個(gè)批評。所以首先我覺得從這個(gè)方法論的意義上來看，我覺得陳老師的路子還是規(guī)范主義的路子，這實(shí)際上也附帶地對高老師文章的回應(yīng)吧。雖然這個(gè)方法論有很大的正當(dāng)性，但對于“五個(gè)根本法”的提出以及政治憲政主義的提出我也有些保留意見向陳老師請教。第一個(gè)意見就是提出這五個(gè)根本法或者說從憲法文本里提煉出一些主權(quán)規(guī)則或根本法則，這個(gè)其實(shí)很多人做過，比如斯密特他區(qū)分實(shí)質(zhì)憲法和形式憲法的時(shí)候，他就提出了憲法文本有一些東西是不能改變的“憲法核”，或者說是根本的，只能通過革命的方式去改變它，而沒有辦法通過法律手段來修憲。比如說基本權(quán)利條款你可以修改，但是憲法里面有一些規(guī)范是不可能修改，只能靠革命。那么這里實(shí)際上就是他所提出的一些根本法。這個(gè)東西其實(shí)是受到一些批評的，比如說德國戰(zhàn)后有人批評，說這是一種自然法的思考痕跡，就是你從哪可以解讀出這樣一個(gè)根本的價(jià)值以及它們的序列。這個(gè)客觀性根據(jù)我覺得還需要更充分一些，就為什么是這五個(gè)，以及這五個(gè)之間的序列，他們是如何客觀化的；
第二個(gè)呢，正因?yàn)檫@是一個(gè)憲法文本里最根本的不可改變的，一旦你提出來了，或一旦你證成了，它馬上就會產(chǎn)生一個(gè)保守的抗拒的力量，就是說法律人沒辦法通過法律的行動(dòng)和法律的邏輯來根本上完善這部憲法，但是如果我們要讓這部憲法在規(guī)范意義上，在價(jià)值意義上變得更美好，那么你除了做革命者，你別無他選，而法律人顯然不應(yīng)該扮演這樣一個(gè)角色，這就是它容易產(chǎn)生一種保守的力量，這種保守的力量可能會阻礙憲法的變遷。我覺得這是一個(gè)。

　　第二個(gè)呢就是陳老師提到的政治憲政主義是英國的脈絡(luò)，我以前沒有讀過這方面的作品，但是我讀行政法博士的時(shí)候讀過一本書，是07年英國行政法學(xué)者伊利莎白.費(fèi)舍爾寫過一本書叫《行政憲政主義》，他這本書我覺得有很多非常契合陳老師這篇文章最后的一些結(jié)論的。比如說陳老師在這篇文章的最后，提出了很多改良性的建議，在既定的體制內(nèi)，比如說加強(qiáng)黨內(nèi)民主，加強(qiáng)我們政治問責(zé)的功能，那么其實(shí)就是費(fèi)舍爾在《行政憲政主義》里面，他結(jié)合英國的公共行政管理改革提出了一個(gè)很重要的觀點(diǎn)，就是說很多時(shí)候司法審查它并不是最有效的，不一定是最正當(dāng)?shù)�，他�?qiáng)調(diào)從這樣一種審查意義上的工具性走向行政參與，走向過程管理與流程監(jiān)控，走向他提出的“政治的可問責(zé)性”。但是如果我們接受這樣一個(gè)理路延續(xù)下來（我想政治憲政主義和行政憲政主義它們之間應(yīng)該是有一定關(guān)聯(lián)的，雖然它是由一個(gè)行政法學(xué)者提出來的），那可能就和陳老師這個(gè)文章整個(gè)的風(fēng)格斷裂。為什么呢？因?yàn)槲矣X得剛才有人說是讀完陳老師的文章后想到了馬基雅維利，但我讀完以后想到的是馬克思.韋伯，因?yàn)轳R克思.韋伯很多人對他有一個(gè)判斷，他是一種存在主義式的自由主義。我覺得陳老師的文章首先是帶有很濃厚的存在主義的風(fēng)格的，也就是把當(dāng)下的政治事實(shí)進(jìn)行某種程度的現(xiàn)象學(xué)還原，并且對她加以存在性的判斷，那么這樣一種生存論的高度，涉及到的是一個(gè)國家當(dāng)前的從憲法文本里能夠解讀出來的一種主權(quán)結(jié)構(gòu)，這五條原則支撐起了這樣的結(jié)構(gòu)，這是屬于牟宗三先生講的“政道”層面的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是其實(shí)政治憲政主義它完全不屬于政道層面的，它不解決政道問題，它不解決這樣一個(gè)生存法則的問題，它解決的是在既定的體制內(nèi)的改革或者說是一種技術(shù)性的變通，一種技術(shù)性的完善，是一種治道的探求。所以我覺得在這樣一篇有高度和深度、有抱負(fù)的文章里面去討論憲法司法化這樣一個(gè)“治道”的問題，其實(shí)是架空了這樣一個(gè)應(yīng)有的論述。其實(shí)憲法司法化和五大根本法是沒有聯(lián)系的，因?yàn)檫@五大根本法是不可能去通過司法來適用的。所以我覺得這可能是我對文章的一個(gè)整體的判斷吧。

　　那接下來就涉及到高老師的論戰(zhàn)性質(zhì)的文章，高老師這篇文章給我的一個(gè)正面的沖擊是高老師是站在一個(gè)大歷史的視野，用一個(gè)轉(zhuǎn)型的視野來歷史性地分析出我們應(yīng)該選擇政治憲政主義。但是我覺得政治憲政主義雖然陳老師和高老師都提到了，但是這個(gè)概念兩人使用得是非常不一樣的，這個(gè)概念的分歧可能也是兩位老師很大的分歧。在高老師看來，政治憲政主義更多的是一種立憲時(shí)刻這樣一個(gè)還沒有完成的制憲運(yùn)動(dòng)，所以高老師才會詰問陳老師的政治憲政主義不過是一種日常政治。但我覺得沒有必要把政治憲政主義和司法憲政主義完全截然地分開，因?yàn)樵诤芏鄷r(shí)候，司法本身在性質(zhì)上承擔(dān)了很多政治功能，我覺得沒辦法截然分開。第二個(gè)就是高老師最后的文章里有一個(gè)結(jié)論，說“政治憲政主義是我們當(dāng)前中國的命運(yùn)，不得不然，但是最終會走向司法憲政主義這樣一個(gè)深層次的邏輯�！蔽矣X得到頭最后有這樣一句話，就是必然會迎來一個(gè)日常政治，然后走向司法憲政主義。所以我覺得這里就有一個(gè)問題，政治憲政主義和司法憲政主義在高老師的文章脈絡(luò)里面究竟是一個(gè)什么樣的關(guān)系。包括它們在邏輯上，在價(jià)值上，究竟司法憲政主義只是一種權(quán)宜之計(jì)呢，也就是我們現(xiàn)在沒有一種成熟的司法環(huán)境或者按陳老師剛才的口頭報(bào)告沒有一個(gè)力量來推動(dòng)司法，所以我們要有一個(gè)權(quán)益之計(jì)去曲線救國，或者尋找一條制度的輔助線。究竟是這樣一個(gè)定位呢還是說政治憲政主義它是一種根本的立場選擇？因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)高老師前面的文章是講政治憲政主義是種根本的立場選擇，那么它就不應(yīng)該是種權(quán)宜之計(jì)。最后的結(jié)論，高老師就提到了，最終還是要走向以司法審查為核心的這樣一個(gè)模式，所以我覺得這里邏輯上的斷裂我個(gè)人覺得可能需要修補(bǔ)一下，另外一個(gè)，雖然我不是完全站在陳老師的立場，但是如果我們認(rèn)為憲法真是一種政治法，能夠提煉出一些根本的法則，那么憲法司法化是不可能完全實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)槟切└�本法則沒有辦法進(jìn)入司法程序，來對它進(jìn)行維護(hù)或適用。只能夠通過“為承認(rèn)而斗爭”的社會行動(dòng)甚至通過革命來捍衛(wèi)。所以我覺得即便將來的轉(zhuǎn)變后能夠有一個(gè)司法的環(huán)境了，過渡到那樣一個(gè)時(shí)代了，司法憲政主義能不能完全實(shí)現(xiàn)，憲法能不能完全適用，我覺得也是一個(gè)很大的一個(gè)問題。這是我對兩位老師的文章的一個(gè)判斷，粗淺的一個(gè)解讀。

　　最后一點(diǎn)，我想談下自己的觀感。因?yàn)槲矣X得兩位老師的文章都是有非常深厚的中國問題意識的，也就是說不是簡單地想?yún)^(qū)分一對概念，對于我們國家來講，我覺得憲法要真正實(shí)施，不僅僅是一種文本或者語義上的，我覺得憲法要真正實(shí)施，應(yīng)該有兩個(gè)工作：第一個(gè)工作呢，我還是同意李老師一開始提出的就是教義學(xué)的立場是非常重要的。很多時(shí)候在我們這個(gè)國家，現(xiàn)實(shí)利益往往都是需要法律權(quán)利來正當(dāng)化。但問題是，一個(gè)憲法文本對權(quán)利的表達(dá)它注定是模糊的，或者說是殘缺的，但是另一方面，一個(gè)殘缺，模糊的權(quán)利體系也意味著這個(gè)權(quán)利體系很開放�，F(xiàn)在我們很多社會的利益沖突，群體事件，很多人講沒有相應(yīng)的憲法根據(jù)。比如昨天我們在人大開“憲法十大案例”這個(gè)會，會上有一個(gè)案子講重慶的出租車停運(yùn)案，當(dāng)時(shí)有很多人就講，因?yàn)橹袊鴽]有罷工權(quán)，所以這樣做實(shí)際上是一種不符合憲法要求的，實(shí)際上也逾越了憲法規(guī)定的實(shí)定權(quán)利的。也就是說我們會發(fā)現(xiàn)憲法在這里殘缺了或沉默了，但是不是真是這樣的呢？如果我們有法律教義學(xué)的理論意識與具體方法，就可以做一些發(fā)展憲法文本的工作。比如中國的憲法文本沒有白紙黑字地寫罷工權(quán)，但我們利用目的論擴(kuò)張這樣一種技術(shù)，是可以從勞動(dòng)權(quán)里面推導(dǎo)出來的。這種工作是非常重要的，尤其對于法學(xué)家來講，這是安身立命的。這是第一個(gè)問題。第二個(gè)我是從政治法的立場，如果說我們憲法的精神，不僅僅是條款能夠被適用，能夠被證成，而使憲法精神能夠完善，我覺得的確不是法律人能夠做的。從某種意義上說，我們的國號叫做中華人民共和國，但我們難道真的就是共和國嗎？我覺得不是。因?yàn)槲覀兊膰�家現(xiàn)在還沒有完全完成國家德性倫理的構(gòu)建，我們的社會也沒有完全超越于“市民社會的敗德風(fēng)險(xiǎn)”而訓(xùn)練出一個(gè)德性的公民群體。這一點(diǎn)我是同意陳老師講的，要回到國家具有倫理功能的時(shí)代�，F(xiàn)代國家如果說它強(qiáng)大或者集中了很多資源和權(quán)力，我覺得并不可怕，也可以說我們是一個(gè)很強(qiáng)的國家政權(quán)的時(shí)代。但這樣一個(gè)很強(qiáng)的國家權(quán)力它如果沒有辦法把憲法精神兌現(xiàn)，沒有辦法通過國家倫理的建構(gòu)來實(shí)現(xiàn)社會成員之間的承認(rèn)，我覺得就是可怕的，就是倫理資源的虧空，這種虧空會損害社會的有機(jī)團(tuán)結(jié)。因?yàn)樗�雖然強(qiáng)，但是它并不具有倫理上足夠正當(dāng)，它也更沒有喚醒或培育出、創(chuàng)造一定的機(jī)制或空間培育出一個(gè)公民德性的美德。這一點(diǎn)正是共和主義強(qiáng)調(diào)的。所以我覺得雖然我們的國號貼上了共和國這個(gè)標(biāo)簽，但是我們要走的路還很長。這樣反過來給社會帶來一個(gè)問題，就是我們張揚(yáng)法治主義下的權(quán)利觀念，無論如何中國都進(jìn)入到了一個(gè)權(quán)利意識高漲的時(shí)代，但是我們很多時(shí)候在行使權(quán)利的時(shí)候是不講德性的，或者說正當(dāng)與善之間，我們是拋棄了善，只要正當(dāng)。所以我覺得如果我們不能把德性靠國家倫理把它支撐或培育出來，那么憲法是不可能完成名實(shí)相當(dāng)?shù)淖C成的。所以如果憲法在政治法意義上，它要能夠真正實(shí)施，必須要承擔(dān)起德性的功能，必須要有一個(gè)德性的國家，有一個(gè)德性的公民。謝謝大家�。ㄕ坡暎�

　　李筠博士（清華大學(xué)政治學(xué)系）：剛才各位談了很多，我也對前面幾位的某些觀點(diǎn)做一些附帶的評論。首先講高老師的文章是高老師一貫的風(fēng)格，大文章，大手筆，比較宏大地?cái)⑹�。在這里邊，線索感和宏觀的立意比較高遠(yuǎn)，但在一些細(xì)微問題上我覺得相對粗糙。

　　提一個(gè)思想史上的問題。我認(rèn)為高老師在文章里面過分地分割了霍布斯和洛克的關(guān)系，把兩者切開的痕跡太重，因?yàn)楦呃蠋熤v政治憲政主義，霍布斯把主權(quán)做出來，是完全是上半節(jié)，洛克可以說只是參與了下半節(jié)的工作，像高老師講的，他把上下兩節(jié)的工作結(jié)合起來。但是洛克的工作肯定是要躺在霍布斯的基礎(chǔ)上。另外一個(gè)資源是英國普通法的以柯克為代表的一種法治傳統(tǒng)，實(shí)際上也是洛克得以坐享其成的一個(gè)資源。也就是說，洛克實(shí)際上背靠了很多東西，才可以做成高老師所說的決定性工作，這也就是英國（憲政）得享盛名，也就是高老師講的最成功的因素就在于它的資源是最為豐厚的。

　　在這個(gè)問題上，我認(rèn)為，與其拿英國說事，不如拿美國說事，因?yàn)橛�國的東西別的國家都沒有，而美國呢，它人造的痕跡，可能做成和可以模仿的因素相對更多，而它這個(gè)制憲的過程可能更能符合高老師的意圖。但是高老師恰恰放棄了以聯(lián)邦黨人在關(guān)鍵時(shí)刻的作為和理論，我覺得不解。

