八十年代，吳敬璉先生大力鼓吹市場經(jīng)濟。二十年后，吳先生轉(zhuǎn)而呼吁法治，力倡法治的市場經(jīng)濟。這一改變緣何而來？它意味著什么？何為法治的市場經(jīng)濟？法治與市場經(jīng)濟究竟是何關(guān)系？所有這些在中國語境里都具有何種含義？對這些問題的梳理不但可幫我們了解吳先生的思想，也有助于我們了解改革開放以來中國社會所經(jīng)歷、所面臨的種種問題。

　　吳先生在多個場合談到自己的思想轉(zhuǎn)變，大意是說，改革開放之初，他和其他一些有志于改革的經(jīng)濟學(xué)人，都以為只要以市場經(jīng)濟取代計劃經(jīng)濟，中國的經(jīng)濟問題乃至社會問題便可以迎刃而解。但是后來的情況卻表明，這種想法過于簡單了。事實是，經(jīng)過二十多年的改革，中國的市場經(jīng)濟固已略具規(guī)模，但是腐敗、不公和社會失范等現(xiàn)象也日益嚴(yán)重。放眼世界，中國其實不算是特例。世界上實行市場經(jīng)濟的國家不少，真正成功的事例卻不多。這些讓吳先生認(rèn)識到，有“好的市場經(jīng)濟”，也有“壞的市場經(jīng)濟”，“法治的市場經(jīng)濟”才是好的市場經(jīng)濟，我們努力的方向，便是要建立法治的市場經(jīng)濟。

　　對于吳先生指出的種種問題，還有他關(guān)于這些問題所做的分析，相信許多人會有同感。不過總的來說，這些議論和主張更多是為我們提示了思考的方向，要切實地把握這些問題，進而找出解決問題的辦法，還有大量的工作要做。在這里，我謹(jǐn)就吳先生文章中的幾個關(guān)鍵詞做一點粗淺的分析，以就教于吳先生和讀者諸君。

　　先說“好的市場經(jīng)濟”。特別提出所謂好的市場經(jīng)濟，以區(qū)別于“壞的市場經(jīng)濟”，意在提示人們注意到市場經(jīng)濟的多樣性或者復(fù)雜性。而以“好的”或者“壞的”這樣的形容詞對一個事物加以區(qū)分，也會有一種修辭學(xué)上的效果。這些無疑是有價值的。但在另一方面，這種說法在認(rèn)識上可能有簡單化之嫌，且容易造成誤導(dǎo)。比如，“好的市場經(jīng)濟”這種說法，可能會讓人以為有一種市場經(jīng)濟是沒有毛病的，有問題的是“壞的市場經(jīng)濟”，這就好比當(dāng)初人們以為有問題的是計劃經(jīng)濟，只要實行市場經(jīng)濟中國的問題就解決了一樣。只不過這一次是“好的市場經(jīng)濟”代替“市場經(jīng)濟”，成了解決問題的不二良方。這又可能妨礙人們認(rèn)識市場經(jīng)濟的復(fù)雜性和有限性。其實，我們今天所面臨的種種問題，如壟斷、不合理的行政干預(yù)、腐敗、壓迫、不公等等，正如吳先生經(jīng)常強調(diào)指出的那樣，并非由市場經(jīng)濟本身所產(chǎn)生，相反，它們恰是因為市場化改革中途為既得利益者所“劫持”，市場經(jīng)濟原則無法真正落實所致。正因為如此，中國的出路便不是走回頭路，而是繼續(xù)改革，完成市場化改革大業(yè)。事實上，吳先生自己也意識到市場經(jīng)濟的這種兩分法不甚確切，“因為這容易使人誤以為重商主義、官僚資本主義等也是市場經(jīng)濟的一個子類”（192頁）。

