當(dāng)代中國一個顯著的特征是，法治的思維正以不可阻擋的強有力之勢向中國社會的各個角落滲透，但是我們也必須清晰地看到，在很大程度上，法治在當(dāng)代中國也有被漫畫化的傾向，比如，當(dāng)“依法治國”被提出來之際，我們發(fā)現(xiàn)由此衍出了一系列諸如“依法治省”、“依法治市”、“依法治村”等等說法，這些說法雖然也包含了法治這一個術(shù)語，然而在我看來，它們卻是對法治之精髓某種程度的偏離，其中的邏輯因由在我看來在很大程度上是傳統(tǒng)的泛化思維的結(jié)果，因此是值得仔細(xì)的清理的。我認(rèn)為，在當(dāng)代中國社會，有一個主要的因素阻礙著中國法治的深入，這個因素在很大程度上是源于歷史文化的積淀，因此必須對它進行理性的反思，這個因素就是在我們文化中根深蒂固存在著的政治泛化的傾向。

　　一、中國傳統(tǒng)文化中政治泛化話語的理性反思

　　即使在今天，政治泛化的話語依然在我們的生活中以各種我們習(xí)焉不察的方式存在著，因此我們必須對政治泛化的話語方式進行理性的分析與反思。

　　首先讓我們大致把握一下政治泛化的話語方式的基本結(jié)構(gòu)。何謂政治泛化？簡單地說，就是指人們將社會中發(fā)生的一切現(xiàn)象都看成是一個政治問題，并試圖通過解決政治問題的方式來解決社會中發(fā)生的一切問題。我們可以從許多場合看到它的表現(xiàn)。比如，我們經(jīng)常聽到一些領(lǐng)導(dǎo)說搞好經(jīng)濟是最大的政治問題，這種說法當(dāng)然是有其道理的，也的確在一個特定的歷史時期搞好經(jīng)濟關(guān)系到社會的安定團結(jié)，但如果將這種說法無限制地擴展開，就會出現(xiàn)許多的問題，比如我就曾經(jīng)看到過這樣一則報道，說一個縣委書記到一所學(xué)校視察，當(dāng)他看到住房比較差時，就說解決好學(xué)生的住宿是一個政治問題，又當(dāng)他看到學(xué)校的伙食不怎么令學(xué)生滿意時，就說讓學(xué)生吃好這是一個政治問題，最后，當(dāng)他了解到學(xué)校的廁所亟待改造時，便說改造廁所是一個政治問題。這個報道可能有一些不實之處，但它形象地向我們展示了政治泛化的思維是如何在我們的生活中根深蒂固。其實，那些問題與政治問題并沒有直接的聯(lián)系，但是人們卻自覺不自覺地將它們都直接等同于政治問題。政治起源于古希臘，從古希臘政治起源時人們解決政治問題都是通過廣場集會的方式，而我國對政治問題的解決多是通過全民動員的方式來進行的。如果所有的問題都通過政治問題來解決，那么，社會就很難有常規(guī)的秩序。文革并不遠(yuǎn)，人們對它的記憶也不會太遙遠(yuǎn)，可以說，文革將政治泛化的話語發(fā)展到了極致。前事不忘，后事之師。

　　我們再來看看政治泛化的話語方式的歷史形成。一般地說，政治泛化的話語方式是有其形成的合理性，這種合理性根源于社會的存在中。對于中國社會來說，漫長皇權(quán)社會是一個基本的現(xiàn)象。皇權(quán)社會的一個基本特征是，皇權(quán)具有至高無上的權(quán)威，從理論上它可以滲透到社會的每一個角落。正是因為皇權(quán)在中國社會的基本權(quán)威地位與持久影響，“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”，就成為人們最基本的、不能有絲毫懷疑的生存觀念，這種觀念應(yīng)該說以某種方式一直延到今天，有人認(rèn)為我們以社會主義的名義所進行的許多“事業(yè)”，其實有很多皇權(quán)或王權(quán)的影子，我認(rèn)為是有一定道理的。當(dāng)然，更深的根源還在于農(nóng)業(yè)文明的生存方式，還在于過多地依賴天時地利的自然環(huán)境，商業(yè)文明雖然在中國社會中曾經(jīng)在一個歷史時期，比如說明清之際，甚至有其突出的地位，但畢竟還沒有成為中國人一種最基本的生存方式，它只不過是附屬于農(nóng)業(yè)文明，是附在農(nóng)業(yè)文明之皮上的毛而已。