　　那么下面我說第二點(diǎn)，高老師和陳老師都忽略了一個(gè)問題，高老師在最后批判了陳老師用資本主義和社會主義區(qū)分兩種憲政的說法，我覺得標(biāo)簽可以進(jìn)一步商量，這是兩位老師共同遺漏了一個(gè)問題，就是政治神學(xué)的問題。英美政治在立憲的時(shí)候?qū)嶋H上是個(gè)自我收縮的過程，它把政治神學(xué)的東西盡量淡化處理，坐落在基本人權(quán)這個(gè)層面上就可以了，它們把倫理問題甩給基督教或新教的其它東西來解決。但是社會主義憲法在這個(gè)問題上恰恰不是收縮，而是擴(kuò)張，它把原來的宗教轉(zhuǎn)換為一種形式，強(qiáng)化了這個(gè)東西，塑造一種新的政治神學(xué)來支持它的憲法構(gòu)建。最簡單的一個(gè)標(biāo)簽就是歷史唯物主義，共產(chǎn)黨的這套理論建立在通過階級革命最后實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義，它有一個(gè)自我構(gòu)造的歷史的神話，所以才有了先鋒隊(duì)組織的合法性，是這樣一種敘事來證成它的合法性，而英美的憲法就沒有這個(gè)邏輯。所以我認(rèn)為這個(gè)區(qū)分是必要的，但是怎么樣挖掘區(qū)分的根據(jù)，尤其是政治神學(xué)的維度，我覺得是值得思考的。

　　第三個(gè)問題就是，剛才王旭和劉毅師兄也提到開端時(shí)刻的問題。這個(gè)時(shí)刻，我認(rèn)為可以補(bǔ)足高老師這篇文章做的比較薄的地方。這個(gè)開端時(shí)刻，按照高老師的話說，就是要做成一個(gè)反革命的保守主義，把激進(jìn)革命冰凍在這個(gè)地方。既然這個(gè)做法的核心工作是保守，那么就存在一個(gè)問題：誰來保守？保守什么？從英美的做法來看，它是一種指涉，是人民的自我指涉，就像美國憲法開頭的三個(gè)字一樣“WeAmericanpeople”，就是“我們美國人民說”，按照陳老師的說法是“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民怎么樣”。這個(gè)主體的問題實(shí)際上里邊是有很多值得考究的。在這個(gè)問題上，美國的制憲過程，國父們開會通過什么樣的代表機(jī)制來實(shí)現(xiàn)這個(gè)，和我們共產(chǎn)黨做的當(dāng)然代表不一樣，因?yàn)樗�后面有歷史唯物主義的神學(xué)背景存在，做了一種當(dāng)然代表的處理。在這個(gè)問題上，我認(rèn)為，我們?nèi)匀皇翘幱诜浅Ｕ�治時(shí)刻，因?yàn)樗�的保守�?nèi)容是成問題的，保守主體也是成問題的，而且保守出來的規(guī)范也成問題。它保守的內(nèi)容有不斷革命的內(nèi)在邏輯存在，它不管是自我革命，還是革命輸出，它都是極為不穩(wěn)定的，所以沒有辦法把它冰凍在那個(gè)時(shí)刻。這個(gè)東西，我贊同高老師的說法，要保守，我們必須要明確保守的主體和保守的內(nèi)容，這樣的保守主義是可取的，而不是抱殘守缺，誰來保守，任何內(nèi)容都是可以接受的。在這個(gè)意義上，我認(rèn)為高老師所說的利維坦時(shí)刻沒有結(jié)束，因?yàn)楸Ｊ氐膬?nèi)容和保守的主體都成問題。

　　這個(gè)就引申到高老師想到的，而且剛才翟小波兄也提到的“擬制”這個(gè)方法能不能成為我們做成保守的一種法律工具。我認(rèn)為在這個(gè)問題上，擬制實(shí)際上是一種可以在既定憲政框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新的法律技術(shù)。英國人是最慣用這個(gè)技術(shù)，雖然它是羅馬人的發(fā)明。在這個(gè)問題上，為高老師提供兩個(gè)基本的思路：第一個(gè)，擬制本身帶有保守性，它背后暗藏的是一種政治神學(xué)的設(shè)想，擬制這個(gè)東西就像公司那么簡單一樣，擬制就是承認(rèn)它富含什么樣的要素在里邊，我們約定就可以俗成，就是這樣。在定這個(gè)擬制的過程中，你就必須承認(rèn)它的某些含義，也就是一種政治神學(xué)固化在里邊。最簡單的，擬制就是陳老師所關(guān)注的一個(gè)憲法序言，是一種革命史的濃縮，它用革命史的所謂歷史敘述，實(shí)際上是種神話敘述，來支撐它的擬制，在這個(gè)里面，灌注什么樣的神學(xué)內(nèi)容，在擬制里面是非常重要的，這實(shí)際上是利維坦時(shí)刻一個(gè)非常重要的法律工作，必須去做這個(gè)事情。第二個(gè)呢，擬制的一個(gè)好處就在于凡是擬制必和法律體系接軌，它是進(jìn)入了一種可操作的層面。它上面連接著那些很宏大的神學(xué)敘述，下面它可以連接相對具體的、程序化的法律操作。這個(gè)東西我認(rèn)為是值得推廣。

　　現(xiàn)在回應(yīng)一下翟小波兄的“擬制是哄”，沒錯(cuò)，擬制就是哄，但是哄的另外一面呢就像陳老師說的，還有斗，它存在一個(gè)復(fù)雜的博弈過程。是有人去斗，有人去要，就像民權(quán)運(yùn)動(dòng)一樣，那么我們就擬制一個(gè)東西出來，這些權(quán)利是給人民的，但是也是給統(tǒng)治者的，也就是說，統(tǒng)治者受到壓力的情況下，擬制實(shí)際上是為它找一個(gè)出口，我們?yōu)樗�提供辦法去解決問題。如果我們不提供辦法去哄它，它拿出來的肯定就是刀槍。所以我認(rèn)為擬制是一個(gè)將宏大的政治神學(xué)的這種利維坦的敘述、政治神學(xué)、政治價(jià)值的選擇和日常政治的司法制度的操作相接軌的過程。

　　最后回到高老師說的司法和政治憲政主義的區(qū)分，我認(rèn)為，首先我的立場，我更愿意這樣讀高老師的文章，說政治憲政主義不是一種暫時(shí)性的階段性的權(quán)宜之計(jì)，而是一種現(xiàn)代政治文明的主要形態(tài)。那么，政治憲政主義和司法憲政主義，在日常還是非常也好，還是政治形式和司法形式也好，它是以不同形態(tài)出現(xiàn)的憲政主義。謝謝大家，我就說這么多。（掌聲）

　　周林剛編輯（中國法制出版社）：謝謝主持人，謝謝高老師的邀請，因?yàn)槲沂孪劝褧�面意見發(fā)給高老師了，所以高老師事先知道我的一些基本想法，但是在這里我還是要把一些主要內(nèi)容給大家重復(fù)一遍，可能有點(diǎn)羅嗦，為了節(jié)約時(shí)間，我到時(shí)候會挑揀其中一些念一下。在這之前，我首先想談一點(diǎn)我對剛才漫長的討論過程的基本看法。大家談了很多的意見，因?yàn)橐患�是那么多了，基本上快記不清了。但總的一個(gè)感受就是，很多相似的意見已經(jīng)提出來了，但我在下面還要作一點(diǎn)重復(fù)。另外一個(gè)呢，剛才李筠博士是我之前的最后一個(gè)，所以對他印象更深一點(diǎn)，我想簡單地作一點(diǎn)回應(yīng)。剛才李筠博士提出了高老師關(guān)于保守主義的提法，保守的內(nèi)容是什么，我覺得這一點(diǎn)在高老師的文章里面應(yīng)該是已經(jīng)解決的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　為什么呢？因?yàn)楦呃蠋熢谖恼轮斜砻嫔鲜翘岢隽藘煞N關(guān)于政治憲政主義的界定，但是按照我的理解，這不是兩種簡單的劃分標(biāo)準(zhǔn)的問題，而是首先就有了關(guān)于憲政主義的一些基本規(guī)范和內(nèi)涵的設(shè)定，剛才施展博士也提到了。這些已經(jīng)預(yù)設(shè)在里面的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)其實(shí)就是高老師所說的保守主義的內(nèi)容，至于說這些預(yù)先設(shè)定的東西如何去論證，可能是另外一個(gè)問題。

　　接下來一個(gè)感受——很可惜，剛剛陳端洪老師有事離開了，其實(shí)這一點(diǎn)想法是專門針對他的口頭發(fā)言的，關(guān)于他的文本我也專門有過一些意見。剛才的口頭發(fā)言給我的印象也是非常深刻，之所以經(jīng)歷了這么多前面的討論之后，還要在提出來，是因?yàn)檫@個(gè)發(fā)言給我印象太深刻了。我覺得陳老師在他口頭報(bào)告中表達(dá)出來的他的理論抱負(fù)，可以用史無前例這樣一種形容詞來修飾。為什么這么說？因?yàn)殛惱蠋熖岢鰜淼谋ж?fù)其實(shí)在施密特那邊曾經(jīng)提出過，但是施密特覺得那是不可能的，而且他已經(jīng)放棄了。如果說我們接受一種說法，認(rèn)為施密特的憲法學(xué)是20世紀(jì)唯一一個(gè)真正的憲法學(xué)體系的話，那么在這樣的意義之下，陳端洪老師實(shí)際上提出的超越這座豐碑、解決一個(gè)理論上不可能解決的問題。施密特有一個(gè)重要的論斷，他認(rèn)為在正當(dāng)性問題上，歷史上只存在過兩種類型。第一種類型是君主主權(quán)，第二種類型是民主主權(quán)。他認(rèn)為任何一種在這兩種正當(dāng)性類型之間做妥協(xié)的努力在理論上都是不現(xiàn)實(shí)的。陳老師在關(guān)于憲法序言修辭問題的那篇小文章中提出的“中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下”這樣一種所謂主權(quán)結(jié)構(gòu)，其實(shí)表達(dá)了這么一種意圖，就是要在兩種不同的正當(dāng)性類型之間做出理論上的另外一種類型。其實(shí)他剛才在口頭發(fā)言中也提到了君主立憲的問題。但是這個(gè)理論抱負(fù)有一個(gè)矛盾的地方在于什么呢？陳老師自己也提到，君主立憲是一種技術(shù)，到現(xiàn)在為止還沒有做出過完整的、徹底的和一貫的理論證成。而按照我的理解，關(guān)于所謂的“中國人民在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)之下”的主權(quán)結(jié)構(gòu)這個(gè)命題其實(shí)就是要解決這個(gè)他認(rèn)為是不可解決的問題。所以在這樣的考慮之下，我覺得陳老師的這個(gè)理論抱負(fù)是史無前例的。他在他的口頭報(bào)告中還專門借用了牟宗三的政權(quán)與治權(quán)的分立來解釋他的想法。但是我覺得這里面還有商榷的余地。當(dāng)然首先，政權(quán)和治權(quán)的分立的提出，對我們是有啟發(fā)意義的。正如陳老師剛才講到的，通過這樣一對概念上的分立，他能夠使我們理解到憲政主義的這么一套治理的結(jié)構(gòu)模式，它需要有支撐它的現(xiàn)實(shí)的動(dòng)力機(jī)制。但是我覺得在這個(gè)啟發(fā)意義之下，還有值得進(jìn)一步追問的地方。首先一點(diǎn)我覺得，他的這個(gè)區(qū)分對事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系的處理不夠?qū)ΨQ。因?yàn)殡m說這個(gè)特定規(guī)范的模式需要具有支撐它的特定的動(dòng)力的憲政結(jié)構(gòu)，但是規(guī)范之所以被制定出來，恰恰為了約束。否則的話，我們?nèi)绾蝸砝斫膺@個(gè)結(jié)構(gòu)的規(guī)范意義？這是一點(diǎn)。另外一點(diǎn)就是說，這個(gè)政權(quán)與治權(quán)的區(qū)分，我覺得在現(xiàn)代民主的環(huán)境之下，它的意義是非常有限的。治權(quán)和政權(quán)之間的區(qū)分只有在主權(quán)在君這么一個(gè)前提之下，才是有意義的。而在主權(quán)在民這樣一個(gè)預(yù)定之下，因?yàn)槊裰魉�恰恰是要解決這個(gè)分立，使這個(gè)分立能夠統(tǒng)一起來，我們?nèi)绾斡衷谶@種民主的要求之下來設(shè)想這么一種分立？我覺得這是可以提出來的一個(gè)疑問。當(dāng)然，這不表示說這個(gè)二分法被推翻了，這一點(diǎn)還需要進(jìn)一步求證。

　　下面我就回到高老師的這個(gè)文章。我再重復(fù)一下這個(gè)書面意見中的主要內(nèi)容。在我看來，高老師和陳老師之間的分歧主要還是緣于對于現(xiàn)行憲法文本的定位和性質(zhì)存在不同的看法。這種分歧部分地表示為政治哲學(xué)的視角與憲法學(xué)視角的差別。但對憲法文本的不同看法似乎又與一個(gè)實(shí)質(zhì)的政治學(xué)問題相聯(lián)系。高老師認(rèn)定，中國存在一個(gè)利維坦時(shí)刻，存在制憲的時(shí)刻，并且也必須有這樣一個(gè)時(shí)刻，但這個(gè)時(shí)刻并未到來�；蛘吒鼫�(zhǔn)確地說，高老師的意思是制憲不是一個(gè)簡單的時(shí)間點(diǎn)的問題，而是一個(gè)過程，但是這個(gè)過程沒有完成，中國還處在轉(zhuǎn)型之中。在這個(gè)適用政治憲性主義的歷史時(shí)間和生存時(shí)間之內(nèi)，采用成文憲法還是采用不成文憲法都是次要的問題。在這個(gè)認(rèn)識當(dāng)中，我們可以得出結(jié)論：在高老師看來中國的立憲行動(dòng)還沒有或者尚未完成。這是一種超文本的規(guī)范主義或者說是理想主義，它通過理想性的憲政觀念來建立憲法概念。與之相對，陳老師首先作為憲法學(xué)者，認(rèn)真對待的是憲法文本，憲法已經(jīng)有了，憲法學(xué)家把自己定位于憲法的解釋者，這個(gè)定位同時(shí)就表示了一個(gè)實(shí)質(zhì)的判斷：我們已經(jīng)有了憲法。這也是一種規(guī)范主義，其實(shí)這一點(diǎn)剛才王旭也專門地提出來了，但是這是一種法實(shí)證意義上的規(guī)范主義。我感到特別有趣的是，兩位老師同時(shí)還都具有相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)主義維度。在陳老師那里實(shí)證法意義上的規(guī)范主義又是現(xiàn)實(shí)與理想之間的中介，這個(gè)問題我就不多說了。