　　通常，說一個事物是好的或者壞的，可能包含兩種不同含義。它可以指事物本身，也可以指事物的結(jié)果。一個符合其規(guī)定性的事物是“好的”，一個其結(jié)果對我們有利的事物也會被認(rèn)為是“好的”。這兩種“好的”含義并不相同。從某種意義上說，前者本身無所謂好壞，但有真假之分。比如，我們可以設(shè)想一種有名無實的“市場經(jīng)濟”，也可以設(shè)想一種殘缺不全的“市場經(jīng)濟”，還可以設(shè)想一種扭曲的“市場經(jīng)濟”。這些經(jīng)濟秩序不符合一般理解的市場經(jīng)濟的規(guī)定性，不能發(fā)揮期待中的市場經(jīng)濟應(yīng)有的效用，因此也不宜被叫做市場經(jīng)濟。把它們叫做“壞的”市場經(jīng)濟，意思是說，它們不是“真正的”市場經(jīng)濟。當(dāng)然，“壞的市場經(jīng)濟”在第二種意義上也是“壞的”。因為在那種情況下，大眾在承受種種不利之外，也沒有得到市場經(jīng)濟的好處。但是問題在于，真實意義上“好的”市場經(jīng)濟所產(chǎn)生的結(jié)果，對社會來說也不都是好的。換言之，“好的市場經(jīng)濟”也會產(chǎn)生種種我們所不欲的結(jié)果。人們熟知的所謂市場失靈，還有哈貝馬斯所說的“生活世界的殖民化”，都是這方面的例子。

　　進一步思考這個問題，我們還可以考慮，符合市場經(jīng)濟規(guī)定性的經(jīng)濟秩序只有一種，還是有多種表現(xiàn)形式？反過來，“壞的市場經(jīng)濟”所指的那些經(jīng)濟秩序，是不是就不是市場經(jīng)濟？從非市場經(jīng)濟過渡到市場經(jīng)濟是一個過程，這中間有沒有一個確定的點或者界線，供人們做出非此即彼的判斷？如果現(xiàn)實中的市場經(jīng)濟不是一個“點”，而是一個“帶”，在這個“帶”上分布著不同的市場經(jīng)濟形態(tài)，它們與不同的歷史、文化、社會、政治、經(jīng)濟條件以及資源稟賦相結(jié)合，對生活于其中的人們具有不盡相同的含義，那我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識和分析市場經(jīng)濟，又如何為之命名？要做到這些，我們需要更準(zhǔn)確的概念，更精致的理論和方法。那么，“法治的市場經(jīng)濟”是不是一個更恰當(dāng)?shù)谋硎�？“法治的”比“好的”有什么不同，它改變了什么，增減了什么？

　　從單講市場經(jīng)濟，到強調(diào)法治的市場經(jīng)濟，隱含了一個認(rèn)識上的發(fā)展，即市場經(jīng)濟的存在與發(fā)展是有條件的；
市場經(jīng)濟不能自足，而須配合以其他制度。從歷史上看，市場的存在以承認(rèn)和保護私有財產(chǎn)及其支配權(quán)為前提，市場經(jīng)濟必須在特定政治和法律制度的基礎(chǔ)上方能夠順利運行，在這種意義上甚至可以說，最低限度的法治是市場經(jīng)濟規(guī)定性的一部分。不過，法治的問題，法律與經(jīng)濟發(fā)展的問題，其實都比這里所講的更為復(fù)雜。

　　吳先生多處講到法治，下面這段話比較集中地表明了他的法治觀：

　　現(xiàn)代的法治是用一套符合公認(rèn)基本正義的法律來規(guī)范人們的行動。第一是規(guī)范政府的行為，第二是規(guī)范市場參與者的行為。在這套法律規(guī)范之下，各就其位，既發(fā)揚每個人的個性，又不至于相互侵權(quán)，弄得天下大亂。

