瞿同祖：法律在中國(guó)社會(huì)中的作用——?dú)v史的考察
發(fā)布時(shí)間:2020-06-09 來(lái)源: 感悟愛情 點(diǎn)擊： 
法律在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中究竟占什么地位，起什么使用?我想從以下三方面來(lái)進(jìn)行討論：一、統(tǒng)治者心目中的法律；
二、法律與人民生活；
三、法律職業(yè)。
一、統(tǒng)治者心目中的法律
統(tǒng)治者心目中的法律指的是關(guān)于法律的概念、法律的地位、法律的功能。各時(shí)期不同，歷史上的變化表現(xiàn)在兩個(gè)方面：(一)法律思想的變化；
(二)法律內(nèi)容和精神的變化。
(一)法律思想的變化
春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期
儒法兩家之爭(zhēng)是大家所熟悉的，因時(shí)間關(guān)系，不能詳細(xì)討論，只簡(jiǎn)單扼要地講幾句。儒家主張禮治、德治、人治。儒家所主張的社會(huì)秩序是存在于社會(huì)上的貴賤和存在于家族中的親疏、尊卑、長(zhǎng)幼的差異，要求人們的生活方式和行為符合他們?cè)诩易鍍?nèi)的身分和政治、社會(huì)地位。不同的身分有不同的行為規(guī)范，這就是禮。儒家認(rèn)為只要人人遵守符合其身分、地位的行為規(guī)范，便可維持理想的社會(huì)秩序，國(guó)家便可長(zhǎng)治久安了。因此儒家極端重視禮在治理國(guó)家上的重要性，提出禮治的口號(hào)。儒家同時(shí)主張德治�？鬃诱f(shuō)“為政以德”。他比較德刑的優(yōu)劣，得出結(jié)論：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；
道之以德，齊之以禮，有恥且格�！薄�1〕儒家既堅(jiān)信人之善惡是教化所致，便堅(jiān)信教化只是在位者一二人潛移默化的力量，于是從德治主義愆而為人治主義。
法家反對(duì)禮治、德治、人治，主張法治。認(rèn)為國(guó)之所以治在于賞罰，一以勸善，一以止奸，否認(rèn)仁義道德的價(jià)值，認(rèn)為并不足以止亂，無(wú)益于治。法律的作用原在禁奸，非為勸善。從法家的眼光來(lái)看，只要使人不敢為惡，法律的目的便已達(dá)到，原不問人心善惡，也不要求人心良善。法家也反對(duì)人治。堯舜至乃治是千世亂而一治也，通常都是些中人。借助于法律便可治理國(guó)家。
秦
秦實(shí)行法治，以武力統(tǒng)一六國(guó)，建立了第一個(gè)中央集權(quán)的專制主義王朝，是法家的天下；
實(shí)行法治，嚴(yán)刑峻法，焚書坑儒，為儒家所深惡痛絕。是中國(guó)歷史上第一個(gè)頒布全國(guó)統(tǒng)一性法律的朝代。
漢
先秦時(shí)代，儒家提倡禮治、德治，排斥法治。到了漢代，因法律已成為國(guó)家制度，且漢高帝不喜儒，常辱罵儒生，文帝好刑名之言，景帝好黃老，儒家為了適應(yīng)政治上的需要，法律思想上也有了變化。他們由反對(duì)刑罰，轉(zhuǎn)變而為禮法結(jié)合、德刑并用。所謂禮法結(jié)合是以法律制裁來(lái)維持禮教；
所謂德刑并用是以德為主刑為輔。陸賈、賈誼都借秦朝滅亡的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對(duì)高帝和文帝闡述重德輕刑的道理。賈誼提出重禮義輕刑罰的觀點(diǎn)。他強(qiáng)調(diào)禮法的不同作用：“夫禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后�！Y云禮云者，貴絕惡于未萌，而起教于微眇，使民之遷善遠(yuǎn)罪而不自知也”。〔2〕并指出用禮義治國(guó)可以得民心，民氣和樂；
以刑罰治國(guó)則民怨背，而民風(fēng)衰：“以禮義治之者，積禮義；
以刑罰治之者，積刑罰。刑罰積而民怨背，禮義積而民和親……道之以德教者，德教洽而民氣樂；
驅(qū)之以刑罰者，法令積而民風(fēng)哀�！薄�3〕漢初經(jīng)過(guò)多年的戰(zhàn)爭(zhēng)，需要“與民休息”�！盁o(wú)為而治”的黃老思想合乎當(dāng)時(shí)的政治需要，陸賈即主張無(wú)為而治。?〔4〕同時(shí)秦以嚴(yán)刑峻法而亡的教訓(xùn)也為漢初諸帝所深知，所以陸賈、賈誼的思想易為帝王所接受，采取“約法省禁”的政策�！�5〕《漢書》上說(shuō)漢文帝“懲惡亡秦之政，論議務(wù)在寬厚。”〔6〕肉刑就是文帝時(shí)廢除的。
漢武獨(dú)尊儒術(shù)，罷黜百家。儒家的主要代表人物，春秋公羊?qū)W大師董仲舒，把陰陽(yáng)五行與儒家學(xué)說(shuō)糅雜在一起。他的學(xué)說(shuō)在當(dāng)時(shí)和后代都有深遠(yuǎn)重大的影響。他從陰陽(yáng)四時(shí)的觀點(diǎn)，說(shuō)明刑罰不可缺。“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏，暖暑清藏，氣異而同功，皆王者之所以成德也……慶為春，賞為夏，罰為秋，刑為冬，慶賞刑罰不可不具備也，如春夏秋冬之不可不具備也。”〔7〕這是天道。但他強(qiáng)調(diào)王者應(yīng)法天道任德而不任刑。他說(shuō)“天道之大者在陰陽(yáng)，陽(yáng)為德，陰為刑，刑主殺而德主生，是故陽(yáng)常居大夏，而以生育養(yǎng)為事；
陰常居大冬，而積于空虛不用之處。以此見天之任德不任刑也。……王者承天意以從事，故任德而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯為也。”〔8〕他曾批評(píng)當(dāng)時(shí)“今廢先王之德教之官，而獨(dú)任執(zhí)法之吏以治民，毋乃任刑之意與?”〔9〕?
后漢儒者荀悅認(rèn)為人性善惡相兼�！靶噪m善，待教而成，性雖惡，待法而消，唯上智下愚不移，其次善惡交爭(zhēng)，于是教扶其善，法移其惡，得施之九品，從教者半，畏刑者四分之三，其不移，大數(shù)九分之一也，一分之中又有微移者矣。然則法教之于化民也，幾盡之矣，及法教之失也，其為亂亦如之�！薄�10〕又指出“君子以情用，小人以刑用，……故禮教榮辱以加君子，化其情也；
桎梏鞭撲以加小人，治其刑也�！艉踔腥酥畟悇t刑禮兼焉�！薄�11〕所以教化刑法各有其功用，缺一不可。結(jié)論云：“德刑并用，常典也�！薄�12〕但他和西漢的儒者一樣，是德主刑輔論者。他說(shuō)：“先王之道，上教化而下刑法，右文德而左武功�！薄�13〕他推崇教化�！敖袒畯U，推中人而墜于小人之域；
教化之行，引中人而納于君子之涂�！薄�14〕
王符也認(rèn)為“法令賞罰者，誠(chéng)治亂之樞紐也，不可不嚴(yán)行�！薄�15〕“法令行，則國(guó)治；
法令弛，則國(guó)亂�！薄�16〕他的話近似法家的主張，但不同于法家的是以德為主。他說(shuō)圣人“尊德禮而卑刑罰”。又云：“圣帝明王皆敦德化而薄威刑。”〔17〕《白虎通德論》是后漢博士、議郎、郎官及諸儒集議以后的記載，代表當(dāng)時(shí)一般的看法。書中說(shuō)：“圣人治天下，必有刑罰何?所以佐德助治，順天之治也�！薄�18〕?