　　關(guān)于我對高老師的這部分內(nèi)容的看法，在實(shí)質(zhì)立場上我贊同高老師的論斷，就是中國的立憲決斷還沒有真正做出。但我覺得必須給現(xiàn)行的憲法文本以足夠的尊重，我覺得這不只是憲法學(xué)家角色定位的問題，而且也牽涉到憲政主義本身的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，這本身就是一個(gè)關(guān)于憲法學(xué)的反思，是政治哲學(xué)問題。簡單來說，對未來良好憲法的尊重方面將要出現(xiàn)的也仍然是對實(shí)證憲法的尊重。出現(xiàn)利維坦時(shí)刻必定以新政治犯下的原罪作為條件，但是我還是覺得輕易否定一部自己或許不喜歡的憲法文本的做法只是加深了激進(jìn)革命的惡性循環(huán)的邏輯。我想強(qiáng)調(diào)，尊重憲法文本本身并不會把我們局限在現(xiàn)有的狀態(tài)之下，而且通過對憲法文本的解釋，我認(rèn)為有較充分的理由能夠反駁陳老師的五大根本法的生存主義的版本，同樣可以得出高老師關(guān)于立憲時(shí)刻尚未完成的論斷。因?yàn)槿绻�我們從憲法文本的總體性來考慮問題而不僅僅是以意識形態(tài)的坐標(biāo)來解釋序言當(dāng)中比較晦澀的思想的話，那么我們將會發(fā)現(xiàn)憲法文本當(dāng)中的基本的矛盾，具體而言就是由憲法第二章基本權(quán)利和第三章國家機(jī)構(gòu)共同構(gòu)成的公民國家的憲法決斷，同憲法總綱第一條及相關(guān)條文宣告或隱含的階級統(tǒng)治的憲法決斷之間的沖突，憲法構(gòu)建出來的人民代表或公民政治意志形成的通道和政黨領(lǐng)導(dǎo)形成的憲法文本外通道之間的沖突，由公民政治自由和權(quán)利平等所表現(xiàn)的內(nèi)政上的同一性原則和政黨意識形態(tài)所表現(xiàn)的階級劃分這種內(nèi)政上的區(qū)分原則之間的沖突。這些沖突在現(xiàn)行憲法上造成了多重價(jià)值原則的并存，造成了政治話語的曖昧和反復(fù)，造成了認(rèn)識上的原旨主義、改革主義和革新主張的各種可能性。這些重大的對立，恰恰表明，中國在制憲問題上的不明確，說明了立憲決斷實(shí)質(zhì)上并為作出。各種辯證統(tǒng)一的官方意識形態(tài)論述，其功能只是要掩蓋這里的矛盾，模糊“誰來決斷”這個(gè)問題所要求的明確性。這些結(jié)論，恰恰是通過尊重憲法并解釋憲法得出的。因此，我覺得應(yīng)該考慮高老師和陳老師之間某種綜合的可能性。這是一個(gè)部分。

　　第二個(gè)部分是關(guān)于兩種革命概念的問題。革命與反革命，是高老師文章當(dāng)中的一對重要的概念，與之相對的還包括激進(jìn)與保守等等概念。他們表達(dá)了高老師一貫的中道立場。關(guān)于非常政治條件下的政治憲政主義也是這個(gè)總立場下的具體思考。但是我覺得文章不能令人滿意的一個(gè)地方在于它指出了政治憲政主義作為政治向憲政、非常時(shí)刻向常規(guī)狀態(tài)轉(zhuǎn)換的意向，但我始終沒能從中明白具體的機(jī)制是什么樣的。這一點(diǎn)剛才許多的評論者都已經(jīng)提出來�？梢耘e洛克的著作來作為說明。因?yàn)槁蹇说摹墩�府論》是高老師在這篇文章特別提出來作為證據(jù)的一個(gè)文本。然而，盡管洛克《政府論》的寫作表現(xiàn)了高老師的政治憲性主義要求，但其中這要求是如何實(shí)現(xiàn)卻沒有得到明確的說明，《政府論》似乎還找不到一種關(guān)于現(xiàn)代權(quán)力結(jié)構(gòu)如何化解革命力量的思考。在我看來，洛克那里最終呈現(xiàn)的是人民訴諸上帝這樣一種正當(dāng)性與實(shí)現(xiàn)法律專制之間的對立和結(jié)合。這里的基本框架是這樣的：在人民和政府之間不再存在裁斷是非的第三方，所以當(dāng)兩者沖突時(shí)，人民就只有訴諸上天。在這樣一個(gè)思考框架之下，我認(rèn)為有的是問題的意識，但沒有問題的解決。問題本來就在于如何化解人民制憲權(quán)的激進(jìn)性質(zhì)，在維護(hù)它的初始正當(dāng)性的地位與保證它在歷史實(shí)踐中能夠不斷得到更新的同時(shí)，又馴服它的狂暴和惡性循環(huán)。但人民與政府的授權(quán)約定這個(gè)思考框架畢竟還不是這個(gè)問題真正的解決，它留下的正是制憲權(quán)，也就是人民的絕對性和政府權(quán)力配置結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系在理論上的不可解決性，這就像一道缺口，只能留待實(shí)踐中的人民自身通過武器的批判來解決，我覺得高老師的文章在這個(gè)核心的問題上還可以做進(jìn)一步深入的探討，以便把政治憲政主義更深刻的政治哲學(xué)內(nèi)涵發(fā)掘出來。

　　比如說我們再拿革命與反革命的問題來做一個(gè)例子。革命，revolution,他的原意是回歸，回歸到起源，但這種回歸本身需要處在自身的條件之下，也就是說回歸與反回歸之間的循環(huán)是發(fā)生在自身的政治宇宙里面。高老師講的利維坦時(shí)刻表現(xiàn)的就是新舊兩種政治宇宙的交替，現(xiàn)代國家的形成同時(shí)也是一個(gè)新的政治宇宙的形成。在比如中國古王朝政治的政治宇宙之下，治亂循環(huán)是它不斷回歸起源，重新讓天道選擇一家一姓的過程。在這個(gè)政治宇宙里，革命總是以暴力的形式出現(xiàn)。而以現(xiàn)代國家為載體的現(xiàn)代政治宇宙的誕生同樣也免不了暴力，它也同樣要給出一種機(jī)制以便安置第一次革命行動(dòng)包含的不服從的力量。我相信，與治亂循環(huán)的舊政治不同，現(xiàn)代政治的主要問題就是如何使這種原初對舊政治的不服從成為自身的構(gòu)成性原則。這聽起來非常矛盾，但無疑高老師思考的政治憲政主義所對準(zhǔn)的就是這樣一個(gè)非常極端的問題。他的表述是革命與反革命的對峙與和解，但這個(gè)表述我覺得過于戲劇化，而且我覺得在當(dāng)下的形勢下有點(diǎn)太扎眼，太“政治不正確”了。我覺得不如直接把問題挑明了，就是反抗怎么可能同時(shí)是秩序的原則。而且這樣提問題的另一個(gè)好處就是，它會引導(dǎo)我們?nèi)ニ伎家环N機(jī)制，而不至于首先就停留在這樣一種印象上，把革命與反革命這兩個(gè)互相沖突的傾向生硬地綁在一起。綁在一起，好是很好，但這除了是妥協(xié)，還能是什么呢？此外，革命與反革命的辯證的這個(gè)思考方式似乎還很難把現(xiàn)代政治與傳統(tǒng)的王朝政治之間的區(qū)別體現(xiàn)出來。如果考慮到王朝政治下新王朝誕生的邏輯就會發(fā)現(xiàn)，一方面是開國君主尚且在一介平民之時(shí)發(fā)出的“王侯將相，寧有種乎”的反叛性，另一方面又是當(dāng)取而代之之后對最初反叛性的否定，硬是奉自家正統(tǒng)地位為萬世不移。所以這種革命與反革命的結(jié)合是暴力性質(zhì)的�，F(xiàn)代政治的要求有所不同，我覺得它要化解這個(gè)舊的辯證法，把不服從本身抬高為政治統(tǒng)治的建構(gòu)性原則，這就是現(xiàn)代民主方案不斷更新的歷史動(dòng)力所在。從這個(gè)方面來看，哈貝馬斯結(jié)合了批判性與建構(gòu)性于一身的程序主義民主方案是特別值得注意的。

　　與上面提到的革命與反革命的思考相關(guān)的就是制憲權(quán)的問題。雖然我做了上面的這樣一些考慮，但是這些考慮仍然不能解決政治憲性主義從關(guān)于從非常政治向日常政治的轉(zhuǎn)化的問題，但我覺得它也許對理解制憲權(quán)的問題有所幫助。上面這些考慮當(dāng)然仍然不能解決政治憲政主義關(guān)于從非常政治向日常政治轉(zhuǎn)化的問題，但它可能對理解制憲權(quán)的問題有所幫助。高老師實(shí)際上把制憲權(quán)的問題當(dāng)作是非常政治的問題來處理，非常政治與日常政治的關(guān)系多少被等同為制憲權(quán)的絕對性和憲政主義絕對性的對峙與轉(zhuǎn)換。于是非常政治向日常政治的過渡變成保守主義對制憲權(quán)的限制。我覺得這里，高老師與陳端洪老師分享了共同的制憲權(quán)觀念，一種絕對的制憲權(quán)觀念。這種觀念在施密特那里似乎就是如此。但是現(xiàn)代民主的視野可能使問題呈現(xiàn)出另一種面貌。制憲權(quán)自身具有的正當(dāng)性是一種不依賴其它淵源的正當(dāng)性——這是一個(gè)問題；
把制憲權(quán)當(dāng)作非常政治時(shí)刻的顯現(xiàn)，當(dāng)作像阿克曼那樣一會兒沉睡一會兒蘇醒并打破日常政治的僵死局面——這又是另外一回事。我希望指出的是，制憲權(quán)的觀念可以有另一種理解方向。制憲權(quán)不應(yīng)當(dāng)只被簡單地理解為一個(gè)無雜質(zhì)的單一體，它是一個(gè)復(fù)雜的統(tǒng)一體，有自身的條件。就像一個(gè)專斷的意志或命令有其成立和存續(xù)的條件一樣，制憲權(quán)自身也包含了一種具體的內(nèi)涵。就如施密特指出的一樣，不應(yīng)當(dāng)忽視一場偉大歷史運(yùn)動(dòng)的穩(wěn)定內(nèi)涵。君主制憲權(quán)與民主制憲權(quán)之間的決裂，是兩種具有穩(wěn)定內(nèi)涵、具有可以展開的結(jié)構(gòu)之間的決裂。制憲權(quán)不但存在于非常政治時(shí)刻，它的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)也必須延伸并貫穿日常政治。這樣，制憲權(quán)就不應(yīng)被理解為是一次歷史事件或者某幾個(gè)歷史事件構(gòu)成的過程所行使并完結(jié)的權(quán)利，而是可每日反復(fù)呈現(xiàn)的。阿倫特所指出的共和主義傳統(tǒng)及其蘊(yùn)含的自由創(chuàng)造觀念，最好地表達(dá)了這種憲法政治的精髓。在這個(gè)方向上，我尤其想指出，司法審查或類似的違憲審查機(jī)制，不能僅僅被理解為是對人權(quán)的保護(hù)，更不能把它當(dāng)作是政治體外在的事物，不能像陳端洪老師那樣把現(xiàn)代的違憲審查機(jī)制和盧梭的護(hù)民官的設(shè)想聯(lián)系在一起。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在現(xiàn)代政治開創(chuàng)的自由平等原則之下，是不是有一群歷史上的人物或某些階段的歷史人物享有制憲的特權(quán)，而其他人則注定要受他們的憲法的統(tǒng)治？既然現(xiàn)代政治的自由平等原則訴說的是一種自我統(tǒng)治的理念，那就應(yīng)該有理由設(shè)想，每個(gè)人立法，包括立憲，都包含在這基本的政治原則之中。確立基本政治制度與這套制度的維系和更新是同樣重要的事情，這在馬基雅維里那里就是一個(gè)十分重要的教導(dǎo)，國家每一日的維系仿佛與為新國家奠基的意義相當(dāng)。在這個(gè)思考框架之下，個(gè)人在國家最高的政治論壇，比如最高法庭上對憲法問題進(jìn)行爭論，就具有原則的重要性。就如哈貝馬斯的方案表現(xiàn)的那樣，司法審查應(yīng)該被理解為民主條件的維系和更新的重要環(huán)節(jié)。我想，它甚至是內(nèi)在的環(huán)節(jié)。對民主制憲權(quán)的澄清，或許就闡明了現(xiàn)代政治的普遍主義的規(guī)范性內(nèi)核，不因國情和特殊性而受損，這樣也就是再次回到了高老師的政治憲政主義的概念框架之內(nèi)了。因此，我對高老師的這個(gè)把空間問題轉(zhuǎn)變?yōu)闀r(shí)間問題的做法，是非常贊同的，而且也認(rèn)為非常之巧妙。

　　泮偉江博士（清華大學(xué)法學(xué)院）：我同意林剛所說的，高老師的這個(gè)文本是一個(gè)非常重要的文本，足可以被當(dāng)作我們觀察和思考中國憲政轉(zhuǎn)型的一個(gè)基礎(chǔ)和重要理論背景。因此，對這樣一個(gè)我高度認(rèn)同的經(jīng)典文本的邏輯進(jìn)行一種高老師說要求的毫不留情的批判是相當(dāng)困難的。我下面所做的工作是將這個(gè)文本放到它之所以產(chǎn)生的學(xué)術(shù)思想的脈絡(luò)和場域中，通過參與這個(gè)學(xué)術(shù)場域的對話，來觀察和審視它的合理性和不合理性，并且表明我的觀點(diǎn)。當(dāng)我這樣做的時(shí)候，我其實(shí)也就是在一個(gè)更為具體的當(dāng)下中國語境來發(fā)展和運(yùn)用高全喜老師文章主體部分對西方憲政思想和實(shí)踐的梳理所得出的某些結(jié)論。當(dāng)然，在具體的論述之中，我也處處與高老師的某些具體觀點(diǎn)存在著微妙的差別，從而也構(gòu)成了某種意義的對話。

　　在我看來，這個(gè)文本處于如下的多重脈絡(luò)之中：首先，這是針對陳端洪老師的一篇文章的相當(dāng)委婉的回應(yīng)。其次，這篇文章和陳端洪老師的文章都是在阿克曼非常政治和常規(guī)政治的二分法的框架里來思考中國的憲政轉(zhuǎn)型問題的。因此，如何看待中國的非常政治和常規(guī)政治，便成了一個(gè)相當(dāng)重要的問題。最后，陳端洪的文章暗中所針對的，乃是秋風(fēng)的司法憲政主義和當(dāng)前中國法學(xué)界對違憲審查制度的提倡和討論。在這樣一個(gè)思想脈絡(luò)中，涉及到了西方憲政經(jīng)驗(yàn)和憲政思想與中國憲政實(shí)踐的相關(guān)性問題，也涉及到了對當(dāng)下中國憲政現(xiàn)實(shí)的觀察和理解的問題。下面，我分別來討論其中的這幾個(gè)問題。

　　1、關(guān)于非常政治和日常政治的劃分。很顯然，非常政治和日常政治這一二分法來源于阿克曼。當(dāng)然我們也可以追溯到施密特。但是高全喜老師顯然更多地是在阿克曼的意義上來使用這對劃分的。陳端洪自己也承認(rèn)自己的思路很大程度上得益于對阿克曼《我們?nèi)嗣瘛芬粫�的閱讀和對旁聽阿克曼憲法課程的體會。因此，阿克曼顯然構(gòu)成了高全喜老師和陳端洪老師之間爭論的一個(gè)隱性的背景。隱隱然地，這個(gè)二分法同時(shí)也對應(yīng)了政治憲政主義和司法憲政主義的兩分，至少這一點(diǎn)在高老師的文章中是相當(dāng)明顯的。但是，非常政治在高全喜老師的這篇文章中的含義和阿克曼那里的含義還是具有微妙差別的。在高老師的這篇文章中，非常政治更多的是和利維坦時(shí)刻聯(lián)系在一起的，意味著中國自從告別王朝國家之后，民族國家的基本的政治合作原則仍然沒有完全確立。這意味著當(dāng)下中國的政權(quán)和憲法仍然是一個(gè)過渡性的政權(quán)和憲法，乃是一種不得已的權(quán)宜之計(jì)。而在阿克曼那里，雖然美國建國之后奴隸制度等重大政治問題沒有獲得解決，但是整個(gè)國家政治體系的核心建制和基本原理問題，卻已經(jīng)獲得了解決。包括南北戰(zhàn)爭的幾次憲法興奮或者非常政治的時(shí)刻，都不是對國家構(gòu)建的核心原理和制度的否定，而是這些原理的擴(kuò)展和補(bǔ)充。美國的建國之父們所奠定的美國憲法的那些基礎(chǔ)和原理，并沒有隨著這些憲法興奮時(shí)刻而變得虛無，反而一次次的憲法興奮時(shí)刻，或者非常政治時(shí)刻都意味著對這個(gè)立憲時(shí)刻之源頭的回歸和強(qiáng)化。我想，這也是林剛剛才所講的革命，或者revolution就是回歸的另外一層含義。