　　最后我們來看看政治泛化的話語方式的負(fù)面影響。從歷史上看，政治泛化的話語方式的一個基本職能是強化王權(quán)或皇權(quán)的權(quán)威，它在相當(dāng)程度上也起到了這樣的作用，但是另一方面，隨著王權(quán)的更迭，它又會成為新的王權(quán)的論證話語方式，這樣一來，就會在邏輯上造成一個推論，即，它可以成為一切王權(quán)的話柄，從而使這種話語樣式成為不負(fù)責(zé)任的，進而使人們看到真正有意義的，是強力的權(quán)威，而不是一種話語樣式有什么權(quán)威。陳勝、吳廣就說過“王侯將相，寧有種乎？”，所以人們往往迷信的是實力，而不是話語。中國歷史上不斷的朝代更迭，中國人并沒有什么不習(xí)慣的，“歷史的周期律”，還是“歷史的周期率”，直到今天，仍然是困惑著歷史學(xué)家與政治學(xué)家的課題。從現(xiàn)實來看，今天的中國，已大不同于歷史上的中國，市場經(jīng)濟已經(jīng)取代農(nóng)業(yè)經(jīng)濟成為中國社會的基本結(jié)構(gòu)，利益的多元化也是一個基本的事實，在這種背景下，政治泛化的話語方式只能阻礙社會的進步與發(fā)展，因此必須揚棄政治泛化的話語方式，過渡到法治的話語方式，使法治成為我們生存的基本結(jié)構(gòu)。法治意味著在一個社會中，幾乎所有的問題都可以并且必然轉(zhuǎn)化成為一個法律問題，既然是一個法律問題，那么就可以通過司法的方法來解決，就不必訴諸于整個社會動員的方式，有學(xué)者將這樣一個轉(zhuǎn)化形象地比喻為從廣場到法庭，這一場境的轉(zhuǎn)換對當(dāng)代中國來說，意義非常深遠(yuǎn)。在這一點上，我們可以以美國為鏡。法國有一個名叫托克維爾的政治學(xué)家，因為不滿意法國的專制，到美國考察監(jiān)獄制度，但他有一個重大的發(fā)現(xiàn)，他將他的這一重大發(fā)現(xiàn)寫在他的名著《論美國的民主》一書中，他認(rèn)為美國社會有一個優(yōu)點，就是美國人將所有的政治問題都轉(zhuǎn)化成為一個法律問題來解決。所以直到今天，我們可以看到，美國的法庭訴訟最多，社會動蕩相對較少。當(dāng)然美國也有它的問題。比如律師過多就是一個大問題。有一則笑話講到，說有一個古巴人、一個俄羅斯人與兩個美國人（其中一個是律師）乘火車同行。那位律師看著窗外。另外三個人在辯論自己國家的優(yōu)勢。古巴人說自己的國家如何富有，他抽著上好的雪茄煙，但是沒抽兩口就向窗外扔去。俄羅斯人正喝著伏特加灑，沒喝兩口也扔到窗外了。輪到美國人了，他二話沒說，站起身來就將那位一直看著窗外的律師也扔到窗外去了。這當(dāng)然是一則笑話，但在一定程度上也說明了美國人的困境。不過對我們來說，當(dāng)前我們更多地是要去借鑒美國法治之長。如果說美國苦于法治的泛化，那么我國在相當(dāng)長的時間里則苦于政治的泛化。不過，對當(dāng)代中國來說，我們已經(jīng)迎來了法治的契機。