　　現(xiàn)代法治的核心部分是要有一套法律體系，要建立一個法律框架。一切人的行為不服從任何其他權(quán)威，只服從法律。但是有法律不等于有法治，法制要求法律符合公認(rèn)的基本正義。比如不能侵犯他人的產(chǎn)權(quán)，規(guī)則要透明，要使人能夠預(yù)見自己行為的后果，規(guī)則不能追溯既往等等�！�…這些最重要的準(zhǔn)則應(yīng)該體現(xiàn)在一個國家的憲法之中，使憲法符合這些公認(rèn)的基本正義。這些公認(rèn)的基本正義首先規(guī)范政府的行為和保護人們的基本權(quán)利。有了這么一套建立在公認(rèn)正義基礎(chǔ)之上的法律（所謂“善法”）之后，接下來的問題就是執(zhí)法。執(zhí)法問題的核心是司法獨立。……[執(zhí)法]還牽涉到社會的其他一些力量，比如，民間社會的非政府組織（NGOs）�！�…此外，大眾傳媒業(yè)負(fù)擔(dān)著監(jiān)督規(guī)則執(zhí)行的責(zé)任。（264-265頁）

　　吳先生的法治觀，比許多法學(xué)家的法治概念更加豐富，尤其是他提到的民間社會和大眾傳媒對于現(xiàn)代法治的重要性，是很重要的思想。不過，這段表述也有一些需要進一步澄清的內(nèi)容。首先是“善法”的概念。

　　“善法”的構(gòu)詞方式與“好的市場經(jīng)濟”相同，其簡單化特征及其結(jié)果亦近之。但這二者又有很大區(qū)別，此源于“市場”和“法”性質(zhì)上的不同。法是人類行為的規(guī)范，因此其本身可以有善惡良窳之分。問題是，歷來關(guān)于善法的討論，多源于哲學(xué)、宗教、道德，人言言殊，不易取得一致，以致有人認(rèn)為這類討論混淆了法治的真意。法治就是法律之治，而非善法之治。這樣的法治并不意味著對法律無所要求。相反，法治若成為可能，必須滿足若干基本條件，這些條件就包括吳先生列舉的那些，如法律須公開、透明、穩(wěn)定、前后一致、不溯及既往以及司法獨立、所有人包括政府都必須服從法律等等。當(dāng)然，我們也可以把滿足了這些條件的法律視為善法，但是這里的“善”，是形式的或曰程序性的，不涉實體規(guī)范。如此理解的法治，可以滿足吳先生對于法治的期待，即“法律規(guī)范之下，各就其位，既發(fā)揚每個人的個性，又不至于相互侵權(quán)，弄得天下大亂”。

　　不過，吳先生的“善法”還包括“不能侵犯他人的產(chǎn)權(quán)”，這就不是程序性的，而涉及到實體規(guī)范。這表明，程序性的法治有其邊界。如果一個社會建立在市場經(jīng)濟之上，保護產(chǎn)權(quán)自然要被奉為法律上的原則。同樣，一個社會若以民主、人權(quán)為基本價值，法律也必須奉行同樣的原則。但無論是市場經(jīng)濟原則，還是民主與人權(quán)的價值，它們都不是法治的內(nèi)容本身，也不是有無法治的判準(zhǔn)。它們是特定法治的目標(biāo)，是特定法律想要保護和實現(xiàn)的價值。在現(xiàn)代社會中，這些價值和目標(biāo)通常被寫入憲法。從這個意義上說，憲法也不是普通的法律。憲法既有法律的一面，又有非法律的一面。前者可以被形式化而納入法治框架，后者則開啟了通向哲學(xué)、宗教、道德、政治之路。從概念上說，不但憲政與法治并非一事，民主政治和人權(quán)同法治也不是一回事。因此，討論市場經(jīng)濟、法治、民主、憲政、人權(quán)這些中國社會亟待解決的問題，我們需要仔細(xì)厘清不同的價值、制度及其相互關(guān)系，考慮各種制度的性質(zhì)和成就它們的條件，在復(fù)雜的現(xiàn)實情境中尋找最適合中國的發(fā)展路徑。