從以上的討論中，可以看出德刑并用、德主刑輔是兩漢儒者的一貫論調(diào)，不同于先秦儒者反對(duì)法治的主張，這是漢代法律思想上的一大變化。
(二)法律內(nèi)容、精神上的變化
秦、漢的法律都是法家所擬訂的。魏國(guó)李悝在公元前五世紀(jì)著《法經(jīng)》，商鞅在公元前四世紀(jì)受之以相秦，漢承秦制，蕭何根據(jù)秦法定律�！�19〕漢律完全代表法家的精神。
除了得到皇帝的同意，法典是不能更改的。例如孝文時(shí)，“諸律令所更定，及列侯悉就國(guó)，其說(shuō)皆自賈生發(fā)之�！薄�20〕他所改的是什么，雖不可得而知；
但賈誼是有名的儒家，無(wú)疑必發(fā)自儒家的立場(chǎng)。賈誼曾對(duì)文帝說(shuō)，古時(shí)刑不上大夫。文帝納其言，大臣有罪皆自殺不受刑�！�21〕?
儒家化漢代已開其端，主要地表現(xiàn)在以下兩方面。
1?儒家注釋法律《晉書•刑法志》說(shuō)：“后人生意，各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家，家數(shù)十萬(wàn)言。凡斷罪所當(dāng)由用者，合二萬(wàn)六千二百七十二條，七百七十三萬(wàn)三千二百余言”。儒家對(duì)法律發(fā)生如此濃厚的興趣，決非偶然。儒家重視法律，是由于他們認(rèn)識(shí)到法律在政治上的重要作用，有其現(xiàn)實(shí)意義。他們可以用儒家的觀點(diǎn)來(lái)解釋法律，改變法律條文的意義和內(nèi)容。晉王植說(shuō)：“晉律文簡(jiǎn)辭約，旨通大綱，事之所質(zhì)，取斷難釋，張斐、杜預(yù)同注一章而生殺永殊”，??〔22〕?可以為例。
2?經(jīng)義決獄董仲舒根據(jù)春秋經(jīng)義決獄。以經(jīng)義決獄便是以儒家思想為最高司法原則，直接應(yīng)用于司法，判決有罪無(wú)罪、罪重罪輕，意義非常重大。據(jù)《漢書》本傳，膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有大議，使使者及廷尉張湯就其家而問之�！坝谑亲鳌洞呵餂Q獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣�！薄�23〕可注意的是，廷尉是中央最高司法官吏，卻受命去求教。這當(dāng)然與漢武尊崇儒術(shù)有關(guān)。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)儒家參與司法工作的大有人在，都利用職權(quán)，以經(jīng)義決獄。公孫弘“少時(shí)為獄吏，習(xí)文法吏事而又緣飾以儒術(shù)�！薄�24〕兒寬為奏獄掾，“以古法義決疑大獄。”〔25〕東漢儒者應(yīng)劭也著有《春秋斷獄》一書�！�26〕?
值得特別注意的是，兩漢司法官吏，雖非儒家，在當(dāng)時(shí)風(fēng)氣之下，為了迎合帝王的愛好，也重視經(jīng)學(xué)，運(yùn)用經(jīng)義于司法。張湯本是刀筆吏，《史記》在酷吏之列�！妒酚洝氛f(shuō)由于“是時(shí)上方鄉(xiāng)文學(xué)，湯決大獄，欲傅古義，乃請(qǐng)博士弟子治《尚書》、《春秋》，補(bǔ)廷尉史，平亭疑法，奏讞疑事�！薄�27〕宣帝時(shí)，廷尉于定國(guó)“迎師學(xué)春秋，身執(zhí)經(jīng)”�！�28〕后漢廷尉陳寵“議疑獄常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕�！薄�29〕?
綜上所述，漢律之儒家化主要為(1)注釋法律(2)經(jīng)義決獄二事。此二事對(duì)當(dāng)時(shí)和后世都有深遠(yuǎn)的影響。后代仍然有人以經(jīng)義決獄。
魏晉南北朝
法律進(jìn)一步儒家化。首先應(yīng)指出魏、晉、北魏、北齊、北周法典為儒家所制訂�！�30〕這些人都是當(dāng)時(shí)經(jīng)學(xué)造詣極深的著名儒者。
儒家參與制訂法律的結(jié)果便是利用此機(jī)會(huì)，盡量將儒家思想的核心—禮—摻入法典(以禮入法)，改變了法家所制訂的法律內(nèi)容、精神，使法律儒家化。
魏以八議入律是吸收禮經(jīng)最重要之一事。〔31〕此后歷晉、宋、齊、梁、陳、北魏、北齊、北周、隋、唐，一直到清，皆載于律。此外，除異子之科，使父子無(wú)異財(cái)，毆兄嫂加至五歲刑，以明教化。〔32〕異子之科是秦律，民有二男以上不分異者倍其賦，〔33〕至此始除之。
晉律儒家化最重要的一個(gè)內(nèi)容為“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以治罪�！薄�34〕開后代依服制定罪之先河。1940年在香港大學(xué)任客座教授的陳寅恪先生云：“晉律亦純?yōu)槿寮宜枷�，非若漢律之自有漢家之法也�！薄�35〕又云：“司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)造晉室，其所制定之刑律，尤為儒家化。”〔36〕?