　　二、當(dāng)代中國政治文化的法治轉(zhuǎn)折

　　法治是我們時代的選擇。我們所處的時代發(fā)生了兩個重大的事件，一個是市場經(jīng)濟體系的初步建立，一個是加入國際世貿(mào)組織。無論是前者，還是后者，都是使人的行動建立在規(guī)則基礎(chǔ)之上的制度，美國法學(xué)家富勒曾經(jīng)說過“法治是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)�！边@意味著，當(dāng)代中國在經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生變動的前提下，正在發(fā)生政治文化意義上的法治轉(zhuǎn)折。

　　對于中國文化來說，法治是一個全新的事業(yè)。我曾經(jīng)反復(fù)強調(diào)過法治在中國文化中的建立，意味著中國人的世界觀在根本上發(fā)生了變化，關(guān)于這種變化，我們可以從人們經(jīng)常加以討論的一對范疇來加以把握，這對范疇是人治與法治。我們可以從三個方面來區(qū)別這兩個概念。第一，人治和法治在動作前提上是不一樣的，人治的出發(fā)點是人，但不是一般的人，而是君主，或者賢人，人們的行動聽命于他們，因此他們就成為人們行為規(guī)則的制定者，他們就自然地凌駕于法律之上；
法治的出發(fā)點是法律，所有的人都在法律之下，法律是人們行為的規(guī)則，是人們行動的指南，任何人都不得超越于法律之上。第二，人治的理想追求是明君或賢人政治，它將明君或賢人加以神化，祈求清明的政治，然而人治的邏輯有一個致命的缺點是“人存政舉，人亡政息”（孔子語）；
法治的理想目標(biāo)是以服從法律為最高追求，它不因統(tǒng)治者的變化而變化，故而社會不會因為重要領(lǐng)導(dǎo)人的變化而發(fā)生重大的變化。第三，在實際生活中，人治卻往往導(dǎo)致暴政，從而使得社會呈現(xiàn)出周期性的破壞與重建；
而法治則以人們能夠預(yù)期的方式進行社會的管理，因此往往能夠有效地規(guī)制社會的秩序，從而使社會呈現(xiàn)出良性的發(fā)展。正因為法治有這些優(yōu)點，揚棄人治的邏輯，進入法治的邏輯，就是一個必然的選擇了。

　　在人治與法治兩個概念的對比中，我們會發(fā)現(xiàn)，其實有無規(guī)則并不是最重要的，關(guān)鍵的問題是對待規(guī)則的態(tài)度。人們常常說人治是恣意的統(tǒng)治，這在一定程度上說是對的，但如果說人治是無規(guī)則的統(tǒng)治，則有問題了。人治是所以是人治，關(guān)鍵在于它把人放在規(guī)則之上，它認(rèn)為規(guī)則僅僅是權(quán)宜之計，是統(tǒng)治者制定出來統(tǒng)治被統(tǒng)治者的，進行認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是一個階級壓迫另一個階級的工具。這些說法在階級對立的社會里是有道理的，但是在一個階級對立已經(jīng)不占主要地位的社會里，還繼續(xù)這樣來講法律，那是很不相宜的。法治揚棄了機會主義地對待法律的態(tài)度，它將法律看成是我們生活于其中的世界的規(guī)則，將規(guī)則看成是根植于我們每一個人又超越于我們每一個人的，它是有益于我們所有人的共同利益的，而不是哪一個別人的意志，法律規(guī)則直接地就是我的意志，是我們每一個的意志。但是由于中國皇權(quán)思想的長期影響，在許多中國人的心態(tài)上培養(yǎng)了機會主義的慣性，這一點在中西方文化的交流常有體現(xiàn)。舉一個小笑話：有一個中國男大學(xué)生到美國去留學(xué)，到美國后談了一個美國女朋友，有一次他帶著女朋友出去游玩，在路上遇到紅燈，他看著前后左右都沒有人，便將車開過去了。那位美國女孩大為生氣，馬上提出分手，理由是紅燈都敢闖，還有什么壞事干不出來！小伙子很失望，不久就回國了，又在國內(nèi)談了一個女朋友，一次他帶著女朋友去游玩，路遇紅燈，這時也是左右無人，小伙子靜靜地等著綠燈，可是后來他的女朋友大為光火，堅決提出分手，她的理由是連紅燈都不敢闖，還能有什么出息！這種情況今天已經(jīng)比較少見了，我就經(jīng)常看到的士司機在空空的紅燈前停車的情況，但西方人比較堅持規(guī)則，而我們常常喜歡見機行事，這一點我們還是應(yīng)該有比較清理的意識，它是應(yīng)當(dāng)在法治建設(shè)的逐步推進中加以克服的。