　　涉及法治的另一個問題，與前面關(guān)于市場形態(tài)的問題類似，但可能更具相關(guān)性。與市場經(jīng)濟相比，法治與歷史、文化、社會、政治、經(jīng)濟的關(guān)系更加密切，其具體形態(tài)在不同時空中的變異也更大。二十世紀(jì)西方社會、經(jīng)濟與政治的變化，改變了十九世紀(jì)的法治形態(tài)。這種改變也許令一個十九世紀(jì)的人認(rèn)為法治已經(jīng)蕩然無存，但是生活在今天的人多半不會得出這種結(jié)論，不過他們可能用同樣懷疑的眼光去看一些發(fā)展中國家的法治過程。這里顯然存在一個制度發(fā)展的空間，其中，政策、原則、規(guī)則、行政權(quán)、裁判權(quán)、自由裁量、監(jiān)管、政治、效能、合法性、法律意識等要素可以有不同的組合，這些不同組合都可以被稱作法治。遺憾的是，迄今為止，這些問題并沒有引起學(xué)界的重視，更缺少有價值的研究。

　　最后討論一下“法治的市場經(jīng)濟”的另一重含義。

　　市場經(jīng)濟的基本特征，是產(chǎn)品和服務(wù)的自愿交換，這里，進入交換的是所謂私人物品，它們區(qū)別于由國家提供的公共物品，后者就包括法律與秩序。這就是前面所說的，市場經(jīng)濟的存續(xù)和運行，必須以一定的政治和法律制度為前提。也是在這個意義上，我們說法治是市場經(jīng)濟規(guī)定性的一部分。這是狹義的法治與市場經(jīng)濟的關(guān)系。不過，法治的市場經(jīng)濟論題還常常包含一層更強的含義，那就是認(rèn)為法治能夠促進經(jīng)濟發(fā)展。

　　強調(diào)法律與經(jīng)濟發(fā)展之間的這種互動和關(guān)聯(lián)，是一個深厚的傳統(tǒng)。古典時期的思想家里面，把這個論題發(fā)揮到極致的是馬克斯·韋伯。他認(rèn)為，近代資本主義的興起基于多種原因的聚合，其中，形式理性化的法律不可或缺。這種法律為社會提供了一種秩序模式，正好滿足了資本主義所涉及的高度復(fù)雜的經(jīng)濟活動對于可預(yù)測性的要求，使得市場的參與者能夠放手規(guī)劃其未來。在晚近的新制度經(jīng)濟學(xué)里面，韋伯的理論得到進一步的發(fā)展。道格拉斯·諾斯通過其比較經(jīng)濟史研究發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)權(quán)保護與合約執(zhí)行的完備程度，是解釋歷史上不同國家經(jīng)濟增長的核心變量。這里，諾斯的重點是法律執(zhí)行的可預(yù)見性，而不是法律的形式理性特征，但他也像韋伯一樣認(rèn)為，一套具有高度可預(yù)測性的制度安排，差不多也就是我們所謂的法治，是資本主義或者市場經(jīng)濟得以繁盛發(fā)達(dá)的前提條件。上世紀(jì)九十年代以來國際間流行的法治與市場經(jīng)濟話語正濫觴于此。

　　對法律與發(fā)展理論的反思主要涉及兩個方面，這兩個方面都出自東亞的發(fā)展經(jīng)驗。一個是非正式制度在經(jīng)濟發(fā)展中的作用，另一個是國家在經(jīng)濟發(fā)展中所扮演的積極角色。前述法律與發(fā)展理論似乎不能很好地解釋東亞國家與地區(qū)成功的經(jīng)驗。在這方面，中國案例就很典型。雖然自上世紀(jì)九十年代以來，中國法律發(fā)展最主要的動力來自于經(jīng)濟改革，但實際上影響經(jīng)濟發(fā)展的首要因素卻不是法律，而毋寧是政策和各種非正式制度。就是在法律產(chǎn)生作用的地方，其發(fā)揮作用的方式，也往往不是一般法治論者所想象的那種。尤為吊詭的是，在特定歷史背景和政治條件之下，中國的改革屢屢以突破現(xiàn)行法律規(guī)則和正式制度為契機而展開，這更增加了中國問題的復(fù)雜性。