北魏定犯罪留養(yǎng)祖父母、父母之條�！�37〕為了體現(xiàn)刑不上大夫的精神，又有以官爵當(dāng)刑的規(guī)定�！�38〕?大臣死罪賜自盡的規(guī)定�！�39〕留養(yǎng)之法為歷代所行，官當(dāng)亦為唐宋所沿用。
《孝經(jīng)》云：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝�！薄�40〕北齊列不孝為重罪十條之一，犯者不在八議論贖之限。隋采用，并置十惡之條�！�41〕自唐迄清皆沿用。
北周完全模仿《周禮》，法律全盤禮化。但因《周禮》不合實(shí)情，不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)環(huán)境，所以隋承襲北齊律，兼采魏、晉刑典，而不采用北周之制。
歸納言之，中國(guó)法律之儒家化可以說(shuō)是始于魏晉，完成于北魏、北齊，經(jīng)歷了三個(gè)半世紀(jì)，隋唐集其大成。唐律尚存于今日，翻閱全書，更可完整地看出有關(guān)禮的內(nèi)容。除八議、官當(dāng)、十惡、不孝、留養(yǎng)、按服制定罪外，還有不少條文是來(lái)源于禮的。禮，子當(dāng)孝事父母，于是子孫違犯教令，供養(yǎng)有缺成為專條，徒二年。祖父母、父母在而子孫別籍異財(cái)者，徒三年。父母老疾無(wú)侍委親之官徒一年，并免所居官。禮，父母之喪三年，于是匿不舉哀，釋服從吉，冒哀求仕，居喪生子、嫁娶、兄弟別籍異財(cái)皆有罪�！洞蟠鞫Y》有七出三不去之文。于是成為法定的離婚條件。儒家主張父為子隱，子為父隱，于是律許親屬容隱，不要求子孫作證，更不許告父母，告者絞。《荀子》云：“禮者，養(yǎng)也�！薄�42〕欲望的滿足，物質(zhì)的享受，都區(qū)別貴賤而有所制約，詳細(xì)規(guī)定于禮書中。唐律于是規(guī)定營(yíng)造舍宅、車服、器物及墳塋、石獸之屬，于令有違者，杖一百，并令改正。以上種種規(guī)定都足以說(shuō)明禮在法律上的重要性，故《四庫(kù)全書提要》云：“唐律一準(zhǔn)乎禮”。
《宋刑統(tǒng)》沿用唐律，明、清律亦深受唐律影響。除官當(dāng)外，上述有關(guān)禮的規(guī)定大體保存在法典中，只是處分有所不同而已。我們可以說(shuō)以禮入法的過(guò)程即儒家化的過(guò)程，是中國(guó)法律發(fā)展史上一件大事。法律因此發(fā)生了重大、深遠(yuǎn)的變化，禮成為法律的重要組成部分。這過(guò)程始自魏、晉、南北朝，隋、唐集其大成后便成為中國(guó)法律的正統(tǒng)，一直沿用到清末。
現(xiàn)在讓我們來(lái)討論法律的儒家化對(duì)中國(guó)法律的意義和影響。
1?法律極端重視禮，禮成為法律的重要組成部分。因而禮具有合法性和強(qiáng)制性。同時(shí)禮成為判斷有罪無(wú)罪的標(biāo)準(zhǔn)。禮認(rèn)為對(duì)的，就是法認(rèn)為合法的；
禮所不容許的，也就是法所禁為的。漢儒公孫弘早就提出賞罰應(yīng)以禮義為標(biāo)準(zhǔn)。他在對(duì)策中對(duì)漢武帝說(shuō)：“故法之所罰，義之所去也；
和之所賞，禮之所取也。”〔43〕東漢廷尉陳寵云：“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也�！薄�44〕明丘浚《大學(xué)衍義樸》云：“人必違于禮義，然后入于刑法”�！�45〕
自漢儒提出德主刑輔的理論以來(lái)，它成為歷代統(tǒng)治者所接受的一貫主張。德的涵義不僅指德化而言，更重要的是儒家所提倡的德是通過(guò)禮義而體現(xiàn)的，有關(guān)倫常的孝弟忠信等德都要通過(guò)禮才能實(shí)現(xiàn)。所以古人常德禮并言，強(qiáng)調(diào)德禮的重要性。王符云：“尊德禮而卑刑罰。”〔46〕《唐律疏義》云：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用�！薄�47〕朱熹云：“政者為治之具，刑者輔治之法，德禮則所以出治之本，而德義禮之本也，此其相為終始�！薄�48〕明丘浚在其所著《大學(xué)衍義補(bǔ)》一書中反復(fù)論述“德主刑輔”的道理。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
他說(shuō)：“可見刑之制，非專用之以治人罪。蓋恐世之人不能循夫五倫之教，故制刑以輔弼之。使其子皆孝，為臣皆忠，為兄弟皆友，居上者必慈，與人者則必信，夫必守義，婦必守禮，有一不然，則入于法而刑辟之所必加也�！薄�49〕顯然，刑罰成為推行德和禮教的手段。古人所謂“明刑弼教”，實(shí)質(zhì)上即以法律制裁來(lái)推行禮教，維護(hù)倫常。
重視德禮和綱常名教的結(jié)果是，法律為禮教所支配，道德倫理與法律不分，道德倫理成為立法司法的指導(dǎo)原則，違犯道德倫理必須受到法律制裁。道德倫理與法律關(guān)系之密切是顯而易見的，不必多談。所有研究中國(guó)法律的中外學(xué)者都看到了并強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。
2?法律的作用在于刑罰。法家固然主張嚴(yán)刑重罰，達(dá)到“以刑去刑”的目的。〔50〕就是儒家也認(rèn)為“刑人之本，禁暴惡惡，且懲其未也”。〔51〕重在懲罰和報(bào)應(yīng)，兼有警告預(yù)防的作用。王符云制刑法“非好傷人肌膚，斷人壽命者也，乃以威奸懲惡，除民害者也�！薄�52〕朱子也說(shuō)：“號(hào)令既明，刑罰亦不可弛，茍不用刑罰，則號(hào)令徒掛墻壁爾，與其不遵以梗吾治，曷若懲其一以戒百?”〔53〕《漢書》有《刑法志》，正史有刑法志者共14種，《魏書》直稱《刑罰志》�！�54〕可見在古人心目中，法律以刑法為主。試觀唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、訴訟法及行政法，都屬于公法的范圍，民法很少。唐律《戶婚》律外，《雜律》中有幾條關(guān)于負(fù)債、買賣、市場(chǎng)管理的法律。明、清律涉及民事者有《戶律》和《禮律》中的一部分�！稇袈伞分械摹稇粢邸反蠖酁閼艨凇①x役一類的規(guī)定，僅“立嫡子違法”、“別籍異財(cái)”、“卑幼私擅用財(cái)”為民事；
《田宅》、《婚姻》、《錢債》、《市廛》與民事有關(guān)�！墩n程》包括私鹽、私茶，僅“匿稅”、“舶商匿貨”屬于商事；
《倉(cāng)庫(kù)》屬于錢糧、倉(cāng)庫(kù)管理�！抖Y律》《祭禮》中有“褻瀆神明”、“禁止師巫邪術(shù)”，涉及宗教活動(dòng)。《儀制》除朝廷儀制外，僅“服舍違式”、“匿父母夫喪”、“喪葬”、“鄉(xiāng)飲酒禮”等涉及人民生活�？梢哉f(shuō)大部分民事、商事都為法律所不過(guò)問。故法律不是用來(lái)調(diào)整人民及人民團(tuán)體的生活和活動(dòng)的，大不同于西方的法律，律例中即使屬于民事性質(zhì)，違犯規(guī)定者也附以笞、杖、徒、流處分，與刑事犯罪無(wú)所區(qū)別，因此人民也不愿政府干預(yù)他們的生活。