　　這里還有必要區(qū)分一下法制與法治兩個概念。這兩個概念，學(xué)術(shù)界也是討論的很熱烈的。有人認(rèn)為這兩個概念沒有本質(zhì)上的區(qū)別，但絕大多數(shù)人認(rèn)為必須將這兩個概念嚴(yán)格地區(qū)分開來。1998年，我聽當(dāng)時武漢大學(xué)法學(xué)院李龍教授講過這樣一件事：1997年江澤民所作的中共十五大的報告的題目本來是《依法治國，建設(shè)社會主義法制國家》，但有一位老教授反復(fù)向中央進言，希望改成《依法治國，建設(shè)社會主義法治國家》。原以為沒有希望的，卻沒想到在江澤民最后作報告時按照老教授的提議改過來了。據(jù)說那位老教授在人民大會堂聽報告時，看到法制國家改成了法治國家，一下子激動得心臟病突發(fā)，后住進醫(yī)院達半月之久才病愈出院。他后來戲稱“一字之移，十年之功！”的確，中共十六大報告是采納了學(xué)術(shù)界的研究成果。因此，人們現(xiàn)在一般用法治國家，不用法制國家。法制是法律制度的總稱，有人類社會存在，就會有法律制度，而法治卻是一個全新的社會秩序，它以崇尚法律的權(quán)威為最高宗旨，它是人治秩序的徹底揚棄。

　　三、法治的基本進路與法治的境界

　　80年代初，民告官這一司法現(xiàn)象曾在改革開放的中國社會激起了人們持久的反響。鑒于官民關(guān)系是法治社會最基本的關(guān)系，因此這一現(xiàn)象值得深入省思。從今天法治的視野看，可以認(rèn)為它開啟了中國社會走向法治的邏輯的端緒，是中國社會揚棄人治的邏輯自我理性化之肇始。

　　在迄今為止人類所知的社會中，官與民作為兩種基本的身份關(guān)系是客觀存在的事實，歷史上曾經(jīng)有空想社會主義者幻想著取消這兩種身份而達致人類的真正平等，但已被證明是行不通的，至少在今天我們的經(jīng)驗里，我們還看不到在一個人類社會中不存在官與民這兩種身份的前景。因此我們只能在這一前提下來談問題。

　　但這并不意味著，官與民在任何社會中都表現(xiàn)著一樣的結(jié)構(gòu)關(guān)系。從理論和實踐上我們至少可以發(fā)現(xiàn)兩種結(jié)構(gòu)關(guān)系的存在，一為壓制性的官民關(guān)系，一為契約性的官民關(guān)系。