　　2、如果我們重視非常政治在阿克曼的美國背景和高老師的中國背景的這種微妙差異，那么我們就可以更加清晰地認(rèn)識到在高全喜老師和陳端洪老師之間的實(shí)質(zhì)性分歧。如果我們從高全喜老師的視角來觀察陳端洪老師的核心觀點(diǎn)，則陳端洪老師的問題乃在于放棄了對政體建構(gòu)的基本原理的思考和追問，而將一種“權(quán)宜之計(jì)”當(dāng)作已然形成的憲政原理來看待，并且在這樣一種前提下工作。而陳端洪老師通過文本分析所揭示出來的一些問題，反而恰恰是可以被看作是“中國當(dāng)下的政體和憲法乃不過是一種權(quán)宜之計(jì)”這一論斷的佐證。我舉一個(gè)陳端洪老師用過的例子來說明這一點(diǎn)。例如，中國共產(chǎn)黨和全國人民代表大會對于人民主權(quán)之代表權(quán)的競爭問題。究竟是中國共產(chǎn)黨代表人民還是全國人民代表大會來代表人民？這一點(diǎn)在我國現(xiàn)行憲法上是曖昧不清的。從代議制民主的角度來看，一個(gè)政黨對人民主權(quán)的代表權(quán)和一個(gè)制度的代表權(quán)是不同層次的代表權(quán)。人民主權(quán)的代議機(jī)關(guān)提供了一種生動(dòng)的代表權(quán)的產(chǎn)生與識別機(jī)制，通過定期的選舉，人民就可以通過民意代表的更換來觀察人民意志的變更。因此，一個(gè)政黨可以代表人民的意志，只要他在代議制中獲得多數(shù)或者絕對多數(shù)，而政黨通過這個(gè)方式代表人民意志反而強(qiáng)化了代議制作為人民意志代表的特性。所以，如果人民通過定期選舉人民代表的方式來體現(xiàn)和形象化人民意志，而如果選舉又是公開、自由和公正的，則中國共產(chǎn)黨就可以通過參加選舉，并且獲得多數(shù)來證明自己是代表人民意志的。但是，由于中國否定了多黨自由選舉的制度，實(shí)際上也否定了這樣一種人民意志的表達(dá)和實(shí)現(xiàn)方式。

　　在憲法序言里面，還存在著另外一種人民意志的代表模式。那就是革命任務(wù)論。通過對中國近代史的回顧，憲法序言認(rèn)為人民意志代表的真正含義，乃是解決涉及人民根本利益的時(shí)代大問題。在新民主主義革命時(shí)期，這個(gè)問題的解決就是反帝和反封建的任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而在社會主義革命時(shí)期，這個(gè)任務(wù)就是建設(shè)富強(qiáng)、民主和文明的社會主義現(xiàn)代化國家。中國共產(chǎn)黨的合法性，或者說中國共產(chǎn)黨作為人民意志代表的合法性，就是對這些問題的完滿解決和這些任務(wù)的圓滿完成。從這一點(diǎn)來講，我不同意陳端洪老師將中國憲法的根本法定義為“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中國人民的意志”，相反，最根本的仍然是“人民意志”，人民接受中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)不是無條件的，而是有條件的，那就是對這些根本問題的解決，對這些根本任務(wù)的完成。否則，中國共產(chǎn)黨就要重蹈歷史覆轍，失去人民意志的支持，變成其他政黨或者政治勢力超越的對象，就像當(dāng)年孫中山創(chuàng)立和領(lǐng)導(dǎo)的中國國民黨最終被中國共產(chǎn)黨超越一樣。

　　問題是，根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷中國共產(chǎn)黨是否圓滿地完成了每個(gè)時(shí)代的根本任務(wù)？如果他完成不了的話，如何來進(jìn)行這種代表權(quán)的替換？當(dāng)然，我僅僅是在學(xué)術(shù)的和假設(shè)的層面來進(jìn)行這樣一個(gè)中性的思想實(shí)驗(yàn)和理性推斷。

　　因此，在這里就存在兩種意義的決斷。一種決斷是基本制度建構(gòu)意義上的決斷，也就是憲政意義上的決斷。另外一種則是在基本制度的框架內(nèi)對某個(gè)政黨的選擇和決斷，即在具體的時(shí)間和空間范圍內(nèi)，就某個(gè)具體的要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)而進(jìn)行決斷。這個(gè)層面的決斷，就是決斷誰是代表人民來實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)的最佳代表人。如果前一個(gè)層面的決斷沒有完成，缺乏一個(gè)成熟的憲政機(jī)制來引導(dǎo)和規(guī)范后一個(gè)層面的決斷，甚至將兩個(gè)層面的決斷混為一談，那么很可能出現(xiàn)的一種情形，就是某一具體時(shí)間范圍內(nèi)被人民推選代表人民來實(shí)現(xiàn)某些具體的政策和目標(biāo)的某些政治實(shí)體或者政治力量，將運(yùn)用自身的統(tǒng)治優(yōu)勢來脅迫人民群眾的意志，甚至阻礙人民群眾新的意志的表達(dá)。在這個(gè)時(shí)候，如果人民群眾希望自己的意志得到實(shí)現(xiàn)，就必須通過一種激進(jìn)的革命形式來實(shí)現(xiàn)。而這一幕幕，恰恰是中國近代歷史一再上演的悲喜劇。這一幕幕悲喜劇恰恰也一再證明了，近代中國的憲政國家建設(shè)仍然處于一種未完成的狀態(tài)。從這個(gè)角度來看，代議制度可以說是憲政制度的一個(gè)核心組成部分，因?yàn)樗�提供了一種中間的，能夠釋放民意和測量民意的制度體系，從而使得民意代表的轉(zhuǎn)換，或者最高統(tǒng)治權(quán)的轉(zhuǎn)換不至于演變成激烈的沖突，以至于而給社會帶來高度的不確定性和強(qiáng)烈的傷害。

　　3、中國當(dāng)下的基本政治合作體系乃是一種不得已的權(quán)宜之計(jì)，對于這一點(diǎn)的另外一個(gè)證明，便是這樣一種合作體系的“恐懼”特征。也就是說，這樣一種政治權(quán)力體系的維持，在很大程度上乃是依賴于暴力所擁有的威懾力和恐懼。諸如顛覆國家政權(quán)罪等罪名的存在和濫用，便是當(dāng)下中國政治統(tǒng)治的這種“恐懼”特征的明證。因此，原則上來講，這樣一種政治權(quán)力配置的方式是不允許在理性的層面上被進(jìn)行分析或者批判的。一旦暴力所維持的這種恐懼的特征不能夠繼續(xù)得到維持，則這樣一種政治權(quán)力的配置方式便會自動(dòng)瓦解，不再存在。從這個(gè)意義上來講，如果一定要從描述的意義上來理解憲政這個(gè)概念，則憲政的概念應(yīng)該限定在一種“具有內(nèi)在穩(wěn)定性的權(quán)力配置方式”。

　　陳端洪老師文章恰恰在這個(gè)問題上偷換了概念。憲法意義上的根本法和高級法，首先必須是理性的法。一種經(jīng)受不住理性質(zhì)疑，而僅僅依靠某種暴力進(jìn)行脅迫的法，并不能被看作是真正的根本法和高級法。

　　4、說到堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的根本性和現(xiàn)實(shí)性，想必陳端洪先生也明白，這一點(diǎn)之所以具有根本性和現(xiàn)實(shí)性，以至于否認(rèn)這一點(diǎn)的學(xué)者會被人看作沒有常識，真正的秘密在憲法文本之外，而非在憲法文本之內(nèi)。中國共產(chǎn)黨事實(shí)上的這種統(tǒng)治權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)或者代表權(quán)，并不是成文的憲法文字賦予的，或者并無法通過成文憲法的方式而被賦予。這也可以解釋為什么陳端洪老師說理解的中國憲法的五項(xiàng)基本原則中的四項(xiàng)都不是通過法律的方式來實(shí)施的，而是通過法外的方式被貫徹的。如果一定要說堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是一種根本法的話，那它是一種比憲法文本更高的根本法，但是不是憲法意義上的根本法。，如果一定要從純粹形式的意義上來說中國是一個(gè)憲政國家，或者描述性的，事實(shí)意義上的憲政國家，則我們也可以說，中國雖然有一部成文的寫在紙面上的憲法，但是中國仍然像英國一樣是一個(gè)不成文法意義上的憲政國家。不成文的東西，無法被文字暴露在陽光下的東西，永遠(yuǎn)要比成文的東西更加重要。一個(gè)擁有成文憲法規(guī)范的不成文的憲政國家。這是一種多么奇異的景象！這一景象當(dāng)然也應(yīng)該引起像陳端洪老師這樣的中國憲法學(xué)家的關(guān)注和深思。

　　5、而且需要提請注意的是，不成文未必總是慣例，因?yàn)椴怀晌囊部梢允歉鞣N強(qiáng)力之間此消彼長的平衡�？偸堑玫阶袷氐膽T例可以被看作是一種具有內(nèi)在穩(wěn)定性的憲政機(jī)制，但是此消彼長的各種強(qiáng)力之間的平衡就只能夠看作是權(quán)宜之計(jì)，一種政治智慧。如何將這種政治智慧轉(zhuǎn)換成一種慣例或者具有內(nèi)在穩(wěn)定性的機(jī)制，這里面有太多的玄妙沒有澄清。其中的一個(gè)問題就是決斷的問題。陳端洪老師經(jīng)常說到?jīng)Q斷，憲法作為一種根本決斷的產(chǎn)物。但是，如果陳端洪老師說的憲法作為一種決斷的產(chǎn)物，那么在決斷結(jié)束之后，憲法本身就變得最為高貴，而憲法之外的東西都不能和憲法違背。中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)等陳老師概括的憲法上的四項(xiàng)基本原則的根本性和最高性，就是憲法本身被賦予的，也只有從憲法這個(gè)最高和最初的來源中能夠得到解釋。如此一來，四項(xiàng)基本原則就必須通過憲法的解釋才能夠得到澄清。那么一旦其他任何法律和行為違反了這四項(xiàng)基本原則，就必須通過對憲法的解釋來否定和推翻它的效力與合法性。因此，陳端洪老師所說的任何法官，都不會根據(jù)一項(xiàng)法律違背中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)而被否定其效力這種情況就不應(yīng)該出現(xiàn)。只要法律解釋的結(jié)果是某個(gè)具體的法律和行為違背了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)這項(xiàng)最高原則，那么根據(jù)嚴(yán)格的憲政主義解釋，它就是無效的。從這個(gè)意義上來講，如果陳端洪老師所說的四項(xiàng)基本原則確實(shí)是憲法層面或者憲法意義的最高原則，那么它就蘊(yùn)含了憲法司法化的可能性。憲政和憲法司法化之間，即使從陳端洪老師所欣賞的形式主義的意義來講，也是有內(nèi)在聯(lián)系的。我想這也是高全喜老師說說的通過政治憲政主義摘取司法憲政主義之果的題中應(yīng)有之義。也正是因?yàn)檫@個(gè)理由，我并不認(rèn)同小波、洪雷與王旭所說的，陳端洪老師的這篇文章是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)意義的憲法解釋的文章，相反，我認(rèn)為從法律教義學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來看，這是一篇失敗的憲法解釋學(xué)的文章，因?yàn)樗麤]有將憲法解釋學(xué)的原則貫徹到底。而這篇文章之所以顯得那么有力量，恰恰在于作者對他的另外一篇文章中的這么一句話的貫徹和反復(fù)咀嚼：“中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)是中國憲法的基本事實(shí)，無視這個(gè)事實(shí)就違背了常識，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　也就無法解釋憲法規(guī)范的運(yùn)作。”但是，陳端洪老師的問題，也恰恰在于這句話里面。

　　6、說到這里，就到了司法憲政主義的問題。這也涉及到了高老師這篇文章說置身的學(xué)術(shù)場域內(nèi)的另外一極，也就是秋風(fēng)先生說一直強(qiáng)調(diào)和鼓吹的司法憲政主義的進(jìn)路。在這個(gè)問題上，我基本上同意陳端洪老師和高全喜老師的判斷，那就是中國憲政民主的實(shí)現(xiàn)，光靠司法這個(gè)維度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從西方的歷史經(jīng)驗(yàn)來看，司法權(quán)所代表的法治傳統(tǒng)僅僅是民主憲政制度實(shí)現(xiàn)的重要盟友，但是本身并不是憲政民主實(shí)現(xiàn)的主要的和直接的推動(dòng)力。但是如果我們不把憲法司法化神話為一種司法憲政主義，神話成憲政實(shí)現(xiàn)的主要路徑，這憲法司法化的話語對于中國憲政的實(shí)現(xiàn)還具有很大的促進(jìn)作用的。至少如果憲政是一個(gè)值得追求的目標(biāo)的話，那么憲法司法化也是一個(gè)同樣值得追求的目標(biāo)。我和林剛一樣，都認(rèn)為憲法上的基本權(quán)利，尤其是政治性的基本權(quán)利的保障，構(gòu)成了運(yùn)作良好的憲政民主體制的重要前提，因此，通過憲法法院的違憲審查權(quán)對這些憲法上的基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，本身就是對這種運(yùn)作良好的憲政民主體制得以良性運(yùn)作的前提進(jìn)行保護(hù)。在西方，這也是羅爾斯和哈貝馬斯等人一直強(qiáng)調(diào)的一個(gè)重點(diǎn)。即使在憲法解釋學(xué)的層面，這也是論證和捍衛(wèi)政治性言論自由的一個(gè)重要理據(jù)。這也是我在上一次學(xué)術(shù)沙龍討論和海波老師的文章時(shí)所說的，我認(rèn)為美國最高法院在實(shí)質(zhì)意義上并沒有獨(dú)立民主過程之外的核心理由。在這個(gè)意義上放棄了憲法司法化，在一定程度上就有放棄憲政這個(gè)概念的規(guī)范性內(nèi)涵的危險(xiǎn)。我認(rèn)為陳端洪老師在一定程度上就犯了這個(gè)錯(cuò)誤。