3?法律的目的在于維持政治、社會(huì)秩序，主要地是維護(hù)君權(quán)，鞏固中央集權(quán)的專制主義，維護(hù)父權(quán)和夫權(quán)，維護(hù)家族主義。自漢儒提出三綱的口號(hào)以來(lái)，三綱五常一直是我國(guó)倫理的核心，同時(shí)也是法律的指導(dǎo)原則。君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫處分極重。謀反、不孝(詛罵父母)、惡逆(毆及謀殺祖父母、父母、殺夫)都屬于十惡不赦；
罵父母，唐、宋、明、清皆為絞死，毆者斬決，致父母于死，元、明、清重至凌遲；
妻毆夫至死者，唐、宋、明、清律皆處斬刑，故殺、謀殺，明、清皆重至凌遲。
家族中除直系親屬外，還有旁系親屬，有親疏、尊卑、長(zhǎng)幼之別。禮要求家族成員的行為符合其身分，權(quán)利義務(wù)決定于親疏、尊卑、長(zhǎng)幼的差別。法律上關(guān)于親屬間的侵犯?jìng)π袨樘幏植煌Ｈ�，不適用一般條文，而是根據(jù)親疏、尊卑、長(zhǎng)幼之序，制定了一系列特殊規(guī)定。尊長(zhǎng)殺傷卑幼，關(guān)系愈親則定罪愈輕；
反之，卑幼殺傷尊長(zhǎng)，關(guān)系愈親則處分愈重。奸非罪不論尊卑長(zhǎng)幼，關(guān)系愈親則處分愈重。親屬間的竊盜罪亦不同凡人減等治罪，關(guān)系愈親則罪刑愈輕，關(guān)系愈疏則罪刑愈重。定罪輕重既以親疏、尊卑、長(zhǎng)幼為準(zhǔn)，而親疏在我國(guó)自古以來(lái)是以服制來(lái)指示的，于是服制成為裁定罪刑的標(biāo)準(zhǔn)之一。早在晉代就按服制定罪。唐至清各代法律皆沿用此原則。按祖父母、父母、子孫、期親、大功親、小功親、緦麻親種種不同身分區(qū)別罪刑，詳細(xì)規(guī)定于條文中。明、清律并將八個(gè)喪服圖列入法典卷首。在古人心目中，親屬間有犯，按服制定罪恰如其分，便是罰當(dāng)其罪；
罪名與服制有出入，便是刑罰不中。
此外，在社會(huì)上也存在著不同身份，形成貴賤上下的分野，優(yōu)越與從屬關(guān)系的對(duì)立。欲望的滿足和生活方式不同，權(quán)利義務(wù)也不同。禮要求人們的生活方式和行為符合其社會(huì)、政治地位。法律上承認(rèn)他們的不同身分，給予種種特權(quán)或限制。首先舍宅、衣服、器物有嚴(yán)格的規(guī)定�；橐�、喪葬、祭祀儀式也有所不同，不能僭用。貴族和官吏享受種種法律特權(quán)，犯罪不能按照一般司法程序逮捕、審判和判罪。上古時(shí)代即有刑不上大夫之說(shuō)。漢代有先請(qǐng)之制，貴族及六百石官吏經(jīng)過(guò)上請(qǐng)的手續(xù)才能逮捕、審問、判罪。自魏以后有八議之條，合乎八議條件者犯死罪只能由官吏議罪，由皇帝裁決。犯罪還可以照例減等，或贖罪。唐、宋律有官當(dāng)，品官可以官品折抵徒流。明、清加強(qiáng)中央集權(quán)，加強(qiáng)對(duì)官吏的控制，無(wú)官當(dāng)法。官吏犯罪，笞、杖照例罰俸、降級(jí)、革職，不受刑，徒、流才?鄪。清制進(jìn)士、舉人、貢、監(jiān)、生員犯笞、杖輕罪，照例納贖。
良民賤民在法律上的地位不平等：賤民包括奴隸、倡、優(yōu)、皂隸，清初山陜樂戶、江南丐戶、浙江惰民、廣東蛋戶等。奴婢毆傷良人加等治罪，良人毆傷他人奴婢減等治罪。殺死奴婢的處分亦不同于殺死凡人。關(guān)于奸非罪，奴奸良人較常人相奸為重，良奸賤則較常人相奸為輕。主奴之間則待遇更為不平等。
4?重視身分和綱常名教必然強(qiáng)調(diào)義務(wù)與責(zé)任，而不是個(gè)人的權(quán)利。人臣有忠于國(guó)君的義務(wù)，兒子有孝父母的義務(wù)，不能供養(yǎng)有缺，不能違犯教令。父母的意志是對(duì)的，因?yàn)樗俏业母改福?br>天下無(wú)不是的父母，應(yīng)當(dāng)甘心受父母的責(zé)罵。妻子有侍奉丈夫，從屬于夫的責(zé)任。應(yīng)當(dāng)指出法律所涉及的對(duì)象不是孤立的、抽象的個(gè)人，而是在一定社會(huì)關(guān)系中人與人之間的關(guān)系，以及彼此之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。
5?因此法律強(qiáng)調(diào)特殊主義，而不是普遍主義(particularism vs. universalism)。固然大部分法律普遍運(yùn)用于任何人，但法典中包括很多只適用于某種特殊身分的特殊性的條文。換而言之，也就是法典中有大量關(guān)于親屬及社會(huì)身分的特殊規(guī)定，這些特殊規(guī)定與一般的規(guī)定并存于法典中，運(yùn)用的原則是特殊的規(guī)定優(yōu)先于一般的規(guī)定，在不適用特殊規(guī)定時(shí)才適用一般的規(guī)定。這是中國(guó)古代法律的一個(gè)特點(diǎn)。
6?重視身分的差別，法律的發(fā)展必然趨向于具體化。上面已講過(guò)，親屬間的侵犯行為是按親疏、尊卑、長(zhǎng)幼之別來(lái)定罪量刑的，因輩分及服制而不同。立法煩瑣而具體。就是不涉及親屬或其他社會(huì)身分的一般法律，也根據(jù)犯罪具體情況而給予不同的處分，十分具體。例如傷害罪，折人一齒、一指，眇人一目，是何處分；
折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分；
斷舌及毀敗人陰陽(yáng)者是何處分，規(guī)定得極為具體。又如強(qiáng)盜罪，強(qiáng)盜人數(shù)，持仗不持仗，是否傷人，得財(cái)多少，問罪不同。清代陸續(xù)制訂的有關(guān)強(qiáng)盜條例竟有50條之多。著眼于犯罪的具體情況的種種差別，企圖使罪刑相當(dāng)，立法也就越來(lái)越繁瑣，具體化的結(jié)果使得概括性的原理原則難于發(fā)展�！�55〕
7?由于國(guó)家根據(jù)犯人身分(家族內(nèi)及社會(huì)上的)及犯罪的具體情況而制定了不同的條文。司法官吏必須嚴(yán)格遵守條文，引用適合罪情及身分的條文，依法判罪，無(wú)自由裁定、伸縮之權(quán)。司法官吏如果誤用條例，判罪不符合罪人的身分和犯罪的具體情況，便要負(fù)判罪錯(cuò)誤的責(zé)任，受到處分。官吏故意將無(wú)罪的人判成有罪，將有罪的人判成無(wú)罪，或?qū)⑤p罪判成重罪，將重罪判成輕罪(故出入人罪)，固然是違法行為，便是出于疏忽或過(guò)失，判罪過(guò)輕過(guò)重(失出入罪)也要受到懲處，只是處分輕于故出入人罪而已。
以上七點(diǎn)可以說(shuō)是中國(guó)傳統(tǒng)法律的特點(diǎn)，是在一定歷史條件下形成的，是儒家思想支配法律以后形成的。?
二、法律與人民生活?