　　上面兩個問題沒有逃脫吳先生的注意，相反，它們都是吳先生“法治的市場經(jīng)濟”論題的檢討對象。關(guān)于非正式制度，吳先生指出，社區(qū)關(guān)系、商會組織、同鄉(xiāng)會組織等不適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)交易，尤其是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的合約履行。因為發(fā)達(dá)的市場交易形態(tài)具有非人格化特征，要求第三方執(zhí)法，由法院來保障合同的執(zhí)行。而中國的市場交易形態(tài)尚處于從人格化交易到非人格化交易的過渡中。至于政府在經(jīng)濟生活中扮演的角色，或曰市場經(jīng)濟中的政府職能，更是吳先生反復(fù)檢討的問題。在他看來，中國經(jīng)濟亂象叢生多因政府職能不合理所致。政策隨意性大，政府掌握大量經(jīng)濟資源，任意干預(yù)經(jīng)濟活動，政府官員的行為缺乏規(guī)范和約束，這一切極易導(dǎo)致權(quán)力濫用和腐敗，最終可能導(dǎo)致中國走上“權(quán)貴資本主義”（crony capitalism）一途。吳先生著墨甚多且視之為中國社會大患的另一種現(xiàn)象，即經(jīng)濟上的既得利益者與政治上的權(quán)勢者聯(lián)手，壓制競爭，阻撓改革，其實也是“權(quán)貴資本主義”的一大特色。

　　在上面兩種情況下，引入法治概念都是必要的。法治可以被用來支持非人格化的現(xiàn)代市場交易，更可以被用來規(guī)范和約束政府行為，為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造更加穩(wěn)定、透明和預(yù)見性高的制度環(huán)境。不過，如果不是以教條方式理解社會現(xiàn)實，我們?nèi)匀豢梢砸矐?yīng)當(dāng)結(jié)合自己的經(jīng)驗去思考現(xiàn)有的理論，并且創(chuàng)造性地去構(gòu)想我們的未來。

　　基于社會關(guān)系的人格化交易無疑有其局限性，其有效性與一定的社會與經(jīng)濟條件相關(guān)連。只要這些條件仍然存在，其有效性也將繼續(xù)。在中國經(jīng)濟改革的較早階段，非正式制度和人格化交易對經(jīng)濟發(fā)展的貢獻很大。而在今天，這種情況正在改變，經(jīng)濟發(fā)展對正式制度、法治、第三方執(zhí)法的要求也變得更加迫切。即便如此，由于經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，也由于涉及領(lǐng)域、部門不同，還由于文化傳統(tǒng)、社會心理等因素，非正式制度、社會關(guān)系等在經(jīng)濟發(fā)展中的作用將長期存在，并可能成為未來中國社會與經(jīng)濟運行中的某種特點。國家在經(jīng)濟發(fā)展中的作用問題也有類似的一面。吳先生對現(xiàn)實的剖析無疑是切中時弊的，他倍感憂慮的危險也是真實存在的。但我仍然以為，對改革以來不同時期不同地方不同領(lǐng)域不同個案中政府與經(jīng)濟發(fā)展相互間關(guān)系細(xì)致的經(jīng)驗研究還是必要的和有益的。在合理構(gòu)想的法治的市場經(jīng)濟的框架中，政府究竟應(yīng)該在經(jīng)濟發(fā)展上扮演什么角色，對這個問題的回答既不能由歷史和現(xiàn)狀中自然得出，也不能從現(xiàn)有理論中簡單地推導(dǎo)出來。但一個可以被接受為正當(dāng)?shù)暮陀行У慕?jīng)濟發(fā)展模式，一定離不開特定人群歷史上形成的社會意識和經(jīng)驗。畢竟，所有一切制度，包括所有制度的建立、運用、變革，都是因為人并且依靠人而發(fā)生和維續(xù)的。而人，歸根到底是文化的社會的歷史的產(chǎn)物。著眼于此，我甚至要說，好的市場經(jīng)濟不但要靠法治來支撐，也離不開道德。不僅如此，法治的建立與存續(xù)最終也要靠道德來維持。因此，要真正建立法治的市場經(jīng)濟，我們既要超越法治，也要超越市場經(jīng)濟。

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