　　7、我也贊同林剛的一個(gè)意見，就是既然中國已經(jīng)有了一個(gè)憲法文本，我們就應(yīng)該尊重這樣一個(gè)憲法文本，盡量從憲法文本本身出發(fā)來分析和討論我們的憲政問題。我只補(bǔ)充一個(gè)論證的理由。因?yàn)�，如果那些真正來源于憲法文本自身的憲法原則和那些憲法文本之外的原則構(gòu)成了憲政和權(quán)宜之計(jì)的沖突確實(shí)存在，并且相當(dāng)嚴(yán)重的話，那么至少這些原則已經(jīng)在某種程度上已經(jīng)獲得了現(xiàn)實(shí)存在。這種現(xiàn)實(shí)存在本身就表明了一種力量，一種理性的力量，一種事物之本性說內(nèi)生的力量。因?yàn)槿绻�我們希望我們所生活的這個(gè)社會更加公正、更加尊重人的尊嚴(yán)，更加符合人性，那么我們就必須建構(gòu)一套好的社會合作體系和政治合作體系。那么，構(gòu)建好的社會合作體系與政治合作體系的一些帶有規(guī)律性和原理性的存在，就是任何強(qiáng)力都不能消滅的。一種強(qiáng)力越是露骨地抵擋和壓制這種事物的本質(zhì)，它虛弱的本性就更加顯露無疑，由此帶來的反作用力也就會更加強(qiáng)大。如果我們回顧建國后至今的歷史，便可以看到，中國的市場化改革運(yùn)動(dòng)，就是這樣一種反作用力發(fā)揮作用的結(jié)果。以憲法文本為基礎(chǔ)，通過理性闡釋的力量將那些來自憲法之外，而被強(qiáng)力強(qiáng)加進(jìn)憲法的那些權(quán)宜之計(jì)的東西，不符合憲法內(nèi)在規(guī)范結(jié)構(gòu)的東西驅(qū)除出憲法，或者懸置在憲法之外，這恰恰是當(dāng)下中國憲法學(xué)者需要做的一個(gè)工作，也是分內(nèi)的一個(gè)工作。我們多闡釋這些規(guī)范性內(nèi)涵一點(diǎn)，就是讓這些權(quán)宜之計(jì)的非憲法性更加暴露一點(diǎn)。從而規(guī)范之力在非常政治時(shí)刻說產(chǎn)生的反作用力也就可能更大一點(diǎn)。

　　8、最后針對陳端洪老師的發(fā)言再補(bǔ)充一點(diǎn)意見。普通法是否具有一種內(nèi)生的力量？司法權(quán)是否具有一種內(nèi)生的力量？這是陳端洪老師剛才提出的兩個(gè)問題，也是我在準(zhǔn)備和寫作我的博士論文時(shí)一直反復(fù)質(zhì)問我自己的兩個(gè)問題。陳端洪老師考察普通法的源頭，說諾曼登陸或者諾曼征服表明了普通法也是一種家天下或者私天下的產(chǎn)物，這個(gè)當(dāng)然和中國傳統(tǒng)王朝政治的家天下或者私天下非常類似。這當(dāng)然可以大致說得通。不過，諾曼征服其實(shí)是一種不完全的征服，英格蘭本地的貴族仍然保存了很大的勢力，因此征服者雖然名義上取得了統(tǒng)治權(quán)，但是實(shí)際上在治理的過程中反而是相當(dāng)軟弱的。這和中國古代王朝開端的徹底征服，然后徹底家天下的局面還是很有區(qū)別的。普通法恰恰是在這種取得了名義的統(tǒng)治權(quán)，并且實(shí)際上占據(jù)了統(tǒng)治的優(yōu)勢，但是無法徹底家天下或者說私天下的情況下，中央政府采取的一種統(tǒng)治技術(shù)的衍生后果。因此，普通法在內(nèi)容上確實(shí)體現(xiàn)了非國家性的特征，吸收了許多地方習(xí)慣法的內(nèi)容，但是其本質(zhì)上仍然是強(qiáng)化王權(quán)的一個(gè)工具。這樣一個(gè)強(qiáng)化王權(quán)的工具發(fā)展到最后，卻居然能夠和王權(quán)叫板，我認(rèn)為這背后還是因?yàn)槠胀ǚň哂幸环N力量的支持的。這種力量雖然不足以推動(dòng)整體憲政的實(shí)現(xiàn)，但是它卻保護(hù)了普通法不受政治的過度干預(yù)，乃至于被政治壓力所壓碎，變成了徹底的法律虛無主義。無論是王權(quán)時(shí)代還是議會主權(quán)時(shí)代，普通法一直頑強(qiáng)地保持著一種獨(dú)立性，我覺得是和普通法的這種內(nèi)生的力量很有關(guān)系的。將憲政實(shí)現(xiàn)的力量完全寄托在這種力量之上，可能有些天真，但是這種力量在維持法治方面所做的貢獻(xiàn)，卻也是其他政治力量所替代不了的。關(guān)于普通法的這種力量更加詳細(xì)的分析，大家可以看我馬上要寫成的博士論文，里面就有一個(gè)章節(jié)專門討論這個(gè)問題的。這也算我給自己的工作提前做一個(gè)廣告吧，謝謝大家的耐心，我的發(fā)言就先到這里。

　　馬劍銀博士（清華大學(xué)法學(xué)院）：高全喜老師的宏文，我細(xì)讀了好幾遍，我記得第一遍讀的時(shí)候幾乎是一口氣很順暢的讀完的。文章的理論視野非常宏大，同時(shí)也很貼近當(dāng)下的中國現(xiàn)實(shí)；
思路非常清晰，論述的對象也很明確；
高老師幾十年的思想史研究積累在文中得以體現(xiàn)。雖然文章寫作的背景或者導(dǎo)火線是陳端洪的那篇文章，但是，讀完后更感覺是對中國法學(xué)以及中國憲政實(shí)踐的一個(gè)總體性診斷。

　　中國法學(xué)界的研究現(xiàn)狀以及中國當(dāng)下法治與憲政的實(shí)踐，就如上次我在“憲法方法論”學(xué)術(shù)研討會上所講的那樣（高老師當(dāng)時(shí)也在場）：

　　從當(dāng)代中國的社會時(shí)代特征而言：（1）中國的現(xiàn)代民族國家建構(gòu)尚未完成，而全球化的反民族國家運(yùn)動(dòng)已經(jīng)展開，中國面臨著普適主義與特殊主義、民族主義與世界主義張力的平衡與超越；
（2）貝克意義上的兩次現(xiàn)代性建構(gòu)、兩次正當(dāng)性危機(jī)與重建（法律與政治哲學(xué)上，一次是針對神學(xué)統(tǒng)治、一次是針對法律實(shí)證主義）在當(dāng)代中國合二而一；
（3）現(xiàn)代化的啟蒙尚未完成，但已經(jīng)開始自我瓦解；
（4）主流意識形態(tài)中的庸俗唯物主義下實(shí)用主義的擴(kuò)張，導(dǎo)致整個(gè)社會信仰與道德缺失；
（5）消費(fèi)主義的興起消解了一切高尚主義的引導(dǎo)。

　　從法學(xué)內(nèi)部來看待；
當(dāng)代中國法學(xué)研究存在四種返回或者“轉(zhuǎn)向”：（1）返回形而下研究或具體問題研究；
（2）返回法律規(guī)范（文本）本身；
（3）返回實(shí)證研究；
（4）返回中國本土語境的（潛在、實(shí)際的）制度資源。而這四種返回的原因無一例外都是針對法學(xué)研究的宏大敘事、抽象理論、普世話語與意識形態(tài)性；
當(dāng)年的問題與主義之爭是現(xiàn)代中國思想界最重要的論爭之一，在當(dāng)下的法學(xué)界同樣能夠看到這個(gè)論爭的影子。

　　針對中國當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的各種困境，法學(xué)研究共同體缺乏基本的價(jià)值共識，如果思想界有“新左派”與“自由主義右派”之爭，那么法學(xué)界也許存在“建構(gòu)論”與“解釋論”之爭�，F(xiàn)實(shí)中司法獨(dú)立與司法大眾化的爭論，蘇力社會主義法治理念講座引發(fā)的爭論，以及陳端洪教授的文章都可以看出來。高老師的文章也可以放在這個(gè)大背景下進(jìn)行討論。

　　高老師用政治憲政主義與司法憲政主義這樣的理想型建構(gòu)，用以歸納憲政理念的兩種途徑。與其說這是對理念之歸納，倒不如說這是對現(xiàn)實(shí)中國存在的兩種思潮的歸納。就如剛才所述，法學(xué)界的“建構(gòu)論”與“解釋論”之爭，體現(xiàn)在各個(gè)方面，中國法學(xué)三十年的發(fā)展，很多人開始迫不及待地想要在“發(fā)展成果”的基礎(chǔ)上開始以“既存秩序”的解釋的方式構(gòu)建“常規(guī)法學(xué)”研究，無論提倡法學(xué)內(nèi)研究，法律共同體的共識，還是法律的文本、規(guī)范研究，都是這種研究模式的體現(xiàn)。這種迫不及待人士的前提是三十年之后，中國的法治以及已經(jīng)建成，無論是靜態(tài)的法律體系構(gòu)建、動(dòng)態(tài)的法治運(yùn)作程序建設(shè)，那么法學(xué)的任務(wù)就是在這個(gè)“秩序”的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善；
還有一種更為極端的是“本土資源論”，無論現(xiàn)存的秩序價(jià)值如何，我們的法學(xué)研究都應(yīng)該在“既存秩序”的基礎(chǔ)之上進(jìn)行研究，例如蘇力、陳端洪的觀點(diǎn)。

　　這兩種觀點(diǎn)雖然根子上是很不同的，或者說也許兩者之間存在著很多分歧，但是在表象上似乎形成了一個(gè)共識，就是中國法學(xué)的任務(wù)已經(jīng)到了需要“常規(guī)化”的時(shí)候，“解釋論”應(yīng)該成為法學(xué)研究的重心。

　　另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然中國法學(xué)發(fā)展了三十年，但是共識了了，一些基本的價(jià)值共識仍然沒有達(dá)成，憲政的大框架還沒有建立起來，所謂“既存秩序”仍然是一個(gè)需要重構(gòu)的“批判對象”。既然憲政的大框架還是虛體，中國法學(xué)的主要任務(wù)，仍然是進(jìn)行政治與法治的啟蒙，呼吁構(gòu)建基本的憲政框架，在此基礎(chǔ)上才能談對秩序的解釋與完善。這種觀點(diǎn)與前一種觀點(diǎn)正好相反。之所以相反，就是對當(dāng)下中國社會與中國法治現(xiàn)狀的一個(gè)判斷的區(qū)別。

　　高老師的政治憲政主義和司法憲政主義的理想型建構(gòu)，就是這兩種思潮在憲政理念上體現(xiàn)�！罢�治憲政主義的結(jié)果，正是司法憲政主義的開始”，中國當(dāng)下仍需要政治憲政主義，而司法憲政主義的前提還沒有建構(gòu)起來，還不能進(jìn)行司法憲政主義。

　　高老師批判陳端洪，是因?yàn)殛惖奈恼屡�著政治憲政主義的外衣，實(shí)際上是提倡司法憲政主義，而且是司法憲政主義的后一種觀點(diǎn)，“不管既存秩序的道德性或者價(jià)值取向如何，既然它已經(jīng)成為一種秩序，那么法學(xué)就要從這種秩序入手，因?yàn)榉▽W(xué)是保守的，是解釋性的，而不是激進(jìn)的，建構(gòu)性的。

　　在這個(gè)意義上，高老師的論文與我們在提倡的社會理論之法，法學(xué)理論的社會理論化，提倡法學(xué)研究的“行動(dòng)力”：“批判力”與“建構(gòu)力”，具有異曲同工之處。因?yàn)槲矣X得立場非常之融洽，氣場非常之契合。如果高老師在修改論文的時(shí)候?qū)Ψ▽W(xué)界內(nèi)部存在的一些思潮進(jìn)行一些分析，或者更能體現(xiàn)文章的針對性，現(xiàn)在稍微仍有一些游離的感覺。

　　當(dāng)然，評論也需要有不同的聲音，我惟一對高老師的文章有不滿的地方，就是高老師全文使用“主義”這個(gè)詞太過泛濫，很多地方，憲政主義就是“憲政”的涵義，“主義”兩字是累贅；
有的地方，加了主義就片面強(qiáng)調(diào)憲政的思想特征，而忽略了實(shí)踐特征；
有的地方“憲政主義”是“規(guī)范意義上的憲政”或者“憲政的規(guī)范性特征”的涵義，用憲政主義會混淆“規(guī)范性意義的憲政”與“憲政的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐”之間的區(qū)別�；蛟S是我們這一代年輕人已經(jīng)失去了對“主義”一詞的“崇敬”之情，而寧愿逃避這個(gè)概念的表述，代之以其他概念。

　　舉兩個(gè)例子：

　　第一，“第一部分作為導(dǎo)論概述憲政主義的一般原則；
第二部分討論憲政主義的兩種模式；
第三部分專述政治憲政主義的精義；
第四部分探討中國轉(zhuǎn)型社會中的憲政主義道路�！�

　　在這里，憲政主義道路，與憲政道路，這是兩個(gè)不同的概念，前者是思想，后者才是政治架構(gòu)的實(shí)踐。后面還有，小子個(gè)人認(rèn)為在本文中，過多的使用了“憲政主義”這樣的概念，實(shí)際，“憲政”一詞足以表達(dá)本文中很多憲政主義的“所指”，還有一些憲政主義，倒不如用其他概念來指稱。

　　第二，憲政主義的基本原則主要有兩個(gè)，一個(gè)是國家權(quán)力的組織和分配原則，處理的是公權(quán)力的配置問題，一個(gè)是個(gè)人權(quán)利的保障原則，關(guān)涉人權(quán)的憲法保護(hù)問題。前一個(gè)原則屬于政治機(jī)制的功效性問題，后一個(gè)原則屬于憲法制度的目的性問題……

　　在這里，憲政主義的涵義就是“憲政”，這里加不加主義，有什么區(qū)別嗎？

　　田夫博士（中國政法大學(xué)法學(xué)院）：大家下午好！高老師這篇文章我也認(rèn)真看了，就圍繞文本本身說一些膚淺的意見。高老師這篇文章我看了之后呢，覺得它有兩個(gè)層面的意義。第一個(gè)是對中國憲法學(xué)的意義，我在我準(zhǔn)備的文本里面，用了一個(gè)評價(jià)，叫做超越規(guī)范主義和現(xiàn)實(shí)主義的憲法學(xué)。后來我發(fā)現(xiàn)在口頭報(bào)告里面，高老師用了規(guī)范之現(xiàn)實(shí)主義這么一個(gè)概念；
第二呢，看了高老師這篇文章對我最大的收獲，就是說以前我在看規(guī)范主義憲法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義憲法學(xué)的教材的時(shí)候，我知道它們的區(qū)別，而且知道區(qū)別何在，但我不知道為什么會有這么一種區(qū)別�？戳烁呃蠋熯@篇文章之后，我知道這種區(qū)別的原因了。因?yàn)楦呃蠋熯@篇文章按照我的理解，那不僅僅是一篇憲法學(xué)的文章，它更把有關(guān)問題放到一個(gè)更宏觀的法政理論的視野下來研究。所以就像高老師所說的，不但要研究這棵樹的果實(shí)，而且要研究這棵大數(shù)本身。下面我就說幾點(diǎn)膚淺的讀后感：