古人說(shuō)“刑不上大夫，禮不下庶人�！睆睦碚撋蟻�(lái)講，失禮才入刑。士大夫讀圣賢書，受道德倫理的教育和熏陶，知恥守禮，自不會(huì)犯法，無(wú)需刑的制裁。荀子說(shuō)“由士以上則必以禮樂節(jié)之，眾庶百姓則必以法數(shù)制之。”〔56〕荀悅從榮辱的觀點(diǎn)加以解釋說(shuō)：“禮教榮辱以加君子，化其情也；
桎梏鞭撲加以小人，治其刑也。君子不犯辱，況于刑乎?小人不忌刑，況于辱乎?”〔57〕?
這理論一方面與教化有關(guān)，一方面又與古代法律的性質(zhì)有關(guān)，因它主要是刑法，犯法便要受刑。上古時(shí)代的肉刑(黥、劓、*2、宮)身體殘缺，見不得人。廢止肉刑以后，犯法要受體刑或自由刑，是一種恥辱，所以士大夫以家法約束子弟，對(duì)違犯者以家法懲治、撲責(zé)。潔身自好者終身不入公門。實(shí)際上，士大夫即使有訟事，也用不著他們親自出庭。
為了使官吏可保全體面，不與平民在公堂上對(duì)質(zhì)，無(wú)論是被告還是原告，法律上都允許由他的家人代理�！吨芏Y》中有命夫命婦不躬坐獄訟的規(guī)定�！�58〕元、明、清法律都規(guī)定官吏與齊民因婚姻、錢債、田土等事與平民涉訟，許家人代理，不許用公文行移，違者地方官笞四十�！�59〕鄭瑞曾就此事發(fā)表意見說(shuō)：“士夫或被人牽告，止許家人代理，票中不得開士夫姓名，若系上司詞狀，則開而不點(diǎn)。倘令士大夫褻衣小帽出入衙門，豈獨(dú)同鄉(xiāng)士大夫有狐兔之感，即我輩亦當(dāng)設(shè)身處地也�！薄�60〕可見官官相護(hù)，有同情感。
但應(yīng)指出，劣紳刁衿常有橫行鄉(xiāng)里，插手詞訟，甚至包攬?jiān)~訟情事。因他們與地方官往來(lái)，勾結(jié)書吏，憑借地位，可以代為說(shuō)情，從中取利。清《六部處分則例》雖定有在籍官員倚恃勢(shì)力、干預(yù)公事、行兇不法、作害地方者，革職治罪的規(guī)定，〔61〕實(shí)際效果大成疑問�！秾W(xué)政全書》規(guī)定生員、監(jiān)生代寫詞狀，為訟師者較常人加等治罪。又規(guī)定生員事非切已，或代親族具控作證，或冒認(rèn)失主尸親者，即令地方官詳褫后始審其事理曲直�！�62〕《清律例》中有關(guān)于生員代人扛幫作證，及監(jiān)生、生員出入官府，起滅詞訟的條例�！�63〕正說(shuō)明當(dāng)時(shí)不乏此類事情。
人民方面更視公門為畏途，不愿涉訟。到了公堂，不論原被告都得長(zhǎng)時(shí)間跪在縣官面前。問官審案動(dòng)輒用刑，逼取口供，難免受皮肉之苦，拖欠錢糧的人戶經(jīng)常受比責(zé)。此外，胥吏衙役都以訟案為生財(cái)之道，一打官司就索取種種規(guī)費(fèi)(陋規(guī))。以清代為例，原告需交納掛號(hào)費(fèi)、傳呈費(fèi)、買批費(fèi)、送稿紙筆費(fèi)、出票費(fèi)、鋪堂費(fèi)(即開庭費(fèi))、踏勘費(fèi)、結(jié)案費(fèi)，和息費(fèi)。如果是命案，并有命案檢驗(yàn)費(fèi)。差役帶原被告到堂也有規(guī)費(fèi)。除規(guī)費(fèi)外，胥吏差役還借端向原被告勒索敲詐，并受賄(如故意延遲審期，刪改招供)，因此胥吏總是盡量企圖將更多的人牽涉到訟案中去，以便勒索。犯人和嫌疑犯都由衙役持傳票拘送，因此他們更有機(jī)會(huì)勒索錢財(cái)。如解鎖費(fèi)，如果他們持有堂簽，則更兇狠，可以恣意索取財(cái)物。汪輝祖說(shuō)他住在鄉(xiāng)下時(shí)，親眼見到許多人家因衙役而破產(chǎn)�！�64〕如果是命案，則殺人犯或嫌疑犯更是被敲詐的對(duì)象，財(cái)物為之一空。衙役往往私設(shè)班房，將犯人或嫌疑犯私自押在又臟又熱(或冷)的班房里，勒索滿意后才送審。人犯關(guān)在監(jiān)牢里，更是任憑牢役的勒索，否則就要受種種折磨。
在這種情況之下，平民自然力圖避免訟事，免得破財(cái)受罪。只要不犯法，不受牽連，便與法律不發(fā)生關(guān)系，這就是萬(wàn)幸了。英國(guó)社會(huì)學(xué)家西比爾•范德斯普倫格爾(Sybille van der Sprenkel)在其書中強(qiáng)調(diào)，中國(guó)人民避免打官司，大多數(shù)糾紛都通過(guò)調(diào)解在法庭外解決�！�65〕一般說(shuō)來(lái)，人民都遵守習(xí)慣，按著習(xí)慣來(lái)辦事，進(jìn)行各種活動(dòng)，調(diào)整人與人之間的關(guān)系。除習(xí)慣為社會(huì)所共同遵守外，各種團(tuán)體又有自己的規(guī)矩和準(zhǔn)則。家族中有家規(guī)族規(guī)，規(guī)定了成員所應(yīng)該做的和不應(yīng)該做的事。違者由家長(zhǎng)、族長(zhǎng)處罰。各行各業(yè)都有行規(guī)(手工業(yè)、商店、行會(huì)等)，師傅可以責(zé)罰徒弟。僧道則受寺院清規(guī)戒律的約束。秘密社會(huì)都有規(guī)條，幫會(huì)頭目有權(quán)責(zé)罰成員，甚至處死。各行各業(yè)都不愿政府過(guò)問，寧愿由自己來(lái)約束其成員，按照他們的規(guī)矩和習(xí)慣辦事。我們可以說(shuō)，習(xí)慣和各人民團(tuán)體中的準(zhǔn)則對(duì)人民的關(guān)系遠(yuǎn)較法律為重要。秘密社會(huì)(幫會(huì))是非法組織，行蹤詭密，更不肯與政府打交道。
人與人之間打交道自然避免不了發(fā)生沖突和爭(zhēng)端。在一般情況之下，盡量爭(zhēng)取在衙門以外解決，免得花錢，妨礙作業(yè)，采取調(diào)停、仲裁、和解的辦法，〔66〕家族成員之間的沖突，首先投告家長(zhǎng)、族長(zhǎng)，由他們調(diào)停，作出仲裁或判決。俗話說(shuō)，清官難斷家務(wù)。家長(zhǎng)族長(zhǎng)了解族中情況，由他出面事情容易解決。法律賦予族長(zhǎng)以處理權(quán)�！肚迓衫繁忝鞔_規(guī)定族人如未立繼身死，從族長(zhǎng)依例議立�！�67〕又規(guī)定婦人夫亡無(wú)子守志，合承夫分，須憑族長(zhǎng)擇昭穆相當(dāng)之人繼嗣�！�68〕道光十年(1830年)下詔：“凡遇族姓大小事件均聽族長(zhǎng)、紳士判斷。族眾中如有不法匪徒，許該姓族長(zhǎng)、紳士捆送州縣審辦。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
”〔69〕?