　　在我們的傳統(tǒng)文化中，我們比較熟悉的是前一種關(guān)系。在這種關(guān)系中，官與民之間的關(guān)系表現(xiàn)為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系，或命令與服從的關(guān)系。這種關(guān)系我稱之為垂直性關(guān)系，展開來說，官高高在上，民則匍匐于下，官趾高氣揚，民則戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。這種官民關(guān)系是以官為本位的，生殺予奪之權(quán)盡在官之掌握中。一般地說，這就是人治的邏輯。這種官民關(guān)系的形成是值得考察的，國內(nèi)有一派學(xué)者，如南京大學(xué)法學(xué)院張中秋教授就認(rèn)為這種關(guān)系的形成，乃在于中國歷史上軍事上的征服關(guān)系中。驗諸歷史，此說有一定道理，的確，展示在我們面前的一部中國歷史，一言以蔽之，是一幅“勝者為王，敗者為寇”的歷史，“槍桿子里面出政權(quán)”，我們認(rèn)為天經(jīng)地義。在這種結(jié)構(gòu)關(guān)系中，內(nèi)蘊著秩序與失序的循環(huán)。存在著秩序的情形是，官為民作主，而民期盼著包公式的清天大老爺。但真實的情形往往是，官之視民如草芥，(點擊此處閱讀下一頁)

　　民之視官如寇仇。官為民作主是偶然的，而民的包公情結(jié)也是有限度的，于是有所謂官逼民反。這就是無秩序的情形。黃炎培先生這在所憂思的治亂循環(huán)，其根源概在于此。超不出這種垂直性的官民關(guān)系，就超不出人治的邏輯，就超不出治亂之循環(huán)。這在今天看來，幾乎是鐵律。

　　契約性的官民關(guān)系是我們不大熟悉的，與前一種關(guān)系比較起來，雖然從一般意義上也表現(xiàn)著統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系，也表現(xiàn)著命令與服從的關(guān)系，但是，這種關(guān)系并不象前一種關(guān)系那樣具有絕對性，而只有相對性。即是說，在這種關(guān)系中，統(tǒng)治與被統(tǒng)治，命令與服從，并不象在前一種關(guān)系那里是最終的，在這里毋寧是派生的，因為前一種關(guān)系建立在征服之上，而這一種關(guān)系建立在契約之上。征服是一方對另一方的無條件的壓迫與欺凌，而契約則是一方與另一方的共謀與協(xié)商。我稱這種關(guān)系為平行性的關(guān)系。在這里，官民關(guān)系根本上是一種服務(wù)關(guān)系，因此不是官為民作主，而是民自己為自己作主，自己就是自己的主人，用不著期盼青天大老爺，自己就是自己的青天大老爺。在這種視野中，官要為民作主，或視民為草芥，都是非法的，因此它內(nèi)在地要求著法治的邏輯。法治的邏輯的根本特點是它首先將人視之為人，然后才有人的具體身份，如官民，父母，夫妻，等等關(guān)系。如果說人治的邏輯是一種直接的關(guān)系，那么法治的邏輯則是一種間接的關(guān)系，前者強調(diào)具體性（官員的統(tǒng)治），后者強調(diào)抽象性（法律的統(tǒng)治）。