　　第一個(gè)呢，就是一般問題，文章將司法獨(dú)立的違憲審查原則列為西方世界憲政制度的第三部分的內(nèi)容，對此我認(rèn)為要進(jìn)一步分析，并且有可能會在這種分析的基礎(chǔ)上歸結(jié)為政治憲政主義與司法憲政主義的分類問題。我認(rèn)為高老師在文章中一直有一個(gè)很強(qiáng)的預(yù)設(shè)，即只有英美的違憲審查制度才是與司法獨(dú)立相容的制度，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而歐陸的違憲審查制度則不能與司法獨(dú)立原則相容，甚至談不上是違憲審查制度。問題的關(guān)鍵似乎不是由司法機(jī)關(guān)掌握違憲審查權(quán)，而是是否存在違憲審查制度本身。當(dāng)然，其實(shí)隱藏在這個(gè)問題背后的是如何對利維坦式主權(quán)予以憲政主義的法律制約問題。但是我并不認(rèn)為這種制約只能依靠司法機(jī)關(guān)來完成。如果這一點(diǎn)成立，那么在用司法憲政主義指稱英美的同時(shí)，用與其相對的政治憲政主義這一個(gè)概念來指稱法德是否合適。高老師的深意也許在于，那就是與其說是政治憲政主義與司法憲政主義的區(qū)分，不如說是非常政治的政治憲政主義與日常政治的司法憲政主義的區(qū)分。這就與文中第6頁的一段話取得了一致。它說：“在本文看來，在偉大的立憲時(shí)代之后，現(xiàn)代憲政的基本形態(tài)作為一種優(yōu)良的日常憲政制度，既有議會與政府主導(dǎo)的政治憲政主義，又有法院主導(dǎo)的司法憲政主義。但從本性上又都屬于日常政治的司法憲政主義，都屬于現(xiàn)代憲政主義的有限性框架�！钡�是如果這樣一來，我又很難同意文章第5頁的一個(gè)結(jié)論，那就是“由于歐陸國家的憲政框架一直沒有成功地構(gòu)建起來，所以法德的近200年的憲政模式仍然屬于政治憲政主義�！睋Q句話說，我是不是可以這樣問高老師，是不是這200年來法德兩國一直處于非常政治時(shí)期，尚未進(jìn)入日常政治？然而，文章第17頁又說：“但總的來說，時(shí)至今日，或到20世紀(jì)上半葉，整個(gè)西方諸國都完成了這種從非常政治到日常政治的轉(zhuǎn)變，從革命到反革命的保守主義憲政過渡，構(gòu)建了相對完善的憲政國家�！彼�以在這個(gè)問題上，我不是很理解，或者我認(rèn)為高老師可能低估了法國的憲法委員會和德國的聯(lián)邦憲法法院在違憲審查中所發(fā)揮的作用。實(shí)際上，剛才高老師的口頭報(bào)告中也談到，他更注重英美，而陳老師更注重歐陸。從而得出了歐陸是與英美的司法憲政主義相對的政治憲政主義的結(jié)論。進(jìn)一步地，我在高老師的這樣一種說法中去看待歐陸與英美的差異，那就是：“本文所說的政治憲政主義與司法憲政主義的區(qū)分，就不是平面的、空間性的兩個(gè)路徑或兩種模式之分野，而是一種時(shí)間生成邏輯的排列順序�！币簿褪钦f，歐陸也建立了日常政治時(shí)期的政治憲政主義抑或司法憲政主義。而這也在高老師在文章第7頁所使用的歐美日常政治的司法憲政主義框架這個(gè)短語中得到了默認(rèn)。

　　另一點(diǎn)是中國問題，中國問題不僅是與高老師對陳老師的批評聯(lián)系在一起的，而且是與高老師的整篇文章乃至一貫立場聯(lián)系在一起的。我贊成高老師對陳老師的第一點(diǎn)批評，因?yàn)檫@是建立在兩位老師對政治憲政主義與司法憲政主義的不同理解的基礎(chǔ)之上，并且我認(rèn)為高老師的理解的確有著宏觀的意義，也影響到了高老師對陳老師的第二點(diǎn)批評。但是對第二點(diǎn)批評本身，我認(rèn)為還需要仔細(xì)分析，我贊成高老師對中國自身的本己問題的闡述，那就是說，與中國憲政主義憲法或與中國憲政相對的不是資本主義的憲法或憲政，而是中國革命的反革命問題。是如何從革命暴力，階級專政到和平演變，和諧社會的憲政結(jié)構(gòu)問題。我也贊成在由非常政治到日常政治的宏觀政治憲政主義視野下思考中國的憲政問題，但是我認(rèn)為資本主義與社會主義的區(qū)分并非全無意義，特別是對社會主義這個(gè)概念的清理，我認(rèn)為它本身也應(yīng)該納入政治憲政主義的理論脈絡(luò)之中。盡管高老師把馬克思納入激進(jìn)主義的潮流之中，但是不可否認(rèn)，馬克思的學(xué)說已經(jīng)成為中國的指導(dǎo)思想，盡管這里面有很多復(fù)雜的問題，但是我想基于高老師一貫堅(jiān)持的并且在本文中同樣堅(jiān)持的實(shí)踐理性的立場，清理社會主義這一個(gè)概念恰恰成為我們實(shí)行政治憲政主義的必要前提。當(dāng)然，也許這一點(diǎn)并不構(gòu)成對高老師的真正的反對，因?yàn)樗�批判的只是將政治憲政主義建基于資本主義和社會主義的二分之上，而不是資本主義和社會主義的二分本身。

　　回到憲法司法化的問題，我認(rèn)為它是與前面對兩種憲政主義的模式的探討聯(lián)系在一起的，如果我們承認(rèn)歐陸也進(jìn)入了日常政治時(shí)期，如果它們也代表另外一種意義的司法憲政主義的話，那么，作為在政治體制上與歐陸而非英美相近的中國，未來究竟應(yīng)當(dāng)選取一種什么樣的司法憲法化的模式呢？也許這又是一個(gè)可以探討的問題。

　　最后我想對剛才李老師對高老師的一個(gè)反對作一點(diǎn)回應(yīng)，就是他認(rèn)為中國現(xiàn)在是日常政治，而非非常政治，這點(diǎn)我贊成高老師的一個(gè)判斷，實(shí)際上日常政治和非常政治這一對概念，我們是以西方為參照系的。當(dāng)我們把這個(gè)參照系轉(zhuǎn)化為中國的話語的時(shí)候，那就是革命黨和執(zhí)政黨這一對概念。我們現(xiàn)在來看這一對概念在中國是多么的混亂，我們就可以發(fā)現(xiàn)中國到底是處于日常政治還是非常政治時(shí)期。執(zhí)政黨和革命黨這一對概念，最開始是黨的十五大報(bào)告在1997年左右提出來的。但是如果我們把這一對概念從邏輯上來看，實(shí)際上它應(yīng)該意味著從1949年抑或1956年以后中共應(yīng)該就變成了執(zhí)政黨，但這僅僅是一個(gè)邏輯上的判斷。因?yàn)槲覀冞�有無產(chǎn)階級文化大革命。而在事實(shí)上，我們又可以作出一個(gè)新的判斷，那就是在1978年以后，中共由革命黨變成了執(zhí)政黨。也就是說，同樣的一對概念，從執(zhí)政黨作為一對自己的概念來提出到我們把它進(jìn)行一個(gè)邏輯上的分析，再回到事實(shí)本身，我們發(fā)現(xiàn)有三個(gè)不同的時(shí)間點(diǎn)來對應(yīng)。所以，可能我這種依據(jù)是有問題的，但我個(gè)人認(rèn)為，這也許可以作為一個(gè)中國處于非常政治而非日常政治的證據(jù)。謝謝大家�。ㄕ坡暎�

　　田飛龍博士（北京大學(xué)法學(xué)院）：實(shí)際上時(shí)間有可能消耗人的激情，就像我現(xiàn)在講話可能就沒有開始那樣的激情。在中國我們離革命已經(jīng)有了幾十年，人也沒有了革命的激情，因此我們今天都是在有學(xué)院利益保證的前提之下來談我們自己的改進(jìn)，來談?wù)�治憲政主義的問題。所以實(shí)際上正因?yàn)闀r(shí)間點(diǎn)的特殊，我們所處的學(xué)院位置的特殊，已經(jīng)在很大程度上限制了我們的思想性和創(chuàng)造力。這是我發(fā)的一點(diǎn)牢騷。實(shí)際上我對陳老師跟高老師的作品一直都是很關(guān)注的，來北大法學(xué)院之后，我作為一個(gè)從南大過來的人，來北京思想界后發(fā)現(xiàn)，北京的思想界就是中國的思想界，它比任何地方都更具有全國意識和全球意識，所以到這兒我收獲有很多。在研究生一年級的時(shí)候我經(jīng)常在三個(gè)地方流連，因而從三個(gè)地方吸取營養(yǎng)：一個(gè)就是北大資源賓館三樓的烏有之鄉(xiāng)，還有就是清華那邊的萬圣書園，還有一個(gè)就是跟陳端洪老師他們一起的讀書會——從里面吸取了不少營養(yǎng)。后來基本上去的地方就兩個(gè)，烏有之鄉(xiāng)不去了，別的兩個(gè)還去，也吸取了很多的營養(yǎng)。