族長(zhǎng)在族中的權(quán)威很高，是族法的執(zhí)行者，他可以根據(jù)族規(guī)或自己的意志判斷曲直，酌定處罰。他可以責(zé)令賠償損失、服禮道歉、罰款、加以身體刑、在祠堂打板子、開除族籍、送官究辦，有時(shí)甚至下令處死�！�70〕雍正五年(1727年)下詔說(shuō)，尊長(zhǎng)族人以家法懲治族中子弟致死，情非得己，即使死者所犯之罪國(guó)法雖非死罪，亦不應(yīng)擬抵，著定議具奏。議定族人不法，合族公憤，不及鳴官以家法致死者，報(bào)明地方官，審明死者所犯劣跡確有實(shí)據(jù)，照罪人應(yīng)死而擅殺律治以杖罪，若罪不至死，將為首者照應(yīng)得之罪減死一等，免其擬抵�！�71〕乾隆二年(1737年)，兩廣總督鄂彌達(dá)奏稱民間恃有減等免抵之例，相沿成風(fēng)，其中難免冤抑，請(qǐng)將雍正定例酌刪，從之，才刪除舊例。?72〕《刑案匯覽》有一族長(zhǎng)下令處死之案，該族長(zhǎng)即照擅殺律科斷。〔73〕可注意的是，族人承認(rèn)族長(zhǎng)懲罰權(quán)，包括處死權(quán)，不敢違抗。
家族以外的糾紛，通常由鄰里、里老及地方紳士調(diào)停解決。元代規(guī)定，“諸論訴婚姻、家財(cái)、田宅、債負(fù)，若不系違法重事，并聽社長(zhǎng)以理諭解，免使妨廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司。〔74〕明初有里老之制。洪武二十七年(1394年)命有司擇民間高年老人、公正可任事者理其鄉(xiāng)之詞訟，若戶婚、田宅、斗毆者，則會(huì)里胥決之，事涉重者始白于官。若不由里老處分而徑訴縣官謂之越訴。當(dāng)時(shí)邑里皆建立申明、旌善二亭，民有善惡則書之以示勸懲，凡戶婚、田土、斗毆常事，里老于此判決。〔75〕據(jù)《日知錄》：“今亭宇多廢，善惡不書，小事不由里老，輒越上司，獄訟之繁，皆由于此�！薄�76〕?
但應(yīng)指出，在一般情況下，人民雖不愿打官司，盡量采取調(diào)解的辦法，但這并不意味著人民不打官司，為了自身經(jīng)濟(jì)利益，為了泄憤，或調(diào)解無(wú)效，往往不得己而打官司。從現(xiàn)存的案件記錄和檔案看來(lái)，不少人為了田土、房屋、債務(wù)的糾紛，以及爭(zhēng)奪遺產(chǎn)，爭(zhēng)繼等事而涉訟不休�！吨猎赂瘛吩疲骸爸T民訟之繁，婚田為甚�！薄�77〕江輝祖說(shuō)，有人為子殤立繼案，爭(zhēng)訟十余年。??〔78〕我們只能說(shuō)同習(xí)慣于起訴的西方人相比，中國(guó)人因以上所說(shuō)的種種原因，不傾向于涉訟，打官司的人較少而已。?
三、法律職業(yè)
最后讓我們來(lái)討論法律學(xué)和法律職業(yè)的問題。
春秋戰(zhàn)國(guó)百家爭(zhēng)鳴時(shí)代，法家著書立說(shuō)。管仲、商鞅、慎到、申不害、韓非之流為法學(xué)建立了基礎(chǔ)，名重當(dāng)時(shí)，在學(xué)術(shù)上和推行法治的事業(yè)上都自成一家。秦以實(shí)行法治而成就了統(tǒng)一天下的事業(yè)。對(duì)于法學(xué)備為推崇，欲學(xué)法律，以吏為師。〔79〕漢代對(duì)法律很重視，漢武令郡國(guó)舉士，限以四科，其一曰明習(xí)法令，為做官一途徑。事實(shí)上當(dāng)時(shí)律學(xué)發(fā)達(dá)，不僅著名的經(jīng)學(xué)大師如馬融、鄭玄等對(duì)法律有濃厚的興趣，作法律章句來(lái)注釋法律的有十余家之多。〔80〕陳寵說(shuō)，“律有三家，其說(shuō)各異�！薄�81〕可見有專門從事法學(xué)研究的人。兩漢出現(xiàn)不少專習(xí)法律，授徒講學(xué)，子孫相傳的法律世家。杜周、延年父子皆以明法律著稱�！�82〕后漢郭弘習(xí)小杜律，任決曹掾斷獄三十年。子躬傳父業(yè)，講授徒眾常數(shù)百人，官至廷尉。躬子緻，弟子鎮(zhèn)，鎮(zhèn)子楨，鎮(zhèn)弟子禧皆習(xí)家業(yè)，明法律，有姓名可考者共五代。史稱“郭氏自弘后數(shù)世皆傳法律”，子孫至廷尉七人，侍御史、正、監(jiān)、平者甚眾�！�83〕吳雄、子訴、孫恭“三世廷尉，為法名家�！薄�84〕陳咸以律令為尚書，曾孫寵，玄孫忠皆明習(xí)法律，斷獄平?jīng)Q�！�85〕所以《南齊書》說(shuō)：“漢以來(lái)法律有家，子孫并世有業(yè)，聚徒講授，至數(shù)百人。”〔86〕魏時(shí)仍重視法律，衛(wèi)覬請(qǐng)置律博士，轉(zhuǎn)相教授。??〔87〕?