　　張中秋先生在進行中西法律文化的比較研究后，得出的結(jié)論是，中國傳統(tǒng)法律文化對應(yīng)著前一種，而西方傳統(tǒng)法律文化則對應(yīng)著后一種。總的說來，我認(rèn)為這種觀點從類型研究的角度看是相當(dāng)深刻的，但也存在著深刻的問題，主要是兩個方面，其一，中國傳統(tǒng)法律文化固然以壓制性的官民關(guān)系為主流，但是契約性的官民關(guān)系也不能說絲毫不存在，今天人們所反復(fù)強調(diào)的鄉(xiāng)規(guī)民約盡管主要是平等的鄉(xiāng)民之間的關(guān)系，卻并沒有受到官方的限制，這表明中國傳統(tǒng)法律文化并不是純粹的壓制性關(guān)系，也在一定程度上存在著契約性的關(guān)系。另一方面，西方法律文化雖然從今天看來總體上表現(xiàn)為契約性的官民關(guān)系，但也不能說全然不存在壓制性的關(guān)系，我們知道英國法學(xué)家奧斯汀就將法律定義為“主權(quán)者的命令”，而英國法律史家梅因則將英國法律發(fā)展的歷程概括為“從身份到契約”，這兩個例子表明即使在西方法律文化中也存在著壓制性的官民關(guān)系。其二，這種觀點將法律文化作了一個靜態(tài)的觀察，而我們知道，法律文化正象其他一切事物一樣是流動的，因而是發(fā)展的。北京大學(xué)法學(xué)院蘇力教授已指出這一缺陷。因為按照這一理論，我們無法得到發(fā)展的邏輯。比如，如果僅僅視中國法律文化是一種壓制性的關(guān)系，那么它還會有發(fā)展嗎？即令有發(fā)展，也只能是量變，不可能是質(zhì)變。嚴(yán)格地遵守這一邏輯，就會得出一個我們不愿意接受的結(jié)論，中國只能是人治社會，不可能是法治社會。這一結(jié)論曾經(jīng)為梁漱溟先生倡導(dǎo)，而今有復(fù)旦大學(xué)謝遐齡教授所論證。從我這里的邏輯看，梁、謝二先生沒有從發(fā)展的角度分析問題。

　　因此我同意在理論上將人類歷史上的官民關(guān)系抽象為兩種類型，但是反對將這兩種類型機械地比附于中國傳統(tǒng)法律文化與西方傳統(tǒng)法律文化，這樣做的內(nèi)在動機乃是著眼于中國法律文化的當(dāng)代演進，因為我們今天的社會進展，內(nèi)在地要求著法治的邏輯，而事實上，人治的邏輯也正在讓位于法治的邏輯。但不要以為梁、謝二先生主張中國法治之不可能論是無益之論，正象深刻的唯心主義比淺薄的唯物主義要高明，他們二位的觀點在我看來比許多的法治主義者要深刻得多，而且大大有益于我們認(rèn)清法治當(dāng)代中國之艱難。的確，我們不能太天真，不能以為法治的邏輯代替人治的邏輯既然是我們所置身的這個社會的必然就可以一蹴而就。人治的邏輯正在終結(jié)，但還需要一個過程。

　　我一直主張，對于當(dāng)代中國社會來說，法治意味著中國人基本的世界觀與人生觀的深刻變革，它從根本上意味著傳統(tǒng)中國人在文化心理上真正站起來成為一個人，具有一般的人格，這個人格是具有尊嚴(yán)的，也是自由的，因而是平等的。在這個基礎(chǔ)上建立起來的官民關(guān)系才是法治社會的官民關(guān)系，它必將擺脫原先那種在傳統(tǒng)中國社會中居于主導(dǎo)地位的官本位的關(guān)系，并使這種官本位失去生存的根基。我認(rèn)為，人格建構(gòu)是當(dāng)代中國法治建設(shè)的基本前提，從文化轉(zhuǎn)型的角度看，它貫穿著從梁啟超的“新民說”、魯迅的國民性批判以及我們今天提出的一般的人格論這一百多年的智識史。只有達到了這一點，我們才可以說，契約性的官民關(guān)系取代了壓制性的官民關(guān)系，才可以說建立起了法治意義上的人與人之間的平等關(guān)系，而官民之間的平等關(guān)系，就不只蘊含著民告官，當(dāng)然也蘊含著官告民，即如今日之美國司法部狀告微軟壟斷市場違反了公平競爭的法律一樣。

　　2002年10月21日，著名法學(xué)家、北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授來復(fù)旦大學(xué)講演，其中他給我印象最為深刻的是，他說法治的最高境界不是民告官，而是官告民。從民告官，到官告民，法治才算真正完成了自己的邏輯。驗諸我這里邏輯，信然！

　　魏敦友

　　寫于南寧

　　2002年

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