　　我想今年年初我請了陳端洪老師和高全喜老師在北大也做過講座，非常近距離地討論過有關(guān)的問題。從讀陳老師和高老師的作品來看的話，我覺得今天的評議員都有意地高估了高全喜老師的這篇文章的分量，實(shí)際上有意縮小了高全喜老師跟陳端洪老師的文章之間的裂痕。我通讀了高全喜老師的這個(gè)作品，我更確信了實(shí)際上高全喜老師是更接近于張千帆老師，而不是陳端洪老師。我的根據(jù)是高全喜老師整個(gè)文本實(shí)際上作用頂多達(dá)到這樣一個(gè)層次，就是對于司法憲政主義的一個(gè)補(bǔ)強(qiáng)性論證，某種意義上是通過重申和確定司法憲政主義的規(guī)范優(yōu)越性和階段后置性來對“政治憲政主義”進(jìn)行消毒處理。特別是在他文章的最后，他給我們確立了一個(gè)先驗(yàn)性的邏輯，這個(gè)邏輯甚至是未經(jīng)充分論證的，就是說我們不管怎么走，走點(diǎn)彎路也可以，我們的目的就是司法憲政主義。這實(shí)際上就跟陳端洪老師有根本的區(qū)別，因?yàn)樵陉惗撕槔蠋煹奈恼吕锩娲蠹乙欢ㄒ�注意他的語辭，第一個(gè)是我們不能輕易向自由主義投降，第二個(gè)我對于中國古代政治的精神結(jié)構(gòu)還沒有把握，大家就可以搞清陳老師他的文章下一步更宏大的學(xué)術(shù)研究方向是什么。而關(guān)于中國古代的精神結(jié)構(gòu)以及關(guān)于政治憲政主義是否能成為中國模式的一部分，我覺得在高老師跟陳老師之間有根本的區(qū)別。大家一定要注意，不要簡單地把陳老師看作是在西方憲政大傳統(tǒng)里面他的小傳統(tǒng)跟你們的小傳統(tǒng)之間的差別。其實(shí)我覺得陳老師是有點(diǎn)想做中國的孟德斯鳩，他是想提煉中國憲法真正的精神，而這種精神固然有移植的成分，但是他更深厚的基礎(chǔ)可能是在文化里面，只是也許他在文化層面，他還沒有準(zhǔn)備好，所以他不能輕易下這個(gè)判斷。而他現(xiàn)在所做的幾乎所有工作的話，其實(shí)都是中間性的，可能都是做一種思想準(zhǔn)備。包括讀盧梭、讀施密特，我相信他在內(nèi)心一定不相信盧梭跟施密特加起來可以解決中國的問題。所以在這點(diǎn)上，我覺得陳老師他的憲政主義是作為整個(gè)中國模式和北京模式的法政哲學(xué)部分，他是想做這樣一個(gè)工作。而高老師只是對于司法憲政主義作了一個(gè)補(bǔ)強(qiáng)論證，把革命到司法憲政主義中間的那個(gè)政治憲政主義的環(huán)節(jié)給我們展開了，而且提供了這樣一種思想史的證明。所以說高老師才是標(biāo)準(zhǔn)的自由主義者，他不僅是“投降”了，而且是投降了之后還作這種細(xì)微的論證。這個(gè)“投降”是打引號的，因?yàn)槿魏稳�、任何一個(gè)時(shí)代都有價(jià)值的選擇跟判斷，這個(gè)選擇無論是“投降”還是其他都不重要，我這里只是想凸顯陳老師跟高老師之間的這種差別。而歷史性地看的話，西方憲政主義的類型問題，其實(shí)張千帆老師也有過討論，在他的《憲法學(xué)導(dǎo)論》里面他就談到在近現(xiàn)代的政治進(jìn)化史上，大概相繼出現(xiàn)了兩種類型的憲政模式：一種就是議會至上，還有一種就是所謂的三權(quán)分立，以及三權(quán)分立加上一個(gè)普通法邏輯產(chǎn)生的美國司法憲政主義。而他認(rèn)為，這兩者之間，也存在一個(gè)時(shí)間性關(guān)系或者是邏輯關(guān)系：就是他認(rèn)為從議會至上、以民主為核心的這樣一套憲政模式，走向三權(quán)分立或者司法憲政主義是政治制度或政治思想的一個(gè)飛躍或進(jìn)化，在這一點(diǎn)上我認(rèn)為他跟高老師沒有任何的差別。只是他現(xiàn)在更加注重司法憲政主義這樣一種規(guī)范體系在中國的一種制度展開，而不是注重從革命到法律憲政主義之間的這樣一個(gè)中間環(huán)節(jié)。我覺得高老師跟張千帆老師盯住的都是西方政治進(jìn)化史上的同一條鏈條，只不過高老師看到的是這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型環(huán)節(jié)，張千帆老師是在規(guī)范上進(jìn)行展開。陳老師他內(nèi)心有一種深沉的原創(chuàng)和創(chuàng)造意識，其實(shí)陳老師跟高老師是不像的，高老師更像張老師。這是第一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)，我認(rèn)為在陳老師跟高老師所產(chǎn)生的學(xué)術(shù)意識的背后，我們以簡單的司法憲政主義好像很難將中國政治從當(dāng)下引到將來我們這些研究憲法學(xué)的人能看得過去的、人民大體能夠安寧幸福的這樣一個(gè)狀態(tài)，因此我們需要過渡。所以我們需要一個(gè)不同于西方已經(jīng)成熟了的司法憲政主義的概念，但憲法學(xué)者有本能性地?zé)o法放棄憲政主義額思考，于是就找到了政治憲政主義。但是我認(rèn)為從西方主流國家尋找另外一種憲政主義的可能性實(shí)際上是不存在的。我認(rèn)為高老師在文中更多的是從思想史的角度去考查，而沒有注重制度史，張千帆老師的研究恰恰是注重制度史，特別是二戰(zhàn)之后的英吉利海峽兩岸的憲法的判例史。制度史角度可以強(qiáng)化上述判斷。我們就以英國來說，實(shí)際上英國仍然是處于高老師所定義的政治憲政主義的這樣一個(gè)階段，因?yàn)樗�仍然是不成文的憲法，戴雪所概括出來的議會主權(quán)、法律平等及普通法律保護(hù)依然沒有成為英國憲政的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。而現(xiàn)代、特別是2000年以來，英國又面臨兩大重要的挑戰(zhàn)，一個(gè)就是他在歐盟一體化的過程中，他有憲法成文化的需求，另外就是英國本身也面臨統(tǒng)一的問題，統(tǒng)一的問題不是跟海外聯(lián)邦的關(guān)系，主要是跟蘇格蘭的關(guān)系。前不久，蘇格蘭愛丁堡大學(xué)的一位教授來中國講英格蘭跟蘇格蘭的關(guān)系。大家都知道，英格蘭跟蘇格蘭的關(guān)系，在沒有成文憲法的條件下，是通過1707年這兩個(gè)政治實(shí)體之間的聯(lián)盟條約而締結(jié)的。到2007年，這個(gè)條約已經(jīng)到期了，下面就有一個(gè)英格蘭人民跟蘇格蘭人民重新制憲的過程。這個(gè)重新制憲，不可能通過普通法來實(shí)現(xiàn)（普通法主要是英格蘭的傳統(tǒng)），所以英國憲法實(shí)際上存在非�，F(xiàn)實(shí)的成文化的這樣一個(gè)壓力。如果一旦英國也成為成文憲法國家，再加上它的普通法傳統(tǒng)，加上它的人權(quán)的觀念，他跟美國的相似性就會無限擴(kuò)大，大家認(rèn)為在英美之間存在的這樣一個(gè)小傳統(tǒng)的差別，它可能過十年十五年就沒有了，在時(shí)間上被抹平。另外再來看看高老師，高老師可能意識到這個(gè)危險(xiǎn)，所以高老師跳出了陳端洪老師在英美憲政之間尋找不同傳統(tǒng)的套路，開始在英吉利海峽兩岸尋找，他認(rèn)為這個(gè)憲政主義在法德里面可能會存在。但是我們再來看看法德的情況，確實(shí)如高老師的思想史的考查所說，法德他們不是首先實(shí)現(xiàn)司法憲政主義的國家，它的憲法司法化經(jīng)歷了非常曲折的過程，張老師在書里面有非常詳細(xì)的考查。實(shí)際上法德兩國的憲法司法化主要是借助于二戰(zhàn)的歷史契機(jī)。二戰(zhàn)失敗之后，德國人在對希特勒暴政的反思之下，1949年出臺了波恩的《基本法》，實(shí)際上受到了美國占領(lǐng)軍的很大影響，以及美國憲法學(xué)的影響。另外我認(rèn)為德國有自己法治的傳統(tǒng)，它主要受兩個(gè)人的影響，一個(gè)就是施密特，另一個(gè)是凱爾森。凱爾森是法律實(shí)證主義，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而施密特是政治憲法學(xué)，施密特的影響在波恩的《基本法》里體現(xiàn)就是所謂自衛(wèi)型民主，如果政黨破壞了自由與民主，個(gè)人破壞了這種秩序的話，就可以被宣布喪失基本權(quán)利，被憲法法院宣布取締。這實(shí)際上就表明了在例外狀態(tài)下，國家專政的正當(dāng)性，這個(gè)理論根源是施密特。波恩的《基本法》主要的部分還是來自凱爾森所設(shè)計(jì)的奧地利模式，就是基于歐洲大陸本身的成文法的傳統(tǒng)，以及多元主義法院的這樣一種機(jī)制，單獨(dú)設(shè)立了一個(gè)憲法法院，這是德國的情況。法國的情況是什么呢？法國長期受盧梭的國民主權(quán)思想的影響，因此法國人對美國的司法審查的模式進(jìn)行了非常激烈的思想抵抗。這種抵抗最終終結(jié)于一個(gè)政治強(qiáng)人，這個(gè)人就是戴高樂。戴高樂在1958年前后法國面臨政治危機(jī)的時(shí)候，以由他主導(dǎo)制定憲法為條件，重新出任總統(tǒng)來收拾法國的政局。他做出了一個(gè)在法國憲法史上非常重要的決斷，就是他對議會的主權(quán)、立法權(quán)進(jìn)行了非常嚴(yán)格的限制。首先憲法規(guī)定，議會跟行政立法分權(quán)，就是說行政上的總統(tǒng)可以根據(jù)憲法而不是根據(jù)議會的授權(quán)自主制定法律，這跟中國的國務(wù)院有點(diǎn)像，國務(wù)院的權(quán)利除了來自于人大，還有一部分來自于憲法。另外一點(diǎn)，議會的立法僅限于原則性的立法。他最初設(shè)置的所謂憲法委員會目的就是為了確認(rèn)這種分權(quán)原則以保證選舉，為了保證這種分權(quán)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，或者抑制議會主權(quán)的重新崛起。但是后來，隨著憲政院的發(fā)展，特別是通過1971年的《結(jié)社法決定，憲政院對法律的審查開始進(jìn)入公民權(quán)利的領(lǐng)域。1974年的法國的憲法修正案也擴(kuò)大了法案違憲審查的主體資格范圍，比如從總統(tǒng)總理開始擴(kuò)到60名參議員或眾議員，這就使得議會的少數(shù)派或者說人民的少數(shù)派有可能挑戰(zhàn)法案的合憲性。最近的一個(gè)證明就是2008年7月23日，法國憲法修正案規(guī)定，如果在法國的普通司法審判中，涉及到法律合憲性的問題，法院可以提請憲政院來作出解釋。我們可以看到，實(shí)際上法國也在通過戴高樂的這種憲政革命或者憲法新政在非常勉強(qiáng)地走向一種司法憲政主義。我覺得法德的這種轉(zhuǎn)變，它固然有美國化的影響，但是它本身的法制邏輯或者憲法的邏輯也確實(shí)符合張千帆老師還有高全喜老師所說的政治憲政主義只是一個(gè)中間環(huán)節(jié)，它是一個(gè)時(shí)間性的排列。它不是一種獨(dú)立穩(wěn)定的憲法模式，所以我認(rèn)為如果從西方國家中尋找一個(gè)非時(shí)間性的一個(gè)空間性的憲政主義的可能性是不存在的。所以高老師對于兩種憲政主義的時(shí)間性處理確實(shí)有著一定的歷史基礎(chǔ)和邏輯基礎(chǔ)。

　　第三個(gè)我想是接著陳端洪老師的命題，再延伸一點(diǎn)，就是說政治憲政主義的概念還想有效或者有意義的話，它大概還要加一些修飾。比如說中國的政治憲政主義或者中國特色的憲政主義。它的意思就是政治憲政主義作為中國模式的一部分的可能性，就是我們是否有可能隨著中國的這種崛起，其歷史實(shí)踐跟文化整合的進(jìn)一步的加強(qiáng)，在法政哲學(xué)方面做出突破。這就是陳老師所期待的。我們的法學(xué)者是否能在本土上做出貢獻(xiàn)，而不是說對司法憲政主義做一個(gè)補(bǔ)強(qiáng)論證。我認(rèn)為政治憲政主義再加一個(gè)中國性還是有可能的。就我個(gè)人觀察而言，我認(rèn)為把共產(chǎn)黨的這樣一種政治實(shí)踐簡單的歸納為所謂的非常政治，而把西方的成熟結(jié)構(gòu)的憲法實(shí)踐歸納為一個(gè)日常政治實(shí)際上是不合適的，可能這還是要作一下區(qū)分。即使就共產(chǎn)黨來說的話，大家認(rèn)為毛澤東時(shí)代的共產(chǎn)黨跟鄧小平時(shí)代的共產(chǎn)黨以及現(xiàn)在的共產(chǎn)黨是一個(gè)概念嗎？或者它在政治智慧、政治實(shí)踐上是一個(gè)概念嗎？實(shí)際上不是的。我大概以1978年為一個(gè)分界點(diǎn)。我認(rèn)為1949到1978年之間，實(shí)際上不管毛澤東的馬克思主義怎么中國化，怎樣把人民民主專政通過無產(chǎn)階級專政這種理論進(jìn)行加工以適用于中國，他都是一個(gè)接近社會主義的實(shí)踐，否則你就無法解釋人民民主專政跟階級革命，還有公有制為何會那么的徹底。毛澤東時(shí)期的社會主義是更加原汁原味的，雖然有些適應(yīng)國情的改變。而1978年之后是什么呢？十一屆三中全會實(shí)現(xiàn)的是國家的生活重心從階級斗爭轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)建設(shè)，以及為了保證經(jīng)濟(jì)建設(shè)的展開而進(jìn)行的相應(yīng)的的法制的建設(shè)。我們就進(jìn)入了一個(gè)從階級斗爭到市場放開的這種社會跟個(gè)人的經(jīng)濟(jì)自由的常態(tài)的國家的體制建設(shè)的過程。因此實(shí)際上我們雖然都共享一個(gè)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，我們的時(shí)代精神或者說憲法精神已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。我認(rèn)為1978年已經(jīng)有了一個(gè)政治決斷，就是說我們開始常態(tài)的國家建設(shè)，我們不再是非常態(tài)的政治斗爭。我們不再以斗爭概念來解釋或來建構(gòu)國家的制度。大家觀察一下1978年以來的各種建制，各位發(fā)現(xiàn)一定是這樣子。而到2004年我們提出了和諧社會。和諧社會實(shí)際上是對階級斗爭范疇的一個(gè)相對徹底的拋棄，它甚至在一定意義上是超越馬克思主義的，它可能是在思想資源或根本的價(jià)值意蘊(yùn)上接通了中國傳統(tǒng)的一種王道政治。我認(rèn)為這里面的政治哲學(xué)含義還有待進(jìn)一步發(fā)掘。你看，和諧社會、以人為本、科學(xué)發(fā)展觀，我認(rèn)為這些提法都不能簡單的把它放進(jìn)一種非常政治的概念里面、放在毛時(shí)代的概念里面。正因?yàn)槊珪r(shí)代跟鄧時(shí)代這種精神結(jié)構(gòu)上的巨大的裂變，使我們有信心人認(rèn)為，在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，我們也可以建設(shè)一個(gè)常態(tài)的法制。而這個(gè)常態(tài)的法制或者常態(tài)的憲政理念有可能融入我們和諧社會里面，影響是非常巨大的。像北大法學(xué)院的陳瑞華老師就對他以前近二十年的刑事訴訟法的研究作出反思，認(rèn)為靠對抗制、靠規(guī)則之制來建構(gòu)刑事正當(dāng)程序無法有效地解決中國社會里面非常重大的刑事司法問題，比如少年司法的問題，比如刑事和解的問題。這些問題在西方規(guī)范的程序正義的刑事訴訟理論看來的話，都是很難解釋的。另外按照西方的規(guī)則之治，很難做到法律效果與社會效果相統(tǒng)一。大概在08年陳瑞華老師專門寫了一本書，叫《刑事訴訟法的中國模式》，就把他對中國本土的刑事司法實(shí)踐進(jìn)行理論化的一種嘗試。他做的這樣一個(gè)部門法工作給我們一個(gè)啟示，我們從鴉片戰(zhàn)爭以來、或者從1949年、或者更準(zhǔn)確的說是1978年以來，我們的政治實(shí)踐里面已經(jīng)形成了慣例，已經(jīng)有了制度，是不是它已經(jīng)有了事實(shí)卻沒有任何規(guī)范的意義？如果承認(rèn)它有規(guī)范的意義，對我們的具體生活有促進(jìn)善的作用的話，對它本身進(jìn)行模式化是否具有正當(dāng)性？是否我們以前清晰指引的司法憲政主義途徑，仍然是我們非常明確的一種愿景？這是值得懷疑的。所以我認(rèn)為，政治憲政主義它的概念的科學(xué)性如果加上中國兩個(gè)字以修飾的話，也許它會具有更加豐富的內(nèi)容、以及更加宏大的實(shí)踐價(jià)值。這是我講的第三點(diǎn)。

　　第四點(diǎn)，我對于二分法的看法。二分法可能是西方哲學(xué)的普遍思維。但是二分法的妥當(dāng)性我始終是懷疑的。剛才已經(jīng)談到了非常政治跟日常政治，我認(rèn)為如果不能把1978年跟2008年簡單的歸入非常政治跟日常政治的話，至少這是一種準(zhǔn)日常政治，或者說是一種轉(zhuǎn)型更加準(zhǔn)確。因?yàn)檗D(zhuǎn)型是說運(yùn)動(dòng)的狀態(tài)，轉(zhuǎn)型本身并沒有對任何狀態(tài)作出定性。所以我認(rèn)為非常政治與日常政治的二分法，以及二分法背后所有可能為論者所不自覺的種種差異，我認(rèn)為應(yīng)該提出來。應(yīng)該面對這種真實(shí)的問題跟實(shí)踐的需要，回到本土這種狀態(tài)作出更加科學(xué)的描述。這樣的話，對于我們的實(shí)踐，對于我們這種中國憲政主義道路的探索，是更負(fù)責(zé)任一點(diǎn)的。還有一點(diǎn)就是，關(guān)于社會主義跟資本主義的二分法。大家可能注意到北大法學(xué)院蘇力教授最近兩三年在各個(gè)高級法院、中央政法委開始巡回演講，演講的主題就是社會主義法治理念與資本主義的法制思想的比較。這篇文章在今年七月份一不小心被北大法學(xué)院的龔刃韌教授看到了，他在等待兩個(gè)月之后忍無可忍的情況下，親自操刀上陣，用他非常豐富的法制史的知識和人權(quán)的知識，確實(shí)挑出了蘇力的一些史實(shí)方面的錯(cuò)誤，還有一些因?yàn)檎�治正確而被界定為學(xué)術(shù)不正確的地方。我們現(xiàn)在一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象是，誰現(xiàn)在一旦膽敢表明自己的政治正確，那么一定是學(xué)術(shù)不正確。這就到了這樣一個(gè)對立的狀態(tài)。這樣的爭論我覺得非常有意義。我看到蘇力的文章里面講到了社會主義法治理念，大家注意，法治理念不是法律制度，它是idea，是一個(gè)根本的精神。實(shí)際上，它的核心就是中國憲法的這樣一個(gè)規(guī)范形態(tài)，就是黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國。所謂司法領(lǐng)域的司法至上，就是三個(gè)憲法的要素在司法領(lǐng)域的展開，合邏輯的展開。大家一對應(yīng)就知道了。這樣看來，社會主義法治理念本身不可能是事實(shí)性的，也不可能是力量性的。它本身已經(jīng)構(gòu)成了一種規(guī)范。所以我對于另外一種區(qū)分范疇，就是中國所作的一切，都是一種事實(shí)，或者都是一種有待證明的事實(shí)，而不是一種規(guī)范——我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。中國憲政體制與規(guī)范憲法學(xué)視野中的西方憲法體系之間不是事實(shí)與規(guī)范的沖突，前者不是對政治事實(shí)的一種簡單確認(rèn)，而是兩種規(guī)范、甚至兩種合法性模式、兩種意識形態(tài)之間的沖突。只有把這樣一個(gè)沖突上升到規(guī)范的層面，我們才能平等地比較并真正尊重了自己的政治實(shí)踐。而且我認(rèn)為很多自由主義憲法學(xué)家解讀中國的憲法文本，他在文本判斷上表面上好像是價(jià)值中立的，或者表面上是規(guī)范的，實(shí)際上卻首先有所取舍，取舍本身就有一個(gè)價(jià)值預(yù)判的前提。另外文本判斷的根據(jù)是非文本性的，存在非文本的前提，他實(shí)際上認(rèn)為憲法規(guī)范的效力，或者憲法的效力不是來自于意志現(xiàn)實(shí)化的一種制憲權(quán)，而是來自于更加理想的、甚至在國外的這樣一個(gè)人權(quán)。對目的來源的理解，跟人權(quán)是符合的，那才是他們所承認(rèn)的這樣一種憲法，而不符合的就不是。這是一種理想憲法的概念。我認(rèn)為這樣簡單的二分法本身就包含不平等的評價(jià)。