還有一事可注意的是，習(xí)法律的人的地位相當(dāng)高，做大官者不乏其人。西漢張湯、趙禹都以刀筆吏位至九卿；
〔88〕東漢郭弘一家子孫至廷尉者七人；
吳雄三世廷尉；
陳寵亦官至廷尉。
但后代法學(xué)漸衰，很少像兩漢、魏那樣專習(xí)法律之家。唐、宋試士雖有明法一科，為六科之一，但不為時(shí)人所重，所重者為明經(jīng)、進(jìn)士?jī)煽�，進(jìn)士尤甚。明、清以八股取士，更無(wú)人讀律。法學(xué)衰落顯然與科舉制度有關(guān)，法人愛斯嘉拉(Jean Escarra)說(shuō)中國(guó)考試制度摧殘了專門人才，阻礙職業(yè)法學(xué)家之成立。〔89〕他的話不無(wú)道理，但還與人們不重視法律的觀念有關(guān)�！�90〕刀筆吏地位很低，政治上無(wú)出路，不可能做大官，因此不受鼓勵(lì)，為人所輕視。學(xué)習(xí)法律的人只能從事以下的職業(yè)：
1?書吏。清代書吏無(wú)工資，主要收入靠陋規(guī)和舞弊，社會(huì)地位很低，談不上研究法律，只是粗知律例條文，可以擬稿，查案卷檔案，可以摘要而已。
2?最好的出路是當(dāng)刑名幕友(師爺)。幕友必需熟讀律例，佐東翁辦案。名幕汪輝祖說(shuō)：“幕之為學(xué)，讀律而已�！薄�91〕又云：“幕客佐吏，全在明習(xí)律例�！薄�92〕士人平日不讀律，一旦做官，對(duì)于律例茫然一無(wú)所知，而司法又是州縣官的職責(zé)，關(guān)系前程，所以必須重金禮聘幕友。出堂問案的是州縣官，而在暗中出主意，真正辦案，擬稿定罪的卻是幕友。幕友的薪俸很高，因此不少人從師習(xí)幕，希望學(xué)成后能當(dāng)幕友。在明、清兩代幕友的地位清高，收入優(yōu)厚，地位僅次于做官。許多人有了功名(秀才、舉人)先做幕友，后做官，也有人終身做幕友。但應(yīng)指出，幕友讀律的目的只在于佐東翁辦案，談不上系統(tǒng)地研究法學(xué)。
3?訟師熟習(xí)條文，并善于舞文弄墨，巧妙地運(yùn)用條文，慫恿人打官司，以不正當(dāng)?shù)氖侄螐闹腥±鶡o(wú)中生有，虛構(gòu)或增減罪情，顛倒黑白，為當(dāng)事人開脫罪狀，或誣告對(duì)方，包打贏官司，是一種不正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，完全在暗中活動(dòng)，既不在訟詞上署名，也不能在法庭上出面為原告被告辯護(hù)。不同于現(xiàn)代的律師。按照規(guī)定，告狀人不識(shí)字，原可請(qǐng)親族或代書寫詞狀。官代書是經(jīng)官方考取，許其為人代寫詞狀，必須于上面書寫明姓名、籍貫、住址，且必須如實(shí)書寫，不準(zhǔn)有所增減�！�93〕訟師則不敢書寫姓名。訟師是非法的，為政府所嚴(yán)禁，一經(jīng)查出，便要治罪。明、清律原有“教唆詞訟”條，明文規(guī)定：“凡教唆詞訟及為人作詞增減情罪誣告人者，與犯人同罪�！薄�94〕清條例并對(duì)訟師從嚴(yán)治罪，“若系積慣訟棍串通胥吏，播弄鄉(xiāng)愚恐嚇詐財(cái)，一經(jīng)審實(shí)，即依棍徒生事擾害例問發(fā)云、貴、兩廣極邊、煙瘴充軍�！薄�95〕政府也查禁刊印銷售訟師秘本，如《驚天雷》、《相角》、《法家新書》、《刑臺(tái)秦鏡》等，一切構(gòu)訟之書概行查禁銷毀，不許售賣，撰造刻印者照淫詞小說(shuō)例杖一百，流三千里；
重印舊書販賣者，杖一百，徒三年；
買者杖一百。??〔96〕除懲辦訟師外，地方官亦有查禁之責(zé)。《六部處分則例》規(guī)定：“地方教唆詞訟之人代人增減情罪，寫狀誣告，及架詞越訴者，令地方官嚴(yán)拿治罪，若失于覺察，罰俸一年(公罪)，若徇畏不辦，降一級(jí)調(diào)用(私罪)�！薄�97〕道光十年(1830年)，四川十八個(gè)廳州縣官因報(bào)獲訟棍多名，寬免處分�！�98〕?
以上從三個(gè)方面對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律進(jìn)行討論，試圖說(shuō)明傳統(tǒng)法律的特點(diǎn)，法律的消極作用和法學(xué)的不發(fā)達(dá)。應(yīng)當(dāng)指出，這種情況一直延續(xù)到清末變法才開始發(fā)生變化。1902年清末變法是由于想收回治外法權(quán)(英、日、美、葡四國(guó)向清政府表示，如中國(guó)改良司法，達(dá)到“完善”的地步，可以放棄治外法權(quán))。修訂法律的詔書中說(shuō)，應(yīng)在“參酌各國(guó)法律”的基礎(chǔ)上修訂一部“務(wù)期中外通行”的法律。修訂法律大臣沈家本和日本顧問岡田朝太郎等所起草的新刑律，完全模仿歐洲法律。這意味著放棄中國(guó)幾千年的傳統(tǒng)，來(lái)一個(gè)突變，對(duì)于舊傳統(tǒng)、舊秩序、舊觀念沖擊之大，以及中國(guó)士大夫?qū)Υ俗兏镏磻?yīng)的強(qiáng)烈是可以想像的。
《新刑律草案》于1910年完成后，立即遭到守舊派張之洞等人激烈反對(duì)和猛烈攻擊。他們都異口同聲指責(zé)新刑律蔑棄數(shù)千年相沿之禮教。大學(xué)堂監(jiān)督劉廷琛說(shuō)新刑律不合吾國(guó)禮俗者不勝枚舉，而最悖謬者莫如子孫違犯教令及無(wú)夫奸不加罪數(shù)條。他提出：“禮教可廢則新律可行，禮教不可廢則新律必不可行�！薄�99〕提學(xué)使勞乃宣在其說(shuō)貼中提出，“干名犯義”、“犯罪存留養(yǎng)親”、“親屬相奸”、“親屬相盜”、“親屬相毆”、“故殺子孫”、“殺有服卑幼”、“妻毆夫”、“夫毆妻”，“無(wú)夫奸”、“子孫違犯教令”等條款，大清律都有規(guī)定，而新刑律一筆抹殺，“大失明刑弼教之意”，應(yīng)逐一修入刑律正文。〔100〕沈家本雖提出反駁，〔101〕但終究敵不過(guò)守舊派的勢(shì)力。刑部尚書廷杰于新刑律附加暫行章程五條，主要內(nèi)容是對(duì)于加害皇室以及內(nèi)亂外患罪加重處刑，無(wú)夫奸處刑，親屬有犯不得適用正當(dāng)防衛(wèi)等。新舊兩派的斗爭(zhēng)，以妥協(xié)而告終。
從這場(chǎng)斗爭(zhēng)中，我們可以充分看出一點(diǎn)：正由于中國(guó)傳統(tǒng)法律為儒家思想所支配以來(lái)，法律一貫重視禮教，維護(hù)綱常名教，明刑弼教成為人們所共同遵守的信念，所以違背這種傳統(tǒng)的新刑律斷不能為衛(wèi)道之士所接受，遭到了激烈的攻擊。清政府于1902年下詔修訂法律時(shí)雖說(shuō)應(yīng)“參酌各國(guó)法律”，“務(wù)期中外通行”〔102〕，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)，禮教綱常乃“數(shù)千年相傳之國(guó)粹，立國(guó)之大本”，“凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝�！薄�103〕劉廷琛所提出的口號(hào)，“禮教可廢則新律可行，禮教不可廢則新律必不可行”，更反映了這場(chǎng)斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)。在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，廢禮教是不可想像的事，禮教倫常和法律分別對(duì)待的觀念，在大多數(shù)士大夫心目中，也是不可能形成的。?
注：?
〔1〕《論語(yǔ)•為政》。
〔2〕〔3〕《漢書•賈誼傳》。
〔4〕陸賈：《新語(yǔ)•無(wú)為》。
〔5〕《漢書•刑法志》。
〔6〕《漢書•文帝紀(jì)》。
〔7〕《春秋繁露•四時(shí)》。
〔8〕〔9〕《漢書•董仲舒?zhèn)鳌贰?
〔10〕荀悅：《申鑒•雜言下》。
〔11〕荀悅：《申鑒•政體》。
〔12〕荀悅：《申鑒•時(shí)事》。
〔13〕《后漢書•荀悅傳》。
〔14〕荀悅：《申鑒•政體》。
〔15〕王符：《潛夫論•三式》。
〔16〕王符：《潛夫論•述赦》。
〔17〕王符：《潛夫論•德化》。
〔18〕《白虎通德論：五刑》。
〔19〕《晉書•刑法志》。
〔20〕〔21〕《史記•賈生列傳》；
《漢書•賈誼傳》。
〔22〕《南齊書•孔稚圭傳》。
〔23〕《后漢書•應(yīng)劭傳》。參看《漢書•董仲舒?zhèn)鳌��！稘h書•藝文志》有《公羊董仲舒治獄》十六篇。
〔24〕《史記•平津侯主父偃列傳》；
《漢書•公孫弘傳》。
〔25〕《史記•儒林列傳》；
《漢書•兒寬傳》。
〔26〕《后漢書•應(yīng)劭傳》。
〔27〕《史記•酷吏列傳》。
〔28〕《漢書•于定國(guó)傳》。
〔29〕《后漢書•陳寵傳》。
〔30〕例如魏律之制訂者陳群、劉劭等。晉律之制訂者鄭沖、荀覬、羊祜、杜預(yù)等。北魏律之制訂者崔宏、崔浩、高允、劉芳等皆為中原士族。北齊律之制訂者崔昂、邢劭、馬敬德、熊安生等皆為儒家。詳見陳寅恪：《隋唐制度淵源略論稿》；
瞿同祖：《中國(guó)法律之儒家化》。
〔31〕《唐六典》注。
〔32〕《晉書•刑法志》。
〔33〕《史記•商君列傳》。
〔34〕《晉書•刑法志》。
〔35〕《清談與清談?wù)`國(guó)》，見蔣天樞：《陳寅恪先生編年事輯•附錄》。
〔36〕《隋唐制度淵源略論稿》，第73頁(yè)。
〔37〕犯死罪者，具狀上請(qǐng)。流罪鞭笞留養(yǎng)，終則從流，不在原赦之列�！段簳�•刑罰志》引《法例律》。
〔38〕《魏書•刑罰志》。
〔39〕《魏書•李彪傳》。
〔40〕《孝經(jīng)•五刑章》。
〔41〕《隋書•刑法志》。
〔42〕《荀子•禮論》。
〔43〕《漢書•公孫弘傳》。
〔44〕《后漢書•陳寵傳》。
〔45〕丘浚：《大學(xué)衍義補(bǔ)•定律令之制》。
〔46〕《潛夫論•德化》。
〔47〕《唐律疏議•名例》。
〔48〕《大學(xué)衍義補(bǔ)•總論朝廷之政》引。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
〔49〕《大學(xué)衍義補(bǔ)•總論制刑主義》。
〔50〕《商君書•靳令，畫策》。
〔51〕《荀子•正論》。
〔52〕《潛夫論•述赦》。
〔53〕《朱子語(yǔ)類》。
〔54〕《漢書》、《晉書》、《魏書》、《隋書》、《舊唐書》、《新唐書》、《舊五代史》、《宋書》、《遼史》、《金史》、《元史》、《新元史》、《明史》、《清史稿》，皆有《刑法(罰)志》。
〔55〕參看J.K.Fairbank, The United States and China, fourth edition, (Cambridge: Harvard University Press, 1979,P. 121.
〔56〕《荀子•富國(guó)》。
〔57〕《申鑒•政體》。
〔58〕《周禮•秋官•司寇》。
〔59〕《元史•刑法志》；
《明律例•刑律•訴訟》，“官吏詞訟家人代理”；
《清律例•刑律•訴訟》，“官吏詞訟家人代理”。
〔60〕鄭瑞：《政學(xué)錄》。
〔61〕《六部處分則例》，卷15，《營(yíng)私》“在籍官員犯法”。
〔62〕《學(xué)政全書》，卷7。
〔63〕詳見《清律例•刑律•訴訟》條例；
《清律例•刑律•犯奸》，“官吏宿娼”條例。
〔64〕汪輝祖，《學(xué)治說(shuō)贅》，第3頁(yè)。
〔65〕Sybille van der Sprenkel, Legal Institutions in China: a Sociological Analysis, (London: Athlone Press, 1962.
〔66〕參看肖公權(quán)：(Kung-Chuan Hsiao), Compromise in Imperial China, Parerga 6, (Seattle: University of Washington, 1979.
〔67〕《清律例•戶律•婚姻》，“男女婚姻”。
〔68〕《清律例•戶律•戶役》、“立嫡子違法”。
〔69〕《清實(shí)錄》宣宗。
〔70〕《駁案新編》，10：1a-7b;《刑案匯覽》，27：14b-20a。
〔71〕〔72〕《清文獻(xiàn)通考》，卷197，《刑三》。
〔73〕《刑案匯覽》，27：14b-20a。
〔74〕《通制條格》，卷16；
《元典章》，卷53。
〔75〕〔76〕顧炎武，《日知錄集釋》，卷8，“鄉(xiāng)亭之職”。
〔77〕《元典章》，卷53。
〔78〕汪輝祖：《病榻夢(mèng)痕錄》，卷上。
〔79〕《史記•秦始皇本記》。
〔80〕《晉書•刑法志》。
〔81〕《后漢書•陳寵傳》。
〔82〕《漢書•杜周傳》。
〔83〕〔84〕《后漢書•郭躬傳》。
〔85〕《后漢書•陳寵傳》。
〔86〕《南齊書•崔祖思傳》。
〔87〕《晉書•刑法志》。
〔88〕《史記•酷吏列傳》。
〔89〕Jean Escarra, "Law, Chinese", Encyclopedia of Social Sciences, IX, 251.
〔90〕沈家本認(rèn)為元廢律博士一官，法學(xué)自此衰落。他對(duì)明、清兩代法學(xué)之衰，不勝感慨地說(shuō)：“蓋無(wú)人重視之故也�！庇终f(shuō)：“國(guó)無(wú)�？�、群相鄙棄�！币娚蚣冶荆都匿d文存》，卷三，“法學(xué)盛衰說(shuō)”。
〔91〕汪輝祖：《佐治藥言》，“須體俗情”。
〔92〕同上書，“讀律”。
〔93〕《清律例•刑律•訟訴》條例。
〔94〕《明律例•刑律•訴訟》，“教唆詞訟”；
《清律例•刑律•訴訟》，“教唆詞訟”。
〔95〕《清律例》，“教唆詞訟”，乾隆二十九年例。
〔96〕同上，乾隆七年例。
〔97〕《六部處分則例》，卷45，《雜犯•教唆詞訟》。
〔98〕《清律例匯輯便覽》，“教唆詞訟”條上欄引。
〔99〕《清朝續(xù)文獻(xiàn)通考》卷248，《刑考七•刑制》。
〔100〕《清史稿•刑法一》。
〔101〕《寄鋎文存》，卷八，“書勞提學(xué)新刑律草案說(shuō)貼后”。
〔102〕《清史稿•刑法一》。
〔103〕《清朝續(xù)文獻(xiàn)通考》，卷245，《刑考四•刑制》；
卷248，《刑考七•刑制》。
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