　　我大概想說的就是這么一回事。另外還有一點(diǎn)就簡單提及，還沒有進(jìn)一步思考。高老師的文章里面似乎沒有提到的是：他雖然考查思想史，但是第一我認(rèn)為他缺了制度史，特別是當(dāng)代的制度史，第二他沒有一個(gè)全球的視野，或者是國際的視野，實(shí)際上從法德的憲法史來看的話或者從普通法的憲政主義發(fā)展來看的話，它是一種歷史積累的結(jié)果、一種國際斗爭的結(jié)果。我個(gè)人偏執(zhí)地認(rèn)為如果英法的戰(zhàn)勝國不是那么貪婪，對德國的制裁不是那么重，我不認(rèn)為德國的法治傳統(tǒng)抵抗不了希特勒所謂的民族/民粹主義，我實(shí)際上認(rèn)為國際行為本身也要分擔(dān)其中的這樣一種責(zé)任，主導(dǎo)的國際正義規(guī)則的責(zé)任。國際正義的規(guī)則如果非正義了，如果都是戰(zhàn)勝者的正義的話，我們以內(nèi)部視角簡單地評價(jià)國內(nèi)政治事件，或者國內(nèi)政治的現(xiàn)象，實(shí)際上缺失的是一個(gè)我覺得更系統(tǒng)的一種視角。那么中國也是，中國為什么遲遲不兌現(xiàn)所謂自由民主或者人權(quán)的這樣一種承諾，是因?yàn)槲覀冎髡�的精英們認(rèn)為，我們的現(xiàn)代化建設(shè)或者我們的民族國家利益更重要。大家注意國家這樣一個(gè)概念，在對內(nèi)的意義上，可能自由的需求是突出的，但是對外的意義上，團(tuán)結(jié)的需求是突出的。而我們認(rèn)為對外界定我們的利益，在整體上獲得獨(dú)立，可能在這樣一個(gè)現(xiàn)代化的階段是尤其重要的。前不久我在北大的一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)課堂上聽到，中國的工業(yè)化只完成了三分之一不到，中國的基尼系數(shù)是0.48，中國的民族統(tǒng)一問題也是困難重重，在這樣一種情況下，如果我們更多地申張個(gè)人的自由、人權(quán)，而放棄了或者不嚴(yán)肅思考主權(quán)或團(tuán)結(jié)凝聚的重要性的話，我覺得有可能使我們國家首先在生存上會有危機(jī)，其次喪失了我們?yōu)閷�來世界文明貢獻(xiàn)我們的這種模式的可能性，也就是喪失了所謂陳端洪老師所說的簡單休克而失去了創(chuàng)新的可能性（俄羅斯改革），我就簡單的說這么多吧。

　　施展博士（外交學(xué)院）：我非常簡單地把我的觀點(diǎn)陳述一下。

　　之前我沒有讀過陳端洪老師的那篇論文，我的這些陳述主要是基于高老師的，以及大家對陳端洪老師的一些反應(yīng)，我來說說我的意見。

　　大家始終在說高老師跟陳老師兩者的分歧，就是日常政治與非常政治，或者說司法憲政主義和政治憲政主義的區(qū)別。實(shí)際上我覺得這里涉及到對施密特的兩種讀法，就我的感覺而言，高老師似乎是認(rèn)為，在施密特那里非常時(shí)期的政治決斷是與日常時(shí)期的行政性的東西、或者非政治性的東西，它們是一種前后相繼的、歷史性的關(guān)系，但是我自己對施密特有另一種讀法，我以為，在施密特那里，決斷才稱得上政治，日常的非決斷性活動(dòng)從表面上來說稱不上是政治，但重要的是這種日�；顒�(dòng)是以決斷為前提的，也就是說決斷對施密特而言是一種政治社會得以存在的根本性的背景，決斷在底層支撐著日常政治的運(yùn)作。這種背景在日常政治中似乎是隱匿不現(xiàn)的。只有在危機(jī)時(shí)刻，才從背景走到前臺，而其他時(shí)候則是作為純粹背景性的東西而存在。沒有背景，就談不到前景，日常政治是作為一種前景而存在。這樣的話，也就是說把這種日常狀態(tài)建立在這樣一種非常狀態(tài)之上的話，這就可以把陳老師關(guān)于復(fù)合主權(quán)之下，司法獨(dú)立的知識性的力量容納進(jìn)來，這樣的話，就可以看出高老師跟陳老師的這兩篇文章的觀點(diǎn)實(shí)際存在一種互補(bǔ)的關(guān)系。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　第二個(gè)我說一下高老師提到的擬制的問題。因?yàn)檫@主要是剛才小波把這個(gè)問題提了出來，小波反對這種擬制這種觀念或者說方法。但是李筠剛才也提到了這個(gè)問題，李筠是比較贊同擬制的，我比較贊同李筠的這個(gè)觀點(diǎn)，不太贊同小波。因?yàn)閿M制這個(gè)東西，放在英國的背景下來看，提出了利維坦的觀點(diǎn)。利維坦時(shí)刻本身實(shí)際上是一種從無到有的這樣一種政治創(chuàng)生。這種政治創(chuàng)生肯定是有一種極大的斷裂性，這種斷裂性如果不用擬制來把它掩蓋下去的話，便需要對新的政治建制的正當(dāng)性進(jìn)行一種變革，這個(gè)難度是相當(dāng)大的，也是非常危險(xiǎn)的。洛克的這些政治理論實(shí)際上他最終構(gòu)造出一種輝格式的歷史敘事，把利維坦時(shí)刻的斷裂性在這樣一種構(gòu)造出來的敘事結(jié)構(gòu)當(dāng)中遮掩過去了，從而他虛構(gòu)出了一種歷史的連續(xù)性。只有在這種歷史連續(xù)性的狀態(tài)之下，他才能夠比較好的完成高老師所提到的司法憲政主義的這種保守主義的目的。我覺得法國恰恰是在盧梭他那里提到類似的利維坦時(shí)刻，而這種利維坦時(shí)刻恰恰是沒有構(gòu)造出一種成功的擬制，所以導(dǎo)致它的革命的這種暴烈性、激烈性，它始終處于這種斷裂性，而沒有擬制出來的連續(xù)性。也許這種擬制是對當(dāng)前人民的一種哄，但是這種哄有它非常大的價(jià)值。

　　然后第三點(diǎn)就是劉毅提到的問題，就是高老師的這個(gè)文本更多的是從思想到思想，他沒有沒有這種具體的手段，沒有制度性的東西存在。高老師他就提到一個(gè)例子，“我要指出的是，法國革命存在一個(gè)極大的問題，在于他們提出了一個(gè)制憲權(quán)，并且制造了一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)共同體憲政國家，他沒有把憲政國家的憲政的保守主義的本性確立起來”，然后高老師好幾處都提到了法國的這種制憲權(quán)是在這個(gè)盧梭和西埃耶斯兩個(gè)人的理論基礎(chǔ)之上構(gòu)筑起來，在這里我建議把西埃耶斯這段刪除掉，因?yàn)槲靼Ｒ�斯這個(gè)人本身的思想極其的復(fù)雜。然后就是高老師的論文里有一點(diǎn)小的技術(shù)性的問題，一個(gè)就是第11頁地5行高老師提到的“英國憲政主義的代價(jià)不菲，以詹姆士國王的頭顱”，這里有一個(gè)錯(cuò)誤應(yīng)該是查理國王的頭顱。然后再有就是第12頁高老師提到的“英國的革命……達(dá)成了革命與反革命的結(jié)合”，林剛這里提到了一個(gè)反對意見，就是盡量不要用反革命的詞。這里涉及到一個(gè)漢語翻譯的問題，anti-revolution和conter-revolution這兩個(gè)詞漢語里沒有很好的區(qū)分，一律譯作“反革命”，但實(shí)際上它們的區(qū)別是很大的。前者是表示“反對革命”，就是說要及時(shí)地將革命剎住車，保守住既得的成果，維持住傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的延續(xù)與發(fā)展；
后者則表示一場“相反的革命”，要以一種類似革命的方式重回到革命前的狀態(tài)，其暴烈性與革命相差無幾。高老師論文中更多的想表現(xiàn)的是第一種意思，所以建議這個(gè)詞怎么用再做斟酌。好了，基本就這些。

　　王鍇博士（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，主持人）：謝謝施展博士。我也利用主持人的一點(diǎn)“特權(quán)”，發(fā)表一點(diǎn)感想。

　　對于高老師的文章，我所提出的一個(gè)疑問就是，實(shí)際上高老師已經(jīng)意識到的，當(dāng)下的中國是否處在制憲時(shí)刻？或者說當(dāng)前的中國是否需要重新制定一部憲法？這在規(guī)范主義憲法學(xué)或者憲法教義學(xué)的研究者來看，絕對是冒犯的。因?yàn)楝F(xiàn)代憲法學(xué)所要做的一件主要的工作就是防止一種力量來顛覆現(xiàn)行的憲法，也就是您所說的憲政主義是反（對）革命的。從而現(xiàn)代憲法學(xué)已經(jīng)把一些傳統(tǒng)憲法學(xué)所沒有容納的、憲法之外的東西（這些東西往往是被傳統(tǒng)憲法學(xué)的批評者們所發(fā)現(xiàn)的）都開始規(guī)范化，比如施密特所說的緊急狀態(tài)、抵抗權(quán)等等，包括陳老師所說的根本法（或者施密特所說的憲法核，現(xiàn)代憲法學(xué)稱之為修憲權(quán)的界限），這些在現(xiàn)代憲法學(xué)里都并非法外的概念，而是實(shí)定憲法之中的概念。當(dāng)然，為什么會出現(xiàn)制憲時(shí)刻問題？可能與移植制憲時(shí)刻這個(gè)概念時(shí)候的理解有關(guān)，這個(gè)概念可能是從阿克曼那里移植來的，但據(jù)我的了解，阿克曼用的是憲法時(shí)刻（constitutionalmoment），憲法時(shí)刻主要是來描述憲法變遷的現(xiàn)象，而憲法變遷是處在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)發(fā)生沖突，憲法解釋已經(jīng)解釋不了，從而需要修憲但還沒有修的過度狀態(tài)，但沒有說要重新制憲的意思。規(guī)范主義憲法學(xué)的立場是，現(xiàn)行憲法沒有問題，即使有問題可以通過憲法解釋、憲法修改來解決，問題是執(zhí)政者不遵守現(xiàn)行憲法，不愿意把它的權(quán)力放在憲法之下。所以，規(guī)范主義憲法學(xué)所要做的不是重新制憲，而是要推動(dòng)執(zhí)政者遵守憲法。

　　另外，關(guān)于陳端洪老師的文章，雖然洪雷說他采用的是憲法教義學(xué)的方法，但我并不如此認(rèn)為。因?yàn)殛惱蠋煹慕Y(jié)論與憲法教義學(xué)的結(jié)論絕對是不相容的。誠如前述，憲法教義學(xué)是要強(qiáng)調(diào)憲法的權(quán)威性，強(qiáng)調(diào)憲法至上，沒有任何力量可以超越于憲法之上。但陳老師的結(jié)論卻是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民就可以，因?yàn)樗麄兪侵鳈?quán)者。當(dāng)然，估計(jì)洪雷是看到陳老師的這個(gè)結(jié)論是從他分析憲法文本中得出的才這樣說。但需要注意的是，陳老師分析的是憲法序言，而憲法序言是否屬于規(guī)范的陳述？根據(jù)我的研究，我國憲法序言主要是一個(gè)事實(shí)的陳述，而非規(guī)范的陳述。規(guī)范必須是應(yīng)然的，它沒有真假之分，比如憲法序言中說中國是世界上歷史最悠久的國家之一，這是一個(gè)事實(shí)的問題，要么是要么不是，但你不能它理解成中國應(yīng)當(dāng)是世界上歷史最悠久的國家之一。所以，陳老師是把憲法序言中的事實(shí)陳述當(dāng)成了規(guī)范陳述，才把中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民建立國家的事實(shí)當(dāng)成了中國共產(chǎn)黨應(yīng)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)人民建立國家的規(guī)范，并且作為根本法要繼續(xù)得到服從，這是對規(guī)范主義憲法學(xué)的誤用。

　　高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）：

　　非常感謝諸位的評議，我覺得這不是針對我這篇論文或者端洪的論文，而且包含很廣闊的富有張力的思想，很多東西有待進(jìn)一步思考和探索。這次討論看來是達(dá)到了我的預(yù)期，那就是展開了一個(gè)新的路徑，剛才端洪也提到了，我們這個(gè)時(shí)代需要偉大的思想和理論，但愿我們這次討論能夠使一個(gè)開頭。

　　具體說來，我有三點(diǎn)感慨。第一，我的這個(gè)思想性的論文，內(nèi)涵很復(fù)雜，制度層面幾乎沒有涉及，我努力論證的中心是訴求一種從立憲時(shí)刻的非常政治到司法主導(dǎo)的日常政治的轉(zhuǎn)折過程，在西方，無論是歐陸還是英美，確實(shí)是完成了這樣一個(gè)邏輯，但是中國目前還沒有完成，為什么沒有完成，其背后的政治與法律邏輯是什么，這是一個(gè)大問題。第二，法律應(yīng)該是保守的，我自己也是一個(gè)保守主義者，但問題是，我們保守什么，誰來保守，對此，端洪有它的解釋，但是林剛、偉江提出了質(zhì)疑，而小波、飛龍又提出了反質(zhì)疑，看來問題遠(yuǎn)沒有解決，不過，理論觀點(diǎn)與思想立場的對峙，可以促進(jìn)深入的思考，也許我們這一代是完不成了，我相信在座的諸位有機(jī)會完成。第三，說到自由主義，我有喜有憂，到底是追求本己性的中國模式，還是遵循人類共有的普遍原理，這兩者果真尖銳對立、你死我活嗎？這是一個(gè)需要澄清的問題。我是一個(gè)自由主義者，倒不是說要投降自由主義，但我反對那種教條的自由主義，我相信條條道路通羅馬，如果普遍性蘊(yùn)含于特殊性之中，我們就沒有必要刻意標(biāo)榜和區(qū)分華盛頓模式或北京模式？最好是先從中國問題出發(fā)，從政治事物的基本原理出發(fā)，不要意識形態(tài)化，天上的星空，足下的大地，我們每個(gè)人都心中還是有一個(gè)標(biāo)尺的。

　　謝謝大家！

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